הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו תנ"ג 32302-11-17

לפני
כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא

המבקשים

  1. ק.ר.נ.א. בע"מ
  2. ארנון אפרת
  3. אלונה אפרת

ע"י ב"כ עו"ד אמיר שאשא ו/או ליאור צמח ואח'
ממשרד צמח-שאשא, משרד עורכי דין
מרח' פיקדון 1, ת"ד 502, חיפה 31000
טל': 04-XXXX540; פקסימיליה: 04-XXXX555

נגד

המשיבות

  1. גן שמואל מזון בע"מ
  2. גניר (1992) בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד נדב ויסמן ו/או לירן בר שלו ם ו/או לירן אטינגר ואח'
ממשרד מיתר ליקוורניק גבע לשם טל ושות' עורכי דין
מדרך אבא הלל סילבר 16, רמת גן 5250608

החלטה
פתח דבר
לפניי בקשה לפי סעיף 198א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות" או "החוק") לגילוי ועיון במסמכים בטרם הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת (להלן: "הבקשה"). בקשה זו הוגשה כנגד חברת גן שמואל מזון בע"מ (להלן: "גן שמואל" או "החברה") וכנגד חברת גניר (1992) בע"מ (להלן: "גניר").
בבסיס הבקשה ניצבת הטענה כי הסכם הפצה שנחתם בין גניר לבין שטראוס שיווק בע"מ (להלן: "שטראוס") בשנת 2006 נחתם לאחר עסקת המיזוג בין גניר לבין גן שמואל (שנטען כי שטראוס היא אחת מבעלות השליטה בה) ולכן מדובר בהסכם מהותי אשר חרף מצוות המחוקק לא אושר כנדרש ב"אישור משולש" במוסדותיה של גן שמואל.
בנוסף, טוענים המבקשים כי לאור הוראות תיקון 16 לחוק החברות, ההסכם היה צריך להיות מאושר פעם נוספת באישור משולש לאחר כניסת התיקון לתוקף בשנת 2011 ואחת לשלוש שנים לאחר מכן – ואין די באישורו על ידי ועדת הביקורת של החברה. יתר על כן, המבקשים מעלים טענות באשר לתנאי ההסכם וטיבו אשר נטען כי הינם גבוהים באופן משמעותי מתנאי השוק.
בהתאם לאמור, מטרת הבקשה דנן היא לחייב את גן שמואל וגניר להעביר לידי המבקשים מסמכים אשר יסייעו להם לבחון את האפשרות להגיש בקשה לאישור תביעה כנגזרת, במסגרתה יתבקש בית המשפט לקבוע כי ההסכם נשוא בקשה זו בטל באופן אשר יוביל להשבת הכספים אשר שולמו לשטראוס במסגרתו, או לחלופין ייקבע כי על הנתבעים הפוטנציאליים להשיב את הכספים שנגבו ביתר ככל שיוכח כי הסכם ההפצה האמור פגע בגן שמואל (וגניר).
המסמכים המבוקשים
בבקשה זו עותרים המבקשים לקבל מגן שמואל ומגניר את המסמכים הבאים:
הסכם ההפצה משנת 2006, אשר על פי הצהרות החברה נחתם ביום 5.12.2006, על כלל נספחיו והשינויים שנערכו בו (להלן: "הסכם ההפצה משנת 2006").
הסכם העקרונות שקדם להסכם ההפצה משנת 2006, אשר על פי הצהרות גן שמואל נחתם ביום 23.4.2006, על כלל נספחיו.
כלל פרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון בגן שמואל וכן פרוטוקולי ישיבות ועדת הביקורת, אשר דנו בהסכם העקרונות וההפצה משנת 2006, לרבות בהחלטה להתקשר בהסכם ההפצה משנת 2006 ובהחלטת ועדת הביקורת מחודש אוגוסט 2011.
החלטות דירקטוריון החברה וועדות הביקורת, אשר דנו בהסכם העקרונות ובהסכם ההפצה משנת 2006, לרבות החלטות להתקשר בהסכם ההפצה משנת 2006 והחלטת ועדת הביקורת מחודש אוגוסט 2011.
כל המסמכים וחוות הדעת שעמדו בפני ועדת הביקורת לצורך החלטתה בשנת 2011 כי תקופת ההסכם היא סבירה.
הסכם ההפצה משנת 2016 על כלל נספחיו והשינויים שנערכו בו.
כלל פרוטוקולי הישיבות בדירקטוריון החברה ובוועדת הביקורת, אשר דנו בהסכם ההפצה משנת 2016, לרבות בהחלטה להתקשר בהסכם הפצה זה.
כלל המסמכים שהוצגו לדירקטוריון החברה וועדת הביקורת, במסגרת ההליך התחרותי שהתקיים, עובר להחלטת גן שמואל להתקשר בהסכם ההפצה משנת 2016, לרבות מסמכים שנערכו על ידי היועץ החיצוני והבלתי תלוי, הצעות המציעים האחרים שנדחו, חוות דעת ו/או מסמכים אחרים שנערכו ביחס ו/או בקשר להתקשרות האמורה.
החלטות דירקטוריון החברה וועדות הביקורת, אשר דנו בהסכם ההפצה משנת 2016, לרבות החלטות להתקשר בהסכם ההפצה משנת 2006.
כרטסות הנהלת החשבונות של המשיבות בקשר עם הסכם ההפצה עם שטראוס (לרבות כרטסות הכנסות מלקוח, כרטסות ספק, כרטסות הוצאות וכו') בין השנים 2006 ועד היום, וכן כרטסות הוצאות עבור מפיצי משנה של שטראוס (בין השנים 2006 ועד היום) או לחלופין פירוט על אודות החזר הוצאות מפיצי משנה של שטראוס בכל אחת מהשנים האמורות.
המחירונים הקמעונאיים והסיטונאיים של גניר ושל גן שמואל בשנים הרלוונטיות.
הסכם ההפצה הקודם שבין שטראוס שיווק ו/או שטראוס גרופ לבין גניר, טרם המיזוג, על כלל נספחיו והשינויים שנערכו בו.
הסכמי הפצה שנחתמו בין החברה לבין טמפו, דנשר ודיפלומט בשנים הרלוונטיות (2006 עד 2016) ביחס להפצת הנקטרים והמשקאות הממותגים מתוצרת גן שמואל.
על פי המבקשים, מסמכים אלה יסייעו להם לייעל את ההליך, ובין היתר לשקול את מלוא הנתונים והמסמכים בטרם הגשת בקשה לאישור תביעה כנגזרת (אם בכלל), לרבות בנוגע לזהות הנתבעים הנכונים, היקף התביעה, תקופות, הסעדים המבוקשים ועוד. כן טוענים המבקשים שהמסמכים המבוקשים בסעיפים יב'-יג' לעיל יוכלו לשמש כנקודת ייחוס לבחינת סבירות הסכם ההפצה משנת 2006, לרבות ביחס לשאלה האם מדובר בהסכם שהוא לטובת החברה.
המבקשים מציינים בנוסף כי קבלת המסמכים תאפשר להם למקד את הבקשה לאישור תביעה כנגזרת, ככל שזו תוגש, ולהעמידה על מכלול העניינים הדורשים בירור בפני בית המשפט, לשם אכיפת זכויות גן שמואל וגניר, ואף לתמוך אותה בחוות דעת מומחה.
הצדדים
המבקשים 1-3, חברת ק.ר.נ.א בע"מ, מר ארנון אפרת וגב' אלונה אפרת (להלן: "קרנא", "מר אפרת" ו-"גב' אפרת", בהתאמה, ויחד: "המבקשים") הם בעלי מניות בחברת גן שמואל. קרנא רכשה את מניותיה בגן שמואל במועדים שונים במהלך שנת 2017, ואילו מר וגב' אפרת הם בעלי מניות בגן שמואל החל משנת 2013 ולפחות עד למועד הגשת הבקשה.
המשיבה 1, גן שמואל, היא חברה ציבורית שהתאגדה בישראל והייתה מצויה בשליטת קיבוץ גן שמואל, קיבוץ גת וקיבוץ בית ניר (להלן: "בעלי השליטה האחרים"). כמו כן, בתקופה הרלוונטית הייתה שטראוס בעלת מניות בחברה וסווגה בדוחותיה הכספיים כבעלת שליטה בה מכוח הסכם הצבעה. בשנת 2016 מכרה שטראוס את מלוא החזקותיה בגן שמואל וחדלה מלהיות בעלת מניות בה.
גן שמואל עוסקת בעיקר בעיבוד, ייצור, שיווק ומכירה של חומרי גלם לתעשיית המשקאות הטבעיים והקלים בארץ ובעולם, וכן בייצור מוצרי עגבניות. בשנת 2006 במסגרת עסקת מיזוג רכשה גן שמואל את מלוא מניותיה של המשיבה 2, וכיום היא בעלת 100% ממניותיה (נספח 1 לתשובה לבקשה).
המשיבה 2, חברת גניר היא חברה פרטית שהתאגדה בישראל ומצויה כיום בבעלותה המלאה של גן שמואל. גניר עוסקת בייצור ומכירת מיצים מצוננים תחת המותג "פרימור", וכן מוכרת חומרי גלם לתעשיית המזון והמשקאות.
תמצית טענות הצדדים
תמצית טענות המבקשים
לפי המבקשים עניינה של בקשה זו בהסכם הפצה אשר הכניס לכיסה של שטראוס עשרות מיליוני שקלים במשך עשור בשל היותה בעלת השליטה בגן שמואל. זאת לאור העובדה שההסכם לא הובא לאישור מוסדות גן שמואל בעת כריתתו ואף לא הובא לאישור נוסף במוסדותיה של גן שמואל כמצוות הדין, עת נכנס לתוקפו תיקון 16 לחוק החברות. המבקשים סבורים, כי בכך נגרם נזק לגן שמואל, באופן המקים עילת תביעה לחברה כנגד שורת נתבעים פוטנציאליים, שהם בעלת השליטה לשעבר בגן שמואל, חברת שטראוס, הדירקטורים בחברה וחברי ועדת הביקורת שלה (להלן: "הנתבעים הפוטנציאליים").
לשיטת המבקשים הסכם ההפצה מהווה אינדיקציה לכך שבגן שמואל התקיימה חלוקת רווחים על דרך כריתתם של הסכמים מתמשכים בין שטראוס ובעלי השליטה האחרים לבין גן שמואל, תוך הדרת האסיפה הכללית והימנעות מהבאת ההסכמים שנכרתו לאישורה.
המבקשים הדגישו כי השאלה המהותית העומדת לבחינה בשלב זה היא האם יש להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים מכוח הוראות סעיף 198א לחוק החברות בשל העובדה כי הסכם ההפצה משנת 2006 לא אושר כדין, ללא תלות בשאלה האם ההסכם היה לטובתה של גן שמואל או האם נגרם לה נזק, שכן שאלות אלה עתידות להתברר באכסניה של בקשה לאישור תביעה כנגזרת, ככל שתוגש.
טענות המבקשים בקשר עם החתימה על הסכם ההפצה משנת 2006
בשנת 2006, רכשה גן שמואל את השליטה בחברת גניר במסגרת עסקת מיזוג בין החברות בדרך של החלפת מניות, לפיה הועברו לגן שמואל כל מניות גניר, אשר הפכה לחברת בת של גן שמואל, ובתמורה הקצתה גן שמואל שליש ממניותיה לבעלי מניותיה של גניר. עסקת המיזוג אושרה על ידי ועדת הביקורת והדירקטוריון בגן שמואל באפריל 2006 ועל ידי האסיפה הכללית במאי 2006. העסקה הושלמה בינואר 2007, לאחר שהתקיימו כל התנאים המתלים שנקבעו בה (להלן: "עסקת המיזוג").
לטענת המבקשים ביום בו אושרה עסקת המיזוג על ידי דירקטוריון החברה, 23.4.2006, נחתם בין גניר לבין שטראוס הסכם הפצה ל-10 שנים, במסגרתו התחייבה שטראוס להפיץ את מוצרי גניר באופן בלעדי כשמחירי המכירה של המוצרים לשטראוס נקבעו לפי המחירים הקמעונאיים של גניר.
בתמורה, התחייבה גניר לשלם לשטראוס עמלת הפצה, אשר עמדה לפי המבקשים על 40% מהמחיר הקמעונאי של הסחורות המופצות, והוערכה על ידי המבקשים בשווי של עשרות מיליוני שקלים מידי שנה ובסך כולל של 250 מיליון ש"ח. המבקשים מוסיפים כי נוסף על העמלה לשטראוס גניר התחייבה לשלם את עמלות ההפצה למפיצי משנה של שטראוס.
המבקשים מפרטים כי לפי דיווחיה של גן שמואל, הסכם ההפצה משנת 2006 נערך בשני שלבים. ראשית, דיווחה גן שמואל כי עקרונות הסכם ההפצה סוכמו בין גניר ולבינה לבין שטראוס, ונקבע כי השלמת הסכם העקרונות לכדי הסכם מלא מהווה תנאי לכניסתה של עסקת המיזוג לתוקף (להלן: "הסכם העקרונות"). בשלב מאוחר יותר, דיווחה גן שמואל כי הסכם ההפצה נחתם בין גניר לשטראוס בלבד, וכי הוא אושר על ידי האורגנים של גניר כחברה פרטית עובר למועד השלמת עסקת המיזוג אך נכלל במתאר עסקת המיזוג שאושר באסיפה הכללית של גן שמואל, כך שלמעשה הסכם ההפצה נחתם בין שטראוס לבין חברת בת שלה. הסכם ההפצה הסופי נחתם בחודש דצמבר 2006.
לעמדת המבקשים, מדובר בהסכם חריג שאיננו במהלך העסקים הרגיל לאור תקופת ההסכם, היקפו, והעובדה כי נערך בסמיכות לעסקת המיזוג והיווה תנאי להשלמתה. המבקשים אף מוסיפים כי הסכם ההפצה משנת 2006 לא נערך בתנאי השוק בשל הפערים המשמעותיים, לטענתם, בין תנאיו לבין הסכם ההפצה משנת 2016, וכי אפשר שתנאי ההסכם השפיעו באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה והתחייבויותיה. למעלה מכך, המבקשים עמדו על כך שגן שמואל ציינה באופן תדיר בדוחותיה כי מדובר בהסכם מהותי עבורה.
המבקשים סבורים כי המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל היא כי עם הפיכתה של חברת שטראוס לבעלת השליטה בגן שמואל, נתפר למידותיה הסכם ההפצה משנת 2006, שהוא הסכם מיוחד במינו, הנחזה לבלתי סביר על פניו ושעקרונותיו סוכמו בד בבד עם עסקת המיזוג.
עיקר טענות המבקשים הינן כי הסכם ההפצה משנת 2006 לא אושר כנדרש באישור המשולש של ועדת הביקורת, דירקטוריון החברה והאסיפה הכללית בהתאם להוראות סעיפים 270(4) ו-275(א) לחוק החברות, ועל כן ההסכם חסר תוקף כלפי גן שמואל. לשיטת המבקשים התקשרות של בעל שליטה עם חברה פרטית בבעלות מלאה או חלקית של החברה הציבורית, דינה כדין התקשרות עם החברה הציבורית ומכאן שחתימה על ההסכם בין גניר לבין שטראוס, במועד ועל הרקע בו נחתם, חייבה אישור משולש לרבות של בעלי המניות בגן שמואל.
המבקשים גורסים כי גם גן שמואל סברה באופן עקבי כי הסכם ההפצה משנת 2006 כפוף להוראות סעיף 270(4) לחוק, כעולה מדוחותיה התקופתיים בתקופה הרלוונטית, ולכך שבשונה מהסכם ההפצה משנת 2006, הסכם ההפצה משנת 2016 הובא לאישור המשולש במוסדותיה של גן שמואל.
לטענת המבקשים, על אף שעסקת המיזוג אושרה באישור משולש במוסדותיה של גן שמואל, ועל אף שמתאר הסכם ההפצה משנת 2006 נכלל בעסקת המיזוג, אין די באישור עסקת המיזוג כדין כדי להכשיר את כריתת הסכם ההפצה משנת 2006, ללא קבלת אישור האסיפה הכללית של גן שמואל להסכם ההפצה משנת 2006.
זאת ועוד, נטען כי הסכם ההפצה משנת 2006 לא אושר באישור המשולש חרף כניסת תיקון 16 לחוק החברות לתוקף. המבקשים מציינים כי במסגרת הוראותיו של תיקון 16 לחוק נדרשו חברות לאשר מחדש הסכמים, דוגמת ההסכם נשוא בקשה זו, אחת לשלוש שנים במוסדות החברה בהתאם לאישור הנדרש במועד הכריתה המקורי של אותו הסכם, ולכל המאוחר היו מחויבות באישור הסכמים קיימים עד למועד הקובע בהתאם להוראות חוק החברות.
המבקשים מתייחסים להחלטת ועדת הביקורת בגן שמואל מחודש אוגוסט 2011, לפיה אורכם של כלל ההסכמים של גן שמואל העולים על שלוש שנים, לרבות הסכם ההפצה משנת 2006 שבין שטראוס לגניר, סבירים בנסיבות העניין וטוענים כי אין לקבל עמדה לא מנומקת זו בפרט שעה שמדובר בהתקשרות אסטרטגית וחיונית לצורך תכנון ארוך טווח של החברה ובהינתן העובדה שישנם גורמים נוספים בשוק אשר יכלו לספק לחברה שירותי הפצה. ממילא נטען כי אן בעמדה זו כדי לייתר את הצורך בהבאת העסקה לאישור מחודש מידי שלוש שנים.
לעמדת המבקשים מדובר בהסכם שאיננו לטובת גן שמואל וגניר, ועל כן ממילא לא ניתן היה לאשרו וגם אם היה מאושר באישור משולש, ויש לראות בו כהסכם שאיננו תקף כלפי גן שמואל. אינדיקציות לכך ניתן למצוא בטענת המבקשים, כי גם הדיווח על הסכם ההפצה משנת 2006 לבורסה לניירות ערך בתל אביב מעלה תהיות ואף כולל מידע מהותי מטעה ושגוי.
כך, שיעור העמלה המשולמת לשטראוס בגין שירותי ההפצה נותר עלום, ואף לא ברור כיצד יושם מנגנון ההתייעלות שתואר בהסכם ההפצה משנת 2006 (אשר במסגרתו נקבע כי עמלת ההפצה תופחת מידי שנה). בנוסף, המבקשים סבורים כי המידע שפורסם היה שגוי, עת פורסם כי המוצרים נמכרים לשטראוס במחיר קמעונאי וממנו נגזר שיעור העמלה. זאת, משום שלימים הדיווח שונה, ונכתב בו כי המוצרים נמכרים לשטראוס במחיר סיטונאי, הנמוך באופן משמעותי מהמחיר הקמעונאי. כתוצאה מכך, לטענת המבקשים, נותרה בידי חברת שטראוס האפשרות לקבל לידה גם את המרווח הקמעונאי או חלק ממנו, בנוסף לעמלת ההפצה לה היא זכאית מכוח הסכם ההפצה משנת 2006.
למעלה מכך, המבקשים סבורים כי הסכם ההפצה משנת 2006 כלל בתוכו עקרונות בלתי סבירים על פניהם המהווים אינדיקציה לכך שההסכם איננו לטובתה של גן שמואל, דוגמת התחייבות של גן שמואל לשאת לא רק בעמלת ההפצה לשטראוס כמפיץ ראשי, אלא גם בעמלה שתשלם שטראוס למפיצי המשנה שלה.
המבקשים סבורים כי סכומי היתר ששולמו לשטראוס מכוח הסכם ההפצה משנת 2006 בטלים וחסרי תוקף, מהווים דיבידנד סמוי, מקפח ובלתי שוויוני, שעולה כדי חלוקה אסורה. לשיטתם, גם מהטעם הזה יש להורות על השבת הכספים לגן שמואל.
נוסף על כך, לעמדת המבקשים, בהסכם ההפצה משנת 2016 נערכו שינויים דרמטיים, אשר נבעו מכך שעובר לגיבושו בוצעו שורת פעולות שלא בוצעו עובר לכריתת הסכם ההפצה משנת 2006, לרבות התקשרות עם יועץ חיצוני, וכן קבלת הצעות ממפיצים נוספים, ואשר מהווים אינדיקציה לפגמים שנפלו בהסכם ההפצה משנת 2006 ובהליך אישורו.
בתוך כך נטען כי הסכם ההפצה החדש כלל בתוכו שינויים הנחזים למשמעותיים ביותר לטובת גן שמואל וגניר (להלן: "הסכם ההפצה משנת 2016"), כולל בין היתר: שינוי מחיר המכירה לשטראוס מהמחיר הסיטונאי למחיר הקמעונאי באופן שיוצר פער הנאמד בעשרות אחוזים לטובתה של גן שמואל בהסכם ההפצה משנת 2016; הפחתת העמלה ששולמה לשטראוס מ-40% מהמחיר הסיטונאי, ל-14-19% מהמחיר הקמעונאי; גניר חדלה מלשאת בעמלות מפיצי המשנה, ושטראוס החלה לשאת בעלויות אלה במקומה; ביטול תנאי הבלעדיות שבהסכם ההפצה משנת 2006, ותחתיו ניתנה לשטראוס בלעדיות מוגבלת, לצד תנית אי תחרות עליה חתמה שטראוס; תקופה ההסכם קוצרה, כך שהסכם ההפצה משנת 2016 נחתם לתקופה של חמש שנים, ואף עוגנה אופציה לכל אחד מהצדדים להביא לסיום ההסכם לאחר שלושים ושישה חודשים.
המבקשים הוסיפו וטענו, כי החתימה על הסכם הפצה המיטיב באופן כה משמעותי עם שטראוס נובע מכך שקיימים שורת הסכמים של גן שמואל וגניר עם בעלי השליטה האחרים בגן שמואל – לרבות העסקת עובדי הקיבוצים, השכרת המבנים מהקיבוץ לגן שמואל והסכמים נוספים, אשר "מאזנים" לכאורה אלה את אלה, באופן הפוגע בבעלי מניות המיעוט.
המבקשים מדגישים כי בסמוך למועד פקיעתו של הסכם ההפצה משנת 2006, מכרה שטראוס את אחזקותיה בגן שמואל וחדלה מלהיות בעלת שליטה בה ומכאן טוענים כי ייתכן ומכירת השליטה בגן שמואל במועד זה קשורה לפקיעת הסכם ההפצה.
המבקשים טוענים כי לאור כל האמור לעיל, הנתבעים הפוטנציאליים הפרו את חובת הזהירות וחובת האמונים המעוגנות בסעיפים 252-254 לחוק החברות; כי חברי ועדת הביקורת הפרו את הוראות סעיף 117 לחוק; ובשל כך, סבורים כי מן הדין לתבוע מן הנתבעים הפוטנציאליים (ככל שתוגש בקשה לאישור תביעה כנגזרת) ביחד ולחוד להשיב לגן שמואל ולגניר את הסכומים ששולמו לשטראוס ביתר.
המבקשים סבורים כי התשתית הראייתית שהוצגה מעלה כי התקיים כשל תאגידי והפרה של הוראות הדין, שתכליתה הכשרת העברת כספים בהיקף משמעותי ללא בקרה ופיקוח לאחת מבעלות השליטה בגן שמואל.
המבקשים מוסיפים כי התביעה וניהולה הם לטובתה של גן שמואל, שכן היא זכאית מכוחו להשבת כספים הנאמדים על ידי המבקשים בסך של 250 מיליון ש"ח, שכן לשיטתם דינו של הסכם ההפצה משנת 2006 בטלות.
בשולי הדברים, המבקשים מציינים כי במקרה דנא הם לא נדרשו לפנות לגן שמואל בפניה מוקדמת, משום שהאורגנים המוסמכים להגשת תביעה אוחזים בעניין אישי בהחלטה האם להגיש את התביעה כנגד הנתבעים הפוטנציאליים, בייחוד על רקע העובדה כי נכון למועד הגשת הבקשה, אחד עשר מבין הדירקטורים המכהנים בחברה נמנים על הנתבעים הפוטנציאליים. עוד נטען כי עד לאחרונה לא היה ביכולת החברה לנקוט בהליכים משפטיים כנגד הדירקטורים וכנגד בעלת השליטה בה עד לאחרונה, בשל ניגוד העניינים המובנה בו נגועים האורגנים המרכזיים בגן שמואל.
תמצית טענות המבקשים בתגובתם לתשובה לבקשה ובסיכומיהם
בתשובתם ציינו המבקשים כי ככל שהמשיבות אכן סבורות כי מדובר בהסכם טוב, אין מניעה לחשוף את המסמכים הרלוונטיים אליו בהסכמה.
עוד ציינו המבקשים כי גם שינוי של אחוזים בודדים בשיעורי העמלה המשולמים יכול להיות שווה עשרות מיליוני שקלים מידי שנה, באופן שיש בו כדי להשליך על רווחיות אותם מוצרים וטענו כי המשיבות כלל לא התייחסו לחלק מטענותיהם בקשר עם הבדלים מהותיים בין הסכם ההפצה משנת 2006 להסכם ההפצה משנת 2016.
באשר לטענת המשיבות כי הסכם ההפצה משנת 2006 איננו הסכם ההפצה המקורי, הזכירו המבקשים כי גן שמואל עצמה כינתה כך את הסכם ההפצה משנת 2006 בדיווחיה הפומביים. העובדה כי שטראוס הפיצה את מוצרי גניר עובר להגשת הבקשה הוזכרה גם בנספחים שצורפו לבקשה, ואיננה מעלה או מורידה מהטענות שנטענו בקשר עם תוכנו של הסכם ההפצה משנת 2006 ומהטענות הנוגעות לאופן אישורו. בכל מקרה, לשיטתם של המבקשים, מדובר היה בהסכם שונה וחדש מההסכמים הקודמים.
נוסף על כך, לשיטת המבקשים, השאלה האם תקופת ההסכם היא לטובת גן שמואל או לאו היא שאלה הראויה להתברר בגדרי בקשה לאישור תביעה כנגזרת, ולא בשלב זה. הברור הוא, ועל כך אין חולק, שהסכם ההפצה משנת 2016 שנערך בהליך תחרותי נכרת לתקופה קצרה יותר, ואילו הסכם ההפצה משנת 2002 לא הוגבל בזמן, באופן אשר מעיד על כך שהצדדים לא סברו כי יש מקום להגביל את תקופת ההסכם.
המבקשים הוסיפו וטענו, כי משלא הובא הסכם ההפצה משנת 2006 לאישורה של האסיפה הכללית, הרי שהאכסניה של בקשה לגילוי מסמכים איננה האכסניה המתאימה לבירור השאלה האם ההסכם היה טוב לחברה או לאו, שכן שאלה זו הייתה אמורה להתברר במוסדותיה של גן שמואל, ובדגש על האסיפה הכללית של בעלי המניות.
המבקשים ביקשו להדגיש כי אין חולק על כך שהסכם ההפצה משנת 2006 לא אושר באישור המשולש מעולם, על אף שלעמדת המשיבות היה צורך לעשות כן במסגרת אישור עסקת המיזוג. זאת, משום ששטראוס סווגה על ידי המשיבות עצמן כאחת מבעלות השליטה בגן שמואל, ומשום שהסכם העקרונות נחתם בד בבד עם עסקת המיזוג, ואילו הסכם ההפצה הסופי נחתם בדצמבר 2006, שבעה חודשים לאחר אישור עסקת המיזוג על ידי האסיפה הכללית של גן שמואל. בעניין זה המבקשים סבורים כי הנטען בסיכומי המשיבות ביחס לזהות הצדדים החתומים על הסכם ההפצה משנת 2006 עומד בסתירה לדיווחיה של גן שמואל בזמן אמת, לפיהם היא הייתה צד להסכם.
לעניין תיקון 16 לחוק החברות, טענו המבקשים כי הוראות המעבר מחייבות אישור עסקאות אשר נכרתו עם בעל השליטה מחדש באסיפה הכללית ואין די באישור ועדת הביקורת (המהווה, לשיטתם, תנאי מקדמי בלבד). למעלה מכך, המבקשים העלו את הסברה כי החלטת ועדת הביקורת יכולה להינתן רק ביחס לעסקה חריגה בהתאם להוראות סעיף 270(4) רישא, אך זו אינה יכולה להינתן בעסקה בין החברה לבין בעל השליטה ביחס לשירותים.
עוד לעניין תיקון 16 לחוק החברות, המבקשים טוענים כי המשיבות העלו בסיכומיהן טענה משפטית חדשה, על פיה הוראות המעבר שנקבעו במסגרת הוראות תיקון 16 לחוק החברות חלות אך ורק ביחס לצורך להביא לאישור מוסדות החברה את העסקאות שנכרתו לתקופה העולה על שלוש שנים, ואינן חלות ביחס לסעיף 275(א1)(2). אלא, שהמבקשים טוענים שעמדה זו איננה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק ותכליתו.
בנסיבות אלה, המבקשים גורסים כי טענת המשיבות, לפי החברה הסתמכה על חוות דעת משפטית, יכולה לשמש כטענת הגנה בלבד ומקומה להתברר בשלב מאוחר יותר. ממילא, אין בטענה זו כדי להעלות או להוריד מכך שדין העסקה בטלות מקום בו לא אושרה כדין.
לגבי טענת ההתיישנות שהועלתה על ידי המשיבות, המבקשים מציינים כי הסכם ההפצה משנת 2006 עמד בתוקפו עד לשנת 2016, ומכאן שאין כל מניעה לדרוש את השבתם של כספים אשר שולמו במסגרתו החל משנת 2010. המבקשים אף גורסים כי המועד להעלאתה של טענת התיישנות הוא בעת ניהול הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, ולא בשלב מקדמי זה של בקשה לגילוי מסמכים. המבקשים טוענים כי לא חלה התיישנות בענייננו וזאת בין היתר משום שמקום בו מדובר בתאגיד, עילת התביעה שלו לא תתיישן במהלך התקופה בה נשלט בידי האורגנים אשר מנעו את מימוש זכות התביעה שלו.
יתר על כן, המבקשים מסבים את תשומת הלב לכך שהטענה כי עילת התביעה התיישנה, עומדת בסתירה לטענה כי המסמכים מהווים סוד מסחרי. בשולי הדברים, המבקשים ביקשו לציין כי השימוש בטענת השיהוי נוגע למישור תום הלב של המבקש את גילוי המסמכים המבוקשים, ולא כעילה עצמאית.
אשר לתנאים לאישורה של תביעה נגזרת, טוענים המבקשים כי הם לא הסתירו פרטים מהותיים מבית המשפט וגילו לכתחילה את העובדה כי הם מנהלים מספר בקשות לאישור תביעות נגזרות. המבקשים הוסיפו כי הם רכשו את מניותיה של גן שמואל במועדים שונים, לראשונה כשנה וחצי עובר להגשת הבקשה לגילוי מסמכים, כך שאין בכך כדי להעיד על חוסר תום לב וכפי שציינו המשיבות בסיכומיהן מר אפרת רכש את מניותיו עוד בשנת 2013, והגיש את הבקשה דנא רק בשנת 2017, בחלוף ארבע שנים.
המבקשים מוסיפים כי לא תהיה בניהול התביעה הנגזרת פגיעה בגן שמואל או בגניר. עצם ניהולה של תביעה כנגזרת לא יקים לשטראוס או לכל חברה אחרת מקבוצת שטראוס עילה לבטל חוזים עם גן שמואל וגניר, וממילא נקודת היציאה מהסכם ההפצה הקיים היא קרובה יחסית. באשר לטענה לפיה עצם גילוי המסמכים מהווה סוד מסחרי, הרי שמדובר בטענה שנטענה באופן גורף, וללא כל הסבר, ואין לראות בנתונים שאינם גלויים לציבור הרחב כסוד מסחרי בהכרח.
תמצית טענות המשיבות
לטענתן של המשיבות, עניינה של הבקשה דנא הוא בהסכם הפצה אשר נחתם בהמשך למספר הסכמים קודמים שנחתמו בין גניר לבין שטראוס מאז שנת 1993. על פי המשיבות הסכם ההפצה משנת 2006, המכונה על ידי המבקשים בשם "הסכם ההפצה המקורי", איננו הסכם ההפצה המקורי שנכרת בין הצדדים כלל ועיקר, ובוודאי שלא נכרת לצרכי עסקת המיזוג בלבד. לטענת המשיבות, הסכם ההפצה משנת 2006 נכרת לראשונה כבר בשנת 1993, ועודכן פעם נוספת בשנת 2002, כך שהסכם ההפצה הגיע "כנדוניה" לעסקת המיזוג.
המשיבות אף ביקשו להדגיש, כי גם המבקשים היו מודעים לכך שהסכם ההפצה משנת 2006 לא היה הסכם ההפצה הראשון שנחתם בין שטראוס לגניר, שכן הסכם ההפצה משנת 2002 בין גניר לבין שטראוס (להלן: "הסכם ההפצה משנת 2002") דווח לציבור מספר רב של פעמים, וכפי שאף עולה מחקירתו של המבקש, מר אפרת, המבקשים הכירו עובדה זו.
בהמשך לכך, המשיבות טוענות כי הסכם ההפצה משנת 2006 היטיב עם גניר וממילא גם עם גן שמואל, ותנאיו עולים על תנאי הסכם ההפצה משנת 2002, בין היתר לאור העובדה שבהסכם משנת 2002 ניתנה לשטראוס זכות להפצת מוצרי גניר ללא הגבלת זמן.
המשיבות אף הצביעו על כך, כי לצד האמור לעיל, הרי שהאינטרס של גניר עצמה הוא שהסכם ההתקשרות יעמוד לתקופה קבועה וארוכה, משום שבאותה העת שטראוס הייתה הגורם היחיד שסיפק שירותי הפצה מהסוג בו השתמשה גניר במיומנות גבוהה, עם פריסה ארצית ועם כוח מכירה משמעותי. המשיבות ציינו, בנוסף, כי גניר זקוקה לוודאות כדי שהיא עצמה תוכל לפעול במסגרת הסכם ההפצה, משום שבלעדיו יהא זה קשה לגניר לפעול בשוק המוצרים המצוננים, ועל כן מדובר בהסכם חשוב ביותר.
לאור האמור, לא זו בלבד שהסכם ההפצה משנת 2006 לא היה לרעתן של גן שמואל וגניר, אלא שמדובר היה בהסכם שנכרת בתנאי שוק, שהיה לטובת החברה ובוודאי לא פגע בה. המשיבות הוסיפו וטענו, כי הסכם ההפצה משנת 2006 עולה בטיבו על הסכמים אחרים שחתמה גן שמואל עם גורמים אחרים (אשר לא צורפו ולא הובהרו במסגרת התשובה).
המשיבות הוסיפו ופירטו כי בניגוד לטענת המבקשים, כלל הסכמי ההפצה שנכרתו בין הצדדים בשנים 1993, 2002, 2006 ו-2016, התייחסו להפצת מוצריה של חברת גניר בלבד, גם אם אלה יוצרו בשלב מאוחר יותר על ידי גן שמואל (מה שלבסוף לא אירע).
אשר לטענות בדבר תנאי הסכם ההפצה משנת 2006, טוענות המשיבות לגופו של ענין כי בניגוד לאמור בבקשה, סכום העמלות ששולם לשטראוס בגין הסכם ההפצה משנת 2006 היה נמוך באופן משמעותי מהנטען בבקשה ואף כלל מנגנון הפחתה שנתי של העמלה בחמש השנים הראשונות להסכם, אשר בוצע במלואו. כל זאת, לצד תשלום עמלה נוספת למפיצי המשנה, שלא הגיעה, לטענת המשיבות, לידיה של שטראוס.
המשיבות מדגישות, כי גם בחישוב העמלות הכולל הן את העמלה לשטראוס והן את העמלה ששולמה למפיצי המשנה, הסכום הכולל עומד על כמחצית מהסך הנטען על ידי המבקשים. לעמדת המשיבות, מדובר בעמלה מקובלת וסבירה להפצת מוצרים בקירור ולניהול הסחר, ואף המבקשים לא טענו אחרת לעניין זה.
כמו כן, המשיבות ביקשו להבהיר כי שיעור העמלה שצוין על ידי המבקשים נובע מחילוק סכום הוצאות גניר בגין הסכם ההפצה בהתאם לדוחותיה הכספיים, אלא שמרבית הוצאות גניר בגין הסכם ההפצה אינן עמלת ההפצה לשטראוס, אלא הוצאות נוספות שהוצאו במסגרת הפצת מוצריה, דוגמת מבצעים לרשתות השיווק, עלות החזרת מוצרים ועוד. המשיבות הדגישו בסיכומיהן כי המונח עלות ההפצה שונה בתכלית מהמונח עמלת ההפצה, שכן הם מתייחסים לעלויות שונות הטמונות בתהליך ההפצה של מוצרי גניר.
המשיבות גורסות כי טענת המבקשים לפי שטראוס שלשלה לכיסה עמלה נוספת בדמות הפער שבין המחיר הקמעונאי למחיר הסיטונאי של הסחורות שהופצו על ידי שטראוס איננה נכונה, שכן לאורך השנים נמכרו מוצריה של גניר לשטראוס בהתאם למחירון גניר למוצרים מצוננים, שהוא המחירון היחיד בו גניר מכרה את מוצריה וכי המחירים בהם נמכרו מוצרי גניר לשטראוס הן לפי הסכם ההפצה משנת 2006 והן לפי הסכם ההפצה משנת 2016 זהה למחיר בו מכרה שטראוס את מוצריה של גניר לרשתות השיווק.
לצד האמור, המשיבות הוסיפו וטענו, כי ממילא הסכם ההפצה משנת 2006, אשר נכרת כנטען בתנאי שוק, אושר כדין במוסדותיה של גן שמואל במסגרת עסקת המיזוג.
ראשית, גורסות המשיבות בהקשר זה כי שטראוס איננה בעלת השליטה בגן שמואל ואיננה יכולה להכווין את פעילותה. לפי המשיבות עד לשנת 2016, שטראוס החזיקה ב-6.66% בלבד ממניותיה של גן שמואל באופן אשר איננו עולה כדי שליטה בה, וגם באופן מהותי לא היה בידה כדי להכווין את פעילותה (פסקה 32 לתשובת המשיבות). למעשה, המשיבות גורסות כי הגדרתה של שטראוס כבעלת שליטה נובעת אך ורק מקיומו של הסכם הצבעה בינה לבין בעלי השליטה האחרים. בנסיבות אלה, המשיבות דוחות את הסברה לפיה בעלי השליטה האחרים אפשרו למי שהחזיקה בשיעור מניות של 6.66% בלבד לבזוז את גן שמואל. בסיכומיהן הפנו המשיבות לחקירתו של מנכ"ל גניר, אשר העיד כי שטראוס מעולם לא הייתה מעורבת בניהולה השוטף של החברה ואין לה אף נציג בדירקטוריון.
יתרה מזאת, המשיבות טוענות שבניגוד לנטען על ידי המבקשים, הסכם ההפצה משנת 2006 אושר כדין. כך, לשיטת המשיבות, הסכם ההפצה משנת 2006 הוא הסכם להפצת מוצרי גניר בלבד שנחתם על ידיה עובר למיזוג עם גן שמואל. מאחר שמדובר בהסכם הממשיך את הסכמיה הקודמים של גניר עם שטראוס, שנחתם לפני עסקת המיזוג, שגניר ושטראוס החלו לפעול לאורו עובר לעסקת המיזוג, כל שנדרש הוא לאשרו כעסקה עם חברה פרטית באורגניה המוסמכים של גניר בלבד ולא היה צורך לשיטתן באישור אסיפת בעלי המניות בגן שמואל.
המשיבות אף הוסיפו וטענו, כי הסכם ההפצה משנת 2006 אושר כחלק מאישור ההסכמים המהותיים עמם הגיעה גניר כ"נדוניה" לעסקת המיזוג. בעלי המניות של גן שמואל עודכנו עובר למיזוג כי גניר מגיעה למיזוג עם הסכם ההפצה משנת 2006, ובעלי המניות של גן שמואל אישרו זאת ברוב מיוחד של 100% מבעלי המניות נעדרי העניין האישי שהצביעו באסיפה הכללית על אישור המיזוג עם גניר.
המשיבות טוענות כי הפרשנות לפיה היה על גן שמואל להביא את הסכם ההפצה משנת 2006 לאישור במוסדותיה בשנת 2011 היא שגויה ועומדת בניגוד להוראות החוק. כך לעניין זה, מציינות המשיבות כי הסכם ההפצה משנת 2006 אושר כדין על ידי ועדת הביקורת גם בשנת 2011, ולכן הפרשנות הנכונה של הוראות הדין שונה מהפרשנות שמציעים המבקשים. המשיבות סמכו את עמדתן גם על עמדתה של הרשות לניירות ערך, אשר לשיטתן תומכת בעמדתן. כמו כן נטען כי גן שמואל הסתמכה על חוות דעת משפטית (שלא צורפה לתשובה או לסיכומי המשיבות) בקשר עם יכולתה של ועדת הביקורת לקבוע כי תקופת ההסכם סבירה בנסיבות העניין.
המשיבות התייחסו לטענות המבקשים ביחס להסכם ההפצה משנת 2016, ולכך שניתן ללמוד ממנו כאילו הסכם ההפצה משנת 2006 היה בלתי סביר בנסיבות העניין.
המשיבות סבורות, כי הסכם ההפצה משנת 2016 איננו שונה באופן מהותי מהסכם ההפצה משנת 2006 וזאת על אף שההסכמים נערכו בהפרש של עשור האחד מהשני השוק השתנה באופן דרמטי בתקופה הנדונה. כך, המשיבות טוענות כי תנית הבלעדיות בהסכם ההפצה משנת 2016 זהה לחלוטין לתניה שבהסכם ההפצה משנת 2006. המשיבות ציינו, כי גם תנית הבלעדיות שבהסכם ההפצה משנת 2006 לא פגעה בגניר, משום שמדובר בדיוק באותה תנית בלעדיות שעוגנה במסגרת הסכם ההפצה משנת 2016. לעניין סוגית החזרת המוצרים, המשיבות ביקשו להבהיר, כי מנגנון ההחזרה זהה מבחינה מהותית, וכל ההבדל בין המנגנון שנקבע בהסכם ההפצה משנת 2006 לבין המנגנון שעוגן בהסכם ההפצה משנת 2016, הוא שינוי מועד ההתחשבנות ושיטת ההתחשבנות לשם ייעולן, אך האחריות להחזרת המוצרים לא השתנתה בין ההסכמים.
המשיבות הדגישו, כי הפערים בין עמלות ההפצה ששולמו לשטראוס במסגרת הסכם ההפצה משנת 2016 לאלה ששולמו לה במסגרת הסכם ההפצה משנת 2006 הם נמוכים, ומסתכמים באחוזים בודדים בלבד. למעלה מכך, המשיבות סבורות כי העמדת תקופת הסכם ההפצה משנת 2016 על חמש שנים עולה בקנה אחד עם אישורה של ועדת הביקורת משנת 2011, ואף נכונה יותר לאור השינויים, הרגולטוריים והאחרים, שאירעו בשוק המדובר. בשולי הדברים, המשיבות ציינו כי בשונה מהנטען על ידי המבקשים, לא היו קיימות בשוק חלופות טובות יותר, לא בשנת 2016 ולא בשנת 2011.
עוד נטען כי הבקשה דנא איננה עומדת בתנאים הקבועים בדין לאישור בקשה לפי סעיף 198א לחוק החברות. המשיבות גורסות, כי המבקשים לא הניחו את התשתית הראייתית לכך שעומדת לגן שמואל עילת תביעה לכאורה, כי הגשת התביעה וניהולה היא לטובת החברה וכי המבקשים אינם פועלים בחוסר תום לב.
המשיבות טוענות כי המבקשים, שרכשו את מניותיהן בשנים 2016 ו-2017, רכשו אותן רק לשם הגשת התביעה דנן, וזאת למעלה מאחת עשרה שנים לאחר האירועים נשואי בקשה זו, ושש שנים לאחר המועד בו היו המשיבות אמורות לאשרר את הסכם ההפצה משנת 2006 בועדת הביקורת. לטענת המשיבות המבקשים הם תובעים מקצועיים שרכשו את מניותיהם לשם קבלת המידע בלבד שנים ארוכות לאחר קרות האירועים המפורטים בבקשה, באופן השולל את זכותם להגישה. עוד מציינות המשיבות בסיכומיהן כי מר אפרת היה בעל מניות בגן שמואל מאז שנת 2013, מה שמעיד לשיטתן על חוסר תום ליבו בהגשת הבקשה דנא זמן כה רב לאחר מכן.
המשיבות סבורות, כי התנהלות זו עולה כדי חוסר תום לב של המבקשים, הבא לידי ביטוי גם בעובדה כי מר וגב' אפרת הם בעלי המניות בקרנא, וכולם יחד הגישו בעת האחרונה מספר בקשות שונות לאישור תביעות נגזרות.
ביטוי נוסף לחוסר תום ליבם של המבקשים, עולה לשיטת המשיבות מכך שהמבקשים לא גילו לבית המשפט עובדות מהותיות, דוגמת קיומו הסכם ההפצה משנת 2002, והצגת שטראוס כבעלת השליטה בגן שמואל.
בשים לב לנימוקיהן שהובאו לעיל, המשיבות טוענות כי התביעה איננה יכולה לשרת את החברה, בפרט לאור טיבו של ההסכם, ומאחר שהסכמי ההפצה הנדונים הם מהותיים וחשובים עבור גן שמואל וגניר גם כיום. למעלה מכך, המשיבות מבקשות להדגיש כי הגשת התביעה אף עלול לפגוע ביחסיה של גניר עם שטראוס, ובכך להוביל לפגיעה משמעותית בה (ובגן שמואל).
נוסף על כך, המשיבות מדגישות כי לגן שמואל עלול להיגרם נזק רב מעצם גילוי המסמכים שכן הם מהווים סוד מסחרי של גניר, ואינם חשופים למתחריה וכן למפיצים פוטנציאליים של מוצריה. על כן, גילוי המסמכים (מעבר לגילוי המתבצע ממילא במסגרת דיווחיה של גן שמואל כחברה ציבורית) עלול להעמיד את גניר בחיסרון משמעותי מול מתחרותיה.
יתר על כן, טוענות המשיבות להתיישנות טענות המבקשים. המשיבות גורסות כי הטענות הנוגעות להליכי האישור של הסכם ההפצה משנת 2006 התיישנו זה מכבר, ואילו הטענות הנוגעות לאי אישורו של הסכם ההפצה בשנת 2011 נטענו לראשונה בשיהוי ניכר. זאת בפרט לאור העובדה שמר אפרת הוא בעל מניות בגן שמואל מאז שנת 2013 כאמור.
עמדתן של המשיבות ביחס להתיישנות הטענות מבוססת, לצד מועד כריתתו, על העובדה כי המידע ביחס להסכם ההפצה משנת 2006 היה פומבי, הוא קיים בדיווחיה הפומביים של גן שמואל ונגיש לכל בעל מניות החפץ בכך. המשיבות אף מסבות את תשומת הלב לכך שהמבקשים כלל לא הציגו טעם סביר לכך שהבקשה דנא הוגשה זמן רב לאחר התרחשות האירועים נשואי הבקשה.
בסיכומיהן, ביקשו המשיבות להבהיר כי הסתמכותם של המבקשים על הפסיקה העוסקת בעוולה מתחדשת במקרים של הסגת גבול או גביית אגרות חדשות על ידי הרשות המנהלית איננה יכולה לעמוד בענייננו, ואף גרסו כי יש להימנע מפרשנות רחבה של המונח עוולה מתחדשת או נמשכת, באופן שיצמצם את תכולת דיני ההתיישנות. המשיבות הוסיפו וטענו כי טענת המבקשים לפיה בחינת טענת ההתיישנות צריכה להתברר בשלבים מתקדמים יותר של ההליך היא שגויה, שהרי ניהול תביעה שהתיישנה הוא בהכרח שלא לטובת החברה.
דיון והכרעה
לפניי בקשה שהוגשה על ידי המבקשים לפי סעיף 198א לחוק החברות, במסגרתה עתרו המבקשים לקבל שורת מסמכים על מנת לבחון את האפשרות של הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם המשיבות כנגד הנתבעים הפוטנציאליים.
כפי שפורט במסגרת טענות הצדדים עתירת המבקשים מעוררת מספר שאלות שיש להכריע בהן, משפטיות ועובדתיות כאחד, ואלה עיקרי הסוגיות הרלוונטיות:
האם שטראוס היא בעלת שליטה בגניר? אף שהיא מחזיקה רק ב-6.66% ממניותיה של גן שמואל ואף שלא היה לה בתקופה הרלוונטית נציג בדירקטוריון גן שמואל?
האם מבחן יכולת הניווט של פעילותה העסקית של החברה הוא המבחן היחיד הרלוונטי לקביעת שליטה ואיזו משמעות יש לעובדה שאין מחלוקת שלשטראוס הסכם הצבעה עם בעלי השליטה באופן שמקנה לה זכויות יתרה?
מה המשמעות של אישור הסכם העקרונות על ידי ועדת הביקורת והדירקטוריון של גן שמואל באפריל 2006?
מתי נחתם הסכם המיזוג בין גניר לבין גן שמואל? במאי 2006 עת אושר ההסכם באסיפה הכללית של גן שמואל או בינואר 2007, עת הושלמה העסקה?
האם התוספת להסכם מחודש דצמבר 2006 היא בגדר הסכם חדש (שאינו חלק מהנדוניה שהביאה עמה גניר לעסקת המיזוג עם גן שמואל), או שמא מדובר באותו הסכם שנכרת ב-1993 ו-2002? ומכאן – מה הוא מועד חתימת הסכם ההפצה בין גניר לשטראוס (1993, 2002, אפריל 2006 או דצמבר 2006)?
אף אם אין מדובר בהסכם הפצה חדש, האם גן שמואל היתה מחויבת להביאו לאישור מחודש בפני ועדת הביקורת, דירקטוריון החברה ואסיפת בעלי המניות מידי שלוש שנים?
האם הסכם ההפצה משנת 2006 עולה כדי ניצול זכות יתר של שטראוס בגניר בדמות קבלת עמלה לא סבירה, או שמא מדובר בהסכם שתנאיו מקובלים וסבירים?
נוסף על האמור, לאור העובדה שמצויים אנו בהליך טרום מקדמי – בקשה לגילוי מסמכים בטרם הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת – פרט לכך שנדרש רף ראייתי נמוך יותר מאשר בשלבים הבאים, הרי שגם הדיון בשלב זה לא דורש הכרעה בכל אחת ואחת מטענות הצדדים ודי בבחינה כוללת של המחלוקות העיקריות בין הצדדים (ראו בהקשר זה ת"צ (ת"א) 24526-09-18‏ ‏ בן-שטרית נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (2.12.2019)).
משכך, לצד הסוגיות המפורטות לעיל, טענות רבות נוספות שהעלו הצדדים – לרבות בדבר התיישנות טענות המבקשים, תום ליבם של המבקשים, משמעות קבלת עמדת המבקש שעתר להכרזת ביטול תוקפו של הסכם ההפצה משנת 2006, סוגית הנזק שנגרם לגן שמואל וכו' – הן טענות שאינני סבור שיש מקום להכריע בהן בשלב זה של הדיון, ויהא מקום להכריע בהן בהמשך, ככל שיתנהל הליך בין הצדדים.
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ושמעתי את המצהירים מטעמם, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל באופן שיותר גילויים של המסמכים המבוקשים מלבד המסמכים המפורטים בסעיפים 171.8, 171.10 ו-171.13 לבקשה.
כך, בבואי ליישם את ההלכה הנוהגת על הנסיבות דנן מצאתי כי המבקש עמד בנטל המוטל עליו בשלב זה של הדיון. אעיר ואדגיש כי אין באמור כדי לקבוע מסמרות בדבר פסול לכאורה באופן התנהלות המשיבות, אלא כי נסיבות המקרה מצריכות את קבלת העתירה והעמדת המסמכים לעיון המבקשים כדי שאלה ייבחנו על ידם באופן מקיף ויסודי, שיאפשר להם לשקול את המשך צעדיהם, בין אם להגשת הליך נוסף, ובין אם להשתכנע בנכונות עמדת המשיבות.
אעמוד תחילה על המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לענייננו.
המסגרת הנורמטיבית
עסקינן בבקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, אשר סעיף 198א קובע הן את הזכות להגשתה והן את התנאים לאישורה:
"(א) מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 197, רשאי לבקש מבית המשפט, לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה או לאחר הגשתה, כי יורה לחברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת.
(ב) בית המשפט רשאי לאשר בקשה כאמור בסעיף קטן (א) אם שוכנע כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א)".
על מנת שתאושר בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק, על המבקש להעמיד תשתית ראייתית ראשונית באשר לקיומם של התנאים הקבועים בסעיף 198(א) לחוק – שקובע כי בית משפט יאשר הגשת תביעה כנגזרת "אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב".
הליך גילוי מסמכים לפי סעיף 198א הוא הליך ייחודי, שכן מכוחו מתאפשר גילוי מסמכים עובר להגשת בקשה לאישור תביעה כנגזרת, שהוא בפני עצמו הליך מקדמי. כלומר, ההליך דנא הוא שלב טרום מקדמי (רע"א 3487/16 יפעת נ' בנק לאומי לישראל , פס' 15 (6.9.2016) (להלן: "עניין יפעת"); ת"א (ת"א) 49690-02-16 ג'יג'יני נ' כלכלית ירושלים בע"מ, פס' 36 (11.6.2017)). ויוער, כי בפסיקה נקבע לא אחת כי ניתן להגיש בקשה לגילוי מסמכים מכוח סעיף 198א גם לאחר הגשת הבקשה לאישור תביעה כנגזרת.
תכליתו של הליך זה היא צמצום פערי המידע אשר קיימים על פי רוב בין המבקש המעוניין להגיש בקשה לאישור תביעה כנגזרת בשם החברה, לבין החברה עצמה. כך, בשלב הראשון המבקש מצוי בעמדת נחיתות לעניין נגישותו למידע המאפשר את הוכחת קיומה של עילת תביעה לחברה, ככל שזו קיימת. קיומו של הליך הגילוי לפי סעיף 198א מביא לצמצום פערי המידע האמורים, ומאפשר בכך את הגשתן של תביעות נגזרות טובות, המובילות לאכיפתן של זכויותיה של החברה כלפי נושאי משרה אשר הפרו את חובותיהם כלפיה (עניין יפעת, פס' 14; רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, פס' 58 (27.8.2014)).
במסגרת הליך גילוי המסמכים לפי סעיף 198א, המבקש בו נדרש להוכיח את התקיימותם של שלושה תנאים מצטברים: (1) רלוונטיות המסמכים המבוקשים להליך התביעה הנגזרת האפשרית; (2) קיומה של תשתית ראייתית ראשונית לכך שהתביעה וניהולה הן לטובת החברה, כשבתוך כך נבחנים קיומה של עילת תביעה לכאורית וכן סיכויי הצלחת התביעה, ו-(3) על המבקש להראות כי אינו פועל בחוסר תום לב (רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי, פס' 16 (24.12.2013); רע"א 8798/18 קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, פס' 11 (22.5.2019)).
כמו כן, במסגרת ההכרעה בבקשה לגילוי לפי סעיף 198א, נדרש בית המשפט לבחון את קיומם של התנאים הכלליים באשר לגילוי ועיון במסמכים (תנ"ג (ת"א) 58213-12-17 אור דוד מלאכי נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, פס' 119 (9.7.2019) (להלן: "עניין מלאכי")),
הדרישה בחוק לתשתית ראייתית ראשונית מצומצמת מזו הנדרשת במסגרת הליך של בקשה לאישור תביעה כנגזרת – כלומר, הבקשה לאישור עצמה נדרשת לעמוד ברף גבוה יותר של קיומן של ראיות לכאורה (עניין מלאכי; עניין יפעת, פס' 16 וההפניות שם). יחד עם זאת, למרות שמדובר בדרישה ראייתית פחותה, הדרישה לקיומה של תשתית ראייתית ראשונית מהווה משוכה בעלת חשיבות הניצבת בפני המבקש והיא נועדה בכדי למנוע את הגשתן של בקשות ותביעות סרק, אשר יש בהן כדי לפגוע במוסד התביעה הנגזרת. עמד על כך כב' השופט הנדל ברע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' נשר, פס' 10-11 (6.5.2015):
"מוטל על מבקש הגילוי לעמוד בנטל ראייתי ראשוני. הנטל מוטל עליו. הוא היוזם את ההליך. המסגרת הדיונית לעמוד בנטל זה היא בקשת הגילוי. משימה זו אינה קלה, אך כאמור המשוכה הראייתית אינה גבוהה או קפדנית. אין להפוך את היוצרות. דהיינו, נדרשת הוכחת התקיימות התנאים לאישור תביעה נגזרת על ידי מבקש החומר במידה ראשונית, כדי לזכות בצו גילוי או צו עיון. אין מקום להיעתר לבקשה על מנת להחליט בה. תוצאה כזו תביא להעברת החומר לצד שכנגד אפילו שלא עמד בנטל הראייתי הנדרש, בניגוד לעמדת המחוקק. [...] הדרישה להניח תשתית ראייתית ראשונית מוטלת, כאמור, על מבקש המסמך והיא נבחנת על פי בקשתו וצרופותיה".
וכפי שסיכמה כב' הש' רונן בתנ"ג (ת"א) 44096-04-19‏ ‏ בננסון נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ בפסקה 19 (3.11.2019):
"[...] סעיף 198א נועד לשרת תכלית חשובה של צמצום פערי מידע בין תובעים לבין נתבעים פוטנציאליים. יחד עם זאת, יש לעשות בו שימוש זהיר כדי לא לחשוף נתבעים שלא הפרו את הדין לחובה לנהל הליכים יקרים ולחשוף מסמכים שאלמלא כן לא היה עליהם לחשוף אותם. חשיפה כזו מטילה עלות לא רצויה על הנתבעים שפעלו כחוק. לכן יש להקפיד כי רק בקשות בהן המבקש עמד ברף הראייתי הנדרש יתקבלו, בעוד בקשות אחרות, שאינן מבוססות ולו גם ברמה הנמוכה הנדרשת בהליכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, יידחו תוך חיוב המבקש בהוצאות הולמות".
נבחן כעת האם הבקשה דנן עומדת בתנאים לאישורה.
סיווג שטראוס כבעלת שליטה בתקופה הרלוונטית
סוגית סיווג שטראוס כבעלת מניות מיעוט או כבעלת שליטה היא סוגיה מהותית ונכבדה, בעלת משקל לא מבוטל בשיקולי בית המשפט בבואו להכריע בבקשה דנן. במסגרת פרק זה אבחן את טענות המבקשת לפיהן שטראוס היתה בעלת שליטה בגניר (באמצעות שליטתה בגן שמואל) ומנגד טענות המשיבות לפיהן שטראוס החזיקה אחוז נמוך מאוד ממניות גן שמואל באופן שלא הקנה לה שליטה בפועל.
מהי אם כן שליטה? סעיף 1 לחוק החברות מגדיר את המונח "שליטה" – "כמשמעותה בחוק ניירות ערך" התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך").
סעיף ההגדרות בחוק ניירות ערך קובע כדלקמן –
"'שליטה' - היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסוים של אמצעי השליטה בתאגיד;
'אמצעי שליטה', בתאגיד - כל אחד מאלה: (1) זכות ההצבעה באסיפה כללית של חברה או בגוף מקביל של תאגיד אחר; (2) הזכות למנות דירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי;"
לצד זאת, מהותן של הגדרות ה"שליטה" בתאגיד התגבשו בחקיקה ובהלכה הפסוקה סביב הצורך וההקשר המיוחד שלשמם הן נדרשות. בע"פ 3506/13 דוד הבי נ' מדינת ישראל (12.1.2016) (להלן: " עניין הבי") ציין בית המשפט כי "השליטה - פנים רבות לה" וקבע כי "הגדרתו של מושג זה היא קשה, בין היתר לאור קיומם של סוגים שונים של שליטה, סוגים שונים של חברות וסוגים שונים של החלטות ומצבים בהם יכולה לעמוד השליטה למבחן" (שם, בפסקה 215).
בעקבות מורכבות זו, קיבל מושג השליטה פרשנות מרחיבה בספרות ובפסיקה (ציפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך א 312-307 (מהדורה שנייה, 2010); אירית חביב-סגל דיני חברות – לאחר חוק החברות החדש (כרך א), עמ' 496-495 (2007); ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ'Sun Pharmaceutical Industries Ltd , פסקה 39 (7.9.2010) (להלן: "עניין תרו")).
אין עוררין כי בלב מושג השליטה עומד המבחן המהותי, אשר במסגרתו מבקש בית המשפט להעריך את מידת היכולת של גורם זה או אחר לכוון את פעילות התאגיד או להשפיע עליה, תוך שליטה במנגנון הדמוקרטי של קבלת ההחלטות בחברה (יוסף גרוס חוק החברות 330 (מהדורה חמישית מורחבת, 2016)). כך קבע בית המשפט העליון בעניין תרו:
"מאחר שלצורך איתור ה'שליטה' בתאגיד נדרש מבחן מהותי-איכותי, ואין די במבחן מתימטי-כמותי, בחינת קיומה של "שליטה" בתאגיד צריכה להיעשות בהקשר למקרה לגופו, תוך התייחסות לנתוני היכולת הממשית לשלוט בתהליך קבלת ההחלטות או להשפיע עליו" ( שם, פסקה 40).
הפסיקה שמה דגש על ה"יכולת" לכוון את פעילות התאגיד ולאו דווקא על הפעלתה של יכולת זו בכל מקרה ומקרה (ראו ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל בפסקאות 12-11 (7.6.2007)). לעניין זה, יש מי שסוברים כי הגדרת השליטה היא הכוח להוציא לפועל את רצונות בעל השליטה ואמצעי השליטה הם הכלי לעשות כן, ואילו אחרים התמקדו ביחסי הכפיפות הנוצרים באמצעות השליטה, ובזיקה הנוצרת בין נכסי החברה לבין השולט בה )עניין הבי, פסקה 215 וההפניות שם; רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, פסקה 46 (27.8.2014) (להלן: "עניין אינטרקולוני").
לצד המבחן המהותי, נקבעה בדין חזקה כמותית לקיומה של שליטה. חוק ניירות ערך קובע כי חזקה כמותית לקיומה של שליטה כהחזקה ב-50% מ"אמצעי השליטה" בתאגיד (כהגדרתם בחוק ניירות ערך). יתרה מכך, במצבים מסוימים בחר המחוקק להחמיר ולקבוע כי מתקיימת שליטה אף בהינתן החזקה של פחות מ-50%. כך למשל, בפרק שעוסק בעסקאות בעלי עניין בחוק החברות – הוא הרלוונטי לענייננו – קובע סעיף 268 כי "בפרק זה, 'בעל-שליטה' - בעל-השליטה כמשמעותה בסעיף 1, לרבות מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה".
יובהר כי הפסיקה הכירה באפשרות שבעל מניות המחזיק בחלק קטן ממניות התאגיד, אך יחד עם זאת הוא בעל יכולת השפעה ממשית על פעילות התאגיד, ייחשב כבעל שליטה בו. בעניין הבי התייחס בית המשפט העליון למצבים מעין אלה:
"קיימים מצבים בהם בעלי מניות מחזיקים בחלק קטן מההון, ואף על-פי כן, בסיטואציה מסוימת יחזיקו בכוח המאפשר להם השפעה ממשית על הכוונת הפעילות [...]. לקיומה של יכולת להכווין את פעילות התאגיד יכולות להיות אינדיקציות שונות, כגון שיעור כוח ההצבעה בו מחזיק בעל המניות, סוג המניות בהן הוא מחזיק, הכוח הנתון לו למינוי דירקטורים, הסכמי שיתוף פעולה בהם הוא קשור עם בעלי מניות אחרים לשם יצירת קבוצת שליטה (כפי שמשתמע מההגדרות בדבר 'החזקה', 'רכישה' ו'החזקתם או רכישתם של ניירות ערך ביחד עם אחרים'), יכולתו למנוע קבלת החלטות בנושאים מהותיים, מידת פיזור מניות התאגיד וכיוצא באלה [...]" (שם, בפסקה 223).
כך למשל, הפסיקה הכירה בעבר בהקשר של הצעות רכש באפשרות שבעל מניות יחשב כבעל שליטה בהיותו מחזיק יחד במניות החברה מכוחו של הסכם הצבעה, בין אם קיומו של ההסכם דווח כדין ובין אם לאו. זאת, חרף העובדה ששיעור המניות המוחזקות על ידו באופן אישי נמוך מהרף אשר היה מאפשר לו להכווין את פעילות החברה בעצמו (ע"א 5105/09 שפירא נ'Dexia Credit Local פסקה 21 (17.6.2012) (להלן: " עניין דקסיה")). השאלה האם קיים הסכם שיתוף פעולה בין הצדדים דורשת בירור משפטי ועובדתי כאחד, בין היתר משום שעלול להיווצר פער בין האמור בדיווחיה של החברה לבין מצב הדברים בפועל (ע"א 4154/14 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה נ' כהן פסקאות 21-24  )16.05.2017( (להלן: " עניין כהן")).
כך, בעניין דקסיה קבע בית המשפט העליון שמקום בו הצדדים חתמו ביניהם על הסכם לשיתוף פעולה מלא, במסגרתו הם מסכימים להצביע באופן זהה בכל ההחלטות המצויות על סדר יומה של החברה, הם הופכים למחזיקים במשותף במניות – בדומה למחזיק בודד (עניין דקסיה, פסקה 20). באופן דומה, בעניין כהן נקבע כי החזקה יחד משמעה שיתוף פעולה בין בעלי המניות, מכוחו של הסכם אשר יכול להיערך בעל פה או בכתב. עם זאת, באותו מקרה נקבע כי לא נכרת כל הסכם בין הצדדים שם, למרות שדווח כי הם מחזיקים במניות במשותף. זאת, מאחר שבית המשפט קבע שלא בוצע שינוי אובייקטיבי-עובדתי בשטח בהתנהלות הצדדים, אשר נותרה זהה להתנהלותם לפני פרסום הדיווח (עניין כהן, פסקות 23-24).
הדברים עולים בקנה אחד גם עם עמדת סגל רשות ניירות ערך אשר הביע עמדתו כי מקום בו נכרת הסכם בין בעלי מניות בחברה, יש לבחון את מהות ההסכם ואת ההסכמות הכלולות בו. וככלל, אם ההסכם כולל שיתוף פעולה בקשר להפעלת אמצעי השליטה הגלומים במניות, כגון זכות ההצבעה באספות הכלליות של החברה או זכות למינוי דירקטורים, אזי הסכם זה יוצר החזקה ביחד בין בעלי המניות הקשורים בו (ראו עמדת סגל הרשות מיום 30.10.2012).
אם כן, גם מי שאינו מחזיק באמצעי השליטה מבחינה כמותית, עשוי להיחשב כבעל שליטה בתאגיד – וזאת ככל שיש ביכולתו בבחינה מהותית כדי לכוון את פעילותו של התאגיד. במצבים אלה הנטל מוטל על כתפי הטוען כי למרות שההחזקה פחותה מהרף הקבוע בדין לקיומה של "שליטה", להוכיח כי אכן מדובר בבעל שליטה בתאגיד (ראו עניין אינטרקולוני, בפסקה 46).
בענייננו, פירטו הצדדים כי שטראוס הייתה בעלת 6.66% ממניות חברת גן שמואל בלבד. על פניו, החזקה בהיקף שכזה אינה מקנה שליטה בחברה.
המשיבות לא הכחישו כי שטראוס הוגדרה כבעלת שליטה בחברה. כך למשל ציינו בתשובתן לבקשה כי שטראוס "הוגדרה כבעלת שליטה אך ורק מכוח הסכם הצבעה" בעוד שלא הייתה לה לשיטתן היכולת להכווין את פעילות החברה בפועל (ס' 4 לתשובה לבקשה) והוסיפו כי שטראוס הוגדרה כבעלת שליטה בדוחות הכספיים של החברה למען הזהירות בלבד נוכח עמדת רשות ניירות ערך ביחס להסכמי בעלי מניות (ס' 38 לתשובה לבקשה).
מהאמור עולה כי בנסיבות המקרה דנן אין מחלוקת שלשטראוס הייתה יכולת שליטה חלקית ואולי אף מסויגת בגן שמואל מכוח הסכם בעלי המניות מיום 24.4.2006 (להלן: "הסכם ההצבעה"; סעיף 27 לתצהיר מטעם המשיבות) שמקנה לה לכאורה זכויות יתר מעבר לזכויותיה כבעלת מניות בחברה. המשמעות שיש לייחס לזכות יתר זו היא זו שנתונה במחלוקת בענייננו.
סבורני כי גם אם שטראוס לא עשתה שימוש בזכות זו, אין באופן התנהלותה ומידת מעורבותה בניהולה של החברה כדי לגרוע מזכות יתר זו, שמוקנית לה בשונה מבעלי המניות האחרים בחברה. גם אם לא התערבה בתפעול השוטף של החברה שטראוס נכחה לעיתים בישיבות דירקטוריון ואין עורר כי הוגדרה כבעלת שליטה בחברה מתוקף הסכם ההצבעה – כפי שאף העיד מר אלישע גל (להלן: "גל"), מנכ"ל גניר וסמנכ"ל ומנהל השיווק בגן שמואל (פ/ 6.9.2018 עמ' 77 ש' 1-10; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ת: שטראוס היא בעלת שליטה מכוח הסכם ההצבעה. שטראוס לעולם, לעולם, ואני מנכ"ל בחברה, לעולם לא ישבה בישיבת הנהלה, היא ישבה לעיתים מאוד מאוד רחוקות בישיבות דירקטוריון, ולעולם לא התערבה בתפעול השוטף של החברה, ובהחלטות מסחריות של החברה, ובטח לא בהחלטות שנוגעות לה.
ש: ואני עדיין חוזר ושואל אותך, ותנסה לענות לי על השאלה בכנות. האם אתה חושב שהיא לא בעלת שליטה, זה מה שאתה חושב, כי בדו"חות שלכם זה רשום אחרת.
ת: היא בעלת שליטה מכוח הסכם הצבעה".
אינני מתעלם מטענת המשיבות שלשטראוס לא היה ייצוג בדירקטוריון החברה בכל התקופה בה החזיקה במניותיה, אך אין בייצוג או בהיעדרו כשלעצמם כדי להשליך על סוגית משקלה העודף, אם בכלל, של זכות היתר שעמדה לשטראוס מכוח הסכמי ההצבעה וכפי שפורט לעיל הדגש אינו בהכרח על הפעלת "יכולת השליטה" אלא עצם קיומה לכתחילה. הדעת נותנת, שעצם ההחזקה בזכות יתר זו יכול ותשליך על יחסי הכוחות בין בעלי המניות בחברה ומשכך גם על קבלת ההחלטות בחברה ועל התנהלותה באופן שעל פניו עשוי להיטיב עם שטראוס.
זאת ועוד, בענייננו החברה דיווחה והכירה כאמור בשטראוס כבעלת השליטה (ראו למשל דיווח החברה מיום 1.8.2011; נספח 4 לתשובה לבקשה). עובדה זו אף היא מקשה על קבלת עמדת המשיבות כי בנסיבות דנן אינן לראות בשטראוס בעלת שליטה בחברה בתקופה הרלוונטית.
המחלוקת לגבי המועד בו נחתם הסכם ההפצה
כעולה מטענות הצדדים, שוררת ביניהם מחלוקת באשר לשאלה מתי נחתם הסכם ההפצה משנת 2006 – האם בחודש מאי 2006, עת נחתם הסכם העקרונות, או שמא בדצמבר 2006, עת נחתם הסכם ההפצה הסופי. כמו כן חלוקים הצדדים בשאלה האם מדובר בהסכם חדש, או בהארכת תוקפו של הסכם קיים, לאור הסכמי ההפצה שקיימים בין שטראוס לבין גניר החל משנת 1993.
על פניו, שאלת משנה נוספת אשר יש להכריע בה לעניין זה, היא מתי נחתמה עסקת המיזוג בין גניר לגן שמואל: האם במאי 2006 (עת אושר ההסכם באסיפה הכללית) או בינואר 2007 (לאחר שהתקיימו התנאים המתלים שאפשרו את השלמת העסקה). להכרעה זו יכול להיות משקל לעניין השאלה האם הסכם ההפצה הושלם עובר לעסקת המיזוג או לאחריה.
לפי המשיבות (סעיפים 48-49 לתצהיר מטעם המשיבות) המועדים הרלוונטיים הם כי ביום 23.4.2006 נכרת בין שטראוס לבין גניר – כחברה פרטית – הסכם ההפצה משנת 2006, כאשר החל מאותו מועד החלו הצדדים לפעול לפיו; וביום 31.5.2006 הצביעו בעלי המניות של גן שמואל על אישור המיזוג וביום 16.1.2007 הושלם המיזוג.
מנגד, גורסים המבקשים כי ביום 23.4.2006 נחתם רק הסכם עקרונות וכי הסכם ההפצה המחייב והסופי נחתם ביום 5.12.2006, כשבעה חודשים לאחר אישור עסקת המיזוג באסיפה הכללית של החברה ביום 31.5.2006.
מחלוקת זו בין הצדדים עולה גם מהמסמכים אליהם הפנו הצדדים. כך למשל, מתאר גניר שאושר ביום 31.5.2006 על ידי בעלי המניות של גן שמואל במסגרת אישור עסקת המיזוג, פורט תחת פרק "הסכמים מהותיים" את הסכם ההפצה באופן הבא:
"הסכם הפצה-שטראוס – ביום 23 באפריל 2006 חתמה החברה על הסכם הפצה (מסמך עקרונות) עם שטראוס שיווק בע"מ [...]. [...] ההסכם הנו לתקופה של עשר שנים (עד אפריל 2016). הסכם זה (המהווה כאמור מסמך עקרונות (צריך להיות מוחלף בהסכם מפורט שייערך בהמשך, ואשר יכלול התייחסות לנושאים נוספים (כגון: כשרות, קניין רוחני, שיפוי וביטוח ועוד)). הסכם זה יתבטל במידה והסכם ההקצאה בין גן שמואל מזון לבעלי מניות גניר [...], לא יכנס לתוקפו" (סעיף 28.7 למתאר גניר, נספח 1 לתשובה לבקשה; ההדגשות שלי, ח.כ.).
לצד זאת, בדוח התקופתי של החברה משנת 2008 צוין כדלקמן:
"הסכם הפצה-שטראוס – ביום 5 לדצמבר 2006 חתמה גניר על הסכם הפצה (מסמך עקרונות) עם שטראוס שיווק בע"מ [...]. [...] ההסכם הנו לתקופה של עשר שנים (אשר תחילה ביום 21 לאפריל 2006). ההסכם המקורי על פי נחתם ההסכם הנ"ל אושר על ידי האורגנים של גניר כחברה פרטית לפני מועד המיזוג ונכלל במתאר עסקת המיזוג שאושרה באסיפה הכללית מיום 31 במאי, 2006" (סעיף 1.10.15.5 לנספח 2 לתשובה לבקשה; ההדגשות שלי, ח.כ.).
לאחר שעיינתי בחומרים שהובאו בפניי סבורני כי בשלב זה לא ניתן להכריע באף אחת מהשאלות האמורות בדבר מועדי החתימה על ההסכמים כמו גם בשאלה האם בעניינו מדובר בהסכם חדש או בהסכם קיים שתוקפו הוארך וזאת משום שהמשיבות לא הציגו, גם לא לעיני בית המשפט, את ההסכמים גופם. בנסיבות אלו לא היתה לבית המשפט האפשרות לבחון ולהתרשם מתנאי ההסכמים, מהאמור בהם (לרבות ההוראות לעניין תקופתו ותחולתו) ואף לערוך השוואה נאותה ביניהם. יובהר כי המשיבות לא הציגו לעיונו של בית המשפט את הסכמי ההפצה מ-1993 ו-2002, ואף לא את הסכם העקרונות מאפריל 2006 או את הסכם ההפצה הסופי מדצמבר 2006. אפשר שאם המשיבות היו עושות כן, היה בידי בית המשפט להכריע בשאלות לעיל, אך כאמור, לא אלו פני הדברים.
יחד עם זאת, אינני סבור כי יש בסוגיה זו כדי להכריע את הכף לעניין בקשת גילוי המסמכים שלפניי. מדיווחיה המיידים של החברה אל הבורסה שצורפו לכתבי הטענות מטעם הצדדים עולה תמונה ברורה לפיה בעת החתימה על הסכם העקרונות וקביעת התנאים של הסכם ההפצה היה ידוע כי עסקת המיזוג עתידה לצאת לפועל וכי זו הובאה לאישור הדירקטוריון וועדה הביקורת של גן שמואל.
כך, כבר ביום 5.3.2006 הודיעה החברה כי הסמיכה את ההנהלה לקיים משא ומתן לכריתת הסכם המיזוג עם גניר (נספח 14 לבקשה) והסכם העקרונות הנדון נחתם ביום בו הובאה עסקת המיזוג לאישור הדירקטוריון וועדת הביקורת בגן שמואל, ביום 23.4.2006. זאת ועוד, תוקפו של הסכם ההפצה הותנה כאמור באישור עסקת המיזוג והוצאתה לפועל – קרי מבחינת החברות הדברים היו קשורים זה בזה באופן שהסכם ההפצה יבוטל ללא המיזוג (נספח 15 לבקשה).
נוכח האמור, אף אם יש מקום לקבל את עמדת המשיבות לגבי המועדים ועמדתן לפיה הסכם ההפצה אושר בגניר טרם המיזוג (אז היתה חברה פרטית) במצב בו אין לכאורה חשש לניגוד עניינים, הרי שמדובר בטענה בעייתית, בלשון המעטה, כאשר ברקע חתימת הסכם ההפצה התגבשה גם עסקת המיזוג השלובה בו. מסקנה זו נובעת כאמור מסמיכות המועדים עליהם חלוקים הצדדים בדבר אישור הסכם ההפצה ועסקת המיזוג (פרק זמן של חודשים בודדים בסך הכל), אישור הסכם העקרונות בד בבד עם הבאת עסקת המיזוג לאישור בדירקטוריון גן שמואל וכן דיווחי החברה בדבר המועדים האמורים. לפיכך, אני סבור כי קבלת עמדת המשיבות יש בה ליצור הפרדה מלאכותית, בנסיבות הייחודיות של המקרה דנן, לפיה הסכם ההפצה נחתם לכאורה אל מול חברה פרטית שלשטראוס אין כל אינטרס נוסף בה. על משמעות הדברים לענייננו ארחיב להלן.
מצאתי לציין כי טענת המשיבות לפיה הסכם העקרונות אושר על ידי האסיפה הכללית במסגרת עסקת המיזוג היא טענה שעל פניו יש מקום לבררה, בכפוף לטענות התיישנות וכיו"ב, שיתבררו במסגרת ההליך העיקרי אף הן. בהקשר זה יהיה מקום לבחון האם הסכם ההפצה אכן אושר כעסקה עם בעל שליטה על ידי האסיפה הכללית כפי שנדרש בהתאם לדין ולפסיקה והאם לא היה באישורו בצמוד ובכפוף לאישור עסקת המיזוג כדי להשפיע על ההחלטה לאישורו. יחד עם זאת, בשלב זה ממילא הדברים לא הוכחו בפניי במלואם ואינני סבור כי יש בטענה זו כדי לאיין את בקשת המבקש או כדי לקבל את עמדת המשיבות כי טענותיו הן טענות סרק.
הצורך באישור הסכם ההפצה ב"אישור משולש"
חלק מהותי בבקשה שבפניי נוגע לעובדה שלפי המבקש הסכם ההפצה לא הובא בשום שלב לאישורה של האסיפה הכללית של החברה. כך, נוסף על טענותיו בדבר הצורך באישור הסכם ההפצה באישור משולש בשנת 2006 גורס המבקש כי בהתאם להוראות תיקון 16 היה על החברה לאשר את הסכם ההפצה באסיפה הכללית בשנת 2011 וזאת בהתאם להוראות המעבר הכלולות בתיקון.
מנגד גורסות המשיבות כי לא היה צורך כאמור לאשר את ההסכם בשנת 2006 שכן הוא נחתם מול גניר בהיותה חברה פרטית. לחלופין, נטען כי ההסכם הובא לאישור האסיפה הכללית במסגרת עסקת המיזוג. באשר לטענות בדבר אישור ההסכם בשנת 2011 טוענות המשיבות כי ההסכם אושר כדין בהחלטת ועדת הביקורת של החברה מיום 1.8.2011 (נספח 4 לתשובה לבקשה) וזאת בהתאם לעמדת סגל רשות ניירות ערך לפיה בהתאם לתיקון 16 על ועדת הביקורת לבחון האם משך הזמן שנקצב להתקשרות במקור הינו סביר וככל שהיא סבורה שמועד זה ראוי בנסיבות העניין לא נדרש אישור האסיפה הכללית עד לסיום תקופת ההסכם שנקבעה כסבירה על ידי ועדת הביקורת כאמור (עמדת רשות ניירות ערך 101-15 מיום 6.7.2011; נספח 3 לתשובה לבקשה).
המשיבות אף טוענות בהקשר זה כי נסמכו על ייעוץ משפטי בכתב אותו קיבלו בזמן אמת בנדון (סעיף 92 לתשובה). לפיכך, טוענות המשיבות שהחברה ואורגניה פעלו ללא רבב וכי עומדת להם כלל שיקול הדעת העסקי והגנת הייעוץ המשפטי, באופן שאינו מאפשר הגשת תביעה נגזרת כנגד מי מהדירקטורים או חברי ועדת הביקורת של החברה.
דיון
ההוראות לעניין אישור עסקאות מול בעל שליטה קבועות תחת הפרק החמישי לחוק אשר עוסק באישור עסקאות עם בעלי עניין. סעיף 275 לחוק קובע את אופן אישור עסקאות מול שליטה ("האישור המשולש"):
(א) עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4) טעונה אישורם של אלה בסדר הזה:
(1) ועדת הביקורת, ובעסקה באשר לתנאי כהונה והעסקה – ועדת התגמול;
(2) הדירקטוריון;
(3) האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
(א) במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו רוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
(ב) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של שני אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
בשנת 2011 אושר ופורסם תיקון 16 לחוק החברות במסגרתו נוסף סעיף 275(א1), אשר קובע כדלקמן:
"(א1) (1) עסקה כאמור בסעיף קטן (א) לתקופה העולה על שלוש שנים, טעונה אישור כאמור באותו סעיף קטן, אחת לשלוש שנים;
(2) על אף האמור בפסקה (1), עסקה כאמור בסעיף 270(4) רישה, בלבד, יכול שתאושר לתקופה העולה על שלוש שנים, ובלבד שוועדת הביקורת אישרה כי התקשרות לתקופה כאמור סבירה בנסיבות העניין;
(3) הוראות פסקאות (1) ו-(2) יחולו על עסקה של חברה שהפכה לחברה ציבורית, ביחס לתקופה שלאחר הפיכתה לחברה ציבורית".
לפי סעיף 275(א1) עסקה של חברה עם בעל שליטה בה (לפי סעיף 270(4) לחוק החברות) לתקופה העולה על שלוש שנים, טעונה אישור של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית של החברה ברוב של בעלי המניות בחברה שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, אחת לשלוש שנים. הצורך באישור מחודש חל גם על עסקה של חברה שהפכה לחברה ציבורית, ביחס לתקופה שלאחר הפיכתה לחברה ציבורית.
בענייננו מדובר בעסקה אשר נכרתה בשנת 2006 בטרם התיקון האמור. בהתאם להוראות תיקון 16, תחולת התיקון הינה בתוך 60 יום מיום פרסומו (ס' 49(א) לתיקון, להלן: "יום התחילה"), כאשר ביחס לסעיף 275(א1) נקבע כי "אישור לעסקה לפי אותו סעיף יינתן עד תום שישה חודשים מיום התחילה, באסיפה הכללית הראשונה לאחר יום התחילה או עד תום שלוש שנים ממועד האישור הקודם, לפי המאוחר" (ס' 49(ז) לתיקון). כלומר, אף אם חברה התקשרה בהסכם עם בעל השליטה בה במועד מוקדם יותר (או לפני שהיא הפכה לחברה ציבורית), על החברה לאשר הסכם כזה ב"אישור המשולש", וזאת תוך פרק הזמן שנקבע בתיקון 16.
בתנ"ג 8095-09-15 ק.ר.נ.א. בע"מ נ' סלע קפיטל אינווסטמנט בע"מ ואח' (5.7.2017) (להלן: " ענין סלע קפיטל") פירטה כב' השופטת רונן על הרציונל העומד בבסיס סעיף 275 לחוק החברות וסעיף 275(א1) בפרט:
"הדרישה שבסעיף 275 ל'אישור משולש' (של ועדת הביקורת, הדירקטוריון ורוב בלתי תלוי באסיפה הכללית), נועדה לצמצם את 'בעיית הנציג' הקיימת בין היתר בעסקאות של חברה עם בעל-השליטה בה. כאשר חברה ציבורית עורכת עסקה עם בעל-שליטה בה, מצוי בעל-השליטה בשני עברי המתרס של המשא-ומתן באופן המאפשר לו לנצל את שליטתו בחברה כדי שתנאי העסקה ייטיבו עמו, ולאו דווקא ייטיבו עם החברה (ר' ערן רוזמן בעלי מניות בחברה - שיתוף פעולה עסקי בראי חוק החברות (1999)). סעיף 275 נועד כדי לרסן את כוחם של בעלי השליטה בחברות הציבוריות בעסקאות אלה, באמצעות החובה להביא את העסקה לאישורים של גורמים אובייקטיביים נוספים. [...] העמדה העומדת בבסיסו של סעיף 275 לחוק החברות בכלל וסעיף קטן א1 בפרט, מניחה אם כן כי המועד בו קיים חשש לניגוד עניינים בקביעת תנאיו של הסכם ארוך טווח, הוא מועד ההתקשרות בהסכם. במועד זה מתעורר החשש כי בעל-השליטה ינצל את כוחו והשפעתו לטובתו שלו וכנגד טובת החברה. התערבות המחוקק נדרשת כדי למנוע ממנו אפשרות לעשות זאת, ולחייב את החברה במועד זה בהסכם שתנאיו אינם אופטימליים מבחינתה. הדגש הוא על המועד בו מתקיים החשש לניגוד עניינים שישליך על תנאי ההסכם, ומועד זה הוא המועד בו נחתם ההסכם ונקבעו תנאיו" (שם, פס' 27-28).
בתוך כך, בהחלטתה בעניין סלע קפיטל עמדה השופטת רונן על כך שבסיטואציה בה אדם מתקשר בהסכם ארוך טווח למתן שירותים עם חברה ציבורית בה הוא אינו בעל שליטה ולאחר זמן מה הוא רוכש שליטה בחברה, על פניו אין חשש כי ההסכם אינו מיטיב עם החברה. זאת משום שבמועד ההתקשרות בו לא היתה לו, כמי שיהפוך בעתיד לבעל השליטה בחברה, יכולת להשפיע על האורגנים של החברה שאיתם הוא ניהל את המשא ומתן. לפיכך, מסקנתה היא כי מדובר בהסכם "רגיל" שאין בו חשד לניגוד עניינים אינטרסים ואין בנסיבות כאלה הצדקה לחייב את החברה באישור משולש מדי שלוש שנים – כפי שאין הצדקה לעשות זאת ביחס לכל הסכם שהחברה התקשרה בו עם מי שאינו בעל השליטה בה (שם, ראו פס' 30).
חרף העובדה שעמדה זו של כב' השופטת רונן מקובלת עליי, מצאתי כי יש להבחין את נסיבות המקרה המתואר מהמקרה שבפניי. כפי שציינתי לעיל במועד אישור הסכם ההפצה היתה על הפרק ועמדה בפני מקבלי ההחלטות בחברה עסקת המיזוג גניר לבין החברה. יותר מכך, הסכם ההפצה הותנה בהשלמתה.
בנסיבות אלו, כאשר היה ברור לכל כי הדברים שלובים זה בזה וכי מהלך זה יושלם בתוך מספר חודשים (ואם לא יושלם הרי שהסכם ההפצה יבוטל), איני יכול לקבל טענה לפיה גניר היתה חברה פרטית וכי מדובר בעסקה שאין בה חשד לניגוד עניינים אשר לבעל השליטה העתידי בחברה אין יכולת להשפיע על תנאיה מול האורגנים של החברה.
עסקאות מעין אלו ראוי כי יובאו לאישור בשלב כזה או אחר לאישור האסיפה הכללית ובפרט לאישורם של בעלי מניות המיעוט בחברה.
מסקנתי זו מתחזקת דווקא לאור טענות המשיבות לפיהן הן בחרו לאשר את ההסכם בשנת 2011 על ידי ועדת הביקורת כעסקה מול בעל השליטה, ומכאן שגם לתפיסתן מדובר בעסקה שעל פניו צריכה היתה לעבור אישור משולש. עמדה זו של המשיבות, לרבות הייעוץ המשפטי אשר נטען כי קיבלו בנדון מקשה לקבל טענתן לפיה לא היה כל מקום לאשר את העסקה על ידי האסיפה הכללית של החברה משעה שנחתמה מול גניר בהיותה חברה פרטית.
בהקשר זה מצאתי להתייחס לטענת ההגנה של המשיבות לפיה נסמכו על עמדת רשות ניירות ערך באישור ההסכם בוועדת הביקורת חלף הבאתו לאישור האסיפה הכללית. בהקשר זה מתבססות המשיבות על הקביעה של סגל רשות ניירות ערך לפיה "קבעה ועדת הביקורת כי המועד המקורי שנקצב (אם נקצב) הינו ראוי, לא יידרש אישור מחודש של ההתקשרות עד לתום המועד האמור. ויובהר – [...] עסקאות שוועדת הביקורת קבעה בעניינן כי המועד המקורי שנקצב הינו ראוי אשר נכרתו עובר לתיקון 16, לא כפופות לאישור אסיפה כללית עד [...]המועד המקורי (שנקבע כראוי על ידי ועדת הביקורת)" (סעיף 4.1 לעמדת סגל הרשות; נספח 2 לתשובה לבקשה).
מבלי להיכנס לשאלת מעמדה של עמדת סגל רשות ניירות ערך על ענייננו סבורני כי אין מקום לקבל טענת המשיבות כאילו מדובר ב"פטור" גורף ביחס לכלל המקרים באשר הם. עמדת הרשות הינה עמדה כללית שניתנה לאור כניסת תיקון 16 לתוקף והיא אינה מתייחסת לנסיבות ספציפיות של מקרה זה או אחר. כאשר בנסיבות הייחודיות של המקרה שבפניי, בהתחשב בין היתר במסגרת הזמנים הקצרה – עליה חלוקים הצדדים – בדבר מועד אישור ההסכם, העובדה שהמיזוג היה ידוע בעת אישור ההסכם ויכולתה האפשרית של שטראוס להשפיע על תנאיו, מדובר בעסקה שיש לגביה "חשש" לניגוד עניינים.
נוסף על כך, מצאתי לציין כי ברקע למתן העמדה דנן צוין מפורשות כי "עם כניסתו לתוקף של תיקון 16 ובהתאם למנגנון האישור שנקבע בו במסגרת סעיף 275(א1)(2) [...] על ועדת הביקורת לקצוב את הזמן באופן שבפני הדירקטוריון ובעלי המניות הבאים לאשר את העסקה בהתאם לסעיף 275 יעמדו כחלק מהנימוקים לאישור העסקה, גם הנימוקים למשך הזמן שנקצב על ידי ועדת הביקורת. סעיף זה חל גם על עסקאות קיימות שאושרו טרם כניסתו של תיקון 16 לתוקף" (שם).
יתרה מזאת, השאלה עליה עונה עמדת הרשות האמורה מציינת מפורשות כי היא נוגעת ל"עסקאות חריגות עם בעל השליטה [...] שמשכן עולה על 3 שנים ואשר אושרו בעבר, טרם כניסתו של התיקון לתוקף". זאת ועוד, אף בהתייחס להחלטה של ועדת הביקורת בדבר תקופת הסכם מסוים צוין כי ככל שתינתן החלטה כזו, אז אין צורך ב"אישור מחודש של ההתקשרות ".
אינני סבור כי ניתן להחיל את העמדה על כל מקרה ומקרה. יכול שהדברים רלוונטיים ברובם לעסקאות מול בעל שליטה אשר הובאו עם חתימתן, או לאחר מכן, לאישור האסיפה הכללית ולא לדרך חלופית לאישור עסקאות לפרקי זמן ממושכים בלא הבאתן ולו פעם אחת במהלך תקופתן לאישור כנדרש בחוק (ובהוראות המעבר) – וזאת בפרט לא כאשר מדובר בנסיבות כמו אלו שלפניי.
אציין בקצרה כי לא מצאתי לקבל את עמדת המבקשים כי מדובר בהסכם למתן שירותים אשר החוק מחריג את אישורו מחדש על ידי ועדת הביקורת וזאת בשים לב לדברי ההסבר לתיקון לחוק מהם עולה כי כוונת המחוקק ב"התקשרויות בהסכם למתן שירותים" היתה להסכמים "של החברה הציבורית עם חברה בשליטת בעל השליטה הנותנת שירותי ניהול או ייעוץ לחברה הציבורית" (ה"ח 496, בעמ' 579 (10.3.2010)).
אם אסכם נקודה זו, בהתאם לרציונל העומד בבסיס סעיף 275(א1), כאשר מדובר בהתקשרות ארוכת טווח שבבסיסה חשד לניגוד עניינים, יש מקום לשוב ולבחון את ההסכם מדי תקופה. הדברים נכונים גם במקרה דנן, כאשר הנסיבות הראשוניות לא נקיות מספקות – שעה שההסכם נחתם על רקע עסקת מיזוג בין הצדדים בעקבותיה צד אחד מקבל שליטה באחר.
האם הסכם 2006 היה הסכם לטובת החברה?
מחלוקת נוספת, שהוסברה בהרחבה לעיל, נוגעת לשאלה מה היה היקף העמלה ששולם על ידי גניר לשטראוס במסגרת הסכם ההפצה משנת 2006, והאם שיעור זה הופחת באופן משמעותי במסגרת הסכם ההפצה משנת 2016.
ברי כי גם לעניין זה, נשענו המבקשים על דיווחיה המיידים של שטראוס לבורסה לניירות ערך, ועל עדותו של המצהיר מטעם המשיבות. דא עקא, המשיבות, למרות הגשת העתק חסוי של תשובתה לבקשה לגילוי מסמכים, נמנעו מלהביא לעיונו של בית המשפט, גם בעותק החסוי, ראיות וסימוכין לנתונים המלאים הנוגעים לעמלת ההפצה שעוגנה בהסכמים מהשנים 2006
ו-2016, וכן את הנתונים על עלות ההפצה הכוללת שנקבעה בהסכמים אלה.
במסגרת הדיון בפניי העיד גל כי "כדי לשים היום בקבוק מקורר על המדפים עולה כ-38%, לא משנה אם תלך לשטראוס, תלך לתנובה, או תלך לכל אחד אחר" (פ/ 6.9.2018 עמ' 92 ש' 18-20). מעדותו עולה כי האחוז האמור (38%) אותו בחרו המבקשים לציין מייצג את עלויות ההפצה ולא את הרווח הכספי או את הסכום שהועבר ישירות ובלעדית לשטראוס כטענת המבקשים, ולכל הפחות המבקשים לא הביאו ראיות או חוות דעת שהוכיחו אחרת. כפי שציינתי לעיל אמנם המשיבות יכולות היו להביא יותר נתונים בהקשר זה, אך נטל ההוכחה מוטל על המבקשים להוכיח שמדובר באחוזים גבוהים מהנהוג בשוק והרי ואינני סבור כי עמדו בו בהקשר זה.
באופן דומה, הטענות ביחס לשאלה האם הסכם ההפצה משנת 2016 עלה בטיבו על הסכם ההפצה משנת 2006 לא נתמכו כלל במסמכים או בחוות דעת אשר יאפשרו לבית המשפט להכריע בנדון.
במצב דברים זה, אין בידי כדי להכריע אף ביחס לשאלה האם העמלה ששולמה במסגרת הסכם ההפצה משנת 2006 הייתה סבירה, ואף אין בידי לקבוע האם ההסכם דנא נכרת בתנאי שוק, אם לאו.
עוד מצאתי להתייחס לטענת המשיבות לפיה לא היה צורך בהבאת ההסכם לאישור האסיפה הכללית של גן שמואל, הואיל והסכם ההפצה נחתם במקביל לאישור הסכם המיזוג בין גן שמואל לגניר בדירקטוריון ובוועדת הביקורת של גן שמואל באפריל 2006, ואילו התיקון להסכם ההפצה שנחתם בחודש דצמבר 2006, איננו אלא בגדר שיפור עמדות לטובת גן שמואל באופן שאינו משנה את מהות ההסכם ועל כן לא מחייב את אישור האסיפה הכללית. כלומר, לטענתן משום שמדובר בשיפור תנאים אין צורך בהבאת ההסכם לאישור האסיפה הכללית.
קבלת עמדת המשיבות משמעותה שקבלת הסכם אשר משנה תנאים של התקשרות קודמת אינו מחויב באישור משולש, הגם שמדובר בעסקה שיש בה עניין אישי לבעל השליטה, וזאת אם ההסכם מיטיב עם החברה ולא פוגע בזכויותיה.
אמנם השקפה זו איננה משוללת כל יסוד מבחינת התפיסה הכלכלית, אך יש לפרש את כוונת המחוקק בנדון ככזו שעל פניה, כל שינוי מהותי בהסכם התקשרות שלבעל השליטה יש עניין אישי בו, צריך להביאו לאישור הגורמים המוסמכים בחברה. שאם לא תאמר כן אזי המחוקק היה צריך לומר שרק הסכם שמיטיב עם בעל השליטה יובא לאישור הגורמים המוסמכים וזו אינה קביעת המחוקק. לפיכך, ככל שלא מדובר בטעות טכנית או תיקון אחר שאינו מהותי (גם אם מיטיב) – וכאמור לא הוכח בפניי שזה המצב בענייננו שעה שהמשיבות לא הציגו בפני בית המשפט את המסמכים במלואם – הרי שיש חובה להביא את ההסכם לאישור מחדש.
טענת המשיבות יש בה כדי להשפיע על הקביעה בדבר הנזק שנגרם לכאורה בשל אישור ההסכם, אולם אינני נדרש להכריע בנדון בשלב מקדמי זה וממילא כאמור הדברים טרם הוכחו בפניי.
המסמכים המבוקשים
בפסיקה נקבע לא אחת כי בקשות לגילוי ועיון במסמכים בהקשרים שונים, לרבות בקשה לעיון וגילוי מסמכים מכוח סעיף 198א לחוק צריכות לעמוד בתנאים ובמגבלות שחלים באופן כללי על הליכי גילוי מסמכים לרבות שהמידע או המסמכים נמצאים בידי בעל הדין שצו הגילוי מופנה כלפיו; שמתן הצו יביא לפישוט וייעול הליכים וכי לא יהא בכך משום הטלת עול בלתי סביר על בעל הדין שכלפיו הצו יופנה (עניין מלאכי, פסקה 119 וההפניות שם; רע"א 1361/18 אסם השקעות בע"מ נ' סורוקר, פס' 7 וההפניות שם (26.6.2018); רע"א 4632/18 Volkswagen AG נ' שלמה גולן (פורסם בנבו, 26.12.2018).
כפי שקבעתי בפתח הדברים, דין הבקשה להתקבל, אך אינני סבור כי יש להיעתר לה במלואה.
כך למשל בשים לב לקביעותיי לעיל, אינני סבור כי יש רלוונטיות בשלב זה של ההליך להעברת מלוא המסמכים שהוצגו לדירקטוריון ולוועדת הביקורת בטרם התקשרה החברה עם שטראוס בהסכם ההפצה בשנת 2016 (לרבות חוות דעת פנימיות שנערכו בהקשר זה) כמפורט בסעיף 171.8 לבקשה. סבורני כי בשלב זה די בהעברת ההסכם גופו וכן ההחלטות והפרוטוקולים בהן דנו בו.
יתרה מכך, גילוי המסמכים המבוקשים בגדרי סעיף 171.10 יחייב את החברה לבחון ולאתר עשרות אם לא מאות אלפי מסמכים שחלקם נערך לפני שנים רבות, שברור שאם הם עודם קיימים בידי החברה, היא תצטרך להשקיע משאבים ניכרים ובלתי סבירים באיתורם ובבחינתם. האמור לעיל מקבל משנה תוקף, לאור השלב הטרום מקדמי בו מצוי ההליך דנא. ממילא, מצאתי כי המסמכים המבוקשים בגדרי סעיף זה אינם נחוצים למבקשים לשם קבלת החלטה מושכלת האם לפתוח בהליך נוסף.
כמו כן, מצאתי כי אין מקום להיעתר לגילוי המסמכים המבוקשים בסעיף 171.13. המסמכים המבוקשים שם, קרי הסכמים של גן שמואל עם מפיצות אחרות, אינם רלוונטיים לשלב זה של ההליך. בשלב הנוכחי, המסמכים המבוקשים צריכים לסייע בידי המבקשים לבחון ולהכריע האם לפתוח בהליך נוסף, אם לאו, ולא מצאתי כי גילוי המסמכים דנא ישרת מטרה זו.
סוף דבר
מכל הטעמים שהובאו לעיל, השתכנעתי כי הבקשה עומדת בתנאים שנקבעו בפסיקה לעניין גילוי מסמכים מכוח סעיף 198א, ודין הבקשה להתקבל, כך שהמשיבות תעברה לעיונו של בא כוח המבקשים עותק של המסמכים שהתרתי את גילויים, קרי כל המסמכים המבוקשים זולת המסמכים המפורטים בסעיפים 171.8, 171.10 ו-171.13 לבקשה, וזאת בתוך 30 ימים מהיום.
המסמכים יהיו חסויים כלפי צדדים שלישיים (לרבות המבקשים וכל גורם אחר מטעמם) וימסרו לבא כוחם של המבקשים בכפוף לחתימתו על כתב סודיות.
המזכירות תחזיק את המסמכים במעטפה סגורה עד לקבלת עמדת המשיבות - בין להחזרת המסמכים למשיבות ובין לגריסתם.
בנסיבות העניין, אני מחייב את המשיבים לשלם למבקשים שכ"ט עו"ד והוצאות בסכום כולל של 20,000 ש"ח.
ניתנה היום, ג' טבת תש"פ, 31 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.