הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 56000-01-18

מספר בקשה:8
לפני
כבוד ה שופטת עידית ברקוביץ

מבקש

זיו גלסברג
ע"י ב"כ עו"ד אפלבאום

נגד

משיבה

בי.בי.בי מסעדות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ידין ג'קמן

פסק דין

לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה, בהתאם לסעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") .

עניינו של ההליך הוא הטענה, כי המשיבה הפרה את הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים) תשמ"ב- 1982 (להלן: " חוק התקשורת") על ידי משלוח דברי פרסומת אשר לא כללו בכותרתם את המילה "פרסומת".

בקשת האישור
ביום 24.1.2018 הגיש המבקש תובענה ובקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה (להלן בהתאמה: "התובענה" ו"בקשת האישור").

בבקשת האישור צוין, כי המבקש הוא עורך דין ועורך פטנטים, הנוטל חלק בניסיון למגר את תופעת דואר הזבל.

המשיבה הינה חברה פרטית המפעילה רשת מסעדות ההמבורגרים "בורגרים" וכן BBB, שבמסגרתן פועלים עשרות סניפים ברחבי הארץ.

בבסיס התובענה ובקשת האישור, טענת המבקש לפיה הפרה המשיבה את הוראות חוק התקשורת, עת שיגרה מסרים פרסומיים לקהל הרחב, מבלי לציין בכותרת הפרסומת את המילה "פרסומת".

כך, במהלך חודש מרץ 2017, לאחר שהמבקש הזמין ארוחה בסניף בורגרים בחיפה, כחודש לאחר מכן, ב-29.4.2017, הוא קיבל הודעת דוא"ל שכותרתה "התגעגענו אליך בבורגרים", כאשר כותרת ההודעה לא כללה את המילה "פרסומת".

המבקש הוטרד מקבלת ההודעה. הואיל ולא נתן הסכמתו לקבלת דבר פרסומת, פנה למשיבה בעניין זה, אולם לא נענה. במקביל, פנו למבקש נציגי חברת בינגו.מי בע"מ (להלן: "החברה"), שהבהירו כי הם מספקים למשיבה את הפלטפורמה הטכנולוגית שבבסיס האתר שלה. לטענתם, הנוסח הוא נוסח אחיד הנשלח אוטומטית בתנאי קבוע מראש. עקב תקלה תכנונית, נשלחה הודעה גם ללקוחות שלא מסרו הסכמה כלשהי ובעקבות פניית המבקש התקלה תוקנה. עוד ציינו נציגי החברה כי תוכן ההודעה, לרבות השמטת המילה "פרסומת", נקבע על ידי המשיבה.

המבקש ונציגי החברה הגיעו לפשרה, ואף הציעו לכלול בה את המשיבה, אך זו לא הסכימה. משכך, כלל ההסכם בין הצדדים את עצם ביצוע שיגור דבר הפרסומת בלבד, באופן המחריג את תוכן ההודעה, לרבות המילה "פרסומת". במסגרת הפשרה, הסכימה החברה לתרום סך של 1,000 ₪ לטובת עמותת אל ספאם, למיגור תופעת דואר הזבל בישראל.

כאמור, המבקש טוען כי המשיבה הפרה את ס' 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 .

המבקש מציין כי התנהלות המשיבה נעשתה בכוונת מכוון, שכן, עוד בשנת 2014 הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה בעילה דומה, וההליך הסתיים בהסדר פשרה שכלל הטבה משמעותית לחברי הקבוצה.

חברי הקבוצה הוגדרו ע"י המבקש כ"כל אדם אשר קיבל דבר פרסומת אשר שוגר על ידי המשיבה באמצעות דואר אלקטרוני ואשר אינו כולל את המילה "פרסומת" בכותרת ההודעה, וזאת בתקופה שקדמה להגשת התובענה נושא בקשה זו ובמהלך ניהולה, וספג עקב כך נזק" (להלן: "הקבוצה").

הסעדים להם עתר המבקש בבקשת האישור הם:
ליתן צו עשה למשיבה לכלול בכל דבר פרסומת שישוגר על ידיה בעתיד באמצעות דואר אלקטרוני, את המילה "פרסומת" בכותרת ההודעה.
לקבוע פיצוי כספי בגין הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, על סך 3,000,000 ₪.

זמן קצר לאחר הגשת בקשת האישור, ובטרם הגישה המשיבה תגובה לבקשת האישור, נכנסו הצדדים למשא ומתן , במסגרתו, טענה המשיבה כי שלחה את הודעות הדואר האלקטרוני, "הניוזלטרים", באמצעות ספק מטעמה וכי בשוגג לא צוינה המילה "פרסומת".

הבקשה לאישור הסדר הפשרה
הצדדים הגישו בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה הייצוגית (להלן: "הסדר הפשרה" ).

במסגרת הבקשה לאישור הסדר הפשרה, ציינו הצדדים כי לצורך הסדר הפשרה, מוסכם עליהם כי בקשת האישור מתאימה להתברר כייצוגית וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בנסיבות העניין ומייתר את הצורך בניהול הליכים משפטיים ממושכים ומורכבים הכרוכים בהוצאות.

הגדרת קבוצת התובעים המיוצגים:
"כל אדם אשר קיבל את הדוא"ל הפרסומי אשר שיגרה המשיבה או מי מטעמה "התגעגענו אליך בבורגרים" החל משנת 2015 ועד למועד הגשת הבקשה, אשר כלל הטבה למימוש ברכישה ברשת "בורגרים" ולא מימש את ההטבה שבהודעה".

ואלה עיקרי הסדר הפשרה:
המשיבה מתחייבת להקפיד לציין בדבר הפרסומת מטעמה את המילה "פרסומת" בכותרת ההודעה, לרבות באמצעות ניוזלטרים.

המשיבה תעניק לתובעים המיוצגים פיצוי בשווי תפריט כולל של 114,492 ₪, על פי מכפלת 6.978 ₪ במספר הניוזלטרים שהתקבלו במחשבי הנמענים ולא מומשו.

ג. הפיצוי יועבר באופן הבא:
בתוך 20 יום מיום אישור הסדר הפשרה, המשיבה תזין לכל הלקוחות שקיבלו דבר הפרסומת באמצעות ניוזלטרים, ולא מימשו מעולם את אחד השוברים שנשלחו, הטבת קינוח המוצע על ידי סניפי המשיבה בעלות תפריט שלא תפחת מ-7 ₪, וזאת דרך האפליקציה של הרשת, אשר תהא ניתנת למימוש ללא התנייה כלשהי לתובעים המיוצגים, למשך תקופה של 12 חודשים מהמועד הקובע או עד למיצוי הפיצוי הכולל, לפי המוקדם.

אופן המימוש יהיה כדלקמן:
חבר קבוצה יוכל לממש את ההטבה באמצעות הצגתה דרך האפליקציה באחד מסניפי הרשת. ההטבה מוזנת לכל חבר קבוצה באפליקציה; כמו כן, המשיבה תפרסם את דבר מתן ההטבה באמצעות פרסום ייעודי לכל תובע מיוצג באמצעות הודעת דואר אלקטרוני, והכל בהתאם לאמור בס' 3.3 להסכם הפשרה.

המשיבה תתעד את מימוש ההטבות בצורה אלקטרונית ואמינה והדיווח המספרי יועבר לבאי הכוח המייצגים על פי דרישתם. כמו כן, בתוך 20 יום מיום אישור הסדר הפשרה, או קודם לכן ככל שהפיצוי ימוצה בתוך תקופת ההטבה, המשיבה תעביר לבאי הכוח המייצגים דיווח בדבר מימוש ההטבה.

הצדדים המליצו כי המשיבה תשלם למבקש גמול בסך 4,000 ₪ ולבא כוחו שכר טרחה בסך של 18,000 ₪ בתוספת מע"מ. המדובר בסכום ראוי, לשיטתם, נוכח העובדה כי פעולות המבקש הביאו את התקלה לידיעת המשיבה וסייעו בהפסקתה באופן מהיר ותוך זמן קצר מאז החלה, תוך מניעת נזקים עתידיים. וכן, נוכח הפיצוי שיינתן לקבוצה, כמו גם המטלות שנוטלים על עצמם באי הכוח במהלך תקופה ההטבה ולאחריה.

הצדדים הסכימו כי הגמול ושכר הטרחה ישולמו תוך 30 יום מיום אישור הסכם הפשרה על ידי בית המשפט.

הצדדים ביקשו כי בית המשפט יורה על אישור הסדר הפשרה מבלי להיזקק לבודק.

ביום 20.11.18 פורסמה בעיתונים "ידיעות אחרונות" ו-"הארץ" הודעה בדבר הגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה.

ביום 30.1.19 הודיעו באי כוח הצדדים כי בחלוף המועד הקבוע בדין להגיש התנגדויות להסכם הפשרה, ובשים לב לכך כי עד למועד מסירת ההודעה לא הוגשה כל התנגדות, מתבקש בית המשפט לאשר את הסדר הפשרה, כמבוקש.

עמדת היועמ"ש
ביום 15.1.19 הודיע היועמ"ש כי לא מצא לנכון להתנגד לבקשה לאישור הסדר הפשרה.

אישור הסכם הפשרה
השיקולים שעל בית המשפט לבחון בבואו להכריע אם לאשר הסדר פשרה, מעוגנים בסעיפים 19(א) ו- 19(ג) לחוק התובענות הייצוגיות.

לאחר ששקלתי את הדברים, נחה דעתי, כי התובענה שהוגשה עומדת לכאורה בתנאים לאישור תובענה ייצוגית, כי הסדר הפשרה הינו הסדר ראוי הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.

התובענה ראויה להתברר כתובענה ייצוגית- על פני הדברים, התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה (כנדרש בסעיף 8(א) (1) לחוק תובענות יצוגיות), באשר המשיבה לא ציינה את המילה "פרסומת" במסגרת הודעות ניוזלטר ששיגרה ללקוחותיה, כנדרש, על פי חוק.

סעיף 30 א (ה) לחוק התקשורת קובע:
"מפרסם המשגר דבר פרסומת בהתאם להוראות סעיף זה יציין בו את הפרטים האלה באופן בולט וברור, שאין בו כדי להטעות:
(א) היותו דבר פרסומת; המילים "פרסומת", "בקשת תרומה" או "תעמולה", לפי העניין, יופיעו בתחילת דבר הפרסומת, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית – בכותרת ההודעה"

המונח "דבר פרסומת" מוגדר בחוק התקשורת, כ"מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".

מלשונה של הגדרה זו עולה, כי התשובה לשאלה האם הודעה מסוימת מהווה "דבר פרסומת", תלויה במטרה שאותה היא באה להגשים ולא בהכרח באופן שבו נמען סביר היה מבין אותה. עוד עולה מלשונה של הגדרה זו, כי היא מסבה עצמה גם על מסרים שנועדו למשוך את הנמען להתקשר עם המפרסם שלא באמצעות מסר מפורש וישיר אלא בדרכים עקיפות. (רע"א 4806/17 פסגות בית השקעות בע"מ נ' גלסברג (פורסם בנבו, 25.10.2017) .

בדברי ההסבר לסעיף 30א לחוק התקשורת, נאמר כי "מוצע להבהיר כי ההסדר המוצע יחול לגבי מסר ... שמטרתו לעודד הוצאת כספים בכל דרך" (הצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 33), התשס"ה-2005, הצ"ח הממשלה 182, 889).

הנה כי כן, ההודעות שנשלחו על ידי המשיבה או מי מטעמה היוו "דבר פרסומת", בלא שעובדה זו צוינה בכותרת ההודעה , ובכך הופר סעיף 30א(ה) לחוק התקשורת.

בענייננו, המשיבה עצמה הודתה כי אכן מדובר בדבר פרסומת שהושמט ממנו הציון כי מודבר בפרסומת, אלא שלשיטתה, הדבר נעשה בשוגג.

למעשה במסגרת הסדר הפשרה הסכימו הצדדים, כי בקשת האישור מתאימה להתברר כייצוגית.

הסדרה עתידית - הסדר הפשרה כולל מנגנון הסדרה עתידית, במסגרתו התחייבה המשיבה לפעול לתיקון התקלה ולמניעת טעויות עתידיות.

תיקון מעשיה של המשיבה והתחייבויותיה להקפדה עתידית, משרת ים את תכליתו של חוק התובענות הייצוגיות בדבר "אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו" (סעיף 1(2) לחוק תובענות יצוגיות) כמו גם את תכליתו של סעיף 30 לחוק התקשרות ( רע"א 2904/14 זיו גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ (פורסם בנבו, 27.07.2014) .

שיעור הפיצוי - במסגרת הסדר הפשרה התחייבה המשיבה לפצות את לקוחותיה אשר קיבלו את ההודעה אך לא מימשו אותה.

המשיבה הציגה למבקש נתונים בהתבסס על דו"חות שהתקבלו מספק מערכת הדיוור, לפיהם נשלחו ניוזלטורים ל- 18,661 לקוחות ללא המילה "פרסומת" בכותרתן, ומתוכן מומשו כ- 2,255 ניוזלטורים.
לאור נתונים אלה, התחייבה המשיבה להעניק לתובעים המיוצגים פיצוי בשווי תפריט כולל של 114,492 ₪, על פי מכפלת 6.978 ₪ במספר הניוזלטרים שהתקבלו במחשבי הנמענים ולא מומשו.

בנסיבות העניין, סבורני כי שיעור הפיצוי עליו הוסכם במסגרת הסדר הפשרה הוא שיעור פיצוי ראוי וסביר.

מנגנון הפיצוי - מנגנון הפיצוי עליו הוסכם, הוא פשוט מהיר ויעיל למדי. הוא מבטיח פיצוי מהיר לחברי הקבוצה שהם לקוחות של המשיבה, אשר יוכלו לממש את ההטבה בדרך פשוטה יחסית.

הסדר הפשרה הוגש עוד טרם שהוגש כתב תשובה מטעם המשיבה, כך שבגיבוש הסדר זה חסכו הצדדים הליך ארוך ויקר וסייעו להשגת תוצאות ראויות באופן יעיל תוך חיסכון בזמן שיפוטי.

לא הוגשו התנגדויות להסדר הפשרה ואף היועמ"ש לא הביע התנגדות ביחס אליו.

בנסיבות העניין, לאחר שבחנתי את הסדר הפשרה ושקלתי את מכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, הריני סבורה כי הסדר הפשרה מהווה מענה ראוי הוגן וסביר לעניינם של חברי הקבוצה, וכי סיום ההליך בהסדר הפשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.

הגדרת הקבוצה, עילות התובענה, הסעדים שנתבעו, ועיקרי הסדר הפשרה הם כמפורט לעיל.

מינוי בודק
בסעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות נקבע כדלקמן:

"(ב)(1) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקיבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית (בסעיף זה - בודק), אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; שכרו והוצאותיו של בודק, וכן אופן תשלומם, ייקבעו בידי השר".

בנסיבות העניין, בשים לב לשיעורו של סכום הפשרה ובהינתן כי ההחזר הכספי נסמך על נתונים קלים לבירור ואינו טעון בחינה מורכבת של נתונים, לא מצאתי מקום למינוי בודק. הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לעלויות הכלכליות המשמעותיות הכרוכות במינוי בודק.
גמול ושכר טרחה
השיקולים בהם יתחשב בית המשפט בבואו לפסוק גמול לתובע המייצג במסגרת הכרעה בתובענה ייצוגית מנויים בסעיף 22 לחוק תובענות ייצוגיות ובהם: הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית וניהולה, התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה, ומידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית.

הגמול לתובע המייצג נועד להוות תמריץ להגשת תובענות ייצוגיות.
כך נקבע כי "התכלית העיקרית של הגמול לפצות את התובע הייצוגי על הטרחה שטרח, ועל הסיכון שנטל על עצמו נוכח האפשרות כי התובענה הייצוגית שהגיש תדחה, והוא יחויב בהוצאות הנתבע. גמול זה משמש גם מעין פרס לתובע המייצג, אשר נועד להגביר את הכדאיות בהגשת תובענות ייצוגיות ראויות, במיוחד במקרים שבהם אין די בפיצוי על הנזק הקונקרטי כדי להפוך את הגשת התובענה לכדאית" (עע"מ 2395/07 אכדיה סופטוור סיסטמס בע"מ נ' מדינת ישראל (27.12.2010), פיסקה 20).

במסגרת הוראותיו של סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות, התווה המחוקק מסכת שיקולים אותם ייקח בית המשפט בחשבון בקביעת שכר הטרחה לבא-כוח המייצג.

בהתייחס לשיקולים אלה נאמר כי: "קריטריונים אלו מציירים קווים מנחים אשר מהם ניתן ללמוד על מגמתו של החוק ועל המטרות אותן ביקש להשיג באמצעות מוסד שכר הטירחה בתובענות ייצוגיות" (ע"א 9134/05 לויט נ' קו אופ צפון אגודה שיתופית לשירותים בע"מ (7.2.2008), להלן: " עניין לויט")

בעניין לויט סיווג בית המשפט את השיקולים כדלקמן:
"דומה, כי ניתן להצביע על שלושה סוגי שיקולים המשתקפים בקריטריונים המנויים בסעיף. סוג שיקולים אחד נוגע לסוגיית התמריץ להגשת תביעה ייצוגית. בעניין זה קיים מתח בין שני שיקולים נוגדים אשר יש לאזן ביניהם: יצירת תמריץ חיובי להגשת תביעות ייצוגיות ראויות אל מול הצורך למנוע הגשתן של תביעות סרק ייצוגיות או מנופחות יתר על המידה.... סוג שיקולים שני עניינו הכוונת התנהגות "בא כוח מייצג", כהגדרתו בסעיף 2 לחוק, בנוגע לאופן ניהול התובענה והבקשה לאישורה. החוק מבקש ליצור תמריץ לכך שהדיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית ובתובענה עצמה ינוהל ביעילות ובהגינות. לאור מטרה זו קובע החוק, כי בקביעת גובה שכר הטירחה יש להתחשב באופן בו ניהל בא הכוח המייצג את התובענה הייצוגית ...
סוג שיקולים שלישי המשתקף בסעיף הינו השאיפה כי יהיה יחס הולם בין שכר הטירחה לבין התובענה הייצוגית. היינו, כי שכר הטירחה יהיה סביר והוגן בהתחשב בכלל מאפייניה של התובענה הייצוגית. חלק מהגורמים המשפיעים על סבירותו של גובה שכר הטירחה הינם המאמץ שהושקע בה והתועלת שהיא הניבה לקבוצה" (פסקה 12 לפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס).

אמות המידה והשיקולים שנקבעו בסעיפים 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות, יחולו אף במקרה בו "אישר בית המשפט הסדר פשרה", כאשר לפי הוראת סעיף 19 (ו) לחוק "... רשאי בית המשפט להתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים לענין זה".

בענייננו, הצדדים המליצו לאשר גמול למבקש בסך 4,000 ₪ ולבא כוחו שכר טרחה בסך של 18,000 ₪ בתוספת מע"מ.

בנסיבות העניין, ולאחר שהבאתי בחשבון את מכלול השיקולים, כפי שמצאו ביטוי בהלכה הפסוקה, מצאתי כי הגמול ושכר הטרחה המומלצים הינם ראויים.

ברי, כי הגשת התובענה והבקשה לאשרה כתובענה ייצוגית הצריכו מהמבקש ובא כוחו השקעת זמן ומשאבים, המזכים אותם בגמול ובשכר. סבורני, כי השיעור הנדרש על ידי המבקש ובא כוחו עומד ביחס סביר לעבודה ולמאמץ שהושקעו.

בנוסף, ניכר, כי הושגה תועלת לציבור בכלל, ולחברי הקבוצה בפרט. שכן, המשיבה התחייבה כי כל דבר פרסומת מטעמה יוכתר במילה "פרסומת", כנדרש. כמו כן, חברי הקבוצה יזכו להטבה, כפיצוי על זו שלא מומשה על ידם.

עוד יש להביא בחשבון את חשיבות הסוגיה שהועלתה במסגרת ההליך.

היועמ"ש לא הביע התנגדות לשיעור הגמול ושכר הטרחה.

נוכח האמור, הריני רואה לנכון לכבד את הגמול ושכר הטרחה המומלצים ע"י הצדדים בהסדר הפשרה.

סוף דבר
הריני מאשרת את הסדר הפשרה ונותנת לו תוקף של פסק דין.

המשיבה תשלם למבקש גמול בסך 4,000 ₪ ולבא כוחו שכר טרחה בסך של 18,000 ₪ בתוספת מע"מ.

הגמול ומחצית שכר הטרחה ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

יתרת שכר הטרחה תשולם לאחר שתוגש הודעה כי המשיבה ביצעה את התחייבויותיה, תוך הצגת אסמכתאות לעניין תיקון הודעות הדואר האלקטרוני וכן לעניין מתן ההטבה לחברי הקבוצה.

בהתאם לסעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, הריני מורה על פרסום אישור הסדר הפשרה בשני עיתונים יומיים נפוצים. בהודעה יפורטו הפרטים המנויים בסעיף 19(ג)(1) ו- (2) לחוק תובענות ייצוגיות, תוך הפניה לפנקס תובענות ייצוגיות, שם ניתן יהיה לעיין בפסק הדין ובהסדר הפשרה כאמור בסעיף 25(ד) לחוק.

המשיבה תישא בעלויות הפרסום.

נוסח הודעת הפרסום יובא לאישור בית המשפט בתוך 10 ימים מהיום.

בהתאם להוראת סעיף 19(ה) לחוק תובענות ייצוגיות, הצדדים ימציאו העתק מפסק הדין בצירוף הסדר הפשרה ובצירוף ההודעה למנהל בתי המשפט לשם רישומם בפנקס תובענות ייצוגיות. כמו כן, בהתאם לתקנה 16 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, יישלח העתק מההודעה ליועץ המשפטי לממשלה.

ניתן היום, ט"ו אדר א' תשע"ט, 20 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.