הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו תא"ק 32388-02-18

לפני
כבוד השופטת – הרשמת נועה גרוסמן

תובעת/משיבה

שרותי בורסה והשקעות בישראל - אי.בי.אי. – בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר ישראל לשם, עו"ד לירן בר-שלום, עו"ד דנה בן-עמי ועו"ד מור האזרחי

נגד

נתבעים/מבקשי רשות להגן

1. איל שלמה גולדשטיין – מבקש בבקשה מספר 51
ע"י ב"כ עוה"ד אלדר פרץ ועו"ד מיכאל גל
2. מרינה גופמן
3. אביבה ציפורה גולדשטיין- שתיהן מבקשות בבקשה מספר 50
ע"י ב"כ עוה"ד גיא גיסין, עו"ד צחי דרור
ועו"ד עומר ארמה
4. יורם שקד – מבקש בקשה מספר 49
ע"י ב"כ עוה"ד גיל דחוח ועו"ד גלית רוטנברג
5. אהוד יפלח
6. שחר סנפירי
8. רן חי
9. יהודה אריאל חי-ארבעתם מבקשים בבקשה מספר 52
ע"י ב"כ עוה"ד רועי סלוקי ועו"ד רועי קירשנבוים
7. שי נמרוד – הסדר פשרה מיום 29.7.2018
ע"י ב"כ עו"ד יחיאל כשר

החלטה

התביעה:

1. התביעה הוגשה בהליך של סדר דין מקוצר ביום 14.2.2018. סכום התביעה הכולל הינו 35,486,500 ₪. סכום זה מורכב מכמה סכומים של תביעות נפרדות כנגד תשעת הנתבעים. אומנם כנגד כל נתבע קיימת עילה נפרדת, אך בהיותן מושתתות על אותה מערכת עובדות, בחרה התובעת משיקולי יעילות דיונית , לאחד את תביעתה נגדם תחת קורת הליך אחד.

2. כמפורט בכתב התביעה, התובעת (שתיקרא להלן גם: " המשיבה") סיפקה שירותי מסחר בני"ע, לרבות באמצעות מערכת מסחר עצמאית אינטרנטית בני"ע ובמכשירים פיננסיים בבורסות לני"ע בתל-אביב ובארצות-הברית.
המשיבה התקשרה עם הנתבעים 1 – 7 בהסכמים למתן שירותי מסחר עצמאיים בחשבון ני"ע. עם הנתבעים 8 ו- 9 התקשרה חברת מגדל שירותי בורסה בע"מ שהתמזגה מאוחר יותר עם המשיבה.
הנתבע 1 מר גולדשטיין אייל שלמה, שהוא המבקש בבקשה מספר 51 (להלן: " גולדשטיין") שימש כמיופה כוח של הנתבעים 2 – 6 ו- 8-9 בחשבונות שלהם אצל המשיבה.
הנתבע 7 מר שי נמרוד ביצע באופן עצמאי השקעות דומות. עניינו של מר שי נמרוד מול המשיבה הוסדר בהסדר פשרה. הוא אינו עוד צד נדרש להליך זה.

3. בקצירת האומר, טוענת המשיבה בכתב התביעה, כי בחודש פברואר 2018 בוצעו פעולות בגינן נכנסו חשבונותיהם של הנתבעים ליתרות חובה, בסכומים כדלקמן:
גולדשטיין – 6,952,635 ₪.
גופמן מרינה – המבקשת בבקשה 50 (להלן: "מרינה") – 5,273,943 ₪.
גולדשטיין אביבה ציפורי – המבקשת בבקשה 50 (להלן: "אביבה") – 5,917,045 ₪.
שקד יורם – המבקש בבקשה 49 (להלן: "שקד") - 7,373,044 ₪.
יפלח אהוד – המבקש בבקשה 52 (להלן: "יפלח") – 3,040,492 ₪.
סנפירי שחר – המבקש בבקשה 52 (להלן: "סנפירי") – 1,315,523 ₪.
חי רן וחי יהודה אריאל – המבקשים 8 ו- 9 בבקשה 52 הם בני זוג הנשואים זל"ז (יחדיו ייקראו להלן: "חי") – 4,998,489 ₪.
לאחר ניכוי סכום התביעה כנגד מר שי נמרוד, עומד סכום התביעה הכולל כנגד שמונת הנתבעים שנותרו על סך של 34,871,771 ₪.

4. המשיבה היא חברה פרטית. 80% ממניותיה מוחזקות ע"י חברת IBI בית השקעות בע"מ (חברה ציבורית) וכ- 20% ממניותיה מוחזקות ע"י חברת מגדל שוקי הון (1965) בע"מ המצויה בבעלותה המלאה של החברה הציבורית מגדל החזקות ביטוח ופיננסיים בע"מ.
המשיבה היא חברת הבורסה לני"ע בתל-אביב משנת 1973 וחברת מסלקת מעו"ף משנת 2015.

5. המשיבה מדגישה בכתב התביעה, כי היא מספקת ללקוחותיה מערכת מסחר עצמאית אינטרנטית למסחר בני"ע ומכשירים פיננסיים, הן בבורסה בישראל והן בבורסות בארצות-הברית. ההוראות הניתנות ע"י הלקוחות במערכת המסחר העצמאית בבורסות ארה"ב, מועברות ע"י הלקוחות ישירות לברוקר האמריקאי המספק שירותים בני"ע זרים הנסחרים בארצות הברית. המשיבה היא זו שהתקשרה עם אותו ברוקר אך ההשקעות מבוצעות על ידו, לטענתה ללא מעורבותה (סעיף 10 לכתב התביעה).
בסעיף 11 לכתב התביעה, מדגישה המשיבה, כי היא אינה מספקת שירותי יעוץ השקעות, אינה משווקת השקעות, אינה מספקת שירותי ניהול תיקי השקעות ואינה בעלת רישיון לספק שירותים אלה.

6. גולדשטיין התקשר עם המשיבה בהסכם פתיחת חשבון למסחר עצמאי ביום 11.9.2016. ההתקשרות כללה גם כתב התחייבות לניהול חשבון אופציות, כולל כתיבת אופציות וחוזים עתידיים – עסקאות בסיכון מיוחד ובמסמך שירותי מסחר בחו"ל.
הסכם פתיחת החשבון בין גולדשטיין לבין המשיבה צורף כנספח 2 לכתב התביעה.
הנתבעים 2 – 6 ו- 8 – 9 כרתו עם המשיבה הסכם פתיחת חשבון למסחר עצמאי וייפו את כוחו של גולדשטיין לפעול בחשבון ני"ע והנכסים הפיננסיים שלהם.
ההסכם בין מרינה לבין המשיבה מיום 11.9.2016 כולל ייפוי הכוח צורף כנספח 3 לכתב התביעה.
ההסכם בין אביבה לבין המשיבה מיום 13.9.2016 כולל ייפוי הכוח צורף כנספח 4 לכתב התביעה.
ההסכם בין שקד לבין המשיבה מיום 20.2.2017 כולל ייפוי הכוח צורף כנספח 5 לכתב התביעה.
ההסכם בין יפלח לבין המשיבה מיום 2.4.2017 כולל ייפוי הכוח צורף כנספח 6 לכתב התביעה.
ההסכם בין סנפירי לבין המשיבה מיום 8.5.2017 כולל ייפוי הכוח צורף כנספח 7 לכתב התביעה.
ההסכם בין חי נחתם תחילה ע"י שני בני הזוג מול חברת מגדל שירותי בורסה בע"מ ביום 16.7.2015. ביום 18.2.2016 עבר חשבונם ממגדל למשיבה כתוצאה מהתמזגות החברות, גם הם חתמו על ייפוי כוח לגולדשטיין לפעול בחשבונם. ההסכמים כולל הצהרת סיכון וייפוי הכוח צורפו כנספח 9 לכתב התביעה.

7. המשיבה מפנה לסעיפים ספציפיים בהסכמים (סעיף 20 – 25 לכתב התביעה) ובהסתמך עליהם גורסת, כי המבקשים התחייבו במקרים חריגים לכסות יתרות חוב שייווצרו בחשבונותיהם בהקדם האפשרי ולא יאוחר מפתיחת יום המסחר למחרת. במספר עסקאות בסיכון מיוחד אישרו, שהם מודעים לכך שהם עשויים להידרש להגדיל ביטחונות בהיקף משמעותי בהתראה קצרה ביותר.
8. המשיבה מוסיפה, כי המבקשים השיגו בחשבונות המסחר העצמאיים שלהם דווקא בשל הסיכון הגבוה שנטלו תשואות גבוהות ביותר (סעיף 26 לכתב התביעה).

9. המבקשים, הנתבעים 1 – 9 כתבו אופציות מכר (put) על קרן הסל (svxy) המאפשרות לצדדים שלישיים למכור להם את קרן הסל ביום קבוע מראש במחיר קבוע מראש.
המבקשים נכנסו לשש פוזיציות המאפשרות להם למכור להם כ- 210,000 יחידות של קרן הסל ממועד מכירת אופציות המכר ועד לתאריך מוסכם (תאריך פקיעת האופציה היה בין יום 16.2.2018 ועד יום 16.3.2018) במחיר שבין 50 ל- 70 דולר. עוד קנו אופציית מכר (put) למכירת כמות של 300 יחידות הסל במחיר מימוש של 85 דולר.

10. בנוסף לכך הנתבעים 1 – 9 כתבו ורכשו אופציית קנייה (call) שיצרו פוזיציית מכירה בחסר (short) של קרן הסל הממונפת (uvxy) וכן כתבו ורכשו אופציות קנייה (call), שיצרו פוזיציית מכירה בחסר (short) של כ- 38,000 יחידות של תעודת הסל (vxx).
העתק דוח המתאר את הפוזיציות של הנתבעים 1 – 9 נכון ליום 4.2.2018 צורף כנספח 10 לכתב התביעה.

11. המשיבה מוסיפה ומסבירה, כי ההוראות שלעיל היוו פוזיציות מסוג (short) על מדד (vix) באמצעות נגזרים של קרן הסל היוצרת חשיפה הפוכה למדד ה- vix המבוסס על תנודתיות באופציות על מדד ה- 500 S&P. כאשר ישנה ירידה חדה במדד ה- 500S&P נגרמת עליה חדה במדד ה- vix.
עוד מסבירה המשיבה בכתב התביעה (סעיף 29), כי מדד ה- vix מכונה גם "מדד הפחד" ומשקף את חששות המשקיעים מפני עליות או ירידות חדות בשוקי המניות.

12. ביום 5.2.2018 ירד מדד ה- 500S&P בכ- 4.1% ומדד הדאו ג'ונס ירד בכ- 4.6%. נוכח שיעור הירידה עלה מדד ה- vix ביום 5.2.2018 מכ-17.3 נקודות לכ- 37.3 נקודות, זינוק של למעלה מ- 100%, דבר שהביא לירידה דרמטית בקרן שער הסל.
ביום 5.2.2018 ירד מחיר קרן הסל בשעות המסחר מ-$100 לכ- $70.88. לאחר שעות המסחר בארצות הברית (בלילה שבין 5.2.2018 ליום 6.2.2018) דהיינו בשעות בהם מתקיים מסחר בקרן הסל אך לא מתנהל מסחר באופציות עליה, ירדה קרן הסל למחיר של $14.9, אז הופסק המסחר. ביום 6.2.2018 חודש המסחר בקרן הסל ובאופציות, כשעתיים לאחר פתיחת המסחר עמד המחיר על $11.7 ליחידת קרן הסל.
המשיבה מסבירה בכתב התביעה, כי קרן הסל מחויבת להחזיק נכסים בפועל ולהתאים את שווי הנכסים שלה למחיר בו היא נסחרת. משכך, מנהלי קרן הסל נאלצו לכסות מיידית ובכל מחיר בחוזים עתידיים קרובים על הפוזיציה הפתוחה. כתוצאה מכך צנח שווי נכסי הקרן בעשרות אחוזים.

13. המשיבה מוסיפה כי כפועל יוצא מכך, היה על המבקשים לרכוש את יחידות קרן הסל במחירים גבוהים להם התחייבו בעת מכירת אופציית המכר, שעה שהיא כמעט חסרת ערך וחסרת יכולת התאוששות. בימים 6.2.2018 ו- 7.2.2018 נערכו שיחות עם המבקשים ונמסר להם כי עליהם להזרים לחשבונם כספים לצורך השלמת ביטחונות. מכתבי הדרישה להשלמת הביטחונות מתוארכים ליום 7.2.2018 צורפו לכתב התביעה כנספח 11.
המבקשים לא עשו כן ולא העמידו את הביטחונות.

14. על מנת להקטין את הנזק שהיה יכול לגדול בעוד עשרות מיליוני שקלים (סעיף 17 לכתב התביעה) סגרה המשיבה בימים 7.2.2018 עד 9.2.2018 את הפוזיציות של הנתבעים, הכל בהתאם להוראות סעיפים 15.1, 15.3, 15.4 ו- 16.3 להסכם פתיחת החשבון וסעיפים 14.1 ו- 14.2 לנספח עסקאות בסיכון מיוחד.
מכתבי דרישה לכיסוי יתרות החוב הרלוונטיות לכל אחד מן המבקשים נשלחו בתאריכים 11.2.2018 וצורפו כנספח 12 לכתב התביעה.
המבקשים לא עשו כן בשל כך חויבה המשיבה בחובותיהם כלפי הברוקר הזר שביצע את הוראות המסחר שלהם. מכאן התביעה.

בירור בהליך של סדר דין מקוצר, האומנם ?

15. המסגרת הנורמטיבית לקיום דיון בסדר דין מקוצר הינה תקנה 202(1) ל תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 (להלן: "התקנות") אשר זו לשונה:

"ואלה התביעות שהתובע יכול להגישן לפי סדר דין מקוצר:
תביעות על סכום כסף קצוב בריבית או בלי ריבית הבאות –
מכוח חוזה או התחייבות מפורשים או מכללא, ובלבד שיש עליהם ראיות בכתב.
ב. מכוח חיוב לשלם סכום כסף קצוב שעילתו בהוראה מפורשת של חיקוק".
בהקשר זה נקבע, כי הבחינה של כשרות התביעה בסדר דין מקוצר נעשית בשלב ראשוני של ההליך, בטרם שמיעת הראיות, והכל על יסוד כתב התביעה והנספחים שצורפו לו.
הדרישה בדבר ראיה בכתב, ביחד עם הדרישות הרלוונטיות הנוספות שבתקנה 202 - סכום קצוב ותביעה מכוח חוזה או התחייבות - מיועדות למיין תביעות על יסוד ההנחה שקיים סיכוי גבוה כי התובע יזכה בתביעתו, אם כתב התביעה והנספחים שאיתו מקיימים את הדרישות האמורות .
(ע"א 4345/05 שובל שדמה מימון וסחר בע"מ נ' בנק לפיתוח התעשיה בישראל בע"מ, פסקאות 7-8 לפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס, בהסכמת כב' הנשיא דאז ברק וכב' השופטת ארבל (פורסם בנבו, 3.12.06)).

כן ראו:הבספרו של המלומד אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי עמ' 737-738 (מהד' 12, 2015) (להלן: "גורן");

אני מוצאת כי מאפייני התביעה בענייננו עומדים בדרישות תקנה 202(1)(א) לתקנות.
עסקינן בתביעה בסכום קצוב, נתמכת בהתחייבות מפורשת של המבקשים ובחתימתם שיש עליה ראשית ראיה בכתב. אלה הם נספחים 2 – 9 לכתב התביעה.

16. מכל האמור לעיל, אני מוצאת כי אין מקום למחיקת כותרת "בסדר דין מקוצר" מכתב התביעה וכי היה מקום להגישה במתכונת הנוכחית.
ביום 19.9.2019 נדונה בנפרד כל אחת מן הבקשות למתן רשות להגן.
מסכת הסיכומים הושלמה ביולי 2020 ונפתח הפתח למתן הכרעה.
לאור זאת, אעבור לבחון את הטענות שהביאו המבקשים לפני, כל אחד מהם בנפרד, במסגרת הבקשות למתן רשות להגן.

בקשה מספר 49 – נתבע 4 / המבקש יורם שקד:
השאלות המצריכות הכרעה:

17. המבקש מר יורם שקד הגיש בקשת רשות להגן, ובה גולל את ההיכרות שלו עם גולדשטיין כאשר שניהם שיחקו יחדיו טניס ברמת-השרון.
שקד תמך את בקשתו לרשות להגן בחוות דעת מומחה ד"ר טל מופקדי, אשר נערכה ביום 26.6.2018. המומחה התייחס גם לחשבונות של שקד וגם לחשבונות של מרינה ואביבה (המבקשות בבקשה 50).

18. בקשתו של שקד נסמכת לטעמי על השאלות הבאות המצריכות הכרעה והן:

א. האם הסכם ההתקשרות הוא חוזה אחיד שאינו עומד בדרישות הדין?

ב. האם המשיבה פעלה כשורה כאשר הניחה לגולדשטיין לנהל תיקי ני"ע במסגרת בה נוהלו – לפי הוראות חוק ניירות ערך תשכ"ח-1968, (להלן: "חוק ניירות ערך").

ג. האם שקד קיבל הסבר נאות על מידת הסיכון הרב הקיים בניהול חשבון מסוג זה? האם הייתה זו אחריותה של המשיבה לדאוג לכך ששקד יקבל הסבר כאמור ?

ד. האם חלה על המשיבה חובה להתריע בפני שקד ובפני מנהל התיק גולדשטיין בזמן אמת אודות החריגות בביטחונות תיק ההשקעות שלו אשר גרמו להפסד הכלכלי נשוא התביעה?

ה. האם המשיבה שגתה בחישוב הביטחונות במערכת המסחר ומשכך הנזק הכספי שנגרם למבקש ואף האובדן הכספי המשמעותי הוא באחריותה? בהקשר זה יש לדון גם בטענת המבקש כי המשיבה מסתירה את הנוסחה לפי חושבו הביטחונות בחשבון מול טענות המשיבה כי סיפקה את כל הנחוץ.

ו. האם למשיבה יש אחריות לנטר ולבדוק את הביטחונות בחשבון, או שהאחריות מוטלת על הברוקר בלבד?

ז. שקד טוען כי מערכת המסחר שסופקה לו היא מסוג מערכת ספארק – המנוהלת ע"י המשיבה ומופיע בה חישוב הביטחונות, מול מערכת המסחר view trade שאינה מנוהלת ע"י המשיבה – בה ניתן לסחור בני"ע בבורסות בארצות-הברית ולצפות בנתוני המסחר שלהם. לטענתו, חישוב הביטחונות במערכת הספארק לא בוצעה על בסיס נתוני המסחר בזמן אמת, אלא על בסיס נתונים של יום המסחר הקודם וכתוצאה מכך שליטת המשיבה על האשראי האפקטיבי שהועמד לרשותו הייתה לקויה.

ח. חוסר ההלימה בין דרישת הביטחונות, המבוססת על נתוני המסחר ביום הקודם לבין המצב בשטח המשתקף רק במערכת ה view trade שאינה נגישה ללקוח יוצר פער ביטחונות העשוי לפעול לחובת הלקוח, כפי שקרה בענייננו. לטענת שקד, הדבר מהווה רשלנות של המשיבה לדאוג לחישוב הביטחונות במערכת המסחר והיא מונעת מהלקוח לגלות בזמן אמת את היקף החשיפה בתיק ההשקעות שלו.

ט. האם המשיבה הייתה מחויבת לפעול פוזיטיבית למניעת הנזק? ובכלל זה:
לבצע שיחת התראה למשקיע Margin call, כנגזרת של סיכון בשוק ההשקעות; להפעיל מנגנוני חסימה אוטומטיים למניעת חריגה בביטחונות; לבצע פעולות לצמצום הפוזיציות בתיק ההשקעות; לנטר את חשבון הלקוח באופן רציף;

י. האם המשיבה היא זו שמנעה מגולדשטיין לצמצם נזקים בחשבונותיו של המבקש? האם התנהלותה במקרה זה הייתה חריגה מהתנהלותה בעבר, באופן בו לא הת רתה לפני הלקוח על החשיפה הגבוהה?

יא. האם התנהלות המשיבה מול גולדשטיין בניהול התיקים, הי יתה בדרך של מתן גיבוי מלא באופן המקים אחריות שלה לפעולותיו כמנהל התיקים?

יב. האם המשיבה פעלה בחוסר זהירות מתוך הפרת הוראות הסכם ההתקשרות, בכך שאיפשרה חריגה מתקרת החשיפה המקסימאלית שהוגדרה בחשב ון ואיפשרה חריגת אשראי משמעותית?

עינינו הרואות כי כלל הטענות, מתכנסות למעשה לטענה מרכזית אחת והיא הטלת אחריות על המשיבה לקרות המשבר נשוא התביעה.

19. כיוון שאת כלל הטענות ניתן לחלק לכמה קבוצות, אפתח ואדון תחילה בטענת חוזה אחיד. לאחר מכן, בנסיבות החתימה ביחס למבקש וטענת חוסר הבנה של המבקש בשוק ההון. לאחר מכן , בטענות הנוגעות לאחריות המשיבה כלפי ניהול החשבון בכללותו.
לאחר מכן, בטענות הנוגעות לאירועים הספציפיים בימים 5.2.2018 עד 6.2.2018 והאם למשיבה יש אחריות לכך.
לסיום, אתייחס למערכת היחסים בין המשיבה לבין גולדשטיין והשפעתה על המבקש.

חוזה אחיד:

20. המבקש גרס, כי המשיבה הכלילה בתוך ההסכם עמו תניות פטור רבות וכן מספר רב של תניות מקפחות, דבר ההופך את החוזה עמו לחוזה אחיד, על המשמעות המשפטית הנוגעת לכך. מדובר במסמך שהודפס והוכן מראש ע"י נציג המשיבה (ראו סעיפים 104, 125 – 127 לתצהירו). על כך השיבה המשיבה, כי מדובר בטענות סתמיות שהועלו בעלמא ללא הסבר או פירוט מספיק.

21. מטרתו של חוק החוזים האחידים, התשמ"ג – 1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים") היא "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 שם). החוק נועד לסייע לציבור הלקוחות הנזקק לחוזים אחידים ולהגן עליו מפני תנאים מקפחים שעלולים להימצא בחוזה אחיד. חוזה אחיד מוגדר בחוק החוזים אחידים כדלקמן : "נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם".
"תנאי מקפח" מוגדר בחוק החוזים האחידים כ : "תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח הלקוחות" ( סעיף 3 שם) .
חוק החוזים האחידים אף מוסיף בסעיף 4 תנאים אשר חזקה עליהם שהם מקפחים, כך שאם מופיע תנאי מסוג זה בחוזה האחיד, יועבר נטל ההוכחה לספק להראות שהתנאי איננו מקפח (ראו: ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 117-45 (1994); ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ, פ"ד מג(1) 183, 189 (1989)).

מטרת החוק למנוע קיפוח של לקוח נטול מיומנות בחוזה שתנאיו קבועים מראש מול ספק חזק, כך שקיים חוסר איזון בין הצדדים. ככלל, חוזה אחיד הוא חוזה המוכתב על ידי צד אחד, הצד החזק, לאחר חלש ממנו המעוניין להיקשר עימו בעסקה, ללא אפשרות לנהל משא ומתן על תנאי החוזה או לשנותם, וכאשר ההגנה על הספק אינה מידתית.
ראו : ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 526 (1992).
ע"א 232/10 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' המפקח על הבנקים בנק ישראל, פסקה 9 (פורסם בנבו, 19.9.12).

בפסיקה נקבע עוד כי: "סבירותו של תנאי מסוים בחוזה אחיד צריכה להיבחן בהתאם לתפיסות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משטר חוקתי וחברתי כשלנו, ובהתאם למה שנתפס כהתנהלות בלתי הוגנת בחברה הישראלית בזמן נתון..." עוד נפסק כי לצורך ההכרעה בשאלה האם תנאי בחוזה אחיד הוא מקפח יש להתחשב ביחסי הכוחות בין הצדדים לאותו חוזה ובאינטרסים הטיפוסיים שלהם, וכי ניתן להבחין בהקשר זה בין סוגים שונים של ספקים ולקוחות ... לבסוף נפסק כי נוכח העובדה שתכליתו של חוק החוזים האחידים היא לאזן את חוסר השוויון שבין הספק והלקוח, תנאי בחוזה אחיד המגן על האינטרסים של הספק מעבר למה שנתפס כראוי בחברה הישראלית ייחשב למקפח" (ראו פסק דינה של כב' הנשיא ה חיות (בהסכמת כב' המשנה לנשיאה מלצר וכב' השופטת ברון) ברע"א 5860/16 Facebook Inc נ' אוהד בן חמו , פסקה 22 (פורסם בנבו, 31.5.18).

כן ראו עוד:
ע"א 10674/07 חומסקי נ' קרן גמלאות של חברי דן בע"מ, פסקה י"א (פורסם בנבו, 2.8.10);
ע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 18.2.10)).

22. בבחינת טענותיו של שקד לגופן, אני מוצאת כי הוא לא ביסס די הצורך את הטענות בדבר קיפוחו בחוזה אחיד. שקד העיד, כי הכיר את גולדשטיין בעת ששניהם שיחקו טניס יחדיו ברמת-השרון. הוא החליט להשקיע כספים באמצעות גולדשטיין דרך המשיבה. כך לטענתו. מעבר לאמירות כלליות ביותר כי החוזה הוא חוזה אחיד, לא הקים שקד בבקשתו ובתצהירו כל תשתית עובדתית המלמדת על כך שבזמן אמת עובר לכריתת החוזה, הוא בחן את תוכנו, ביקש לשנות סעיפים ממנו וסורב.
זאת ועוד, לטעמי לא הורם הנטל הנדרש להראות כי בנסיבות העניין מדובר ב חוזה ובו תנאים בחוזה אחיד , המג נים על האינטרסים של עורך החוזה מעבר למה שנתפס כראוי . שקד אומנם הלין על כך, שחתם על החוזה דרך האייפד ולא ניתנה לו הזדמנות לקרוא אותו כדבעי. לכך יש נפקות לעניין אחר, והוא למידת ההסברים שניתנו לשקד עובר לחתימה על ההסכם , אך קיים קושי בעיני לבסס על כך טענה לקיומו של חוזה אחיד.
לא הועלתה אפילו טענה לאחת מחזקות הקיפוח שבסעיף 4 לחוק החוזים האחידים. שקד לא הצביע 'ברחל בתך הקטנה' איזה מ ן הסעיפים בחוזה הם מקפחים. די בכך כדי לדחות טענה כוללנית ולאקונית זו (סעיפים 96 – 106 לתצהיר).

23. אחזור ואחדד : שקד לא הקים תשתית ולא טען, כי ביקש לקרוא את החוזה מראש וכי הבחין שם בתנאים מקפחים, אותם ביקש להסיר עובר לחתימה. גם טענתו כי הוחתם על החוזה דרך מכשיר אייפד ולא התאפשר לו לקרוא את כולו, אינ ה גורע ת מהעובדה כי חתם על החוזה ברצון שלם ובנפש חפצה. החוזה עליו חתם שקד, נספח 5 לכתב התביעה , ניתן להדפסה והוא יכול היה לבקש ולקבל העתק ממנו. לא שמעתי כי הדבר נעשה.
יתר על כן, ההסכם הוא מיום 20.2.2017. שקד ניהל את הכספים שלו במשך כשנה באמצעות גולדשטיין בפלטפורמה של המשיבה ולא העלה כל מחאה. באותה תקופה הרוויח שקד לפי הצהרתו כמיליון ₪, דהיינו ריבית בשיעור של 53.11% כאשר בתקופה זו הייתה התשואה על מדד מניות ת"א 35 כ- 6.6% והריבית במשק הייתה אפסית (סעיף 44 לסיכומי המשיבה). אז לא טען שקד שום טענה כנגד החוזה האחיד והמגבלות הכלולות בו. הטענות התעוררו שנה לאחר מכן בקרות האירוע נשוא התביעה.

24. התמונה המצטיירת היא כי לשקד הייתה אפשרות לבחון את החוזה כרצונו; כי בחר מרצונו שלא לעשות כן; שקד לא היה חלק מציבור גדול של לקוחות אלא אחד מתוך שבעה לקוחות בלבד שטופלו ע"י גולדשטיין; אפשר בהחלט כי שקד כלקוח יכול היה להתנות תנאים ולבקש תיקון החוזה אלא שבחר לא לעשות כן; כי מערכת היחסים בינו לבין גולדשטיין ובאמצעותו גם מול המשיבה, לא הייתה מערכת יחסים בה מדובר באופן מובהק בספק חזק מול לקוח חלש שאין ביכולתו להעמיד דרישות ולהשיג על תנאים.

משכך, אני דוחה את טענת ההגנה שהעלה שקד, בדבר היות החוזה – חוזה אחיד.

עמידה בדרישות חוק ניירות ערך:

25. טענה מקדמית שהעלה המבקש היא, כי פעולות המשיבה מנוגדות להוראות חוק ניירות ערך, כאשר מסרה בידי הלקוחות מערכת מסחר שאינה מנוהלת ע"י הבורסה בישראל – סעיף 49 א' לחוק זה. על כך הגיבה המשיבה, כי מדובר בטענה שלא מצאה ביטוי בבקשת רשות להגן גופה ולפיכך מהווה הרחבת חזית אסורה (סעיפים 86 – 88 לסיכומי המשיבה).
המשיבה ציינה, כי אם המבקש היה מציג טענה זו כבר בבקשה הייתה יכולה להזים אותה בדיון ולהציג היתר מטעם הרשות לני"ע המתיר לה לפנות בהצעה למתן שירותי מסחר בני"ע באמצעות מערכת המנוהלת מחוץ לישראל לפי סעיף 49א'(ב) לחוק ניירות ערך.
טענה זו של המבקש הנסמכת על הוראות המחוקק היא טענה רבת משקל. אינני רואה לחסום את דרכו של המבקש להעלותה, אפילו בשלב הדיוני של סיכומים בבקשה למתן רשות להגן. טענת הנגד של המשיבה, כי בידה אישור המתיר לה לפעול באופן בו פעלה, דהיינו השקעה בני"ע באמצעות מערכת למסחר המנוהלת מחוץ לישראל וכי פעולותיה בעניין זה נעשו בהתאם להוראות והנחיות רשות ניירות ערך, היא טענה עובדתית שהמשיבה רשאית להתמודד עמה בשלב הראיות.
למיצוי נושא זה, אני מתירה למבקש להשמיע טענה זו כטענת הגנה.

26. בהקשר זה של ניהול תיקי ני"ע ע"י ברוקר מחוץ לישראל, יש להידרש גם לשאלה הנלווית, האם לגולדשטיין בענייננו היה רישיון לעסוק בכך. המבקש נגע בעניין זה כאשר ציין, ככל הנראה ממידע בדיעבד, כי לגולדשטיין לא היה רישיון הולם. המבקש אינו מכוון את חיציו בעניין זה לגולדשטיין אלא למשיבה שלטעמו ניצבת מאחוריו.
לשיטתו, היה על המשיבה לדאוג לנושא הרישיון.
בזהירות אומר, כי העדר הרישיון כשלעצמו לא הטריד את המבקש עד שנקלע להפסדים משמעותיים. הוא רווה נחת מן ההשקעות שביצע עבורו גולדשטיין עד למשבר. כמו כן, יש לשאול האם המבקש לא היה אמור לבחון עניין זה מיוזמתו טרם ההתקשרות עם גולדשטיין. לצורך ענייננו, די אם אומר, שגולדשטיין העניק שירותי מסחר לשמונת הנתבעים 1 – 6 ו- 8 – 9. ככלל, הענקת שירותי מסחר לחמישה אנשים שאינם בני משפחה אינה מצריכה רישיון.
ראו: הוראות סעיף 3(א)(3) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995.
בענייננו, גולדשטיין עצמו הוא הנתבע 1, זוגתו היא הנתבעת 2 ואמו היא הנתבעת 3. נמצא כי גולדשטיין העניק שירותי מסחר לחמישה אנשים שאינם בני משפחה באופן שאינו מחייב רישיון. טענה זו נדחית אפוא ואינה מהווה הגנה.

נסיבות החתימה:

27. מכאן אעבור לבחון את נסיבות החתימה על החוזה, וטענות המבקש כי לא הבין על מה הוא חותם ואת מידת הסיכון הגבוהה הכרוכה בניהול כספו בדרך זו.
28. המבקש תאר בעדותו כיצד פגש בגולדשטיין במסגרת חברתית אגב משחקי טניס והשתכנע להשקיע באמצעותו כספים כדי לקבל תשואה גבוהה, מבלי שהבין עד תום את טיב ההשקעות שביצע ואת הסיכון הגבוה שהוא נוטל על עצמו. המבקש מפנה את האצבע המאשימה לאו דווקא כלפי גולדשטיין, הברוקר, עמו עמד בקשר ישיר, אלא כלפי המשיבה התובעת. בסעיפים 96 עד 114 לתצהירו, הוא מפרט את נסיבות החתימה על מערכת ההסכמים מול גולדשטיין והמשיבה.
לדבריו, כאשר הגיע למשרדי המשיבה, כבר המתין לו הנציג מטעם המשיבה מר אורני, אליו הפנה אותו גולדשטיין, עם מסמכים מלאים ומוכנים לחתימה. המבקש חתם על המסמכים בהתאם להנחיותיו של מר אורני.
המבקש טוען: "מעולם לא רציתי ולא התכוונתי להפסיד סכומי כסף מעבר לסכומי הכסף שהופקדו בחשבון המסחר שלי. בסיוטים הכי גרועים שלי לא חלמתי להגיע למצב, בו לא רק שאפסיד את כל כספי, אלא אף אכנס ליתרת חובה (מוכחשת) של מיליוני ₪ רבים..." (סעיף 101 לתצהיר).

29. טענות המבקש כי עובר לחתימה על ההסכמים שאיפשרו לגולדשטיין לסחור בכספו באמצעות הפלטפורמה של המשיבה וכי לא קיבל הסברים ראויים למידת הסיכון הכרוכה בהשקעות אלה, הן טענות ראויות להישמע ולו בשלב הבקשה למתן רשות להגן.
סעיף 18(א) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995, קובע כי: " היתה עסקה כרוכה בסיכון מיוחד, יודיע יועץ השקעות או משווק השקעות, לפי הענין, ללקוח מהו הסיכון".
גרסתו של שקד בתצהירו, כי הוחתם ע"י מר אורני באופן מוכני , מבלי שקיבל ממנו כל הסבר על טיב הפעולות הצפויות בחשבון, לא נסתרה בחקירה נגדית.
להיפך, שקד פירט בעדותו כי חתם על דפים רבים: "באתי והכל היה מוכן. זו היתה מן מכונה כזו, כמו שחותמים לפעמים על משכנתא, כן ? שיש 1,000 דפים וחותמים. אותו דבר זה היה שם" (עמ' 58 לפרוטוקול ש' 21 – 23). מתברר, כי שקד חתם באמצעות אייפד ולא על עותק נייר. לצורך הפרק הנוכחי, יש לשים את הדגש לא על המכשיר באמצעותו נחתמו ההסכמים אלא על העדר קבלת הסבר מפי מר אורני על טיב הפעולות האמורות להתבצע בחשבון.

30. האם היה זה תפקידה של המשיבה, באמצעות מר אורני ליתן את ההסבר הזה למר שקד ? האם לא היה זה תפקידו של גולדשטיין? האם העדר קבלת הסבר בזמן החתימה על ההסכם בפברואר 2017 שולל אפשרויות שניתנו לשקד לאחר מכן לעקוב אחר הנעשה בחשבונו דרך מערכת הספארק? האם העובדה שבהמשך הוברר לשקד שהשקעותיו מבוצעות באמצעות מדד ה vix- ה מכונה גם "מדד הפחד" על הקונוטציה המסוכנת הנודעת לכך, שוללת את העדר ההסבר בשלב החתימה? כל אלה שאלות גדולות ונכבדות שיש להניח למשפט גופו.

31. ככלל, טענות של אי מתן הסבר נאות בשלב החתימה על התחייבות כלפי גוף בנקאי/ביצוע השקעות ונטילת אשראי, דורשות בירור עובדתי תוך התרשמות מעדויות. כלל הוא, כי הדיון בבקשה למתן רשות להתגונן אינו בא במקום המשפט עצמו. במסגרת הדיון בבקשה למתן רשות להתגונן, אין בית המשפט רשאי לקבוע עובדות או לקבוע מהימנות עדויות .
ראו: ע"א 3374/05 אוזן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, פסקה 6 (פורסם בנבו, 1.5.06) (להלן: עניין אוזן").מכאן, שיש להביא את הטענות בעניין זה לבירור במסגרת ההליך גופו.

32. למיצוי נושא זה, הטענה להעדר מתן הסבר נאות מטעם המשיבה לשקד, במעמד החתימה על הסיכונים הכרוכים בהשקעות העתידיות אותן יבצע דרך גולדשטיין בפלטפורמה שלה, עשויה לשמש טענת הגנה ראויה בשלב דיוני זה של בקשת רשות להגן. את השאלות האם היה זה תפקידה של המשיבה ושאר הכרוך בכך שמקצתו פורט בסעיף 30 בהחלטה זו לעיל, יש להותיר להכרעה במשפט גופו.

התנהלותו של שקד:

33. בחקירתו הנגדית של שקד התבררו כמה נתונים, שיש בהם לכאורה כדי לסתור את עמדתו כי היה חף מכל ידע על הנעשה בהשקעותיו. כך הוברר כי הועמדה לרשותו מערכת מסוג ספארק באמצעותה יכול היה לעקוב אחר הנעשה בחשבונות. עוד הוברר, כי שקד עשה שימוש במערכת הזו ונכנס אליה לא מעט, אפילו ביום הקובע 5.2.2018 צפה שקד בנעשה בחשבונו באמצעות מערכת הספארק (סעיף 48 לסיכומי המשיבה).
שקד טען, כי גם מערכת ה-view trade שלא הועמדה לרשותו , אלא רק לרשותו של גולדשטיין, לא נתנה תמונה מלאה של מצב הנתונים בזמן אמת. לאור זאת, שקד מבקש למזער את אחריותו של גולדשטיין וכן גם את אחריותו האישית, כמי שגם צפה בנתונים .
שכן לטענתו לא יכול היה לראות את נתוני המסחר בזמן אמת, אלא על בסיס נתונים של יום המסחר הקודם (סעיף 36 לסיכומיו של שקד).

34. גם אם אצא מנקודת הנחה כי שקד יכול היה לצפות, וכי אכן צפה בפועל, בנתונים ובנעשה בחשבונו דרך מערכת הספארק, הרי שנתונים אלה לא מצאו ביטוי בתצהירו אלא בחקירה הנגדית בלבד. ראו עמ' 54 לפרוטוקול הדיון בבקשה 49 משורה 22 עד עמ' 55 שורה 15:

"עו"ד בר שלום: אני אומר לך, אנחנו עשינו בדיקה במערכות ואנחנו ראינו שב-06.02 בבוקר, שעון ישראל, שזה 08:56 ו-11:36, נכנסת פעמיים למערכת הספארק.
עכשיו, בספארק, מכיוון שנכנסת 455 פעמים, אתה זוכר אולי שיש דבר שנקרא דו"ח יתרות און ליין. אתה זוכר אותו?
העד, מר שקד: איך?
עו"ד בר שלום: דו"ח יתרות און ליין.
העד, מר שקד: לא יודע, הוא הנחה אותי, אייל, לראות שם איזה סעיף אחד ששם תמיד ראיתי את היתרה. לא התמצאתי.
ש: אוקי, בסדר, אז אתה אומר שהלכת לראות את היתרה, ואני אומר לך שיום אחרי הבלגאן בארצות הברית, זאת אומרת, אמרנו שב-05.02, בארצות הברי ת, ה-vix טס 115% והכל קרס. יום אחר כך בבוקר, בשעה 08:56, כשנכנסת, אתה ראית שווי שלילי בחשבון שלך של כחצי מיליון שקלים. זה נכון?
עו"ד דחוח: אני שוב מתנגד.
העד, מר שקד: יכול להיות.
כב' הש' גרוסמן: ההתנגדות נדחתה, ונראה את העד להוכיח את הפוזיציה שלו ככה בכוחות עצמו. כן.
העד, מר שקד: יכול להיות שנכנסתי, אני לא יכול לזכור. אתה רואה שנכנסתי הרבה פעמים?
עו"ד בר שלום: לא, אבל כאשר אתה נכנס לחשבון ורואה מינוס, שווי שלילי, זה משהו שמכניס אותך לשוק, נכון? זה לא משהו שעובר מתחת לרדאר, זה לא כמו ה-450 פעמים אחרות שנכנסת.
העד, מר שקד: ברור, כן.

עו"ד בר שלום: אז אתה יכול לאשר לי שבאמת אתה ראית שווי שלילי, כי זה משהו שזוכרים, זה לא היה לפני 5 שנים.
העד, מר שקד: כן, כשזה קרה ראיתי את השווי, כן".

35. חור שחור נוסף שניבע בגרסתו של שקד הוא נושא התכתובת בקבוצת הווטסאפ של המשקיעים "הפועל סכנין אימפריה". מתוך התכתובות הללו, כך טוענת המשיבה, ניתן היה ללמוד על המודעות של שקד בזמן אמת למצב הביטחונות, להשקעות בחשבון ומצבן העגום במועד הקובע 5.2.2018, 6.2.2018. שקד העיד כי מחק את התכתובות החשובות הללו (עמ' 49 לפרוטוקול הדיון בבקשה 49 משורה 16 עד עמ' 50 שורה 21). המשיבה גורסת, כי מחיקת התכתובות מעבירה את נטל ההוכחה על שכמו. חזקה שאילו היו התכתובות תומכות בגרסתו, לא היה מוחק אותן (סעיף 50 לסיכומים). לאלתר אומר כי הדברים ראויים להישמע ולהיבחן, אך לטעמי יש לעשות כן בהליך גופו. אין לומר, כי המחיקה שקולה כנגד העלמת ראיות ההופכת את הגנתו של שקד ל"הגנת בדים".

36. הנה כי כן, מסתבר לכאורה מתוך החקירה ביום 19.9.2019 של העד, כי שקד עקב אחר הנעשה בחשבונותיו וגם היה מודע בזמן אמת להיווצרות שווי שלילי בחשבון. מה המשמעות שיש ליתן לכך? דומני, כי עניין זה יש להניח למשפט גופו.
האם שקד יכול היה, כאדם שהידע הבורסאי שלו אינו מקצועי לטענתו, ליתן הוראות מתאימות שיצמצמו את ההפסד? האם הייתה זו אחריותו? כאמור, שקד תמך יתד טענותיו בחוות דעת מומחה בעל שם ד"ר טל מופקדי (להלן: "המומחה").
המומחה ניתח את הסיטואציה בחשבונות של שקד מרינה ואביבה המבקשות בבקשה מספר 50. הוא מציין בסעיף 10 לחוות דעתו כי כל אחד מהמכשירים הפיננסיים בהם נעשה שימוש בחשבונות של שקד מרינה ואביבה, לרבות מדד ה- vix ולרבות הפוזיציות , הינו תנודתי מאוד המצריך ידע ומיומנות פיננסית ברמה מאוד גבוהה.

37. מכאן אני למדה, כי כל השאלות הנוגעות להתנהלותו של שקד עצמו, עדיין נותרו לוטות בערפל ולו מבחינת האפשרות הממשית שניתנה לו לעקוב אחר מצב החשבון שלו, להבין את משמעות הנתונים והמידע ו בהתאם לתת בזמן אמת הוראות לצמצום הנזק.

התנהלות הצדדים:

38. כל אחד מן הצדדים מטיח האשמות במשנהו. המשיבה סבורה, כי המבקש אשר עשה שימוש במכשירים פיננסיים תנודתיים שבחובם סיכון גבוה, לקח את הסיכון ועליו לשאת בתוצאות. המשיבה הפנתה לסדרה של פסקי דין התומכים בעמדתה זו. למשל, דברי כב' השופט ד"ר בנימיני בת.א. (מחוזי ת"א) 1141-04 עטר נ' בנק לאומי (פורסם בנבו, 4.10.2011):
"עסקינן בתביעה חסרת בסיס. אין לאפשר למשקיעים אשר בחרו לעסוק בפעילות ספקולטיבית מסוכנת והפסידו כספים לנסות ולהשיב לעצמם את ההפסדים שספגו, בדרך של הגשת תביעות חסרות בסיס כנגד הבנק, שתפקידו מתמצה בהעמדת מסגרת פעילות להשקעות הלקוח לפי בקשתו... ".

מנגד, המבקש גורס כי המשיבה לא סיפקה רשת ביטחונות הולמת ולא הגנה עליו די הצורך בזמן אמת, כאשר לא עקבה אחר החשבון כמתחייב לדעתו מחובתה בתור מי שהעמידה לו את הפלטפורמה להשקעות מסוג זה.

39. עיינתי באסמכתאות שצרפה המשיבה. למעט אסמכתא שצורפה במסגרת בקשה 73 (ת.א. מחוזי ת"א 1229/09 מפי כב' השופטת רות רונן, בנק מזרחי טפחות נ' אורי זקס, פורסם בנבו 16.8.2012)). רובן ככולן , עוסקות בסיטואציה של תביעת הלקוח כנגד הגורם הפיננסי להטבת הפסדיו ולא כבענייננו כאשר הגורם הפיננסי תובע את הלקוח. לשינוי הפוזיציה מתובע לנתבע עשויה להיות משמעות, ייתכן דקה מן הדק אך עדיין בעלת משמעות.
אשר לפסק הדין בת.א. 1229/09, עיינתי בו ומצאתי, כי הוא מסויג לנסיבות אותו עניין וגם שם התביעה התקבלה רק בחלקה. גם שם ציין בית המשפט, כי אומנם חובתו של הבנק לדאוג ללקוחותיו אינה חובה מוחלטת, אך לא שלל את קיומה של חובה זו לחלוטין.

40. טרונייתו של שקד כלפי המשיבה, מתמקדת גם בהעמדת רשת הביטחונות המקוריים שנדרשו ממנו עובר לביצוע הפעולות בחשבונות, גם לניטור החשבונות וגם להתנהלות המשיבה בקרות המשבר בלילה בין ה- 5.2.2018 לבין ה- 6.2.2018.

חשוב לציין, כי שקד מציב זרקור על המשיבה אך אינו נותן ביטוי כלל להתנהלות הברוקר מטעמו, גולדשטיין, שגם הוא נתבע ע"י המשיבה כאן ועניינו נדון במסגרת בקשה מספר 51.
שקד תמך כאמור יתד טענותיו גם בחוות דעת המומחה ד"ר טל מופקדי (להלן: "המומחה"). המומחה שהוא ד"ר לכלכלה ומתמחה במיקרו כלכלה וכלכלה פיננסית ניתח את הסיטואציה בחוות דעת שצורפה כנספח 1 הן לבקשה מספר 49 והן לבקשה מספר 52.

41. המומחה סקר בחוות דעתו את ההתנהלות הפיננסית בחשבונות הרלוונטיים. ראשית הסביר, כי למיטב הבנתו סך דרישת הביטחונות שהוצגה בחשבונות שהיו חשופים לעינו של הלקוח, שיקפה את נתוני יום המסחר הקודם ולא בזמן אמת. לכן, גישה זו לקישור החשבונות אינה משרתת לדעת המומחה את המטרה העיקרית , שהיא להגן על פלטפורמת המסחר וליידע את המשקיע בחשיפה המקסימאלית שהוא נתון לה בזמן אמת (סעיף 13 לחוות הדעת).
חשיפה שלילית בחשבון, גרמה לכך שעודף הביטחונות שהיה קיים בו התפייד והפך לשווי שלילי המגיע כדי סכום התביעה (סעיפים 16 – 18 לחוות הדעת).

כך אומר המומחה בסעיף 26 לחוות דעתו:
"חשוב לציין שהביטחונות חשובים גם מהצד של המשקיע. משקיע שיודע שיש דרישה לביטחונות מצדו, לא מצפה להפסיד יותר מהביטחונות הנדרשים. במילים אחרות, מנגנון הביטחונות מסייע ללקוח בכך שהיא מונעת (כך במקור – נ.ג.) מצב בו הלקוח מפסיד יתר מהסכום אותו התכוון לסכן במסחר".

42. בהמשך חוות דעתו בפרק 4, מתייחס המומחה לפעולות שהמשיבה היתה צריכה לבצע לשיטתו כדי לצמצם או לבטל את הנזק. הוא סבור כי היה על המשיבה ליצור לאלתר קשר עם הלקוח בשיחת התראה ולציין לפניו, כי עליו להגדיל את שווי הביטחונות בחשבון שאם לא כן החשבון שלו ייסגר וסף החשיפה שלו לני"ע בתיק ההשקעות תאופס (Margin call).
המומחה ממשיך ומסביר בסעיף 47 לחוות דעתו, כי במידה והלקוח לא יגדיל את יתרת הביטחונות שלו בעקבות ה- Margin call וסך הביטחונות בחשבון עדיין אינו מספיק לצורך כיסוי הירידה בשווי הנגזר, על חדר המסחר לסגו ר את החשיפה באופן עצמאי ומיידי. משמעות הדבר היא מימוש אפקטיביות אחזקות הלקוח וקיבוע הפסד בתיקו של הלקוח.
עוד מוסיף המומחה, כי במקרים נדירים בהן הברוקר מאתר את החשיפה השלילית לאחר שעות המסחר ולא ניתן לאפס את החשיפה ע"י מכירת הנגזרים, קיימות דרכים אלטרנטיביות בהן ניתן לקזז את השפעתן של פוזיציות long או short כנגזרים ע"י רכישה או מכירה של נכס הבסיס בשווקים בין בנקאיים למסחר בני"ע ( OTC) אשר שם המסחר מתקיים 24/7.
המומחה גורס, כי מיד עם החריגה בכמות הביטחונות הנדרשים וכניסת החשבון לערך שלילי, היה על המשיבה לאפס את החשיפה של הלקוח בהקדם.
לטעמו, הדבר קרה עוד בשעות המסחר בבורסה בארצות-הברית וניתן היה לאפס את החשבון ולצמצם את ההפסדים ע"י סגירת פוזיציות כבר אז (סעיף 48 לחוות דעתו).
המומחה מסכם את עמדתו בסעיף 70 לחוות הדעת ואומר כך:

"70. לנוחות הקורא, אעלה בנקודות את עיקרי הממצאים בחוות דעת זו:
70.1 הביטחונות חשובים מאוד לא רק לאיי בי איי ולבורסה אלא גם ללקוח.
70.2 על פניו נראה שלא היה ניטור של הביטחונות הנדרשים ובקרה על חשבונות הלקוחות.
70.3 לא הייתה שליטה על מתודולוגיית חישוב הביטחונות של הברוקר הזר.
70.4 נראה שהביטחונות בדפי חשבון ההשקעות מעודכנים בפיגור של יום למועד הרלוונטי.
70.5 אי.בי.אי. לא עמדה במצופה ממנה והיא זו שיצרה למעשה את החשיפות וההפסדים הגבוהים, בעצם העובדה שלא סגרה את חשבונות הלקוחות עם החריגה מהביטחונות, התאפסות ערך החשבון או לכל המאוחר בתום יום המסחר 5.2.2018.
70.6 אי.בי.אי. פנתה אל לקוחותיה באיחור רב ולאחר שהצטבר נזק גדול בחשבונות לקוחותיה".

43. המשיבה מנגד, עמלה קשות כדי לקעקע את עמדת המומחה גם בתחום העמדת הביטחונות, גם בתחום איתור החשבון, גם ביחס לחובה לבצע Margin call ולאפס את החשבון בזמן אמת.
המומחה עמד לחקירה נגדית נוקבת וככל שהדבר נכון לשלב המקדמי הזה של בקשת רשות להגן, עמדה גרסתו בעינה (ראו לדוגמא עמ' 29 לפרוטוקול ש' 2 - 25, עמ' 30 לפרוטוקול ש' 15 – 20, ש' 22 - 25).
המומחה הבהיר, כי הוא מעיד בפן הכלכלי ולא בפן המשפטי (עמ' 28 לפרוטוקול ש' 21 – 26). גרסתו הייתה קוהרנטית בפן הכלכלי ולא נסתרה.

אחריות המשיבה - האומנם ?

44. אחריות המשיבה המועלת ע"י שקד מתמקדת אפוא בכמה נקודות זמן:
א. נקודת הזמן של הגדרת הביטחונות בחשבון.
ב. נקודת הזמן המתמשכת של ניטור החשבונות בחשבון.
ג. נקודת הזמן של השעה 21:30 שעון ישראל, שעה 14:30 שעון בורסת החוף המזרחי בארצות-הברית, שאז החלו להזדעזע אמות הסיפים של הביטחונות בחשבון.

לכל אלה מתווספת השאלה – מה מידת הגיבוי שהמשיבה נתנה או הייתה צריכה לתת לפעולותיו של גולדשטיין כמנהל התיקים מטעמה.

45. טענות שקד לגבי אחריות המשיבה ביחס לביטחונות, אלה הן השאלות בסעיף 18(ד)-(ו) להחלטה זו לעיל.
בכל הטענות הללו מוטמעת הנחת יסוד כי ביצוע קביעת הביטחונות, ההשגחה על התאמתם לנעשה בשוק והתראה לפני שקד וכן לפני מנהל התיק גולדשטיין על אי ההתאמה - תלויה במשיבה.
המשיבה מכחישה מכל וכל את אחריותה לביצוע הנ"ל. טוענת היא כי גולדשטיין היה ברוקר עצמאי, מעין מתווך בין הלקוח שקד לבין הבורסה האמריקאית בה ביצעו את ההשקעות, כאשר המשיבה עצמה אינה בעלת דין ראויה ולא נטלה חלק בכך. שני הצדדים הקדישו לכך חלק נרחב מטענותיהם. המבקש גורס, כי המשיבה היא זו שהעמידה את מערכת המסחר לרשותו של גולדשטיין; כי היא זו שחישבה את חישוב הביטחונות במערכת המסחר ומיאנה לגלו תם חרף כל הדרישות במסגרת ההליך; כי המשיבה היא זו שמחזיקה באחריות להעמדת הביטחונות בפועל בחשבונות הלקוחות לפי ההסכם שנוסח על ידה (סעיף 33.2 לסיכומי המבקש). לפיכך, טוען המבקש כי נושא חסר הביטחונות שבסופו של דבר התגלגל לפתחו, וגרם ליתרת חובה גבוהה בחשבון, הוא באחריות המשיבה.

46. המשיבה התמודדה עם טענה זו בסיכומיה והביאה שפע של פסיקה (עליה הוסיפה בבקשתה מיום 9.8.2020) בה נקבע בסדרה של פסקי דין – ברובם של בית משפט השלום אך גם של בית המשפט המחוזי - כי חבר בורסה אין לו כל חובה לפקח על התנהלות חשבונות של לקוחות מסחר עצמאיים, בדומה לענייננו. מדובר בפסיקה ברובה מן העשור הראשון שנות האלפיים, אך אין בכך כדי לומר כי נס ליחה.

47. מרבית הפסיקה שהובאה ע"י המשיבה, היא בסיטואציה בה הלקוח הוא התובע והגורם הפיננסי הוא הנתבע. לעומת זאת כאן, המשיבה כתובעת היא הגורם הפיננסי ואילו הלקוח המבקש הוא הנתבע. האם יש ליתן לכך משמעות ? דומני, כי גם כאן הטענה שהעלה המבקש היא בגדרה של טענת הגנה לכאורה, שלא ניתן לשלול אותה על הסף כטענת בדים. טענה זו מצריכה בירור מעמיק יותר מן המסגרת המצומצמת של בקשת רשות להגן. יש פנים לכאן ולכאן ויש לאפשר דיון ממשי והבאת ראיות במסגרת ההליך גופו.

48. לכך יש לצרף את העובדה שהמשיבה מסרה, לא ברצון ורק לאחר מעורבות של גורם ערעורי – רק חלק מהנתונים הצריכים לצורך בירור נושא הביטחונות.
הביטחונות נקבעו ע"י המשיבה ונמצאו בגירעון בסוף יום המסחר 5.2.2018. היקף הביטחונות שנקבע, היווה לטענת המבקש את מרחב הסיכון שלו כפי שהבין בעת קביעת הביטחונות. לפיכך, יש חשיבות להיקף הביטחונות כמו גם לשאלה כיצד תפס המבקש את משמעותם ואת אחריות המשיבה לגביהם.
אכן, הגשת הבקשה למתן רשות להגן מטעם שקד כאן ומטעם יתר המשיבים, התארכה במידה משמעותית, רק בשל הניסיונות לברר את אופן קביעת הביטחונות ע"י המשיבה. המשיבה ביקשה להיתלות בהוראת בית המשפט שניתנה ביום 30.5.2019 להגשת הבקשות רשות להגן כסותמת את הגולל על בירור מניין הביטחונות. מה גם שבסעיף 3 להחלטתי האמורה הדגשתי: "....הפיכת ההליך הטרומי של גילוי מסמכים לצורך הגשת בקשות רשות להגן להליך של גילוי מסמכים בתובענה כולה, אינו יכול לעמוד".
הווה אומר, לצורך הגשת בקשת רשות להגן אין צורך להטיל את כל כובד המשקל של הראיות על כפות המאזניים ועל כן הבירור המעמיק של היקף הביטחונות, ייעשה במסגרת ההליך גופו. די אם במסגרת הבקשה לרשות להגן ייראה המבקש – בענייננו זהו שקד – הגנה לכאורה, אפילו קלה כנוצה. טענותיו של שקד, כי הביטחונות שנקבעו לו לא היו מספקים וכי הוא זכאי לדעת את האופן המדויק בו חושבו, הן ראויות ומהוות הגנה לכאורה לצורך ההליך גופו.

49. לא נעלמה מעיניי העובדה, ששקד ואף המומחה מטעמו מטילים את כל כובד האחריות גם לקביעת הביטחונות, גם לניטורן וגם להתנהלות במועד הקובע בין יום 5.2.2018 לבין יום 6.2.2018, על שכם המשיבה לבדה. זאת, תוך התעלמות מחלקו של שקד עצמו במאורעות . ואם נאמר כי שקד היה בחזקת שה תמים בכל הנוגע להתנהלות פיננסית, הרי שאין לשכוח כי הוא לא ניהל את החשבון בכוחות עצמו אלא ע"י מומחה – ברוקר, הלא הוא גולדשטיין הנתבע 1 והמבקש בבקשה מספר 51. חלקו של גולדשטיין הברוקר, נפקד לחלוטין מההתייחסות של המומחה ד"ר מופקדי ומעמדת המבקש. מושם ע"י שקד דגש רב להעדרה של שיחת Margin call, אך חסרה התייחסות לשאלה מדוע לא ביצע שקד שיחה מיוזמתו, לפחות לגולדשטיין גם אם לא לנציגי המשיבה עצמם, וזאת לאחר שבחקירתו הוברר, כי שלא כנטען על ידו, הייתה לו אפשרות להיות מודע ולו במידה מסוימת לתנודות בחשבון.

50. כמו כן, לא נעלמה מעיני עמדתה המוצקה של המשיבה, כפי שהובאה מפי בא כוחה עו"ד ד"ר לשם בישיבת יום 19.9.2019 עמ' 23 לפרוטוקול ש' 6 – 11:

"מעבר לזה, ברור שאם הייתי עומד פה במצב הפוך שהייתי דורש מהם בשעה 21:00 לשלוח לי מיליון שקלים ואם הם לא יכולים לשלוח לי מיליון שקלים ב- 21:00, אני מוכר להם מכירה כפויה את ניירות הערך, ואחרי שעתיים ניירות הערך היה עולה ערכם והייתי עומד מול בית המשפט הנכבד הזה, בית המשפט הנכבד היה אומר 'אתה דרשת מהם דרישה בלתי סבירה, כי ב-21:00 בלילה' ".

51. מסקנת הביניים המתעוררת היא, כי הדברים אינם חלוטים. השאלה העקרונית האם המשיבה אמורה לשאת באחריות כלשהי לנעשה בחשבון החל משלב העמדת הביטחונות ועד לקריסתם המוחלטת והיכנסות החשבון ליתרה שלילית, היא שאלה גדולה ונכבדה. לא כאן המקום להכריע בה. לצורך ההליך הדיוני של בקשת רשות להגן, די בכך שהמבקש מצליח להציג הגנה לכאורה, כדי שתוענק לו הרשות והנושא כולו יתברר בבית המשפט.
נמצא כי רשות להגן תוענק גם אם ההגנה היא "קלושה" ו- "קלה כנוצה".
וכפי שציין בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת ארבל, בהסכמת כב' השופטים פרוקצ'יה ורובינשטיין) בעניין אוזן:
"גם מי שההגנה שבפיו דחוקה וסיכוייו לדחיית התביעה נגדו קטנים, יקבל מתן רשות להתגונן. לעומת זאת מי שהגנתו "הגנת בדים" תידחה בקשתו למתן רשות להתגונן".
(שם, פסקה 6).

כן ראו דברי כב' השופט הנדל במסגרת רע"א 8123/18 זריהן נ' עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (פורסם בנבו, 11.12.18) :
"הנטל בו נושא מבקש הרשות להתגונן קל הוא. הוא "איננו נדרש להוכיח את גרסתו, אלא רק להראות הגנה אפשרית", והרשות תוענק לו כאשר "התצהיר על פניו (יחד עם החקירה הנגדית, כשמתקיימת) מגלה טענה, שאם תוכח במשפט תהווה הגנה מפני התביעה" (ע"א 518/87 פטלז'אן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (25.11.1993)). עם זאת, על מנת "להראות הגנה אפשרית" אין די בהצגת טענות כלליות. ניתן לסכם את עמדת הפסיקה בעניין באופן הבא: מבקש הרשות להתגונן רשאי להסתפק בטענות הגנה-לכאורה ולו בדוחק, אך עליו להתכבד ולפרט בתצהיר מטעמו את העובדות שעליהן מבוססות טענותיו (וראו ע"א 6514/96 חניון המרכבה חולון בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נג(1) 390, 399 (1999); ע"א 5063/08 מ. ציג בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 8 (21.12.2011); רע"א 3912/12 אייקום תקשורת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 5 (11.11.2012)). הנטל המוטל על המבקש אינו רב, אך הוא קיים".
(שם, פסקה 2).

בענייננו, למרות שההגנה אינה נקיה מספקות כמצוין לעיל, אין לומר כי זוהי הגנה קלושה. ראוי כי אחריותה של המשיבה לנעשה בחשבונות, אם היא אכן קיימת, ואם כן מהו היקפה, תיבחן בהליכי משפט לגופם.

ערובה להוצאות:

52. על פי הוראות התקנה 210 לתסד"א תשמ"ד-1984, רשות להגן יכול שתהיה מותנית בתנאים בדבר תשלום כספים לקופת בית המשפט על דרך של מתן ערובה. אכן בקשתה החלופית של המשיבה היא כי במידה ותינתן לשקד רשות להגן תותנה הרשות בהפקדת ערובה.
53. אשר לכללים לחיוב מבקש בהפקדת ערובה לצורך מתן רשות להגן, ראו בספרו של המלומד ד"ר זוסמן "סדרי הדין האזרחי" מהדורה שביעית-1995, שם בעמ' 688 וכן בעמ' 694. דהיינו, רק במקרה שהגנת הנתבע מסופקת ונראה כי: " 'כמעט' בטוח שנתבע לא גילה הגנה ראויה להתברר בבית המשפט, היינו, כאשר 'כמעט' רשאי היה לסרב לנתבע ותחת הסירוב נתן לו רשות מותנית בתנאי".

המלומד גורן מוסיף בהקשר זה כי הנטייה כיום היא להתנות מתן רשות להתגונן בערובה , כאשר הגנת הנתבע לוקה בחוסר בהירות או שהיא נראית על פני הדברים כקלושה ביותר (שם, עמ' 760).

54. אומנם, טענות ההגנה שהעלה שקד בענייננו מצריכות בירור ואף מעוררות שאלות שעל מקצתן הצבעתי בהחלטה זו. אולם כל זה אינו מוליך למסקנה כי מדובר בטענות הגנה רעועות עד כדי כך שיש לחסום את דרכו של שקד בבירור הגנתו, על דרך של חיוב בהפקדת ערובה להוצאות.

55. יש לזכור ולהזכיר, כי תקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 (להלן: "התקנות החדשות"), עתידות להיכנס לתוקף, לאחר שהיות רבות, ככל הנראה ביום 1.1.2021 . בהקשר לענייננו, יצוין כי התקנות החדשות ביטלו הסדרים מיוחדים שקיימים בתקנות הנוכחיות כדוגמת המנגנון של סדר דין מקוצר.

ובלשון דברי ההסבר לטיוטת התקנות החדשות משנת 2014: "פתיחתו של הליך תעשה בדרך אחת של הגשת תובענה ולא יהיו עוד הסדרים מיוחדים כדוגמת סדר דין מקוצר [כפי שהומלץ גם בדו"ח הוועדה לבחינת דרכי ייעול ההליכים המשפטיים, בראשות כב' השופטת רות רונן (להלן - דו"ח ועדת רונן)], המרצת פתיחה וכיוצאים באלה" ( טיוטת תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ה-2014, שם בעמ' 2).

הדבר נובע מתוך מגמה ורצון לייעל את ההליך השיפוטי ולא לסרבלו, וכן להטמיע את מטרות התקנות החדשות, וביניהן "...לקבוע סדר דין לניהול ההליכים האזרחיים בבית המשפט, ליצור ודאות דיונית..." (סעיף 1 לתקנות החדשות).

עם כל זאת, נכון להיום פרוצדורה זו של סדר דין מקוצר/מתן רשות להגן חלה לפי התקנות הקיימות. בכלל זה גם שיקול הדעת של בית המשפט להתנות או שלא להתנות את מתן הרשות להגן בתנאים. היא כתובה עלי ספר ויש לצקת לתוכה משמעות.

סיכום ביחס לבקשה מספר 49:

56. מן המקובץ לעיל, ככל שהדברים אמורים לגבי בקשה מספר 49 , הגנתו של שקד נמצאת ראויה להתברר, למעט בנושא של חוזה אחיד. טענת הגנה זו נדחית.
התצהיר התומך בבקשה ישמש ככתב הגנה, אלא אם כן ימצא המותב השיפוטי שימונה לשבת בגופו לתת הוראות אחרות.
הוצאות הדיון בבקשה למתן רשות להגן על סך של 20,000 ₪ יחולו לפי התוצאות בתיק העיקרי.

בקשה מספר 50 – נתבעות 2 ו- 3 / המבקשות מרינה גופמן ואביבה גולדשטיין:
השאלות המצריכות הכרעה:

57. חשוב לציין כי המבקשת מרינה היא בת זוגו של הברוקר גולדשטיין וחזקה כי הם חולקים משק בית משותף. אביבה גולדשטיין היא אמו ונפגשת עמו לעיתים קרובות כעולה מעדותה בישיבת יום 19.9.2019 (עמ' 7 לפרוטוקול ש' 5 ).
לאלתר אני קובעת כי אין טענת החוזה האחיד, שנטענה על ידי שתי המבקשות כאן, באופן כוללני ועמום ומבלי להעמיד אותה על תשתית עובדתית נאותה.
טענות ההגנה של שתי מבקשות אלה, חופפות במידה מסוימת לטענות ההגנה שהעלה שקד.
גם הן תמכו את הגנתן בחוות דעתו של המומחה ד"ר טל מופקדי.
58. הן מרינה והן אביבה ממקדות את טענות ההגנה שלהן במשיבה, תוך מ יזעור תפקידו של בן הזוג/הבן/הברוקר/גולדשטיין בנעשה. כך הן גורסות כדלקמן:

א. קיים כשל חמור במנגנון חישוב הבטוחות של המשיבה, לרבות העובדה שמערכת הספארק בה עשתה המשיבה שימוש לא הותקנה כמתחייב בזמן אמת אלא בעיכוב של יום מסחר אחד לפחות.
ב. המשיבה לא ניטרה את דרישת הביטחונות באופן שוטף בזמן אמת.
ג. המשיבה פעלה בשיהוי ניכר בצמצום הסיכון על דרך של הנזלת חשבונות המסחר , למרות שהמבקשות מרינה ואביבה נחשפו כתוצאה מכך לנזק הכלכלי נשוא התביעה. עצם העובדה שהמשיבה לא סגרה את חשבונות לקוחותיה מיד שנוצרה חריגה מן הביטחונות או לכל המאוחר בתום יום המסחר של 5.2.2018, היא שגרמה לקרות הנזק.

59. מרינה ואביבה, כמו שקד, מבקשות להטיל אחריות מוגברת על המשיבה בהיותה חברת בורסה שאינה תאגיד בנקאי. הן מפנות לתקנון הבורסה סעיף 25 שם, המטיל על חבר בורסה לפעול כלפי לקוחותיו בזהירות ורמת מהימנות סבירה תוך שקידה ואמונה. הן מציינות כי במסגרת ההסכמים בינן לבין המשיבה, הושת עליה חיוב לפעול בכפוף להוראות תקנון הבורסה (סעיף 3 להסכם פתיחת החשבון). לא זו אף זו, בנספח ג' להסכם העוסק בתנאי מסחר חו"ל, נספח 8 לבקשה מספר 50, צוין כי התנאים המפורטים בהסכם ההתקשרות ונספחיו יחולו גם על פעילות המסחר בחו"ל.
מרינה ואביבה טוענות, כי התנהלותה של המשיבה כמצוין בסעיף 58 להחלטה זו לעיל, אינה התנהלות זהירה ואינה אחראית באופן שיש בו כדי לגרום לאחריות מוגברת מצדה בשיעור ניכר ואף בשיעור של 100%.

60. מרינה ואביבה התייחסו גם לתפקוד מול הברוקר הזר. הן הצביעו על כך ששיטת חישוב הביטחונות, שלשיטתן הייתה אמורה להיות מבוקרת ומנוטרת על ידי המשיבה, למעשה לא נמסרה להן עובר להגשת הבקשה למתן רשות להגן וחרף כל הוראות בית המשפט כולל הוראות של ערכאות ערעור.
את כל חיציהן הן מפנות כלפי המשיבה. הן גורסות, כי היא לא הייתה רשאית להעמיד אשראי בחשבונות ללא הרשאה; כי היה עליה לסגור את החשבונות במקרה של חריגה מהביטחונות; כי חשפה את המבקשות לסיכון עודף של מיליוני שקלים עם החריגה מהביטחונות במהלך יום המסחר 5.2.2018; כי לא יצרה קשר עמן ולא דרשה את הגדלת שווי הבטוחות בחשבון ע"י Margin call; כי היה עליה לסגור את מלוא הפוזיציות בחשבון בזמן אמת ואפילו בפרק זמן קצר של כחצי שעה, לפי חוות דעת המומחה;
לחלופין, יכולה הייתה המשיבה לסגור את הפוזיציות גם בשלב מאוחר, לא רק במהלך המסחר הרגיל , אלא גם במה שהן מגדירות "מועד ב' שלב ה- after market".

61. מרינה ואביבה שוללות את טענת המשיבה, כאילו אין לצפות ממנה לנטר את החשבון בשעות הלילה לפי שעון ישראל. הן טוענות, כי מוטלת חובה על גוף פיננסי המבצע השקעות בשווקים זרים הפעילים בשעות הלילה בישראל לנטר את החשבונות בשעות הפעילות גם אם אלה שעות הלילה בישראל. לטענתן, העדר הפיקוח על החשבונות בשעות הלילה בישראל חשף אותן לשיטתן, לסיכון בלתי סביר שאינו עולה בקנה אחד עם אחריותה כחברת בורסה ובכלל. אשר לטענה כי בשעות הלילה הרלוונטיות הבנקים בישראל סגורים ולא ניתן להקטין את החשיפות לחשבון, מפנות מרינה ואביבה להסברו של המומחה בחקירה נגדית (עמ' 16 לפרוטוקול ש' 27 עד עמ' 17 ש' 7).

62. עוד טענו שתיהן בחקירתן, כי נתנו אמון מלא במשיבה ולא סברו אף לא לרגע, כי השקעותיהן מעוררות סיכון. כאמור, בן הזוג של מרינה שהוא גם בנה של אביבה, לא זכה לאותו שצף של טענות שהועלה כלפי המשיבה. משל כאילו עמדו שתיהן בקשר ישיר עם המשיבה ולא כפי שהיו פני הדברים לאשורם כאשר גולדשטיין הוא זה שביצע את כל ההשקעות עבורן. הן אינן מטילות בו כל דופי. גישה שלטעמי מעוררת בעייתיות וראוי לבחון אותה. לכך אתייחס בהמשך.

63. מול עמדה זו של מרינה ואביבה, מציגה המשיבה עמדה שונה לחלוטין. היא גורסת כי מדובר בהגנת בדים וכי האחריות של גולדשטיין כמיופה כוחן ובעל קשר משפחתי ישיר עמן גדולה ומשמעותית.

64. המשיבה שבה והסבירה, כי היא מספקת ללקוחותיה שירותי קנייה ומכירה של ני"ע באמצעותם הם סוחרים בכספם בחשבון מסחר בני"ע, לפי שיקול דעתם הבלעדי ובאחריותם הבלעדית. המסחר של לקוחותיה הוא עצמאי לחלוטין. המשיבה לא העניקה שירותי ייעוץ השקעות או שיווק השקעות או שירותי ניהול תיקים. התחייבותה של המשיבה הייתה אך ורק להעניק למרינה ואביבה פלטפורמה למסחר עצמאי בני"ע לרבות באמצעות מערכות מסחר עצמאיות אינטרנטיות, בבורסה לני"ע בתל-אביב ובבורסות בארצות-הברית. מי שניהל עבורן את כל ההשקעות היה גולדשטיין בן משפחתן. הוא פעל כמיופה כוח בלעדי בחשבון כעולה מן המוצגים מש/9 ו- מש/15.
כיוון שכך, היא שוללת את הטענה כי יש לה אחריות כלשהי לפעולות בסיכון גבוה שבוצעו ע"י גולדשטיין בחשבונות המדוברים. מפנה היא להסכמים בהם התחייבו מרינה ואביבה כי האחריות להוראות המסחר שיינתנו בחשבון היא בלעדית שלהן וכי הן יכסו כל יתרת חובה שתיווצר בחשבונות לאלתר (ראו סעיף 15.2 להסכם פתיחת החשבון למסחר עצמאי).
לא זו אף זו, בסעיף 12.1 להסכם פתיחת החשבון למסחר עצמאי, פטרו הנתבעות 2 ו- 3 את המשיבה באופן סופי, מוחלט ובלתי חוזר מכוח נזק ישיר או עקיף כתוצאה מפעילותן גם אם הפעילות תבוצע באמצעות מיופה הכוח גולדשטיין, כפי שקרה בסופו של דבר.

65. בקצירת האומר, המשיבה טוענת, כי יש להשית אחריות מלאה על מרינה ואביבה על הנעשה בחשבון, בגין הוראות המסחר שניתנו בו. היא מצביעה שוב על פסק הדין שניתן בת.א. (שלום ת"א) 44356/04 ברגר נ' סרוסי, מפי כב' השופטת ד"ר אבניאלי (פורסם בנבו 25.4.07). שם נפסק כי לחבר בורסה אין כל חובה לפקח על התנהלות חשבונם של לקוחות מסחר עצמאיים וכן על פסק הדין בת.א. (שלום ת"א) 70815/03 סמיש נ' מוריץ את טוכלר בע"מ מפי כב' השופטת עינת רביד (פורסם בנבו 20.11.07). פסק הדין ב- ת.א. 46397/05 טווקולי נ' מטלון, מפי כב' השופטת נורית רביב (פורסם בנבו 11.9.2008), ת.א. (שלום ת"א) 156537/09 יחזקאל נ' חברת קרניאל השקעות 2005 בע"מ מפי כב' השופטת אושרי פרוסט פרנקל (פורסם בנבו 16.1.2011), ת.א. (שלום ת"א) 8366-10-10 אביטוב נ' בנק המזרחי בע"מ מפי כב' השופטת חנה ינון (פורסם בנבו 28.10.2014).
אחזור ואציין, כי כל פסקי הדין הללו מעבר להיותם ותיקים וניתנו בבתי משפט השלום, ניתנו בסיטואציה בה הלקוח הנפגע הוא שתבע את המוסד הפיננסי ולא כפי שנעשה בענייננו.

66. המשיבה הסתמכה בנוסף, על פסק דינה של כב' השופטת (כיום הנשיאה) חיות ב- ע"א 4656/12 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו 22.7.2014) בהרכב כב' השופטים הנדל ועמית. ראוי לציין כי גם באותו מקרה התביעה הראשונית בבית המשפט המחוזי הייתה של לקוח מול גורם פיננסי ולא כבענייננו.

במלוא הזהירות, ולצורך השלב הנוכחי של מתן רשות להגן, אומר, כי הדברים שנאמרו שם וצוטטו ע"י המשיבה ראויים להיבחן בפריזמה הנוגעת לענייננו . ההכרעה שם, כפי שהדגיש כב' בית המשפט העליון, נעשתה כמובן על בסיס עובדות אותו מקרה, כפי שנאמר בפסקה 8 שם, וצוטט ברוב הגינות ע"י המשיבה גם בענייננו בסעיף 33 לסיכומיה:

"האם ראוי לאמץ בישראל גישה שונה ולהטיל על בנק (או על חבר בורסה אחר) אחריות להשקעות כושלות שבוצעו בהוראת הלקוח? כשלעצמי אני נוטה לדעה כי יש לאמץ בעניין זה את הגישה האמריקאית והאנגלית המפורטת לעיל אך כפי שכבר צוין נראה כי המקרה דנן אינו מצריך הכרעה עקרונית בשאלה זו וממילא אין צורך להגדיר את המקרים אשר בהם ראוי להטיל אחריות כזו. זאת משום שגם אם יש מי שיסבור כי יתכנו מקרים מסוימים בהם יהא בנק (או חבר בורסה אחר) אחראי להפסד שנגרם ללקוחו בשל פעולות בניירות ערך שבוצעו בתיווכו - למשל כאשר ברור שהפעולה המבוקשת אינה סבירה או אינה תואמת בעליל את רצון הלקוח - לא יהא בכך כדי להועיל למערער. עניינו של המערער אינו נמנה עם קטגורית המקרים הללו משום שהוא היה מודע היטב למאפייני המסחר באופציות, לסיכונים הנלווים אליהם וכן למשמעויות של החלטות ההשקעה אותן קיבל בתדירות יום יומית לאורך שנים. משכך, ומן הטעמים שאוסיף ואמנה להלן, אני סבורה כי האחריות להפסדים שנגרמו למשיב מוטלת בכל מקרה על כתפיו בלבד".

67. בעניינן של מרינה ואביבה, מתחדדת עוד יותר שאלת אחריותו של גולדשטיין המשיב מספר 1. הוא היה הברוקר שביצע בפועל את כתיבת האופציות ואת העסקאות בזירה. הן היו קרובות אליו יותר מאשר שאר המבקשים/נתבעים. בלילה הקובע בין יום 5.2.2018 לבין יום 6.2.2018, הייתה להן אפשרות לתקשר עמו באופן ישיר ובלתי אמצעי ולבדוק עמו מה נעשה בחשבונות ואילו אפשרויות עומדות לפניהן כדי להיחלץ מן המצב.

68. אביבה הציגה מצג של קשר משפחתי בלבד, כאשר לטענתה לא הבינה כלל את המשמעויות של הפעולות שבוצעו בחשבונה ואת הסיכון הכרוך בה ן (ראו עמ' 3 לפרוטוקול ש' 4 – 5).
עוד תיארה את נסיבות פתיחת החשבון. כאשר לדבריה לא התעניינה ולא שאלה כלל על משמעות המסמכים עליהם חתמה . גם הסבר מבנה לא קיבלה לאחר מכן (עמ' 3 לפרוטוקול ש' 16 עד עמ' 4 ש' 1). עוד אישרה כי "ייתכן" שקיבלה מהמשיבה את הסיסמה להיכנס לחשבון אך לא גילתה בכך עניין (עמ' 4 לפרוטוקול ש' 25 – 32).
אביבה אישרה, כי הרוויחה היטב בשנה וארבעה חודשים שקדמו ללילה בו קרסו השקעותיה (עמ' 5 לפרוטוקול ש' 17 – 21). בשלב של בקשת רשות להגן, לא זו העת לקבוע מהימנות, אולם הטענה כי אביבה, אישה נורמטיבית אשר גם אם אינה מתמחה בתחום הפיננסי, לא הבינה שהשקעותיה מניבות תשואה משמעותית מעל ומעבר למקובל במשק, ראויה להיבחן בעין קפדנית ביותר. כך גם עמדתה בעמ' 6 לפרוטוקול ש' 4 – 5, כי לא הבינה כי היא מושקעת בנכסים מסוכנים. לטענתה, רק בדיעבד הבינה זאת (עמ' 6 לפרוטוקול ש' 22 – 24).
אביבה ציינה, כי השיחות עם בנה הברוקר היו משפחתיות גרידא (עמ' 7 לפרוטוקול ש' 4 – 6). שוב אומר, כי לא זה השלב לקבוע מהימנות, אך ההיסוסים בעדותה ביחס לנושא הסיסמה ולשאלה למי משני בניה נתנה את הקוד ולבדוק את האפשרות לנעשה בחשבון ראויים להיבחן היטב בשלב ההוכחות (עמ' 8 לפרוטוקול ש' 2 – 27).

69. אשר למרינה, בת זוגו של גולדשטיין, גם היא הציגה בעדותה מצגים שמן הראוי לעיין בהם היטב. תשובותיה היו מדודות ביותר, כך למשל לא השיבה במישרין לשאלה מי הציע שייפתח חשבון עצמאי בני"ע על שמה ((עמ' 11 לפרוטוקול ש' 19 – 23).
מרינה אמרה כי אלה כספים שלה, כמעט באותה נשימה לאחר מכן סירבה לומר אם ההשקעות שבוצעו עבורה היו מוצלחות מאוד: "...אני לא עוסקת בשוק ההון קשה לי להגיד אם הוא היה מוצלח או לא מוצלח" ((עמ' 11 לפרוטוקול ש' 30 -31).
הכיצד? והרי אלו הכספים שלה.
יתר על כן, גם היא הרחיקה את גרסתה מבן זוגה גולדשטיין וציינה כי סמכה על המשיבה שהיא חברה בורסאית (עמ' 12 לפרוטוקול ש' 11 – 12).
גם חוסר הזיכרון שהפגינה מרינה ביחס לנסיבות פתיחת החשבון והמסמכים שקיבלה, אומר דרשנ י ויעמוד למבחן בשלב הראוי לכך (עמ' 12 לפרוטוקול ש' 20 עד עמ' 13 ש' 7).
בהמשך החקירה אמרה מרינה : "אני לא הסתכלתי, לא התעניינתי מה קורה בחשבון" (עמ' 13 לפרוטוקול ש' 23). עם זאת אישרה, כי שאלה את בן זוגה על הנעשה בחשבון והלה אישר לה, כי החשבון מרוויח. לשאלה כמה מרוויח אמרה: "לא שאלתי על המספרים המדויקים" (עמ' 13 לפרוטוקול ש' 31, ועמ' 14 ש' 1 – 4).
חוסר העניין לכאורה וחוסר הידע לכאורה, שמרינה הפגינה בחקירתה כלפי הנעשה בחשבון האישי בו ניהלה את הכספים שלה, בעייתי מאוד ואילו היה זה השלב לקביעת ממצאי מהימנות, הייתי מוסיפה על כך.
מרינה גם לא זכרה האם באותו לילה ספציפי, בין ה- 5.2.2018 עד 6.2.2018 , חלק עמה בן זוגה גולדשטיין את המשבר הכספי אליו נקלעו החשבונות שניהל , כולל חשבונותיה שלה (עמ' 15 לפרוטוקול ש' 31 עד עמ' 16 ש' 8).
מרינה חזרה על עמדתה שציפיותיה לקבל התראה היו מהמשיבה ולא מבן זוגה, הברוקר שביצע עבורה את הפעולות בחשבון, וחלק עמה משק בית משותף כולל בליל קריסת החשבונות (עמ' 16 לפרוטוקול ש' 16 עד עמ' 17 ש' 27). רק לאחר שנשאלה מי נציג המשיבה עמו עמדה בקשר כל התקופה, אם לטענתה המשיבה היא זו שהייתה אחראית כלפיה , אישרה שבן זוגה הוא זה שהיה מיופה כוח בחשבון , כאשר כמעט באותה נשימה הוסיפה והטילה אחריות על המשיבה (עמ' 18 לפרוטוקול ש' 1 – 4).

70. חרף כל זאת - ככל שהעדויות של אביבה ובעיקר של מרינה, לא היו משכנעות במיוחד בשאלה האם הבינו שחשבונותיהן מייצרים רווחים בלתי רגילים לאותה תקופה, כך שמן הנמנע שההשקעות היו סולידיות, וככל שקשה לקבל את העובדה שאמו של הברוקר וודאי לא בת זוגו החולקת עמו משק בית משותף , לא ידעו ולא היה עליהן ל דעת על מידת הסיכון הרבה בהשקעות – עדיין מונחת בבסיס הבקשה למתן רשות להגן השאלה בדבר אחריות המשיבה. האם האחריות כולה תתגלגל לפתחו של הברוקר או לפתחם של בעלי החשבונות, או שגם המשיבה , כמי שהעניקה את הפלטפורמה לביצוע אותן פעולות והשקעות מסחר, גם אם עצמאיות, בבורסות בחו"ל , תישא באחריות, כולה או מקצתה.

71. אני מוצאת כי קביעה זו, אינה הולמת את ההליך של בקשת רשות להגן. יש לבחון היטב את שאלת אחריותה של המשיבה. האם כצינור/כמתווך בלבד או כגורם שיש לו משמעות נכבדה יותר והוא אמור לבצע שיחת התראה (Margin call) וככלל לבצע פיקוח הדוק יותר על החשבונות של בעלי הדין. כל זאת - גם בנושא קביעת הביטחונות, גם בפיקוח עליהם וגם בהתראה מיידית או עצירת הפעילות בחשבון מיוזמתה בזמן אמת.
שאלות נכבדות אלה, ראוי שיידונו בהליך משפטי לגופו ולא בשלב של בקשת רשות להגן. שם ניתן יהיה לקבוע מסמרות בנושא מהימנות העדויות, דבר שאין מקומו בענייננו. שם גם ניתן יהיה להכריע בדבר ההשלכות של אותן עדויות, שכן בשלב הדיוני הנוכחי אין בידי לעשות כן. בשלב בקשת רשות להגן אין בוחנים את אמינות עדותו של המצהיר. ראו: ע"א 10189/07 עזרא ששון נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, ניתן בהרכב כב' השופטים פורקצ'יה רובינשטיין ודנציגר ביום 15.6.2009 (פורסם בנבו). באותה הלכה הרחיב בית המשפט העליון את גדרה של מתן רשות להגן ביחס לכלל רכיבי התביעה כאשר נמצא כי המערער הציג בבית המשפט המחוזי ראיות העולות ככל הפחות, כדי "בדל ראייה" לביסוס טענותיו. בית המשפט חזר וחידד את ההלכה לפיה, הערכת משקל הטענות והראיות אין מקומה בשלב בקשת רשות להגן אלא בהליך השיפוטי העיקרי.

להרחבת היריעה אביא מדברי כב' השופט דנציגר, שם בפסקה 8 של פסק הדין:

"8. התביעה בסדר דין מקוצר הינה חריג להליכי התביעה הרגילים ובמסגרתו עשוי בית המשפט להכריע בתביעה, כולה או חלקה, על סמך האמור בכתב התביעה ובבקשה לרשות להתגונן, כמו גם על בסיס הדיון המתייחס לבקשה זו בלבד. בית המשפט יסרב להעניק לנתבע רשות להתגונן רק אם ברור על פניו ונעלה מספק כי אין לנתבע כל סיכוי להצליח בהגנתו [ע"א 6514/96 חניון המרכבה חולון בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נב(1) 390, 400 (1999); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 675 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995) (להלן – זוסמן)]. החובה המוטלת על הנתבע במסגרת בקשת הרשות להתגונן הינה לאשר את טענתו בתצהיר; משעשה כן, על השופט הדן בבקשה להניח כי טענתו הינה טענת אמת, כך שאם מגלה התצהיר הגנה אפשרית, ולו בדוחק, תינתן לנתבע רשות להתגונן [ע"א 9654/02 חב' האחים אלפי בע"מ נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נט(3) 41, 46 (2004)]. כך הוא אף אם הטענה אותה מעלה הנתבע הינה טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב [ראו: ע"א 1266/91 קרן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, פ"מ מו(4) 193, 196 (1992); זוסמן, בעמוד 678]. מכאן, שבירור בקשת הרשות להתגונן לא ישמש תחליף לדיון בתביעה גופה והוא לא יכול לבוא במקום משפט בתיק. יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט מלץ:
"ההלכה היא, שבבחינת בקשת רשות להתגונן מספיקה הגנה לכאורה להצדקת הבירור המשפטי, ואין צורך לפסוק בדבר טיב הזכויות והטענות לגופן. הנתבע איננו נדרש להוכיח את גרסתו, אלא רק להראות הגנה אפשרית. השופט מצדו לא ייכנס לבחינת שאלות של מהימנות. אפילו חוסר אמון בטענות ההגנה איננו יוצר כשלעצמו בסיס לאי מתן הרשות. הדיון אינו אלא בחינה ראשונית של העניין... הרשות תוענק, אם התצהיר על פניו (יחד עם החקירה הנגדית, כשמתקיימת) מגלה טענה, שאם תוכח במשפט תהווה הגנה מפני התביעה. ויודגש: אין צורך להגיע למסקנה שלנתבע סיכוי טוב בהגנתו; מספיקה המסקנה, שאם תתקבל גרסת הנתבע כמהימנה - אזי יש לו סיכוי כלשהו להצלחה. לטובת התובע ניתן לפסוק רק, כאשר אין ספק בכך, שאין לנתבע הגנה כלשהי, ולא התעוררה כל נקודה הגיונית, שאפשר לטעון לטובת הנתבע." [ע"א 518/87 פטלז'אן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (לא פורסם, [פורסם בנבו], 25.11.93)]".

72. מוסיף כב' השופט דנציגר שם, בהמשך הדברים:

"רק אם התברר לבית המשפט עקב חקירתו של הנתבע על תצהירו כי הגנתו הינה "הגנת בדים", דהיינו כי היא משוללת כל יסוד על פניה ואין לה על מה שתסמוך, לא תינתן רשות להתגונן [ע"א 620/06 חברת טימאט קאופמן סילבר נ' אטלי (לא פורסם, [פורסם בנבו], 18.11.08), פסקה 20; ע"א 594/85 זהבי נ' מגרית בע"מ, פ"ד מב(1) 721, 722 (1988)]".

הדברים הללו יפים גם לענייננו.
חרף אי הנחת המתעוררת כתוצאה מחוסר הידיעה הנטענת הן של מרינה והן של אביבה בנעשה בחשבונותיהן, וחרף ההתנערות המוחלטת שלהן מאחריותו של בן המשפחה גולדשטיין, לנעשה בחשבונות, הרי עדיין אין הדברים עולים כדי הגנת בדים. השאלה בדבר אחריות המשיבה עודנה תלויה ועומדת. אומנם, במסמכי פתיחת החשבון כלולות פסקאות שיש בהן כדי לצמצם את אחריותה של המשיבה ולאפסה. אולם, האם הפסקאות האלה הוסברו היטב למבקשות ? האם הבינו את המשמעות? לצורך קביעה פסקנית כזו, לא די בחקירות מצומצמות של שלב הרשות להתגונן ויש להרחיב את היריעה להכרעה במשפט גופו.

73. האם יש לחייב את המבקשות מרינה ואביבה בהפקדת ערובה כתנאי למתן רשות להתגונן לפי תקנה 210 לתקנות ?
בעניינן ההתלבטות הייתה עמוקה יותר, אך בסופו של דבר הגעתי למסקנה, כי למרות ההכחשה המוחלטת שלהן בדבר אחריותו של גולדשטיין ולמודעותן לנעשה בחשבונותיהן, אין מקום לצמצם ולחסום את האפשרות הגישה שלהן להליך השיפוטי גופו על דרך של חיוב בהפקדת ערובה. כאמור לעיל בעניינו של שקד, חיוב בהפקדת ערובה כתנאי למתן רשות להגן יוטל רק אם ההגנה מסופקת מאוד, כמעט הגנת בדים. בענייננו, השאלות הנכבדות בדבר אחריות המשיבה אינן בדיה. הן מצריכות הכרעה של ממש ולכן לא ראיתי מקום להשית גם על המבקשות אביבה ומרינה חיוב שכזה.

סיכום ביחס לבקשה מספר 50:

74. מן המקובץ לעיל, ככל ש הדברים אמורים לגבי בקשה מספר 50, הגנתן של מרינה ואביבה נמצאת ראויה להתברר, למעט בטענת חוזה אחיד.
התצהירים התומכים בבקשה ישמשו ככתב הגנה, אלא אם כן ימצא המותב השיפוטי שימונה לשבת בגופו לתת הוראות אחרות.
הוצאות הדיון בבקשה למתן רשות להגן על סך של 20,000 ₪ יחולו לפי התוצאות בתיק העיקרי.

בקשה מספר 51 – נתבע 1 / המבקש אייל גולדשטיין:

75. גולדשטיין הוא הנתבע 1 בתיק כאשר סכום התביעה נגדו עומד על הסך של 6,952,635 ₪. מעמדו של גולדשטיין שונה ומובחן ממעמדם של יתר הנתבעים/המבקשים בהיותו מיופה הכוח בחשבונות של כל השאר ומי שניהל את ההשקעות בהם. לכך יש השלכה גם על האופן בו נבחנות טענותיו.

76. בקשתו של גולדשטיין למתן רשות להגן מכילה טענות משפטיות ועובדתיות ומשתרעת על 114 סעיפים. תצהירו התומך בבקשה מכיל טענות עובדתיות והוא בן 27 סעיפים בלבד.
כידוע, טענות משפטיות אינן מצריכות תצהיר, אולם טענות עובדתיות שלא מצאו ביטוי בתצהיר לא תוכלנה לשמש בסיס להגנה.
אני רואה לנכון לשלול לאלתר את טענתו של גולדשטיין, כי ההסכם שנכרת בינו לבין המשיבה הינו הסכם אחיד עם תניות מקפחות. גולדשטיין העלה טענה זו כלאחר יד בסעיף 88 לבקשתו במתן רשות להגן עמד 13 שם. הטענה לא בוססה די הצורך, לא הוסברו באופן מלא הנסיבות הצריכות בתצהיר. הרחבתי על כך בהתייחסות לטענה זו כפי שעלתה מפיו של שקד ולא ראיתי מקום לחזור על כך גם בעניינו של גולדשטיין. בהעדר ביסוס של ממש ובניית רקע עובדתי נאות לטענות קיפוח בחוזה אחיד, טענת הגנה זו נדחית כבר בשלב זה.

77. בדומה לטענותיהם של יתר המבקשים, גם גולדשטיין מפנה אצבע מאשימה כלפי המשיבה, וכלפיה בלבד. כך בנושא ק ביעת הביטחונות והשמירה עליהם, וכך גם בנוגע להתנהלותה של המשיבה לאורך הדרך. למשל, נערכה השוואה בין התנהלותה במשבר שארע באוגוסט 2017 מול המשבר שגרם לקריסה בפברו אר 2018. אך, גולדשטיין, ברוקר מיומן שפעל כבר בזירות מסחר בינלאומיות, מעלה גם טענות כלפי ההסכמים עליהם חתם מול המשיבה בטענות כי לא הוסבר לו תוכנם.
אפרט את טענותיו של גולדשטיין כפי שמצאו ביטוי בתצהיר ומולן את עמדות המשיבה.

נסיבות החתימה:

78. ביחס לנסיבות החתימה טוען גולדשטיין, כי הסכם ההתקשרות עם נציג המשיבה, שאינו נזכר בשמו, נחתם על מכשיר אייפד ללא קריאת ההסכם ומבלי שהופנה לסעיפים ספציפיים (סעיף 11 לתצהירו).
הטענה עלתה בשלב דיוני זה, אולם גולדשטיין עצמו בתצהירו מציין, כי פעל במשך 17 חודשים בביצוע פעולות כתיבה חשופות וכיום הוא טוען שלא היה אמור לבצע פעולות כאלה בסיכון לא מגודר (סעיף 10 לתצהירו). משום מה גולדשטיין בוחר לראות בכך התרשלות של המשיבה, ואינו זוקף זאת לחובת עצמו.

79. מנגד, טוענת המשיבה, כי גולדשטיין חתום על ההסכם וחזקה כי חתימתו של אדם מהווה עדות ואישור לכך שהבין את תוכנו ונתן את הסכמתו לאמור בו. אכן, זוהי החזקה המשפטית, אך חזקה זו ניתנת לסתירה. האם יצליח גולדשטיין לסתור את החזקה בענייננו? גולדשטיין נחקר על כך בישיבת יום 19.9.2019 וטען, כי הוסבר לו שההסכם סטנדרטי, נחתם באייפד גם תוך כדי שימוש בתוכנת זיהוי פנים. לדבריו , כאשר ביקש לברר נקודה מסוימת נאמר לו שאי אפשר לחזור אחורה (עמ' 7 לפרוטוקול ש' 17 – 24).
ברם, לאחר מכן התברר בחקירה שגולדשטיין נכח לפחות במעמד פתיחת החשבון של חלק מהנתבעים, במועד אחר מזה שבו פתח את החשבון (עמ' 8 לפרוטוקול ש' 1 - 2).
כמו כן, גולדשטיין לא הסביר במעמד החקירה ולא ענה תשובה מספקת לשאלה, מדוע לא ביקש לראות אז את אותם ס עיפים לגביהם הוא טוען היום שלא הוסבר לו עליהם דבר ומדוע לא קרא את ההסכם אשר נשלח אליו לאחר מכן במייל. למעשה, הוא התחמק מתשובה ישירה תוך יצירת עימות עם הפרקליט החוקר (עמ' 8 לפרוטוקול ש' 1 – 32).
הוא מציג עצמו כמי שניסה מאוד לקבל הסברים ולא קיבל. אינו נוקב בשמות האנשים אליהם פנה לקבל הסברים ומכנה אותם בשם ערטילאי "הנציג". למרות שבמקומות אחרים, ידע היטב לנקוב בשמות הגורמים עימם עמד בקשר סביב נושא החשבונות (למשל ראו עמ' 9 לפרוטוקול ש' 18, נקב בשמו של מר זיו פניני, עמ' 44 לפרוטוקול ש' 1 – 3 ידע לא רק את שמו של יואב אלא גם את תפקידו כמנהל חדר מסחר).

80. אומנם, בשלב זה של בקשת רשות להגן אין בית המשפט קובע ממצאי מהימנות אך רשאי הוא לקבוע, כי טענה מסוימת מהווה הגנת בדים. הטענה כי גולדשטיין לא קיבל הסבר נאות על מערכת ההס כמים מול המשיבה וכי תוכנו לא הובהר לו, היא טענה שאינה עולה בקנה אחד עם מעמדו כברוקר הבקיא בפעילות מסחר עצמאית ואופציות, אדם שסחר בשוק ההון בארצות-הברית שלוש שנים לפני האירוע (עמ' 3 לפרוטוקול ש' 14 - 16).
טענה זו אומנם עלתה מפיהם של מבקשים אחרים, אנשים מן היישוב שגולדשטיין פעל כמיופה כוח וכברוקר שלהם, באמצעות הפלטפורמה שסיפקה לו המשיבה. נראה, כי גולדשטיין בחר לאמץ את מכלול טענותיהם מבלי לבצע התאמה לנסיבות הפרטיות שלו. כאשר עולה טענה זו מפיהם של יתר המבקשים, שחזקה כי אינם בקיאים ברזי שוק ההון, הצורך בקבלת הסברים יכול להישמע. לא כן כאשר הטענה מועלית מפיו של גולדשטיין, ברוקר מנוסה, בקיא ומכיר את שוק ההון בארץ ובחו"ל, אשר חתם על ההסכם מש/20, דבר אותו אישר לאחר כמה וכמה פיתולים (עמ' 6 לפרוטוקול ש' 22 עד עמ' 7 לפרוטוקול ש' 11).
בנסיבות אלה, אני מוצאת כי הטענה שגולדשטיין לא הבין על מה חתם ולא ניתנה לו האפשרות לקבל הסברים מניחים את הדעת למשמעות החתימה ולתנאים אליהם התחייב, היא טענה שאינה עומדת לו כטענת הגנה.
טענת הגנה זו – לגבי גולדשטיין בבקשה מספר 51 - נדחית אפוא.

אי קבלת מלוא המסמכים:

81. גולדשטיין טוען, כי חרף בקשות חוזרות ונשנות למשיבה, לא נתקבלו על ידו מלוא המסמכים המהותיים הנחוצים לצורך הכנת הגנתו. לרבות, אך לא רק: מידע נוסף אודות הברוקר בחו"ל, הנזקים שלכאורה נגרמו לברוקר בחו"ל, תכתובות בנוגע לחשבון המבקשים, נוסחאות בקשר לחישוב הביטחונות, נהלי החברה ומדיניות פנים בכל הנוגע לניהול סיכוני אשראי. גם אם המשיבה טוענת, כי מילאה אחר הוראות בית המשפט ככתבן, לרבות אלה שניתנו ע"י גורמי הערעור , טוען גולדשטיין כי המסמכים כפי שהועברו נמסרו באופן מסורבל שאינו מאפשר ניתוח הנתונים וללא הנוסחאות לחישוב הביטחונות כמבוקש, כל זה ללא תצהיר תומך (ראו סעיף 4 לבקשה למתן רשות להגן). טענה זו לא נכללה בתצהיר.

82. המשיבה מנגד, טענה כי פעלה על פי ההוראות בית המשפט בנושא זה לרבות ערכאת הערעור (סעיפים 122 – 132 לסיכומיה).

83. אני מוצאת, כי המסמכים שהמשיבה חויבה לגלות במסגרת ההליכים שקדמו להגשת בקשת הרשות להגן, אפשר שאינם מכסים את מלוא היריעה.
יש הבדל בין שלב של בקשת רשות להגן לבין הליכי גילוי במסמכים במשפט גופו. גם המשיבה עצמה היתה ערה לכך והדבר מצא ביטוי בתשובותיה למבקש בעניין זה (ראו נספח 1 לבקשה , מכתב ב"כ המשיבה מיום 17.4.2008, סעיף 3 שם): "מרשך מבקש כי יועברו לידיו מסמכים שונים בשלב מקדמי ראשוני זה של ההליך, טרם שהגיע המועד לקיום הליכי גילוי המסמכים בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי ".
קיומו של מכתב זה מאשש את טענות גולדשטיין בנושא המצאת המסמכים, באופן המעקר חובה לציין עניין זה בתצהיר.

84. הלכה פסוקה היא, כי כאשר נתבע בסדר דין מקוצר מבקש כי יומצאו לידיו מסמכים חשובים ורלוונטיים לצורך הכנת הגנתו, יש מקום שהתובע ייעתר לכך. אי המצאת מסמכים כנדרש, עשויה, כשלעצמה, להקים עילה למתן רשות להגן.
ראו: ע"א 3611/09 אלישיוב נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו, 5.1.11);
ע"א 688/89 הילולים (אריזה ושווק) בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד מה(3) 188 (1991) (להלן: "עניין הילולים");
גורן, שם בעמ' 754;

במקרה דנן, אני מוצאת, כי המשיבה לא נעתרה ברצון למסור את המסמכים הנחוצים למבקשים להכנת הגנתם, וגם כאשר מסרה את המסמכים עשתה זאת לאחר רוב פניות ובאופן שלא פרש את מלוא היריעה. בסעיף 57 לבקשה – גם אם לא בתצהיר - נטען כי בדיקת חישוב הביטחונות הייתה בעייתית וכי: " המשיבה אינה מוכנה לחלוק נוסחאותיה תוך שהיא טוענת באופן תמוה כי מדובר בנוסחאות שאינן בחזקתה". הנתונים עלו בתכתובות בין הפרקליטים בתיק ומשכך אף הם אינם מחייבים התייחסות בתצהיר.

85. בנסיבות אלה, אני מוצאת כי הטענה שגולדשטיין לא קיבל מידי המשיבה את מלוא המסמכים הנחוצים להכנת הגנתו, למשל בנושא חישוב הביטחונות, מקים הדבר טענת הגנה ראויה.
טענת הגנה זו – לגבי גולדשטיין בבקשה מספר 51 - מתקבלת אפוא.

טענות לאחריות המשיבה:

86. כמו המבקשים האחרים, גולדשטיין מפנה אצבע מאשימה כלפי המשיבה במגוון של נושאים. כך למשל, הוא מעלה טענות כנגד מנגנון קביעת הביטחונות של המשיבה, כלפי האופן בו התנהלה המשיבה לא רק בליל האירוע שבין 5.2.2018 עד 6.2.2018 אלא בכל התקופה הקודמת, כאשר על פי הנטען איפשרה פעילות אסורה בחשבון, לא הגבילה אותה, לא פעלה לצמצום הפוזיציות, לא הפעילה מנגנון פיקוח אנושי ואוטומטי, לא סיפקה ביטחונות באופן סביר ולא הציגה נתונים עדכניים במערכות שסיפקה ללקוחותיה. גולדשטיין מציין בבקשתו, גם אם לא בתצהירו, כי בעקבות קריסת החשבונות נשוא התביעה, בוצעו אצל המשיבה פיטורין בהיקף נרחב כולל הדחת המנכ"ל דאז מר ג'וליאן אסוס.

87. הטענות הללו מפיו של גולדשטיין, נשמעות פחות בצלילות מ אשר מפיהם של המבקשים האחרים. אומנם, אני חוזרת ומזהירה עצמי כי בשלב של בקשת רשות להגן, אין בית המשפט קובע ממצאי מהימנות. אולם בכל זאת לאור נתוני הרקע, יש לכך משמעות.
הכיצד גולדשטיין בא בטענות אל המשיבה בכל הנושאים הללו, כאשר הוא שימש בתפקיד מקצועי ומתוקף ייפוי כוח – כ ברוקר שפעל עבור עצמו ועבור אחרים?
האם הוא לא ידע מהו היקף הביטחונות? האם הוא לא ידע שהוא מטפל בכספם של אחרים במכשירים פיננסיים הטומנים בחובם סיכון גבוה?
כיצד הוא מלין על גובה הביטחונות בדיעבד , שעה שהיה אמור להיות מודע להם בזמן אמת ולכלכל את פעולותיו בהתאם?
ואם לקח סיכון מחושב כדי להגדיל את רווחיו ורווחי לקוחותיו, דבר שעלה יפה ב- 17 החודשים שקדמו למפולת, מדוע יבוא בטענות אל המשיבה בלבד בעניין זה בשעת מפולת?
כיצד גולדשטיין סבור כי על המשיבה בלבד היה לפעול לצמצום הפוזיציות?
ומה לגביו? מדוע גולדשטיין מנקה עצמו מאחריות כבר וקר וכמי שביצע את הפעולות בחשבון בפועל? לא רק עבור עצמו אלא גם עבור כל האחרים שבכספם השקיע.

88. גולדשטיין מפנה את חיצי האשמה אל המשיבה בלבד, דבר אשר בנסיבות העניין מעורר קושי . בעדותו טען כי נציגי המשיבה כולל מנהל הסיכונים זיו פניני, הפנו אותו אל המערכת של הברוקר הזר ואמר: "אני לא יודע מי קובע שם את חישוב הביטחונות" (עמ' 11 לפרוטוקול ש' 4 – 15, עמ' 11 ש' 25 עד עמ' 12 ש' 6).
לטענתו, הסבירו לו שחישוב הביטחונות הוא "נורא פשוט" (עמ' 11 לפרוטוקול ש' 11).
האם יש בכך כדי לומר שאותו חישוב ביטחונות "נור א פשוט" היה באחריות המשיבה בלבד? הרי לא המשיבה היא זו שביצעה את הפעולות בחשבון. מטבע הדברים , גולדשטיין היה בקיא בכל פרטי החשבונות, לבטח בפרטי החשבון שלו, והרבה יותר מנציגיה של המשיבה. בכל הכבוד, הדעת נותנת כי האחריות הראשונית לפעולות שבוצעו על ידו כברוקר, הן עבור עצמו והן כמיופה כוח, מוטלת עליו ולא על המשיבה.
טענתו זו של גולדשטיין כי למשיבה יש אחריות, אינה נשללת על ידי לחלוטין בשלב דיוני זה. יש לבחון אותה בראיות. יחד עם זאת, הטענה מפיו נשמעת חזקה פחות ואתן לכך משקל בהמשך הדברים, בקביעת התנאים/ערובה למתן הרשות להגן.

89. אוסיף ואומר: בתצהירו לא אמר גולדשטיין דבר וחצי דבר על שיחות עם נציגי המשיבה ביחס לחשבון . רק בעדותו, ציין שזיו פניני הדריך אותו בפעולות שעליו לבצע בתיק (עמ' 14 לפרוטוקול ש' 6 – 11). לעומת זאת, המשיבה גרסה, כי מר פניני אומנם דיבר עם גולדשטיין אך לא נתן המלצות לגבי התיק אלא העמיד אותו על כך שהתיק מכיל השקעות מסוכנות ביותר ואם יקרה אירוע בעייתי עלולות להיות לכך משמעויות קשות . בשלב זה השיב גולדשטיין כי אינו זוכר את פרטי השיחה המדויקים הואיל והתנהלה לפני כשנה וחצי (עמ' 14 לפרוטוקול ש' 16 עד עמ' 15 ש' 2).
מה היו פרטי השיחה עם זיו פניני? האם גולדשטיין הוזהר ע"י נציגי המשיבה ולא שעה לאזהרות? האם המשיבה הייתה אמורה בכלל לעקוב אחר פעולותיו של גולדשטיין ולהזהיר אותו? כאמור, כל אלה נושאים שהליך ההוכחות יספק להם את המענה.

90. מכאן, אני קובעת כי בנושא העמדת הביטחונות, לצורך השלב הדיוני הנוכחי של בקשת רשות להגן בלבד, נראה כי טענותיו של גולדשטיין כלפי המשיבה אינן שלמות באופן כזה שלא ניתן לנקות את גולדשטיין עצמו מאחריות. גולדשטיין הוא זה שטיפל בחשבונות בפועל כברוקר , הוא זה שביצע את ההשקעות, הן עבור עצמו והן עבור המבקשים. גם אם היתה "מטריית על " של המשיבה פרושה מעליו, הרי הוא עצמו לא היה "עובר אורח" מקרי בסיטואציה. לכן, רשות להגן בנושא זה של בדיקת אחריותה של המשיבה בנושא העמדת הביטחונות ניתנה במסגרת החלטה זו למשקיעים הרגילים, אך נתינתה לגולדשטיין צריכה להיות מסויגת בהפקדת ערובה ולכך אדרש בהמשך.

91. אנו מצויים בשלב של בקשות רשות להגן שהוגשו בנפרד ע"י כל אחד מן המבקשים. הלכה פסוקה היא כי אין ללמוד מבקשת ביניים אחת לגבי משנהה. כל בקשה ניצבת במובדל ובנפרד מבקשות ביניים אחרות.
על פי תקנה 246 לתקנות, אומנם ניתן להסתמך בהליך על ראיה שהובאה בהליך ביניים אחר, אך בעל הדין שכנגד רשאי להתנגד לכך.
ראו בספרו של המלומד ד"ר זוסמן "סדרי הדין האזרחי" מהדורה שביעית, 1995, שם בעמ' 722- 723:

"... הדעות השתנו והיום משקיפים על המשפט כעל חטיבה אחת, המתפצלת רק מטעמי נוחיות הדיון לשלוחות רבות, וראיה שהוגשה בשלוחה אחת כשירה לשימוש גם בשלוחה אחרת. לפיכך יעיין השופט, בשומעו המרצה, גם בתצהירים ובמסמכים אחרים שהוגשו בתיקים אחרים הנוגעים לאותו עניין, אם בעל הדין ביקש להסתמך עליהם; תקנה 246 קובעת היום במפורש שראיה שהובאה בהליך ביניים רשאי בעל דין להסתמך עליה בכל הליך אחר, אך בלא בקשה אין בית המשפט חייב לעשות כן מיוזמתו שלו, ואין לבוא עליו בטרוניה על שלא טרח בעצמו לפשפש בשאר התיקים כדי לגלות בהם ראיה נוספת".

עוד ראו דברי כב' השופט צבי זילברטל בתיק בש"א 8857/99 בתיק עיקרי 17547/97 (שלום י-ם) אלכסנדר כץ נ' אריחי פרמה בע"מ ואח' (ניתן ביום 1.11.1999) וההפניות שם.

לעניין זה של כל בקשה כיחידה נפרדת ועצמאית שאינה יכולה לשאוב נתונים מבקשות סמוכות, או להשליך עליהן יש משמעות. גולדשטיין מסתמך בבקשתו ובסיכומיו על הדברים שנאמרו ע"י המומחה בחקירות לעניין בקשות מספר 49, 50. הדברים מסופקים משהו, שכן חוות דעת המומחה לא ניתנה בעניינו וההסתכלות על כך היא בהתאם לדין. ההפרדה בין הבקשות פועלת במידה מסוימת לטובת גולדשטיין במישור של האצבע המאשימה שנשלחת אליו מכיוונם של המבקשים בבקשה מספר 52 יפלח, סניפרי ובני הזוג חי. מבקשים אלה לא חסכו בבקשתם האשמות כלפי גולדשטיין במיכלול ההסברים, הן בפתיחת החשבון, הן במהלך ניהולו והן בהתנהלות עצמה. ראו למשל סעיפים 52, 113, 114, 115 לבקשה 52.

92. משכך, את שאלת הסברים שניתנו במהלך המאורעות נושא המחלוקת, בדבר היקף הביטחונות וטיב ההשקעות, יש לבחון בעין קפדנית. לא רק את התנהלותה של המשיבה אלא גם את התנהלותו של גולדשטיין. גולדשטיין מפנה את כל טענותיו כלפי המשיבה אך לא יוכל להתנכר לחלקו ולפוזיציה המשמעותי ת בה הציב עצמו. כך למשל, טען גולדשטיין בחקירתו בעמ' 11 לפרוטוקול ש' 23 עד עמ' 12 ש' 21, כי המשיבה זו שבעצם ניטרה את החשבונות. טענה זו נטענה תוך התעלמות מוחלטת מהעובדה שהוא עצמו היה הגורם שטיפל בתיקי ההשקעות. גולדשטיין לא זכר כי נציג המשיבה אמר "שהוא לא מבין ולא עוסק בתעודות הללו" (עמ' 14 לפרוטוקול ש' 28 – 31).
בהקשר זה אעיר, כי גולדשטיין טען שניסה להסביר למשקיעים באלו נכסים הוא השקיע עבורם וכי מדובר בנכסים שעשויים להיות תנודתיים (עמ' 16 לפרוטוקול ש' 1 – 21) . בהמשך סקר ב"כ המשיבה עו"ד לירן בר שלום יחד עם גולדשטיין איזה הסבר ניתן לכל אחד ואחד מן המבקשים. לגבי אביבה, עמ' 17 לפרוטוקול ש' 4 – 17; לגבי מרינה, עמ' 17 לפרוטוקול ש' 28 עד עמ' 18 ש' 6; לגבי שקד, עמ' 18 לפרוטוקול ש' 9 – 10; לגבי יפלח, עמ' 18 לפרוטוקול ש' 16 – 19; לגבי סניפירי אביחי , עמ' 18 לפרוטוקול ש' 20 – 23; כן ראו בהמשך עמ' 18 לפרוטוקול ש' 10 – 12.

93. גולדשטיין טען עוד, כי למרות שלפי ההסכם הוא קיבל מערכת מסחר אינטרנטית לביצוע פעולות השקעה באופן עצמאי והמשיבה ה ייתה אמורה לפקח על פעולותיו הרי קיבל שיחות התראה מהמשיבה בעת שהחשבונות התקרבו לחריגות (עמ' 10 לפרוטוקול ש' 1 – 9).
למשמעותן של אותן שיחות אזהרה והשפעתן על מידת אחריותו של גולדשטיין, והאם הן פועלות לטובת המשיבה או לחובתה, יש מקום להידרש בהליך העיקרי.

94. ליתר המבקשים ניתנת רשות להגן ביחס לשאלה האם הייתה חובה על המשיבה לעקוב ולנטר אחר הפעילות בחשבונות והשוואת תנאי הביטחונות למצב בשטח. עוד ניתנת להם הרשות להגן ב שאלה האם הדבר בוצע בפועל ע"י המשיבה. לפיכך, לא ראיתי לגרוע בעניין זה מבקשתו של גולדשטיין וגם לו ניתנת רשות להגן בטענה זו.
כיוון שאני לוקחת בחשבון, כי הפעילויות בחשבון בוצעו ע" י גולדשטיין עצמו ואין להתנכר לחלקו המוגבר לנושא ולעובדה שהוא ידע או היה עליו לדעת מה היקף הביטחונות של כל אחד מן המשקיעים ומהי החשיפה שלהם לסיכון, הרי הרשות להגן ניתנת לגולדשטיין במישור זה בהסתייגות ובכפוף להפקדת ערובה.

95. מכאן אעבור לבחון את ההתנהלות החל מחודש פברואר 2018 ובהתמקדות על הלילה שבין 5.2.2018 ליום 6.2.2018.
ראשית, ביחס למערכות שהועמדו לרשותו של גולדשטיין. גולדשטיין טען שהמערכות הועמדו לו, לא שיקפו את נתוני המסחר בזמן אמת. גם מערכת הספארק וגם מערכת ה- view trade. בעמ' 26 לפרוטוקול ש' 23 – 24 אישר העד, כי מערכת ה- view trade מתעדכנת On line בזמן אמת, דבר שעמד בסתירה מסוימת עם טענתו בסעיף 12 לתצהיר, כי המערכת היחידה שניתנה לו לצורך מעקב אחר החשבון היא מערכת המסחר ספארק. העד הסביר בהמשך, כי מערכת ה- view trade לא הראתה בפועל את מצב החשבון אלא נתונים בלבד ו כי לפי אותה מערכת, יום המסחר ה- 5.2.2018 הסתיים ביתרה חיובית (עמ' 28 לפרוטוקול ש' 2 – 22).
זה השלב לומר, כי אני שוללת את טענות המשיבה בסיכומיה (סעיף 102, עמ' 23), כי טענה זו של גולדשטיין בדבר כשל במערכות מהווה הרחבת חזית. גם אם טענה זו לא הועלתה בבקשתו, הרי שהנושא עלה בחקירה הנגדית, כאשר לא הועלתה אז בהזדמנות הראשונה טענה להרחבת חזית. מכאן, הדבר מכשיר את הטענה גם להמשך הדרך. עם זאת, המשיבה ציינה כי הטענות שהועלו בחקירה אינן עולות בקנה אחד עם טענתו של גולדשטיין בסיכומים בדבר השקיפות של הנתונים בזמן אמת. סתירות אלה ומשמעותן ייבחנו בהמשך הדרך.

96. ביחס לאי הוודאות הפיננסית שהשוק גילה החל מראשית פברואר 2018, אמר העד כי ניסה לצמצם את הסיכונים, גם בעקבות ייעוץ שקיבל ממר זיו פניני מטעם המשיבה (עמ' 29 לפרוטוקול ש' 1 – 14).
גולדשטיין הסביר , כי נתן מבטחו במשיבה, שתחתוך את ההפסדים במידת הצורך, (ראו עמ' 31, ש' 12 – 18):

"ש: שמה הן היו? שמה הן היו התחושות שלך?
ת: שאני אאלץ לסגור עוד את התיק, ושעלולים לאבד גם 20, 30 ואפילו 40 אחוז, ואז כנראה כבר IBI יסגרו לנו לגמרי את התיק, כי אנחנו חורגים מהביטחונות.
ש: זאת אומרת שאתה תצטרך לקבע את ההפסד כדי לצאת מהפוזיציה שהייתה נגדך?
ת: IBI יקבעו לי את ההפסד, מתוך הניסיון שלי, כן".

האם ההתנהלות הזו של גולדשטיין עומדת לטובתו או לחובתו?
האם ההתנהלות עומדת לחובת המשיבה או לטובתה?
היריעה של בקשת רשות להגן קצרה מכדי לעמוד על כך. עניין זה יש להותיר להליך גופו.

97. כיצד התנהל גולדשטיין בלילה הקריטי שבין ה- 5.2.2018 לבין ה- 6.2.2018?
מן הנתונים עלה, כי גולדשטיין ניהל פעילות קדחתנית באותו ערב, נכנס למערכת כמה וכמה פעמים, נתן 88 הוראות ולא הצליח בסופו של דבר להקטין את החשיפה של הנתבעים לסכנה (עמ' 37 לפרוטוקול ש' 31 עד עמ' 38 ש' 15).
המשיבה הצביעה על כך שגולדשטיין צרף לתצהירו צילומים של מערכת הספארק במועד הרלוונטי, אך לא צורפו אסמכתאות לנתונים שעלו מתוך מערכת ה- view trade. גולדשטיין עצמו אמר כי לא תיעד את נתוני מערכת ה- view trade בזמן אמת (עמ' 39 לפרוטוקול ש' 23 – 31). העדר תיעוד הוא בעייתי משהו, נוכח טענת גולדשטיין כי רק מערכת ה- view trade מראה את הנתונים בזמן אמת. גם בכך אין לקבוע מסמרות בשלב דיוני זה, ואני מציינת זאת כנקודה למחשבה בניהול ההליך גופו.

98. עוד סוגיה בעייתית ביחס להתנהלות בלילה הרלוונטי - גולדשטיין לא זכר בחקירתו מה הייתה חריגת הביטחונות שראה ב- view trade בשעה 23:15 בליל ה ה- 5.2.2018. אך לאחר שנשאל שוב , אישר כי הייתה חריגה של מיליונים בביטחונות בכל חשבון וחשבון (עמ' 41 לפרוטוקול ש' 17 – 23).
לדבריו, ניסה לתקן זאת ומכאן הוא מעביר את האחריות אל שכם המשיבה (ראו עמ' 41 לפרוטוקול ש' 1- 18) :

"ש: אבל אתה אמרת לי שסיימת את המסחר והייתה חריגה.
ת: הייתה חריגה גדולה שנוצרה בדקות האחרונות, או גדלה בדקות האחרונות, כן.
ש: אוקי. עכשיו, אז אתה בחריגת ביטחונות. ומה חשבת שצריך לעשות? חשבת שכמו שאמרת קודם, שהמדד עכשיו יירגע ביום שלאחר מכן, ואולי יעלה ותחזרו לעשות כסף? או שחשבת שצריך לחסל את התיק כי השער של התעודה יברח? מה חשבת?
ת: חשבתי ש-IBI כבר עשו משהו. חשבתי ש-IBI כבר עשו איזשהו שינוי, ולכן אני רואה נתונים קצת מוזרים, מאוד מוזרים.
ש: אתה מיופה הכח, אתה נותן את הוראות המסחר. ב-05 לפברואר אתה רואה חריגה מטורפת בביטחונות, אחרי עלייה של 115 אחוז ב-VIX. הקרן sbxy צונחת, ממאה דולר ל-70 דולר. אתה בחריג ת בטחונות של מיליוני שקלים עבור אנשים אחרים. מה אתה חשבת שאתה צריך לעשות בלילה?
ת: כשישבתי וחשבתי על זה. בלילה אתה שואל? אחרי המסחר?
ש: ב-23:15 כשנגמר המסחר.
ת: חשבתי שצריך לחסל את התיק, ואז ראיתי שמתחיל להירגע ה-VIX. אז אמרתי לעצמי, 'נקום בבוקר ונראה. יכול להיות שכשנקום בבוקר, נעשה את ההחלטה הזאת'."

99. בהמשך, תיאר גולדשטיין כי חשב לדבר עם נציגי המשיבה והוסיף "והתפלאתי שהם לא התקשרו אלי. חיכיתי לטלפון מהם" (עמ' 43 לפרוטוקול ש' 3 – 4).
השאלה מדוע גולדשטיין עצמו לא התקשר לנציג המשיבה כאשר ראה שהמצב מתדרדר, לא זכתה למענה ראוי מפיו. הובהר כי היה לו את המספר האישי של מנהל חדר המסחר מר יואב, ובכל זאת למרות המצב הקשה בחר שלא להתקשר אליו (עמ' 44 לפרוטוקול ש' 1 – 21). גולדשטיין אישר שלא פנה ליתר המבקשים באותו לילה ו לא העמיד אותם על המצב הקיצוני. ערכו של נייר הערך צנח מ- 71.82 $ בשעה 23:15 שעון ישראל ל- 11 .7 $ בשעה 09:30 שעון ישראל בבוקר למחרת, מה שיצר את הנזק הגדול (עמ' 49 לפרוטוקול ש' 21 – 23). גולדשטיין טען בהקשר זה, כי ניתן היה לצמצם את הנזק במסחר בשוק ה- after market וטען כי עדיין ניתן למצוא אופציות בשוק זה גם בשעות אלה. טענה זו הולמת את חוות הדעת של המומחה מטעם שקד מרינה ואביבה, אך עקב מגבלות השלב הנוכחי לא עמדה במבחן תקיף יותר מאשר חקירה נגדית. למשל – חוות דעת נוגדת או עדות מקצועית מטעם המשיבה.

מעבר לשאלה האם קביעה זו לגבי אפשרות מסחר לילי בשוק ה- after market נכונה או לא, דבר שיש לבחון בראיות, הרי גולדשטיין לא נתן הסבר ראוי לשאלה מדוע הוא עצמו, מי שהיה מיופה כוח וברוקר בחשבונות המשקיעים, לא עשה זאת באותו לילה.
מדוע חשב שהמשיבה תעשה זאת שעה שהוא עצמו פרש ללינת לילה (ראו עמ' 51 לפרוטוקול ש' 13 – 15):

"ש: יופי. עכשיו תגיד לי, אתה ב-23:15 הלכת לישון או עקבת אחרי מה שהנייר הזה עושה בלילה?
ת: הלכתי לישון".

100. בשלב דיוני זה, מוקדם מלומר האם גרסת ו של גולדשטיין מהימנה, הגיונית מסירה מעליו את נטל האחריות ומעבירה אותו על שכמה של המשיבה, כפי שהוא טוען. כמו כן, לא ראיתי לה כריע בשלב זה בטענותיו של גולדשטיין, לפיהן כביכול המשיבה היא זו שחרגה מחובותיה לפי תקנון הבורסה, והכל תוך התעלמות מוחלטת לחובותיו שלו לפי מערכת ההסכמים בין הצדדים והפוזיציה שלו כמי שהיה מיופה הכוח שטיפל בחשבונות בפועל.
כפי שציינתי, ההלכה המשפטית בנושא זה של בקשת רשות להגן היא, כי אם מתגלה הגנה ואפילו בדוחק יש להיעתר וליתן רשות להגן בנסיבות אלה. הבירור ייעשה בהליך גופו.

ראו:
ע"א 518/87, ע"א 64/88 פטלזאן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (ניתן ביום 7 .7.1987, פורסם בנבו).
רע"א 3912/19 אייקום תקשורת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (ניתן ביום 11.11.2012, פורסם בנבו).
רע"א 8381/14 ישראל אברבך נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (ניתן ביום 26.1.2015, פורסם בנבו).

כפי שכבר ציינתי בהחלטה זו, לא בכדי ראה המחוקק לבטל את מוסד סדר הדין המקוצר בתקנות סדר הדין האזרחי החדשות מתשע"ט-2018. נוכח ההלכה הנוהגת לפיה רשות להגן ניתנת ביד רחבה, נראה כי נקיטה בהליך זה לא אחת מאריכה את משך ההליך ולא מצמצמת אותו.

101. לאור האמור לעיל, אני מוצאת לנכון אומנם להעניק לגולדשטיין את הרשות להגן כנגד התביעה. נוכח הדברים שנסקרו בהחלטה זו לעיל ביחס לאחריותו שלו לנעשה, גם מבחינת החשבון שלו וגם מבחינת ניהול חשבונותיהם של יתר המבקשים, יש מקום כאן להתנות בהפקדת ערובה לפי הוראות תקנה 210 לתקנות.
גולדשטיין, אשר לפי המסמכים אמור היה לנהל מערכת מסחר עצמאית עבורו ועבור המבקשים, היה בעצם הגורם המטפל עבור המבקשים בהשקעות שביצע במכשירים פיננסיים תנודתיים, אופציות על תעודות העוקבות אח ר ה- VIX, שכללו שלוש תעודות עיקריות:
ProShares Ultra VIX Short – UVXY; iPath S&P 500 VIX ST Futures etn
– VXX ProShares Short VIX short – Term Futures SVXY` Tern Futures
לא יתכן שברוקר אשר נטל על עצמו סיכונים כה משמעותיים, הן עבור עצמו והן עבור לקוחותיו המבקשים, יתנער לחלוטין מהמחויבות שלו גם בנושא קביעת הביטחונות, גם בנושא ניטור החשבון וגם בהתנהלות בלילה הקובע, ויבקש להעביר הכל על שכם המשיבה. הגנתו אפשרית אומנם, אך קיים קושי לנתק לחלוטין את אחריותו שלו לאשר התרחש.
כאשר ההגנה היא דחוקה, על בית המשפט לעשות שימוש בתקנה 210 לתקנות. ראו בספרו של המלומד דוד בר-אופיר "סדר דין מקוצר בהלכה הפסוקה" מהדורה 12, 2014, שם בעמ' 145:

"...השאלה היא האם יש בפי הנתבע הגנה אפשרית אם לאו, ואולם יש מקרים המצויים על קו הגבול, באזור הדמדומים של הספק בדבר קיומה של הגנה אפשרית ואלה הם המקרים שבהם 'כמעט' בטוח שהנתבע לא גילה הגנה הראויה להתברר בבית המשפט, ו'כמעט' רשאי היה בית המשפט לסרב לנתבע. באותם מקרים דחוקים עושה בית המשפט חסד עם הנתבע ונותן לו רשות להתגונן בתנאים (ע"א 9654/02 חברת האחים אלפי בע"מ נ' בנק לאומי לישראל, פד"י נ"ט 3(41))."
עוד ראו ההפניה שם בעמ' 146 לע"א 38/77 צימרינג נ' גורדין, פד"י ל"א3(401).

102. בנסיבות אלה, אני מוצאת כי התקיימו בענייננו דרישות תקנה 210 הנ"ל, ויש מקום להתנות את הרשות להגן ביחס לגולדשטיין בהפקדת ערובה.
בקביעת סכום הערובה אני נוקטת זהירות על מנת לא תיחסם דרכו של גולדשטיין לבית המשפט. בהתחשב בסכום התביעה הכולל העומד על 35,486,500 ₪ ובסכום התביעה הפרטני כנגד גולדשטיין העומד על – 6,952,635 ₪, אני מוצאת לנכון לקבוע ערובה במזומן שתופקד בקופת בית המשפט או בערבות בנקאית הצמוד למדד הידוע היום על סכום של 500,000 ₪.

103. זה המקום לאזכר את טענות המשיבה, כי גולדשטיין לקח לעצמו 25% מהרווחים הנכבדים שהופקו בחשבונות לקוחותיו המבקשים, בתקופה בה החשבונות נשאו רווחים. המשיבה העלתה טענה זו בהקשר של העלמת נתונים אלה מפני רשויות המדינה וביקשה להשליך מכך על התנהלות לא תקינה של גולדשט יין. שוב, קביעת מהימנות לא תיעשה בשלב דיוני זה. אך יש בכך ללמד על מקורות כספיים אפשריים לגולדשטיין לתשלום כספי הערובה באופן שמצד אחד יעמוד בדרישות הדין בדבר הצורך בערובה, ומצד שני לא ייחסמו לפניו שערי בית המשפט.
סיכום ביחס לבקשה מספר 51 :

104. מן המקובץ לעיל, ככל שהדברים אמורים לגבי בקשה מספר 51, הגנת ו של גולדשטיין נמצאת ראויה להתברר. למעט בנושאי – א. נסיבות החתימה והכרת והבנת משמעות החוזה עליו חתם מול המשיבה. ב. טענת החוזה האחיד. שני נושאים אלה אינם עומדים להגנתו של גולדשטיין.

הרשות להגן ניתנת בכפוף להפקדת ערובה בשיעור של 500,000 ₪ בתוך 30 יום, מ מועד מסירת החלטה זו במשרד בא כוחו של גולדשטיין. הערובה תופקד בקופת בית המשפט במזומן או בערבות בנקאית הצמודה למדד הידוע היום. ככל ולא תופקד הערובה, תידחה הבקשה למתן רשות להגן.

לאחר הפקדת הערובה, התצהיר התומך בבקשה ישמש ככתב הגנה, אלא אם כן ימצא המותב השיפוטי שימונה לשבת בגופו לתת הוראות אחרות.
הוצאות הדיון בבקשה למתן רשות להגן על סך של 20,000 ₪ יחולו לפי התוצאות בתיק העיקרי.

בקשה מספר 52 – נתבעים 5,6 ו- 8-9 / המבקש ים יפלח, סנפירי, רן ואריאל חי:

105. המבקשים דנן, חברו יחד לצורך הגשת בקשת מתן רשות להגן.
הבקשה נתמכה בשלושה תצהירים - של אהוד יפלח הנתבע 5 בתביעה, מר שחר סנפירי הנתבע 6 בתביעה, מר רן חי הנתבע 8 בתביעה שערך את התצהיר גם בשם רעייתו אריאל חי הנתבעת 9.
המבקשים הללו מצהירים על עצמם כי הם אנשים נורמטיביים, שאינם מבינים גדולים בשוק ההון. לדבריהם, שמו מבטחם ביכולות של גולדשטיין וגם של המשיבה לנהל עבורם בהצלחה את תיקי ההשקעות. כל אחד מהם הצטרף במועד אחר לניהול חשבון מסחר ע"י גולדשטיין בפלטפורמה של המשיבה.
סנפירי הצטרף ביום 8.5.2017. יפלח הצטרף ביום 2.4.2017. משפחת חי הצטרפה ביום 16.7.2015. החשבון נפתח בפלטפורמה של המשיבה והופקד בידי גולדשטיין. כל אחד מהם התחייב לשלם לגולדשטיין עמלה חודשית בשיעור של 25% מהרווחים בחשבון.

106. כל אחד מן המבקשים הללו ציין בתצהירו, בצורה כזו או אחרת, את האמון המלא שנתנו הן בגולדשטיין והן במשיבה. כך למשל סנפירי בסעיפים 12 – 14 לתצהירו:

"12. אחדד, לא הייתי מעורב בשום צורה בניהול ההשקעות בחשבון וזו הפעם הראשונה בחיי, למעשה, שהשקעתי בניירות ערך כלשהם. לשאלתי, הסבירו גולדשטיין ונציג IBI, כי הסיכון לכספים בחשבון נמוך וגם אם ייגרם הפסד כשלהו בחשבון הוא 'יתוקן' בתוך פרק זמן קצר מאוד.
13. בשום שלב לא קיבלתי כל הבהרה(לא מפורשת ואף לא משתמעת) בדבר הסיכון הקיצוני אליו נחשפתי – כפי שגיליתי רק בדיעבד, לאחר שהאסון כבר התרחש. ארצה גם להבהיר כי התובעת מנסה להציג את הדברים כאילו לה נגרם הנזק העיקרי – בעוד במציאות, אני ומשפחתי נשארו ללא ממון, ועם חובות מנופחים וחסרי כל פרופורציה.
14. ברור שאם הייתי יודע שהמצב בו היה החשבון אפשר את מחיקת כל הכסף מהחשבון (שלא לומר הכנסת החשבון ליתרת חוב עצומה), לא הייתי פותח את החשבון או לפחות הייתי פועל כדי למנוע את האסון שנגרם לי ולמשפחתי".
(ההדגשה אינה במקור – נ.ג.).

וכן יפלח בסעיפים 5, 10, 12 ו- 13 לתצהירו:

"5. אין לי מומחיות או מיומנות רלוונטיות למסחר בשוק ההון. את החשבון השקעה בניירות ערך אצל התובעת – שרותי בורסה והשקעות בישראל – אי.בי.אי. – בע"מ (להלן : "IBI" או "התובעת") – פתחתי בעצת התובעת (או מי מטעמה) ובעידודה, והפקדתי את ניהול ההשקעות בחשבון בידיו של הנתבע 1, מר אייל גולדשטיין (להלן: "גולדשטיין"), באמצעות ייפוי כוח ותחת פיקוחה של התובעת (כפי שאמור היה להיות והסתבר שלא אירע בפועל).
10. זמן קצר בטרם נמחקו חסכונותיי (והודיעו לי שקיימת בחשבוני יתרת חובה של כ- 3 מיליון ₪, כביכול) נדרשתי בידי גולדשטיין (לדבריו, לבקשת נציגי IBI) לבצע הפקדת כספים נוספים בחשבון, כדרישה ל"חיזוק בטחונות". ביום 4.2.2018 העברתי לחשבון 100,000 ₪ נוספים (סה"כ 650,000 ₪ מפתיחת החשבון).
12. הן עובר לפתיחת החשבון והן לאחר מכן (עד שכבר היה מאוחר מדי...), לא קיבלתי כל הבהרה או הסבר נאות מצד מי מטעם IBI בדבר הסיכון העצום אליו נחשפתי. לו הייתה IBI מקיימת כראוי חובותיה ומסבירה לי כאמור, הייתי נמנע מפתיחת החשבון והפקדת מיטב כספי בידי IBI וגולדשטיין; ולחילופין, הייתי מונע את הסיכונים העצומים שניטלו בחשבוני.
13. ביום 5.2.2018 – ביום מסחר אחד, בודד, נמחק כל כספי – וחשבוני חויב בידי התובעת ביתרת חובה של 3,053,661 ₪, כלומר כמעט פי ח מישה מסך הכספים שהפקדתי".

וכן חי בסעיפים 5 – 7 לתצהירו:

"5. אין למי משנינו מומחיות או מיומנויות רלוונטיות למסחר מתוחכם (או בכלל) בשוק ההון. את חשבון השקעה בניירות ערך אצל התובעת – שרותי בורסה והשקעות בישראל – אי.בי.אי. – בע"מ (להלן: "IBI" או "התובעת") – פתחנו בעצתה של IBI (בזמנו, עוד נקראה חברת מגדל שוקי הון, שלימים התמזגה והפכה ל- IBI, התובעת). כך גם לפי עצתה הפקדנו את ניהול ההשקעות בחשבון בידיו של הנתבע 1, מר אייל גולדשטיין (להלן: "גולדשטיין"), באמצעות ייפוי כוח. בזמן אמת היה ברור לנו שפעילותו של גולדשטיין בחשבון תהיה בפיקוח של IBI (רק בדיעבד הסתבר לנו שפיקוח כאמור לא אירע בפועל).
6. גולדשטיין מכר שלי, אשר הציג עצמו בפניי כמומחה בעל ניסיון בתחום ההשקעות בשוק ההון.
7. אריאל ואני פתחנו ביום 16.7.2015 – בעצת נציגי IBI – וכן בעצתו של גולדשטיין – חשבון מסחר בני"ע אצל התובעת שמספרו 80734. בעת פתיחתו העברנו לח שבון 1,340,000 ₪ שחלקם הגיעו מכספי הירושה של אריאל מצוואת אמה ז"ל ומרביתם תמורת מכירת דירת מגורינו דאז. יובהר, כי אנו מתגוררים בשכירות, והכספים שהופקדו בחשבון מושא התביעה היו כל הכספים שלנו, ולמעשה, הפקדנו בידי התובעת וגולדשטיין את גורלנו ועתידנו (כמו גם עתיד ילדינו)".

107. הנה כי כן, כל המבקשים בבקשה 52 מדגישים את חוסר ניסיונם הרב בשוק ההון ובתפעול מכשירים פיננסיים ואת האמון המלא שנתנו הן בגולדשטיין והן במשיבה. אמון שלא הצדיק עצמו ושהביא ל טענתם למחיקת כל כספם ביום מסחר בודד ולחיוב חשבונותיהם ביתרות חובה כפולות ומכופלות מן הכספים שהפקידו.
המבקשים אומנם מפנים את חיציהם גם כלפי גולדשטיין, אך אינם חוסכים מן המשיבה. הם מעלים טענות רבות כלפיה וסבורים כי התנהלותה מצדיקה קיום אשם תורם בשיעור 100% בנזקים נשוא התביעה.

108. ראשית, אסלק מן הדרך טענות בדבר אי צרוף הזמנה לדין לפי טופס 17 לתקנות, סעיפים 154 – 159 לבקשה לרשות להגן. לא בכדי נזנחה טענה זו בסיכומי המבקשים.
שנית, בהעדר פירוט עובדתי ראוי ומן הנימוקים שכבר הובאו לעיל בהחלטה זו בעניינם של מבקשים אחרים, אומר כי אין לראות בהסכמים המשמשים תשתית לתביעה זו משום חוזה אחיד כמובנו של ביטוי זו בחוק החוזים האחידים. לאור זאת, טענת הגנה זו נדחית.

109. טענה מקדמית הראויה להישמע עליה כבר עמדתי בעניינם של המבקשים אחרים, היא סירוב המשיבה למסור את מלוא המסמכים הצריכים לצורך הכנת הבקשה לרשות להגן. המבקשים ציינו, למשל בסעיף 104 לבקשתם, כי בהעדר מלוא המסמכים: "קיים לנתבעים קושי לעמוד באופן מדויק על מלוא כשליה ומחדליה של התובעת ובהעדר מסמכים ומידע המצויים בחזקתה הבלעדית".
כפי שצוין כבר בהחלטה זו, הלכה פסוקה היא, כי על תובע בסדר דין מקוצר למסור את כל המסמכים שיאפשרו לנתבע לבחון את סכום התביעה עד תום.
בענייננו, כלפי כלל המבקשים, דרישת המסמכים חשובה לצורך בדיקת נושא הביטחונות.
אומנם המשיבה מסרה מסמכים, אך לא ברצון, לא במהירות ולא את מלוא המסמכים שנתבקשו ממנה. הנושא זכה להתייחסות קודמת בהחלטה זו ולא ראיתי מקום להוסיף ולהרחיב. אביא את הפסיקה הקלאסית בנושא שלא השתנתה מאז שנות השמונים והתשעים של המאה הקודמת.
דברי בית המשפט העליון בעניין הילולים:
"כמובן, עדיף שיצורפו כל המסמכים הדרושים כדי לסייע לנתבע להתגונן הגנה ראויה, אך אם אלה לא צורפו, אין מניעה מהנתבע לפנות לתובע ולבקש את מסירת פירוט החשבונות והמסמכים לידיו. אם לא יענה לבקשה כזו יוכל לקבל רשות להתגונן, שתחייב את התובע להוכיח את תביעתו". דברי כב' השופט מלץ שם. בהסכמת כב' השופטים לוין ובך.
וכן: "גם דעתי היא, כי אם ברצון הלקוח הנתבע לערער על נכונות החשבון או לברר איך הגיע הבנק לחישוב אותה יתרה לחובתו, כי אז עליו לבקש מהבנק לספק לו את המידע הדרוש".
וכן דברי בית המשפט העליון בע"א 465/89 גדעון בן צבי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ , פד"י נ"ה (1), עמ' 66 (1990):

"... במקרה זה לא יוכל המערער להיאחז בטענה שהעדר הפירוט נובע מחוסר אפשרות להשיג מסמכים מהבנק, שכן כאן לא עמד המערער בדרישה המקדמית לבקש את המסמכים מהבנק. אילו עמד בכך, והבנק היה מסרב ליתן או להציג ל ו את המסמכים החיוניים, כי אז היה מקום ליתן לו רשות להתגונן חרף הצגת העובדות החלקית בשל העדר המסמכים". דברי כב' השופט ד. לוין שם בהסכמת הנשיא (כתוארו אז) שמגר והשופט בך.

במישור המקדמי, העובדה שהמשיבה לא איפשרה כראוי בשלב הראשוני לכלל המבקשים לבדוק את חישוביה במלואם בנושא הביטחונות , לצורך הגשת הבקשה מצדיקה כשלעצמה מתן רשות להגן בגין רכיב זה.

110. אשר למכלול טענות המבקשים – עליהן לא נחקרו בישיבת יום 19.9.2019, מבלי שהעדר החקירות ישמש כהסכמה לתוכן התצהירים – טוענים הם להתנהלות לא תקינה של המשיבה יחד עם גולדשטיין בכל השלבים שהוליכו את המערכת לקראת ההפסד הגדול. הן משלב החתימה על הסכמי ההתקשרות, שהיה לטענתם שיטחי ולא מספק, הן בשלב ההתנהלות בחשבונות כאשר אפשרו ביצוע עסקאות מסוכנות ע"י גולדשטיין מבלי להתרות בהם והן במועד הקבוע בו קרסו החשבונות כוללם.
המבקשים אינם מקשה אחת אך הטענות שכל אחד מהם מעלה, גם אם התשתית עובדתית אינה זהה, הן אחידות בתוכנן ובמהותן .
לא זו אף זו, המבקשים הללו סבורים כי התנהלות המשיבה גרמה לאובדן כל רכושם, עד כדי כך שהם אינם חבים לה מאומה. להיפך, לטענתם היא זו שחייבת להם כספים ולפיכך הם הגישו כתב תביעה למחלקה הכלכלית בתל-אביב שצורפה כנספח ה' לבקשתם למתן רשות להגן.
עוד הם טוענים, כי התנהלותה של המשיבה הייתה בניגוד לחובותיה על פי תקנון הבורסה ולא בכדי. על רקע המחדלים המשמעותיים שהתגלו בתיפקודה, פוטר המנכ"ל מר ג'וליאן אסוס (צילום כתבה מאתר דה מרקר מיום 23.4.2018, נספח ג' לבקשה).
111. המשיבה חזרה על עמדתה, כי כל אחד מהמבקשים נתן התחייבות מפורשת וחד משמעית בכתב לפרוע לא לתר כל יתרת חובה שתיווצר בחשבונו. חשבונות המסחר שנוהלו ע"י גולדשטיין עבור המבקשים, היו חשבונות עצמאים בגזרת המסחר העצמאית. בנסיבות אלה , טוענת המשיבה, כי יש להשית אחריות מלאה על שכם הנתבעים בגין יתרות החובה שנוצרו בחשבונות הללו.
המשיבה מוסיפה וטוענת, כי המבקשים היו אמורים להבין ממכלול ההסכמים בחתימתם, ואף מהרווחים הגבוהים והבלתי סבירים ביחס לתשואות באותה עת, כי מדובר בפעילות פיננסית בסיכון גבוה ביותר. הרווח בזמנים הטובים היה חריג אך גם ההפסד הפוטנציאלי עשוי להיות כבד ביותר. המשיבה מוסיפה, כי המבקשים ידעו או היה עליהם לדעת, כי היא אינה מפקחת על פעילות המסחר האלקטרונית העצמאית שמבצע גולדשטיין עבורם.
לחילופין, עותרת המשיבה להתניית הרשות להגן למבקשים אלה בהפקדת ערובה.

112. אני מוצאת, כי טענות המבקשים ביחס לנסיבות החתימה והעדר מסירת מידע מלא על הסיכונים, ראויות להישמע. גם אם מחקירתו של גולדשטיין למשל אפשר היה להבין כי המבקשים כן קיבלו מידעים על סיכון, הרי שאין בכך כדי להשליך על בקשה זו שהיא נפרדת וכמו כן עדיין לא הובהר בדיוק טיב ההסברים שקיבלו המבקשים, אם בכלל.
אני מוצאת כי זוהי טענת הגנה ראויה.

113. אשר להתנהלות המשיבה בזמן ביצוע הפעולות בחשבון בכלל, גם כאן טענות המבקשים כי יש לה אחריות וכי סמכו על שמה הטוב של המשיבה כאשר נתנו את ייפוי הכוח לגולדשטיין לפעול בחשבונותיהם, מתאימות לשלב הדיוני הנוכחי של מתן רשות להגן.

114. טענות המבקשים, כי הנזק בחשבונותיהם נובע גם מאחריות המשיבה שלא פעלה כראוי וכמתחייב מחובותיה כחברה בבורסה לפקח על פעילותו של גולדשטיין לגדרו ולהגבילו, אף הן מצריכות עיון ודיון לגופם של דברים.

115. אתייחס לנושא הקיזוז הנטען לפי הוראות סעיף 53 לחוק החוזים [חלק כללי] התשל"ג-1973 (להלן: " חוק החוזים").
קיזוז לפי סעיף קטן (א) שם אפשרי ואינו חייב אפילו להיות קצוב אם המדובר בחיובים כספיים מתוך עיסקה אחת. המבקשים טענו ונתנו לכך ביטוי בכתב התביעה שהגישו נספח ד' לבקשה, כי נגרמו להם נזקים שהם זכאים לקזז מסכום התביעה בנוסף ליתרות החובה החריגות שמצאו בחשבונותיהם אצל המשיבה (סעיפים 103 – 105 לנספח ד' שם).
לצורך השלב הדיוני הנוכחי של בקשת רשות להגן, זוהי טענה קבילה. ראו ההלכות הוו תיקות שלא נס ליחן: ע"א 544/81 מנחם קיהל בע"מ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ, פ"ד לו(3) 518 . בשלב זה בית המשפט אינו נדרש לפסוק בדבר טיב טענותיהם וזכויותיהם של המבקש, אלא רק לבחון האם יש בטענות ההגנה שהוצגו כדי להצדיק את בירורן ע"א 2418/96 רלפו (ישראל) בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מז(5) 133 (1992).

116. אני מוצאת אפוא, כי למעט הטענה המקדמית בהתייחס לאי צרוף הזמנה לדין ולטענת חוזה אחיד, העלו המבקשים טענות הגנה ראויות להישמע כנגד התביעה בסדר דין מקוצר.

117. חשוב לציין, כי העובדה שהמשיבה ויתרה על חקירתם של המבקשים בנקודות אלה ובחרה רק להגיש באמצעותם את מסמכי פתיחת החשבון , אינה מהווה הסכמה מצדה לתוכנם של התצהירים. לא רק משום שהשעה הייתה מאוחרת לאחר יום חקירות ממושך אלא גם ובעיקר משום שהמשיבה הצהירה במפורש באמצעות בא כוחה, כי היא מוותרת על החקירה הנגדית מבלי שהדבר ייחשב כאילו ישנה הסכמה מצדה לתוכנם של התצהירים והדבר נעשה בהסכמת ב"כ יפלח, סנפירי, רן ואריאל חי (עמ' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 19.9.2019 בבקשה 52, ש' 1 – 13).
"בהעדר....חקירה נגדית של המצהיר הרי שבית המשפט יראה בדרך כלל את העובדות כפי שהן מפורשות בתצהיר, כעובדות שאין חולקין עליהן" (ע"א 2877/92 אל לטיף נ' מורשת בנימין ואח' פ"ד מז(3) 846, 850), אך בענייננו, המשיבה פירשה מפורשות כי היא מתנגדת לטענות העובדתיות הללו ונמנעת מחקירות משיקולי יעילות בלבד. זאת ועוד, כלל הוא כי "ויתור על חקירה נגדית איננו בא להוסיף לתצהיר את שאין למצוא בו מלכתחילה" (ע"א 16/89 "ורדים" חברה לגידול פרחים בע"מ נ' החברה הישראלית לביטוח סיכוני סחר חוץ בע"מ פ"ד מה(5) 729, 735). החקירה על התצהיר היא חקירה נגדית והיא זכותו של בעל הדין שכנגד, ירצה יחקור, לא ירצה – לא יחקור . ראו: י' קדמי "על הראיות – הדין בראי הפסיקה " (תשנ"ט – 2009) , חלק ג', 1691; ד"ר שלמה לוין "תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד", 153;

118. אשר לבקשה לחיוב המבקשים בהפקדת ערובה כתנאי למתן הרשות להגן, אומר, כי הגנתם זו אינה עולה כדי הגנת בדים המחייבת שימת מחסומים בדרכם על דרך של חיוב בהפקדה ערובה.

סיכום ביחס לבקשה מספר 52:

119. מן המקובץ לעיל, ככל שהדברים אמורים לגבי בקשה מספר 52, הגנתם של המבקשים יפלח, סנפירי, רן ואריאל חי נמצאת ראויה להתברר.
התצהירים התומכים בבקשה ישמשו ככתב הגנה, אלא אם כן ימצא המותב השיפוטי שימונה לשבת בגופו לתת הוראות אחרות.
הוצאות הדיון בבקשה למתן רשות להגן על סך של 10,000 ₪ יחולו לפי התוצאות בתיק העיקרי.

סיכום כולל:

120. מן המקובץ לעיל, אני מוצאת כי התביעה ראויה להתברר בהליך של סדר דין מקוצר.

אני מוצאת כי יש מקום להעניק רשות להגן בבקשות 49, 50, 51 ו- 52.

הרשות מוענקת לכל אחד מן המבקשים בתנאים שפורטו בבקשה זו לעיל, לא בטענת חוזה אחיד ולגבי גולדשטיין גם לא בטענת אי קבלת הסבר ראוי על תוכן ההסכמים.
לגבי המבקשים בבקשות 49, 50 ו- 52 – הרשות להגן אינה מותנית בתנאים.

לגבי המבקש אייל גולדשטיין בבקשה 51 – הרשות להגן מותנית בהפקדת ערובה על סך 500,000 ₪ במזומן או בערבות בנקאית צמודה למדד הידוע היום. הערובה תופקד בקופת בית המשפט תוך 30 יום ממסירת החלטה זו במשרד ב"כ אייל גולדשטיין.

הוצאות הדיון בכל בקשה בנפרד בסך של 20,000 ₪, צמוד למדד הידוע היום, יחולו לפי התוצאות בתיק העיקרי.

ניתנה היום, בשיבתי כרשמת, כ"א אלול תש"פ, 10 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.