הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 5665-12-17

מספר בקשה:8
לפני
כבוד ה שופטת עידית ברקוביץ

מבקשת

ספיר צור מאיר

נגד

משיבה

BOOKING .COM B.V

החלטה

לפני בקשה מוסכמת להסתלקות מהבקשה לאישור תובענה כייצוגית על פי סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") מטעם המבקשת והמשיבה (להלן: "בקשת ההסתלקות").

רקע
המבקשת (להלן: "המבקשת") הגישה ביום 4.12.2017 תובענה ובקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית (להלן בהתאמה: "התובענה" ו"בקשת האישור"), כנגד המשיבה (להלן: "המשיבה").

בבקשת האישור צוין כי המבקשת הינה אזרחית ישראל שביצעה הזמנה דרך אתר האינטרנט של המשיבה, לצורך הזמנת חופשת קיץ משפחתית באנגליה. המשיבה הינה חברה זרה הרשומה בהולנד, המפעילה אתר אינטרנט בעברית המציע לצרכן הישראלי שירותי לינה ו/או מלונאות, תחת השם Booking.com, ואחת מהחברות הגדולות בעולם להזמנה ישירה של מלונות באינטרנט.

בבסיס התובענה ובקשת האישור, טענת המבקשת לפיה המשיבה הפרה את דיני הגנת הצרכן כאשר הטעתה את הלקוחות המזמינים מקומות לינה דרך האתר שבניהולה, לחשוב כי הם ייהנו מהטבה של כניסה בלתי מוגבלת לרשימה ארוכה של אטרקציות ביעד החופשה, לכל אנשי הקבוצה שטסה; בעוד שבפועל מימוש ההטבה הוגבל על ידי המשיבה לשווי של 100 אירו, באופן חד צדדי ומבלי לתת על כך הודעה לצרכנים. השינוי המקפח הוחל רטרואקטיבית, על הצרכנים שכבר ביצעו העסקה, מבלי ליידעם על כך.

נטען, כי על אף פניות המבקשת למשיבה לאחר גילוי ההגבלה, זו לא נתנה הסבר להתנהלותה או פיצוי כלשהו לצרכניה.

בהתאם לכך, טענה המבקשת כי המשיבה הפרה את הוראות ס' 2, 3, 7, 14ג(ב), 36 לחוק הגנת הצרכן; הפרה הוראות ס' 1-2, 4, 5, 19 לחוק החוזים האחידים; הפרה הוראות ס' 15, 22 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973; הפרה חובה חקוקה בהתאם לס' 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש); ועשתה עושר ולא במשפט.

כמו כן, הובהר, כי הפורום הנאות הינו ערכאת שיפוט ישראלית.

הסעדים שנתבקשו בבקשת האישור היו: לחייב המשיבה לשלם לחברי הקבוצה סך של 4,253,340 ₪; להורות על מתן צו עשה כנגדה, המורה לה לפעול לאלתר על פי דיני הגנת הצרכן; לפסוק גמול למבקשת וכן תשלום שכ"ט לבא כוחה.

דיון מקדמי בבקשת האישור נקבע ליום 3.3.2019.

בקשת ההסתלקות הוגשה בטרם הגישה המשיבה את תשובתה לבקשת האישור.

בבקשת ההסתלקות, ציינה המשיבה בקצרה את עמדתה ובין היתר טענה, כי ההטבה אליה מתייחסת הבקשה הוצעה במסגרת מבצע קידום מכירות שנמשך ימים ספורים בלבד; הבקשה לאישור נוגעת לקבוצת צרכנים מצומצמת; ככל ונעשתה הטעייה, היא לא נעשתה באופן מכוון; קיים קושי ממשי להוכיח כי נגרם נזק לחברי הקבוצה, ואף קיים קושי לכמתו.

בקשת ההסתלקות
בבקשת ההסתלקות צוין כי הצדדים באו בדברים, אשר הובילו להסדר מוסכם כדלקמן:

המשיבה התחייבה כי תפעל לביצוע הפקת לקחים וחידוד נהליה הרלבנטיים על מנת למנוע הישנות מקרה דומה בעתיד.
המשיבה תשלם למבקשת גמול על סך 15,000 ₪.
המשיבה תשלם לב"כ המבקשת שכר טרחה על סך 38,000 ₪;
המשיבה תשלם הוצאות תרגום ותמלול, על סך 16,562 ₪.

לפיכך, המבקשת והמשיבה מבקשות לקבל את בקשת ההסתלקות, להורות על מחיקת הבקשה לאישור ועל דחיית התביעה האישית של המבקשת כנגד המשיבה, ולאשר את תשלום הגמול למבקשת ושכר הטרחה לבאי כוחה, בהתחשב בטרחה שטרח המבקש ובתרומתו לתועלת שהביאה הבקשה לחברי הקבוצה ולאינטרס הציבורי.

כמו כן, בנסיבות העניין, נוכח השלב המוקדם בו מצוי ההליך, והואיל ואין בהסתלקות המבקשת כדי ליצור מעשה בית דין החוסם מי מחברי הקבוצה לנקוט נגד המשיבה בהליך באותן העילות שהועלו בבקשה לאישור, מבקשים הצדדים שלא להורות על איתור מבקש חליף וכן לפטור אותם מפרסום בעיתונות אודות הגשת הודעת הסתלקות.

דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בתובענה, בבקשת האישור ובבקשת ההסתלקות, נחה דעתי כי דין בקשת ההסתלקות להתקבל.

המסגרת הדיונית
הליך ההסתלקות מוסדר בסעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות:

סעיף 16(א) לחוק קובע כדלקמן:
"מבקש, תובע מייצג או בא כוח מייצג, לא יסתלק מבקשה לאישור או מתובענה ייצוגית, אלא באישור בית המשפט, וכן לא יקבל, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה מהנתבע או מאדם אחר בקשר להסתלקותו כאמור, אלא באישור בית המשפט...".

סעיף 16(ד) לחוק קובע:
"אישר בית המשפט את הסתלקותם של כל המבקשים או כל באי הכוח המייצגים מבקשה לאישור או שבית המשפט מצא שנבצר מהם להמשיך בתפקידם בבקשה לאישור, רשאי בית המשפט לקבוע כי ניתן להגיש בקשה למינוי תובע מייצג או בא כוח מייצג במקומם, לפי הענין, בתוך תקופה שיקבע, וכן רשאי בית המשפט להורות על פרסום הודעה על כך, והכל אם מצא שהדבר מוצדק בנסיבות הענין ובהתחשב בשלב שבו מצוי הדיון בבקשה לאישור;

הנה כי כן, הליך ההסתלקות מורכב משני שלבים:

בשלב ראשון נדרש בית המשפט לבחון האם יש לאשר את בקשת ההסתלקות על כל רכיביה תוך התייחסות לסוגיית תשלום טובות הנאה למסתלקים, בשלב שני, על בית המשפט להתייחס לסוגיית מינוי החליף וכן לסוגיית הפרסום בהתאם להוראות תקנה 11ב' לתקנות תובענות ייצוגיות תש"ע-2010 (להלן: "התקנות").

תכליתו של הפיקוח השיפוטי על הליך ההסתלקות היא להתמודד עם בעיות אשר הסדרים הנערכים בין הצדדים לתובענה ייצוגית, עלולים ללקות בהן:

בצידו האחד של המתרס- קיים החשש מפני הגשת תביעות סרק, המוגשות מתוך מחשבה שהנתבעים יסכימו להעניק למגישי התביעות טובות הנאה כנגד ויתור עליהן, אם בהסדר פשרה או הסדר הסתלקות. בצידו האחר של המתרס- קיים החשש מהסתלקות מתביעות ראויות, כנגד קבלת טובת הנאה שמוכנים הנתבעים לשלם. (ת"צ (מחוזי ת"א) 1469-02-13 עידן לוי נ' פסטה נונה בע"מ (26.11.14), וכן אלון קלמנט, "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית", משפטים מא (2011)).

אם כן, בבואו לדון בבקשת הסתלקות, על בית המשפט לבחון את סיכויי בקשת האישור והתובענה. ככל שמדובר בבקשה בעלת סיכוי גבוה להתקבל, יתכן כי בית המשפט יורה על החלפת התובע המייצג ו/או באי כוחו. מאידך גיסא, ככל שמדובר בבקשה שהייתה מלכתחילה בקשת סרק, אשר ממילא לא היה מקום להגישה, יתכן כי בית המשפט לא ייעתר לפסיקת גמול למבקש והוצאות שכ"ט עו"ד לבאי כוחו.

אישור בקשת ההסתלקות
כאמור, עניינה של הבקשה לאישור בטענה, כי המשיבה הטעתה את חברי הקבוצה לחשוב שהם ייהנו מהטבת כניסה בלתי מוגבלת לאטרקציות ביחד עם החופשה שהזמינו, בעוד שבפועל המשיבה הגבילה את ההטבה לשווי של 100 יורו, באופן חד צדדי ומבלי להודיע על כך לצרכנים.

במסגרת בקשת ההסתלקות, הבהירה המשיבה כי מדובר בהצעה שהוצעה במסגרת מבצע קידום מכירות שנמשך ימים ספורים בלבד והסתיים זה מכבר. המשיבה ציינה כי ככל שהייתה הטעיה, הרי היא לא נעשתה באופן מכוון. מכל מקום, המשיבה התחייבה לפעול לביצוע הפקת לקחים וחידוד הנהלים הרלבנטיים על מנת למנוע הישנות מקרה דומה בעתיד.

בהינתן האמור, מוצה ההליך ומתייתר הצורך בהמשך בירורו. הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח הקשיים הצפויים להיות כרוכים בניהול ההליך מחמת כך שהמשיבה היא חברה זרה, אשר הגישה התנגדות להיתר המצאה שניתן. בקשת ההסתלקות הוגשה עוד בטרם הסתיים הליך ההתנגדות.

לאור האמור, הריני מקבלת את בקשת ההסתלקות.

גמול ושכר טרחה
כאמור לעיל, החוק קובע כי כל טובת הנאה בקשר להסתלקות טעונה אישור של בית המשפט.

בענייננו, מדובר בבקשת הסתלקות מתוגמלת, במסגרתה הוסכם כי המשיבה תשלם למבקשת גמול בסך של 15,000 ₪; וכן תשלם לב"כ המבקשת שכר טרחה בסך של 38,000 ₪, בתוספת מע"מ, וכן החזר הוצאות תרגום ותמלול על סך 16,562 ₪.

סוגיה זו, של הסתלקות מתוגמלת, נדונה רבות בפסיקה והדעות לגביה נחלקו.

קיימת גישה המתנגדת לתגמול המסתלק ופסיקת שכר טרחה לבא כוחו, וזאת על מנת שלא לתמרץ הגשת תביעות סרק במטרה להגיע להסכמי הסתלקות. טעם אחר שבבסיס גישה זו, נעוץ בחשש כי תובעים יסתלקו מתביעות מבוססות לכאורה שראוי היה לבררן עד תומן (ת"צ (מחוזי חי') 4013-10-15 מלכה נ' בני ג'ורג' שוקחה בע"מ (6.1.16)).

מנגד, קיימת גישה הדוגלת במתן גמול ושכר טרחה, וזאת על מנת לתמרץ חיסכון בניהול הליכים משפטיים הכרוכים בהוצאות משפטיות ובזמן שיפוטי יקר (ע"א 4714/13 דיאב נ' חברת איי דיגיטל סטור בע"מ (29.9.13)).

לאחרונה, ניתן פסק דין בבית המשפט העליון, אשר מסדיר סוגיה זו וקובע מהן אמות המידה לפסיקת הסכומים במסגרת בקשת הסתלקות מתוגמלת (ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול נ' סונול בע"מ (5.8.18), להלן: " עניין סונול").

מספרן ההולך וגדל של תובענות ייצוגיות אשר הסתיימו בהסדרי הסתלקות מתוגמלת, והחשש מפני תביעות סרק הביא את המחוקק לתקן בשנת 2016 את סעיף 16 לחוק. על פי התיקון, בבוא בית המשפט להכריע בבקשה לפסיקת גמול ושכר טרחה, במסגרת בקשת הסתלקות, על בית המשפט לבחון שתי שאלות: האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה, ומהי התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה (סעיף 25 לפסה"ד בעניין סונול).

בסופו של יום, קבע בית המשפט העליון בעניין סונול, כי ככלל, אין לפסוק גמול ושכר טרחה לתובע המייצג ובא כוחו במסגרת בקשת הסתלקות, אולם יהיו מקרים חריגים, בהם בנסיבות המתאימות יהיה אפשרי להיעתר לבקשת הסתלקות מתוגמלת:
"הכלל הוא שאין לפסוק גמול ושכר טרחה לתובע המייצג ולבא הכוח המייצג במסגרת של הסתלקות מבקשת אישור תובענה כייצוגית. דרך המלך שבה יש לתמרץ ולעודד הגשתן של תובענות ייצוגיות וראויות, היא פסיקת גמול ושכר טרחה במקרים שבהם ההליך הייצוגי הוכרע לטובת הקבוצה (הסדר פשרה, קבלת בקשת האישור או התובענה הייצוגית). עם זאת הסתלקות מתוגמלת היא אפשרית – ואולם מדובר בחריג לכלל, ומשכך יש להיעתר לבקשות בנדון רק במקרים מתאימים." (סעיף 26 לפסה"ד בעניין סונול, ההדגשה במקור, ע.ב).

ממשיך בית המשפט העליון וקובע, כי בבוא בית המשפט לפסוק גמול ושכר טרחה, עליו לשקול את שני השיקולים העיקריים שצוינו לעיל: עילת תביעה לכאורה ותועלת לחברי הקבוצה, כאשר על התועלת להיות ממשית ורלוונטית לחברי הקבוצה. כמו כן יש לבחון את הפער בין הסעדים שהתבקשו בבקשת האישור לבין הסעד שניתן לקבוצה במסגרת בקשת ההסתלקות, וכן לבדוק את שאלת נחיצות ההליך הייצוגי לתוצאה שהושגה. במקביל, על בית המשפט לבחון גם שיקולי רוחב, היינו כיצד ההכרעה בבקשת ההסתלקות תשפיע על מוסד התובענה הייצוגית, לרבות שימת לב לשאלת הנציג, שכן משהגיע התובע הייצוגי להסכמה, אין עוד מי שישמיע את קולם של חברי הקבוצה שההסדר אינו משרת את עניינם (סעיף 27 לפסה"ד בעניין סונול).

בית המשפט העליון הבהיר כי לערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב בשאלה אם יש מקום בנסיבות המקרה הקונקרטי לפסוק גמול ושכר טרחה במסגרת הסתלקות. נקבע כי יש לעשות כן לאורם של העקרונות המנחים הקבועים בסעיפים 22 ו- 23 לחוק תובענות ייצוגיות, תוך שהובהר, כי אין הכוונה ל"רשימת מכולת" מחייבת. פרט לתועלת שהסב ההליך הייצוגי לחברי הקבוצה, ניתן וראוי להביא בחשבון את הטרחה שטרחו התובע המייצג ובא כוחו, הסיכון שנטלו על עצמם בהגשת ההליך ובניהולו, ומידת החשיבות הציבורית הגלומה בהליך. כאשר מדובר בפסיקת שכר טרחה ניתן להביא בחשבון אף את ההוצאות שהוציא בא כוח המייצג, האופן בו ניהל את ההליך, והפער שבין הסעדים שהתבקשו לבין אלה שנפסקו בסופו של יום לטובת חברי הקבוצה (סעיף 29 לפסה"ד בעניין סונול).

לעניין שיעור הסכומים שיש לפסוק כגמול ושכר טרחה, נקבע, כי יש משמעות אף ליצירת מדרג מבחינת שיעור הסכומים, בהתאם לשלב בו הסתיים ההליך וכן בהתאם למידת החשיבות הציבורית הגלומה בהליך. המטרה היא "להשיא את התועלת לקבוצה מההליך הייצוגי, ולעודד הגשתן של תובענות ייצוגיות בעלות ערך ציבורי" (סעיף 29 סיפא לפסה"ד בעניין סונול).

וכך סוכמו עיקרי הדברים:
"ניתן לסכם ולומר, כי שומה על בית משפט הדן בבקשה לאישור הסתלקות מתוגמלת לעשות שימוש זהיר בכלי של פסיקת גמול ושכר טרחה; תוך מודעות לסכנות הגלומות בהסדרים מסוג זה לקבוצה, לציבור ולמוסד התובענה הייצוגית; ובמטרה מצד אחד לקדם הגשת תובענות ייצוגיות ראויות, ומצד שני למנוע הליכי סרק" (סעיף 31 לפסה"ד בענין סונול).

מן הכלל אל הפרט
באשר לעילת התביעה-
בענייננו, נראה כי בקשת האישור גילתה עילה לכאורה, באשר המשיבה הבטיחה הטבה ללא הגבלה, ולאחר מכן הגבילה את שווי ההטבה לסך של 100 אירו בלבד באופן חד צדדי וללא כל הודעה. בכך לכאורה, המשיבה הטעתה את לקוחותיה, הפרה את חוק הגנת הצרכן, את חוק החוזים , עשתה עושר ולא במשפט ו פגעה בזכות הקניין של הצרכנים.

באשר לתועלת שהביא ההליך לחברי הקבוצה-
בהתאם לפסיקה, התועלת שהניב ההליך הייצוגי צריכה להיות ממשית ורלבנטית לחברי הקבוצה. אחת מאמות המידה העשויה לסייע בעניין זה היא שאלת נחיצותו של ההליך הייצוגי לתוצאה שהושגה (ס' 26 לפסה"ד בעניין סונול, לעיל).

בענייננו, במסגרת הסדר ההסתלקות, התחייבה המשיבה להפיק לקחים ולחדד את נהליה, על מנת למנוע הישנות מקרה דומה בעתיד. ואכן, יש בכך, משום תועלת מסוימת עבור חברי הקבוצה והציבור כולו.

לצד זאת, והגם שהבאתי בחשבון כי הייתה פניה מוקדמת וכי הוסבה תועלת מסוימת לחברי הקבוצה ולציבור, אינני סבורה כי יש הצדקה לשיעורי הגמול ושכר הטרחה המוצעים בבקשת ההסתלקות.

מקרה בו התחייבה המשיבה לנקוט במהלך של "הפקת לקחים וחידוד נהלים" ותו לא, ואשר אינו כולל כל פיצוי כספי, איננו מצדיק את הסכומים הנדרשים.

הדבר בולט במיוחד, נוכח הסעד הנדרש בבקשה לאישור, הכולל דרישה לפיצוי בסך העולה על 4,253,340 ₪ לכלל חברי הקבוצה; לעומת הסעד המוסכם בבקשת ההסתלקות, המעניק גמול למבקשת בלבד, ללא כל פיצוי לא לחברי הקבוצה ולא לציבור , אף לא כתרומה.

לפיכך, ולאחר שהבאתי בחשבון את מכלול השיקולים, הריני מעמידה את הגמול למבקשת על סך של 5,000 ₪ את שכר טרחת בא כוחה על סך 20,000 ₪ בצירוף מע"מ, וזאת בנוסף להוצאות תרגום ותמלול על סך של 16,562 ₪.

חליף ופרסום
הדעה הרווחת בפסיקה קובעת כי כאשר ההסתלקות היא לפני אישור בקשת האישור, ההחלטה האם להחליף את המבקש המסתלק נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. היינו בית המשפט רשאי לפעול למציאת מבקש תחת המבקש שהסתלק, אולם אין הוא חייב לעשות כן. לעומת זאת, כאשר בקשת ההסתלקות מוגשת לאחר אישור התובענה כייצוגית, בית המשפט חייב לפרסם הודעה על מנת לבחון את האפשרות להחליף את המבקש (ת"צ (מחוזי מרכז) 24356-04-10 הר עוז נ' כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ (22.12.10)).
במקרה הנדון, סבורני כי אין הצדקה להטיל על הצדדים עלויות נוספות הכרוכות בפרסום. מדובר בבקשה שהוגשה לפני דיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, פסק הדין אינו יוצר מעשה בית דין ואינו מונע מאחרים להגיש תביעה כנגד המשיבה. לא מצאתי כי בקשת ההסתלקות פוגעת באינטרס כלשהו של חברי הקבוצה או הציבור.

מהטעמים האמורים, איני רואה מקום לפעול לאיתור מבקשים אחרים חלף המבקשת ונחה דעתי כי אין להורות על פרסום בקשת ההסתלקות.

סוף דבר
הריני מאשרת את הסתלקות המבקשת מבקשת האישור.

הריני מורה על מחיקת הבקשה לאישור ועל דחיית התביעה האישית של המבקשת.

המשיבה תשלם למבקשת גמול בסך 5,000 ₪ ; וכן תשלם לב"כ המבקשת שכר טרחה בסך של 20,000 ₪, בתוספת מע"מ, וכן הוצאות תרגום ותמלול בסך 16,562 ₪.

הגמול, ההוצאות ומחצית שכר הטרחה ישולמו בתוך 30 יום.

יתרת שכר הטרחה תשולם לאחר המצאת אישור כי בוצעה התחייבות המשיבה בדבר הפקת לקחים וחידוד הנהלים.

ב"כ המבקשת ימציא העתק מפסק הדין למנהל בתי המשפט לצורך עדכון פנקס התובענות הייצוגיות.

הדיון הקבוע יבוטל. התיק ייסגר.

יתנה היום, ט' שבט תשע"ט, 15 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.