הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 8365-05-18

לפני כבוד השופט דורון חסדאי

המבקשים

  1. גל סינה
  2. ויקטוריה קובלנקו
  3. גיא בן שושן
  4. משה אלמקייס
  5. שמואל גוסלקר
  6. גבריאל הלוי
  7. ישראל אלתר

ע"י ב"כ עו"ד אדם לוין

נגד

המשיבות
1. חברת פרטנר תקשורת בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ירון רייטר
2. פלאפון תקשורת בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ערן זך
3. סלקום ישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ברק טל

פסק דין (חלקי)

מונחית בפניי בקשה מוסכמת להסתלקותם של מר משה אלמקייס (להלן: "המבקש 4"), מר שמואל גוסלקר (להלן: " המבקש 5") ו מר גבריאל הלוי (להלן: "המבקש 6"), (כולם יחדיו יכונו בהתאמה: (" המבקשים 4-6") מבקשתם לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה 2, פלאפון תקשורת בע"מ, וזאת בהתאם להוראות סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") ותקנה 11 לתקנות תובענות ייצוגיות תש"ע 2010 (להלן: "התקנות").

רקע עובדתי בקצירת האומר
ביום 3.5.2018 הגישה הגב' גל סינה (להלן: " המבקשת 1"), הגב' ויקטוריה קובלנקו (להלן: " המבקשת 2"), מר גיא בן שושן (להלן: "המבקש 3"), המבקשים 4-6 ומר ישראל אלתר (להלן: "המבקש 7") (כולן יחד יכונו בהתאמה: "המבקשים") בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה 1, פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: "המשיבה 1"), המשיבה 2, פלאפון תקשורת בע"מ (להלן: "המשיבה 2") וכנגד המשיבה 3, סלקום ישראל בע"מ (להלן: "המשיבה 3").
המבקשים הם לקוחות המשיבות (בעבר או בהווה) אשר ביקשו במועדים שונים להאזין להקלטת שיחה המתעדת את הסכמתם לחיוב. המשיבות הם חברות התקשורת הסלולרית הגדולות בישראל.
עניינה של בקשת האישור הוא סירובם של המשיבות להעביר לידי הלקוחות הקלטה של שיחה אשר נערכה בין הצדדים, כאשר יש בשיחה האמורה כדי לבאר מחלוקת לעניין חיוב הלקוח ות בחיובים שונים.
עניינו של פסק דין זה הוא בהסתלקותם של המבקשים 4-6 מבקשתם לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה 2. במקביל לפסק דין זה אושר הסדר הסתלקות בין המבקשים 1- 3 כנגד המשיבה 1, וכן אושר הסדר הסתלקות בין המבקש 7 לבין המשיבה 3.
על פי הנטען בבקשת האישור המשיבות דורשות מהלקוח להתייצב במרכז שירות הלקוחות כדי להאזין לשיחה, על כל העלויות אשר טמונות בכך. לטענת המבקשים, הטעם לכך הוא רצונם של המשיבות להקשות על לקוחותיהם לברר את טענותיהם.
המבקשים טענו כי קיומם של פערי כוחות בין הצרכנים לבין חברות התקשורת מובילים למקרים רבים שבהם לקוחות סבורים כי הם חויבו שלא כדין. אחד המנגנונים שנועד לפתור קושי מעין זה ולייצר וודאות בדבר החיובים שמושתתים על הלקוח הוא חובת המשיבות לתעד את הסכמת הלקוחות וזאת בהתאם לרישיון שניתן להם על ידי משרד התקשורת. על פניו קיימים מנגנונים שנועדו לפתור קשיים אלו ולייצר וודאות בדבר החיובים שמושתתים על הלקוח.
למרות שבידי המשיבות מצויות הקלטות אשר מתעדות את הסכמת הלקוחות, הן מסרבות בכל תוקף להעביר הקלטות אלו לידי הלקוחות, ואף מערימות קשיים על לקוח שמבקש לקבל לידיו הקלטת שיחה, שכן המשיבות מורות ללקוח להגיע למוקד שירות שם יתאפשר לו להאזין ליחה מבלי לקבל העתק. בכך נטען כי המשיבות מפרות את הדין.
עצם סירובם של המשיבות להעביר את הקלטת השיחה יוצר נזק כבד בדמות תסכול וכעס מצדו של הלקוח שמבקש לברר מקור חיוביו. יתרה מכך, גם ללקוחות שמגיעים למרכז השירות להאזין לשיחות נגרם נזק בדמות בזבוז זמן. נגרם אף נזק למשיבות שכן הן נדרשות להעסיק נציגי שירות לעניין מתן אפשרות להאזין להקלטה. מכאן, הטעם היחידי שבגינו מסרבות המשיבות להעביר לידי הלקוחות את הקלטות השיחה הוא רצונם להמשיך ולאחוז בידיהם כספים שלא כדין.
לטענת המבקשים הזכות של הלקוח לקבל לידיו את הקלטות השיחה נובעת משתי מקורות. הראשון – החובה של המשיבות לקיים את החוזה אל מול המבקשים בתום לב. לאור עיקרון ההסכמה במערכת יחסים חוזית כאשר ישנה מחלוקת לגבי קיומה של הסכמה, למשל מחלוקת לעניין חיוב בכספים זכותו הבסיסית של לקוח להבין מדוע העוסק סבור כי עומדת לו הזכות לגבות את החיוב השנוי במחלוקת. כמו שקיימת ללקוח הזכות לעיין בהסכם ההתקשרות בין הצדדים, כך קיימת לו זכות לעיון בהקלטות השיחות.
המקור השני הוא חוק הגנת הפרטיות. לעניין זה על המשיבות חל סעיף 8 לחוק הגנת הפרטיות וזאת לאור העובדה כי כל אחת מהמשיבות מחזיקות במאגר מידע עצום הנוגע לאלפי ואף מילוני לקוחות. על פי סעיף 8 לחוק הגנת הפרטיות חלה על המשיבות חובת רישום למאגר ועל פי סעיף 13 לחוק לכל אדם זכות לעיין במידע הנוגע אליו ואשר מוחזק במאגר.
כמו כן, מכוח סעיף 13 לחוק הגנת הפרטיות הותקנו תקנות הגנת הפרטיות (תנאים לעיון במידע וסדרי הדין בערעור על סירוב לבקשות עיון) תשמ"א 1981 (להלן: "תקנות הפרטיות") אשר קבעו את האופן שבו ניתן לממש את זכות העיון ולעניין זה מפנים המבקשים לתקנה 2 לתקנות הגנת הפרטיות.
תקנה 2 לתקנות הגנת הפרטיות קובעת כי: " ניתן לעיין במידע, בתדפיס או במצג, במקום היישוב שבו נמצא המאגר ובשעה משעות היום שקבע לכך הבעל או המחזיק של מאגר המידע ובלבד שהמועד יחול תוך 30 ימים מיום שנתקבלה הבקשה לעיון. הרשם רשאי להאריך תקופה זו לעניין מסוים או למאגר מסוים ב-15 ימים נוספים". לטענת המבקשים יש לפרש תקנה זו כך שכל לקוח רשאי לשמוע את הקלטת השיחה בעניינו ורשאי לקבל עותק מההקלטה ואינו נדרש לגשת למרכז השירות כדי לממש את זכותו.
לביסוס טענתם בדבר פרשנות התקנה מפנים המבקשים להנחיות רשם מאגרי המידע. ביום 30.1.2017 פרסם רשם מאגרי המידע את הנחיה מספר 1/2017 (צורפה נספח 3 לבקשת האישור) שכותרתה: "תחולת הוראות חוק הגנת הפרטיות על זכות העיון בהקלטות קול, וידאו ומידע דיגיטלי נוסף". כך במסגרת סעיף 6.2 להנחיה ציין הרשם כי זכות העיון חלה על כל מידע שנשמר באופן דיגיטלי בכל פורמט:"...כאשר גופים שומרים מידע באופן דיגיטלי, עליהם לאפשר לנושא המידע לעיין במידע בהתאם לקבוע בסעיף 13 לחוק".
באשר לזכות העיון נאמר בסעיף 6.4 להנחיה כי יש להעניק זכות עיון באמצעות משלוח קובץ ההקלטה למבקש העיון. בסעיף 7 להנחיה מציין הרשם: "...כאשר מבקש נושא מידע לממש את זכותו לעיון במידע שעליו בהתאם להוראות סעיף 13 לחוק, ראוי כי מתן זכות העיון יהיה באמצעות משלוח קובץ דיגיטלי הניתן לקריאה, שמיעה או צפייה, בהתאם לפורמט בו נשמרה התקשורת במקור, ובאופן הניתן לעיון באמצעות תוכנות הזמינות לציבור הרחב".
עוד טוענים המבקשים כי לאור כללי הפרשנות התכליתית הרי שעמדתם היא זו אשר מגשימה את תכלית החוק. עוד מפנים המבקשים להצעת חוק משנת 2015 לתיקון חוק הגנת הצרכן, לעניין חובת מסירת הקלטת שיחת טלפון לצרכן. במסגרת התיקון מוצע כי לצד החובה הקיימת מכוח חוק הגנת הפרטיות, יטיל חוק הגנת הצרכן חובה למסור לצרכן העתק של הקלטה בין הצרכן לעוסק. כמו כן, במסגרת הצעת חוק נוספת שהוגשה בעניין בשנת 2017 הוכן תזכיר יסודי ומקיף אשר כלל גם את עמדת הרשות להגנת הצרכן.
לטענת המבקשים בשים לב להצעות החוק הקיימות, להנחיות רשם מאגרי המידע ולאור כללי הפרשנות התכליתית ניתן ללמוד על קיומה של חובה לעניין מסירת ההקלטות לידי הצרכנים על דרך הנגשת ההקלטות ללקוחות המשיבות.
המבקשים 4-6 פירטו במסגרת בקשת האישור את טענותיהם כלפי המשיבה 2.
המבקש 4 הוא בעליה של חבריה אשר ברשותה מספר קווים ש ל המשיבה 2. במהלך שנת 2017 החל המבקש 4 להיות מחויב בגין שירות "cloudit" בסך של 29.13 לחודש. המבקש 4 פנה לשירות הלקוחות של המשיבה 2 לעניין החיוב, שם נטען כי נתן את הסכמתו לכך וכי זה מגובה בהקלטה. המבקש 4 ביקש לקבל לידיו את ההקלטה. בתגובה נציגת המשיבה 2 ציינה כי הם אינם מעבירים הקלטות של שיחות עם לקוחות.
המבקש 4 הופנה למרכז השירות באשקלון כאשר נאמר לו כי יתואם לו מועד להגיע להאזין לשיחה, אולם עד למועד הגשת הבקשה לא תואם למבקש מועד וכן לא הועבר זיכוי בגין החיוב.
באשר למבקשים 5-6 נטען כי כל אחד מהם בנפרד התקשר עם המשיבה 2 בהסכם חדש. במסגרת ההתקשרות נאמר למבקש 5 ולמבקש 6 כי הם זכאים להטבה ללא חיוב. המבקש 5 היה זכאי לאוזניות ואילו המבקש 6 היה זכאי לטאבלט. לימים גילו כי המשיבה 2 חייבה אותם עבור המוצרים האמורים. עת ביקשו להאזין לשיחה המתעדת את ההתקשרות בין הצדדים הם התבקשו להגיע למוקד שירות הלקוחות של המשיבה 2. יצוין כי לכל אחד מן המבקשים נתנה האפשרות להאזין להקלטת השיחה אולם הם לא זוכו בגין החיובים.
לטענת המבקשים נגרם להם נזק ממוני ונזק בלתי ממוני. הנזק הממוני הוא הטרחה שנגרמה להם בגין הצורך להתייצב במוקד שירות הלקוחות על חשבון זמנם. נזק זה הוערך בשיעור של 200 ₪. כמו כן נגרם להם נזק בלתי ממוני בדמות תחושת הכעס והתסכול של צרכן שגילה שמחייבים אותו בכספים מבלי שמאפשרים לו להיווכח האם יש לכך הצדקה. נזק זה הוערך בשיעור של 300 ₪. באשר לנזק לחברי הקבוצה נטען כי הוא אינו ניתן להערכה בשלב זה.
בית המשפט התבקש להגדיר את הקבוצה כ:"כל לקוח של המשיבות, בשבע השנים שקדמו למועד הגשת בקשת אישור זו ועד למועד אישורה כייצוגית, אשר ביקש להאזין להקלטת שיחה ואשר המשיבות דרשו כי יגיע למוקד לצורך האזנה להקלטה, וזאת בין אם הלקוח הגיע להאזין להקלטה, בין אם לאו".
לטענת המבקשים עילות התביעה הן בין היתר: הפרת חובת תום הלב לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), הפרת הוראות חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 ( להלן: "חוק הגנת הפרטיות"), רשלנות לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין").
ביום 20.12.2018 הגישה המשיבה 2 תשובה מטעמה. בפתח תשובתה ציינה המשיבה 2 כי בעקבות הנחיות רשם מאגרי המידע ובמשך תקופה של שנה וחצי טרם הגשת בקשת האישור המשיבה 2 שולחת ללקוחות יה הקלטות שיחה זאת בעוד תקנות הפרטיות לא מטילות כל חובה לעניין משלוח ההקלטות ללקוח.
מיד לאחר פרסום הנחיית הרשם, החלה המשיבה 2 לגבש נוהל להעברת הקלטות ללקוחות באמצעים דיגיטליים תוך כדי שמירה על פרטיותם. לקוח אשר פונה לקבל הקלטת שיחה, מתבקש למלא טופס וכן פותחה היכולת הטכנית במערכת המחש וב להעביר קבצי הקלטה באמצעות דוא"ל וsms. (העתק הטופס צורף כנספח 1 לתשובה ).
לטענת המשיבה 2 כחודשיים לאחר פרסום הנחיית הרשם סוכם על תהליך העבודה לעניין זה. כך, כאשר לקוח פונה על הנציג לברר מה הסיבה לתלונה. במידה ולא ניתן מענה לשביעות רצונו של הלקוח על הנציג לשקף ללקוח את תהליך העברת ההקלטה לרבות מילוי טופס הבקשה. עם קבלת הטופס העניין עובר לטיפולו של נציג פניות הציבור. המשיבה 2 צירפה לתשובה מטעמה את המצגת שמתארת את הליך העבודה, אשר הועברה באותו יום לגורמים הרלוונטיים בחברה.
כמו כן הוסדרו נושאי אבטחת מידע ושמירה על פרטיות הלקוחות וכן הנוהל הוטמע במערכות המחשוב כך שהוא זמין לכל נציג שירות והן לנציגי פניות הציבור שאחראים על איתור ושליחת ההקלטות.
המשיבה 2 החלה לפועל לפי הנוהל האמור החל מיום 6.4.2017. כאשר לקוח מבקש לקבל הקלטה של שיחה נשלחת למכשירו הודעת SMS עם לינק למילוי הטופס וכן קוד זיהוי. לאחר לחיצה על הקישור מתבקש הלקוח להזין פרטי דואר אלקטרוני וכן את קוד הזיהוי ואז נפתחת בפניו האפשרות להזמין את הקלטת השיחה.
מכאן, כי המשיבה 2 עושה כל שביכולתה כדי שלא להקשות על לקוחותיה והיא יצרה מנגנון יש מאין לצורך שליחת השיחות ללקוחות.
עוד טענה המשיבה 2 כי בניגוד לנטען בבקשת האישור העברת קובץ ההקלטה אינה רק פעולה טכנית. סעיף 17 לחוק הגנת הפרטיות קובע כי המשיבה 2 אחראית על אבטחת המידע של לקוחותיה והיא חייבת להגן על ההקלטות מפני חשיפתן ללא רשות, וזאת לאור האמור בתקנות הגנת הפרטיות וכן בתקנות הגנת הפרטיות (אבטחת מידע) משנת 2017. לאור העובדה שמדובר בחובות שבצדן סנקציה פלילית הרי שהנחיית הרשם היא זו שנתנה אור ירוק למשיבה 2 לגבש נוהל המאפשר שליחה של ההקלטות. מכאן, אין מקום לתובענה ייצוגית נגד המשיבה 2.
לעניין המבקש 4, טענה המשיבה 2 כי המענה שניתן לו הוא בגדר טעות נקודתית של נציגת שירות חדשה שלא הייתה מודעת לנוהל וגם מן הטעם הזה אין מקום להגשת ייצוגית.
לעניין המבקש 5 נטען כי לא נמצא כל תיעוד שלו ל בקשה לקבלת הקלטה ואילו לעניין המבקש 6 הרי שלטענתו הוא ביקש לקבל את ההקלטה בשנת 2014 , כ-3 שנים טרם הנחיית הרשם.
עוד טענה המשיבה 2 כי ל מבקשים 4-6 נתנה אפשרות להאזין להקלטות השיחה, ולכן יש לדחות את האמור בבקשת האישור. המבקשים 5-6 אף מימשו אפשרות זו.
יתרה מכך, תקנה 1 לתקנות הפרטיות קובעת כי על מבקש המידע להגיש בקשה בכתב. בעניינו, אף אחד מהמבקשים 4-6 לא טען כי העביר למשיבה 2 בקשה בכתב, וממילא גם לא צורפה לבקשת האישור כל בקשה בכתב והמשיבה 2 גם לא איתרה פניות כאלה מטעם המבקשים. כמו כן טוענת המשיבה 2 כי לפי תקנות הגנת הפרטיות (תקנה 8) על סירוב לקבלת מידע ניתן להגיש ערעור בתוך 30 יום ממועד הסירוב. משלא פעלו כך אין להם אלא להלין על עצמם.
לטענת המשיבה 2 אין כל עיגון חוקי לדרישת המבקשים ואף דרישתם סותרת את ההסדרים המיוחדים שקיימים לעניין זה שנועדו להגן על אבטחת המידע. כך כאמור שורת הצעות חוק שהוגשו וביקשו לשנות את המצב הקיים מעידות כי העניין טרם הוסדר.
יתרה מכך תקנה 3(4) לתקנות הגנת הפרטיות קובעות כי חל איסור על המעיין במידע להוציא תדפיס ללא אישור של בעל מאגר המידע.
באשר לטענת המבקשים לעניין פרשנות תכליתית באשר להנגשת המידע הרי שבכך הם מתעלמים לחלוטין מהמסגרת של הדיון שהיא הגנת הפרטיות. האפשרות שקבועה בתקנות הגנת הפרטיות לעניין קבלת תדפיס ממאגר המידע נועדה לשרת את בעל המאגר ולא את מבקש העיון ובכל מקרה היא כפופה לזכות לפרטיות.
לכן נקבע כי רק מסירה אישית למבקש העיון דינה כדין מתן זכות עיון במידע. בהיעדרו של היתר מפורש להעביר מידע כה רגיש באמצעים דיגיטליים לא ניתן ואין מקום לכלול בזכות העיון חובה שכזו. למרות האמור לעיל ולפנים משורת הדין פעלה המשיבה כדי ליישם את הנחיית רשם מאגרי המידע.
עוד טענה המשיבה 2 כי אין כל מחלוקת לעניין העובדה שהיא אפשרה ללקוחותיה לשמוע את ההקלטות באחד ממוקדי השירות הפזורים בארץ. מכאן שאם יוחלט כי המשיבה 2 הפרה את זכות העיון משום שלא שלחה את ההקלטות, הרי שמדובר ב:"מעשה של מה בכך".
באשר לטענה לעניין הפרת חובת תום הלב הרי שלעניין המשיבה 2 המבקשים לא הר או מקרה אחד בו התברר כי היא הציגה מצג שקרי ללקוח. כמו כן אין קשר בין מצגים שהיו או לא היו טרם עסקה לבין נזקים שכביכול נגרמו בדמות "בזבוז זמן". יתרה כך, המשיבה 2 פעלה ליישום הנחיות הרשם באופן מיידי ובכך פעלה בתום לב.
עוד טענה המשיבה 2 כי י ש לדחות את הטענות לעניין רשלנות וזאת לאור העובדה שהיא מקיימת את החובות הקבועות בדין לעניין הגנה על הפרטיות ואבטחת מידע.
באשר לטענת המבקשים 4-6 לעניין שיעור הנזק שנגרם להם הרי שמדובר בטענות מופרכות שכן לא הוצגה כל קצה של ראיה לקיומו של נזק קונקרטי. כך מתצהירי המבקשים 5 ו-6 לא ניתן להבין האם נדרשו לצאת מביתם כדי להגיע למוקד השירות? או ממקום עבודתם? כך גם סכומי הפיצוי שננקבו הם מספרים סתמיים שהופרכו לחלל האו ויר.
יתרה מכך באשר לנזק לחברי הקבוצה, המבקשים 4-6 אינם יכולים להסתפק בטענה כי כלל הנתונים הרלוונטיים מצויים בידי המשיבה 2 אלא מוטל עליהם להראות נ טל ראשוני לקיומו של נזק. כאמור, החל מחודש אפריל 2017 מיישמת המשיבה 2 את נוהל שליחת הקלטות ללקוחות. על פי הנתונים שברשותה, מספר הפניות שהתקבלו בעניין עד היום הוא 145 פניות, קרי 8 פניות בממוצע לחודש. לכן גם אם יתקבלו כלל טענות המבקשים, בשיעור של 500 ₪ פיצוי הרי שהפיצוי הכולל עומד על סך של 355,000 ₪ ולאור תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק הגנת הפרטיות סך הפיצוי הכולל האפשרי הוא 44,000 ₪ בלבד.
ביום 14.2.2019 הגישו המבקשים תגובה מטעמם לתשובת המשיבה 2 . לטענת המבקשים במסגרת התגובה מטעמם בבקשת האישור הועלתה טענה מאוד פשוטה. כאשר לקוח נדרש לשלם לעוסק סכום כספי רשאי הלקוח לדעת מדוע הוא נדרש לשלם סכום זה.
לכן, מכוח חובת תום הלב, על המשיבות להעביר לידי המבקשים את הקלטות השיחות ללא כל תנאי וסייג. בפועל דורשים המשיבות מלקוחותיהם להטריח את עצמם ולהגיע למרכזי השירות כדי להאזין להקלטת השיחה וזאת מתוך מחשבה שרוב הלקוחות יוותרו ולא יטריחו את עצמם למרכז השירות בשים לב לעובדה שמדובר בעניין של שקלים מועטים, במיוחד בשים לב לעובדה שמדובר בחוזה ארוך טווח – קרי חוזה יחס.
אין בתשובות מטעם המשיבות כל התייחסות לטענות מכוח עיקרון תום הלב אלא הם מפנות את עיקר טענותיהם לחוק הגנת הפרטיות.
באשר לחובת תום הלב החלה על המשיבות טענו המבקשים כי לאור העובדה שמדובר בעניינו בחוזה יחס, קרי חוזה ארוך טווח בין הצדדים חלה חובת תום לב מוגברת אשר אמורה להביא לכדי ביטוי את הצפיות הסבירות של כל צד לעסקה. המבקשים חזרו על טענתם כי בעידן של היום, דרישת המשיבות לחייב לקוח להגיע למוקד השירות על מנת לשמוע הקלטה היא דרישה משוללת תום לב, אשר כל מטרתה להתיש את הלקוח.
באשר לטענות המשיבות לעניין החשש מפגיעה בפרטיות, נטען בין היתר כי יש לדחות את טענת המשיבות בגין חשש בפגיעה בפרטיות הלקוחות. עוד צוין וניתן לפתור חשש זה באמצעות שימוש בקוד ייעודי, כפי שעושה היום המשיבה 2. בניגוד לנטען על ידי המשיבות חוק הגנת הפרטיות אינו אוסר על משלוח ההקלטות. המשיבות חזרו על עיקר טענותיהם לעניין חוק הגנת הפרטיות.
באשר למשיבה 2, נטען כי הנהלים אשר אוזכרו בתשובתה לוקים בחסר וכלל אינם מיושמים. כך, זכות הלקוח לקבלת ההקלטה אינה מצוינת בפני הלקוחות. כמו כן נטען כי על המשיבה 2 היה ליידע באופן אפקטיבי את לקוחותיה בדבר זכותם, לרבות הוספת זכות זו להסכמים בינם לבין לקוחותיה, וכן ליידע אותם לעניין זה באמצעות אתר האינטרנט. עוד נטען כי מעיון בנהלים שצרפה המשיבה 2 עולה כי היא ממשיכה להפר את הוראות הדין. הבקשה לעיון במידע של המשיבה 2 כולל שורה ארוכה של דרישות, לרבות הצהרות שונות מטעם הלקוח, כאשר לטענת המבקשים אין לה זכות לדרוש אותם.
עוד נטען כי גם מהמצגת שצורפה לתשובת המשיבה 2 עולה כי היא לא מעוניינת לשלוח את ההקלטה. על פי המפורט במצגת על נציג המשיבה 2 לנסות ולמנוע את משלוח ההקלטה וככל שלא הצליח אזי המשיבה 2 מאזינה לשיחה וככל שהיא מבינה כי יש בהקלטה כדי להרע את מצבה הרי שהיא מבצעת שיחה נוספת כדי לנסות למנוע את משלוח ההקלטה.
ביום 5.3.2019 התקיים דיון במעמד הצדדים. בתום הדיון הוצע לצדדים לבוא ובדברים על מנת לבחון אפשרות לסיומה של המחלוקת מושא הבקשה וזאת בשים לב להצהרות המשיבות כמופיע בכתבי הטענות מטעמן וכן לאור דברי ב"כ המשיבות במהלך הדיון כי המשיבות מיישמות את הנוהל מושא הנחיית רשם מאגרי המידע מאז שנת 2017 וכעולה מנספחים שצורפו לכתבי הטענות.
בהמשך להודעות מטעם המבקשים לעניין קיומו של שיח עם המשיבות בניסיון להביא לסיום מוסכם של המחלוקת בין הצדדים, הגישו המבקשים ביום 18.12.2019 בקשה מוסכמת להסתלק מהבקשה לאישור תובענה ייצוגית וכן לדחיית התביעה.
הצדדים הביאו בפני בית המשפט את ההסכמות שגובשו ביניהם במסגרת הסדר ההסתלקות כדלקמן:
המשיבה 2 תוודא כי כל העובדים הרלוונטיים מכירים את הנוהל הקיים לעניין מסירת הקלטות לידי הלקוחות, בהתאם להנחיית הרשם כפי שפורט לעיל, ופועלים עליו פיו. נוהל זה ימשיך להוות חלק מהליך ההכשרה של העובדים.
המבקשים 4-6 מוותרים באופן מוחלט ובלתי חוזר על כל תביעה, זכות, טענה או דרישה מכל מין וסוג שהוא, הקשורים בנושא בקשת האישור. בנוסף המבקשים ובאי כוחם מתחייבים שלא להיות מעורבים, במישרין או בעקיפין בכל תובענה אחרת נגד המשיבה 2 העוסקת בנושאי בקשת האישור.
הצדדים אף הביאו לאישורו של בית המשפט את הסכמתם כי המשיבה 2 תישאנה בהוצאות כדלקמן: סך כולל של 3,000 ₪ כולל מע"מ ישולם כגמול למבקשים בחלוקה שווה וסך של 5,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין ישולם כשכר טרחה לבא כוחם. התשלום יתבצע בתוך 30 יום מיום שפסק הדין המאשר את בקשת ההסתלקות יהפוך לחלוט.
בית המשפט אף נתבקש לפטור את הצדדים מההליכים הקבועים בסעיף 16(ד)(1) לעניין מינוי תובע חילופי וכן להורות כי אין מקום לפרסום בקשת ההסתלקות והעברתה לעיון היועץ המשפטי לממשלה, וזאת בהתאם לתקנה 11 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע 2010.
דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בבקשת הצדדים, מצאתי את הסדר ההסתלקות אשר גובש במסגרת הידברות בין הצדדים כסביר והולם, ומכאן שאני מאשר את בקשת ההסתלקות ואפרט.
בסעיף 16(א) לחוק תובענות ייצוגיות קבע המחוקק תנאים לאישור הסתלקות צדדים מתובענה ייצוגית או מבקשה לאישורה, כהאי לישנא:
"מבקש, תובע מייצג או בא כוח מייצג, לא יסתלק מבקשה לאישור או מתובענה ייצוגית, אלא באישור בית המשפט, וכן לא יקבל, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה מהנתבע או מאדם אחר בקשר להסתלקותו כאמור, אלא באישור בית המשפט; בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה כאמור, ישקול בית המשפט את אלה:
(1) אם הבקשה לאישור ההסתלקות הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה;
(2) התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה".
יוער, כי ס"ק 1 וס"ק 2 הוספו לחוק התובענות הייצוגיות במסגרת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 10 ), התשע"ו -2016, במטרה למנוע תופעות של תביעות סרק "מתוגמלות", שהן למעשה תביעות סרק של הגוף הנתבע מעדיף לסלקן תמורת תשלום שכר טרחה וגמול תובע בהיקפים נמוכים למדי, חלף לנהל הליך שלם, גם כאשר אין ממש בתובענה הייצוגית.
כך נכתב בדברי ההסבר להצעת חוק זו (הצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 10) (הסדרי פשרה והסתלקות), התשע"ו–2016, פורסם ברשומות ביום 30.05.2016):
"סעיף 16 לחוק מתנה הסתלקות מתובענה ייצוגית או קבלת טובת הנאה בקשר להסתלקות כאמור באישור בית המשפט. במקרים רבים הנתבע מסכים לתת לתובע טובת הנאה כדי לחסוך מעצמו את ניהול ההליך; בקשות כאלה מטילות עומס על מערכת המשפט, כרוכות בעלויות מיותרות לנתבעים ואינן משרתות את עניינם של חברי הקבוצה המיוצגת ושל הציבור . לפיכך מוצע לקבוע כי בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה לתובע המייצג או בא כוחו יידרש בית המשפט לשקול את התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה. עוד מוצע לקבוע כי אם בקשת ההסתלקות מוגשת לפני שהתובענה אושרה כייצוגית, יבחן בית המשפט, במסגרת שיקוליו אם לאשר טובת הנאה כאמור, גם אם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה" .
דומה, כי במסגרת תיקון זה ביקש המחוקק לאמץ את גישתם של בתי המשפט לעניין אי אישור בקשת הסתלקות "מתוגמלת" במצב בו התובענה אינה מגלה עילה ראויה, תוך התווית קריטריונים ברורים שעל בית המשפט לבחון בבקשות אלו. ראו לעניין זה דברי בית המשפט העליון במסגרת ע"א 4714/13 מרון דיאב נ' חברת איי דיגיטל סטור בע"מ (פורסם בנבו, 2013):
"לעניין זה נפסק, כי "אף שהחוק מותיר פתח לפסוק גמול לתובע גם אם לא זכה בתובענה, בהתקיים הצדקה מיוחדת לכך, אין מקום לפסוק גמול לתובע מייצג או שכר טרחה לבא כוחו כאשר התביעה שהוגשה אינה ראויה, וכאשר אין לקבוצה או לציבור ענין לעודדה" (עע"ם 2395/07 אכדיה סופטוור סיסטמס בע"מ נ' מדינת ישראל – מנהל המכס ומס בולים, [פורסם בנבו] פיסקה 20 (27.12.2010); וראו גם, ע"א 8430/99 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ, פ"ד נו(2) 247, 259 (2001)). בהקשר זה הובעה הדעה בספרות המשפטית, כי אין מקום לפסוק גמול למבקש להסתלק מבקשה לאישור תובענה ייצוגית (או שכר טרחה לבא-כוחו), כשמדובר בהליך שסיכוייו היו קלושים (ראו, אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 89-87 (תשע"א) (להלן – קלמנט)); כן ראו, ע"א 1384/11 ז'טלני נ' בנק הפועלים בע"מ [פורסם בנבו] (‏30.1.2013) (להלן – עניין ז'טלני)). זאת, על מנת שלא לתמרץ את הגשתן של בקשות לאישור תובענות ייצוגיות מסוג זה".
למעשה, עניין התועלת המתקבלת במסגרת בקשת הסתלקות היוותה עוד קודם לכן אבן בוחן בעת אישור גמול ושכר טרחה בבקשות כגון דא, וראו דבריו של פרופ' א. קלמנט במאמרו בעניין זה כי "כאשר הבקשה הביאה לשינוי בהתנהגות הנפגע ולפיצוי הנפגעים, התובע ועורך-הדין זכאים לגמול ושכר טרחה עבור זמנם, הוצאותיהם והיוזמה לפעולה כנגד הנתבע" ( א. קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 88 (תשע"א)). יחד עם זאת נקצב שיעור הגמול ושכר הטרחה בהתאם לשיקול דעת בית המשפט ובהתחשב בתועלת הספציפית המתקבלת בכל מקרה ומקרה (ר' עוד: ת"צ 11784-12-11 דורפמן נ' טיב טעם רשתות בע"מ (פורסם בנבו, 13.06.2012); ת"צ 39068-11-12‏ ‏ דרור אביטל נ' זוגלובק שיווק בע"מ (פורסם בנבו, 24.03.2013); ת"צ 48191-11-13 בירגר נ' מי עדן ייצור (2007) בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 17.08.2014); ת"צ 27043-06-14 ברוך חזן נ' יעד חברה לדלק בע"מ (פורסם בנבו, 09.12.2014); ת "צ 15843-01-15 סנקוב נ' ארד הרצל בע"מ (פורסם בנבו, 01.03.2015); ת"צ 13306-06-14 ציון נ' יפאורה - תבורי בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 10.03.2015).
בע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ ואח' נ' סונול ישראל בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 5.8.18) (להלן: " פס"ד מרקיט") דן בית המשפט העליון בהרחבה בסוגיית תוקפם של הסדרי הסתלקות מתוגמלת. בית המשפט התייחס לסכנות הגלומות בהסדרי הסתלקות מתוגמלת (ר' סעיף 22 לפסק הדין), בחן את הסדרי ההסתלקות בראי החקיקה והפסיקה (ר' סעיפים 23–25), קבע קווים מנחים לדיון בבקשה לאישור הסדר הסתלקות מתוגמלת (ר' סעיפים 26–31). בית המשפט (כב' השופטת ע' ברון) סיכם את הדברים באומרו כי " שומה על בית המשפט הדן בבקשה לאישור הסתלקות מתוגמלת לעשות שימוש זהיר בכלי של פסיקת גמול ושכר טרחה; תוך מודעות לסכנות הגלומות בהסדרים מסוג זה לקבוצה, לציבור ולמוסד התובענה הייצוגית; ובמטרה מצד אחד לקדם הגשת תובענות ייצוגיות ראויות, ומצד שני למנוע הליכי סרק [...] ואולם לא מדובר באריתמטיקה ואין "נוסחאות בית ספר" לעניין זה. בסופו של יום ההכרעה בנדון מסורה לערכאה הדיונית בהתאם לשיקול דעתה בנסיבות המקרה הקונקרטי...". כב' השופט נ' סולברג בסיפת פסק הדין ציין, כי סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות מציין שני שיקולים שעל פיהם יכריע בית המשפט בבקשת תובע מייצג או בא כוח מייצג אם לאשר קבלת טובת הנאה בקשר להסתלקות (הסתלקות מתוגמלת): א- קיומה של עילת תביעה לכאורה; ב- תועלת לחברי הקבוצה, כאשר שני השיקולים הללו יפים לא רק לצורך החלטת בית המשפט בגדרי סעיף 16 לחוק אם לאשר הסתלקות אלא גם לגבי החלטת בית המשפט להורות על תשלום גמול לתובע המייצג וקביעת שכר הטרחה של בא כוח המייצג (ר' סעיפים 22 ו־23 לחוק).
בנסיבות העניין, ומבלי לקבוע מסמרות, ובשים לב לעובדה כי המשיבה 2 פעלה בהתאם להנחיות הרשם על מאגרי מידע וחיברה נוהל אשר יהיה בו כדי ליישם את הנחיות הרשם ולאפשר עיון בהקלטות מבלי שהלקוח יידרש להתייצב במרכז השירות, וכן לאור העובדה כי המשיבה 2 הבהירה כי תוודא שכלל העובדים הרלוונטיים מכירים את הנוהל ופועלים על פיו, טוב עשו הצדדים משבאו ביניהם בדברים והגיעו להסכמה בדבר הסתלקות המבקשים מבקשת האישור.
באשר לקיומה של עילת תביעה לכאורה, הרי שלכאורה קיימת שאלה האם המשיבה 2 יישמה את הנוהל אשר הוכן על ידה לעניין זה וזאת בשים לב לעובדה שהוא לא ייושם בעניינים של מי מהמבקשים 4-6. לעניין זה יצוין כי במסגרת תשובת המבקשים 4-6 הם אף צירפו תמליל שיחה בין נציגת המשיבה 2 לגב' הילה שירזי, אשר ממנו ניתן ללמוד כי המ שיבה 2 לא יישמה את הנוהל האמור.
כמו כן, יש בבקשת האישור כדי להביא לתועלת ציבורית שכן בעקבות הגשת בקשת האישור תפעל המשיבה 2 על מנת לוודא שכלל העובדים הרלוונטיים יהיו מודעים לנוהל העבודה המאפשר משלוח הקלטות וכי נוהל זה ימשיך להיות חלק מההליך ההכשרה של העובדים.
לאור האמור לעיל, ומשמצאתי את הסדר ההסתלקות אשר שגובש כסביר והולם, אני מאשר את בקשת ההסתלקות. לעניין המשיבות הבקשה לאישור תימחק וכן נדחית בזאת תביעתה האישית של המבקשת כנגד המשיבות.
באשר להסכמת הצדדים לעניין גובה הגמול למבקשת ושכר טרחת בא כוחה, הרי שמצאתי לנכון לאשר את הסכומים וזאת בשל העובדה שהם סבירים בנסיבות העניין.
לאור המפורט לעיל, משאין בהסתלקות המבקשת משום מעשה בית דין ובהיעדר נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, לא מצאתי כי יש צורך באיתור תובעים חילופיים או בפרסום הודעת הסתלקות (להרחבה בעניין אי פרסומן של הסתלקויות בהתאם לשיקול דעת בית המשפט ר': ת"צ (ת"א) דניאל מישורי נ' דקלה חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 2010) ת"צ (מרכז) 24356-04-10 בלהה הר-עוז נ' כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 2010).
סוף דבר
ההסתלקות מבקשת האישור שבכותרת מאושרת בזאת.
תביעתם האישית של המבקשים 4-6 כנגד המשיבה 2 נדחית .
הגמול ושכה"ט מאושרים כמפורט לעיל.
בנסיבות העניין לא מצאתי מקום לאיתור מייצגים חילופיים כאמור בסעיף 16(ד)(1) לחוק. כפועל יוצא מכך נמחקת בקשת האישור.
המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים וכן למנהל מערכת בתי המשפט לצורך רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, ה' טבת תש"פ, 02 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.