הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 48869-03-19

לפני
כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא

המבקש

מאיר זוארץ
ע"י ב"כ עו"ד טל לביא
מרחוב י.ד ברקוביץ 4, תל אביב
טל': 03-XXXX933; פקס: 03-XXXX933

נגד

המשיבה

שמרת הזורע (1999)
ע"י ב"כ עו"ד קובי בן סימון
מרח' האורן 1 פארק תעשיות בר-לב
טל': 052-XXXX967; פקס: 073-XXXX811

ובעניין
היועץ המשפטי לממשלה
ע"י ב"כ עו"ד מפרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי)
מדרך מנחם בגין 154, תל-אביב, 6133001, ת"ד 33051
טל': 073-XXXX222; פקס: 02-XXXX005

פסק דין
לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה לפי סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") במסגרת הליך של בקשה לאישור תובענה כייצוגית.
בקשת האישור והבקשה לאישור הסדר פשרה
הבקשה לאישור תובענה כייצוגית הוגשה ביום 20.3.2019 על ידי מר מאיר זוארץ (להלן: "המבקש"), ובה נטען כי המשיבה, שמרת הזורע (1999) (להלן: "המשיבה" או "שמרת הזורע") הפרה את תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), תשע"ג-2013 (להלן: "תקנות השוויון") שעה שלא פרסמה באתר האינטרנט שלה את הסדרי הנגישות הקיימים בסניפיה. בכך, הפרה המשיבה לטענת המבקש את הוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998 (להלן: "חוק השוויון" ו-"בקשת האישור").
ביום 7.6.2019 הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר פשרה (וזאת לפני שהמשיבה הגישה את תשובתה לבקשת האישור), במסגרתו התחייבה שמרת הזורע, מבלי להודות בדבר, לפרסם את רשימת התאמות הנגישות בסניפיה באתר האינטרנט שלה; ולתת הטבה לאוכלוסיית האנשים עם מוגבלות בדמות הנחה במקרה של רכישת ריהוט בסניפיה בשיעור של 5% לתקופה של שנתיים, בסך המוערך על ידי המשיבה בכ-150,000 ש"ח (סעיפים 8-9 להסדר הפשרה) (להלן: "הסדר הפשרה" ו-"הבקשה לאישור הסדר פשרה").
המשיבה הסכימה להסדר הפשרה בכפוף לכך שהמבקש מוותר ויתור סופי ומוחלט על כל טענותיו בתביעה ובבקשת האישור כנגד המשיבה או מי מטעמה, ומסכים כי בית המשפט יסלק את בקשת האישור ויורה על דחיית התביעה האישית. כמו כן, הסכימו הצדדים כי הסדר הפשרה יאושר על ידי בית המשפט בפסק דין חלוט, שיהווה מעשה בית-דין כלפי חברי הקבוצה המאושרת.
עוד הוסכם בין הצדדים כי בכפוף לאישור הסדר הפשרה תישא המשיבה בגמול למבקש בסך של 10,000 ש"ח וכן בשכר טרחת באי כוחו בגובה של 40,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין.
ביום 11.6.2019 קבעה כב' השופטת עמית-אניסמן כי יש להעביר את הסדר הפשרה להתייחסות ב"כ היועץ המשפטי לממשלה וכן לפרסמו להתנגדויות.
התנגדות ב"כ היועץ המשפטי לממשלה
ביום 25.9.2019 הוגשה התנגדות מטעם ב"כ היועץ המשפטי ממשלה, בה נטען כי אין לאשר את ההסדר ממספר טעמים:
ראשית, סעיף 8 להסדר הפשרה המתנה את יישום הוראות הדין בכך שלא יתקיים התנאי המפסיק (סעיפים 14-15 להסדר הפשרה) איננו ראוי ואין לקבל מצב זה. כך, ב"כ היועץ המשפטי לממשלה הדגיש כי על המשיבה לקיים את חובותיה על פי דין בכל מקרה ומצב.
שנית, הפיצוי המוצע בדמות הנחה לרכישות עתידיות אינו מהווה פיצוי ממשי וראוי לחברי הקבוצה ואיננו עולה בקנה אחד עם מטרות חוק תובענות ייצוגיות משום שלצורך קבלת הפיצוי יידרשו הצרכנים להוציא סכום נוסף ומשמעותי מכיסם, ובמתן הטבה כאמור יש כדי לכבול את חברי הקבוצה לרכישת מוצר יקר דווקא אצל המשיבה. ב"כ היועץ המשפטי לממשלה גם ציין כי חיסרון נוסף בסעד מסוג זה הוא בכך שעל פי הרוב מדובר בהנחה ממחיר המחירון שהוא נמוך יותר משוויו של פיצוי כספי. נוסף על דברים אלה, ב"כ היועץ המשפטי לממשלה הסב את תשומת הלב לכך שהמשיבה לא מציינת כי תבהיר בפרסום מטעמה שמדובר בהטבה במסגרת הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, והוא סבור כי יש ליידע את ציבור הלקוחות באופן ענייני וברור כי הפיצוי יינתן במסגרת הסדר פשרה. בנסיבות אלה סבור ב"כ היועץ המשפטי לממשלה שהפיצוי המוצע אינו עולה בקנה אחד עם מטרות החוק להעניק סעד הולם לנפגעים מהפרת הוראות הדין.
לעניין זה, הבהיר ב"כ היועץ המשפטי לממשלה כי לעמדתו ראוי לקבוע שמתן הפיצוי לחברי הקבוצה ייעשה בדרך של העברת כספים לקרן לניהול וחלוקת כספים שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות, בהתאם להוראות סעיף 20(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות. בניגוד להצעת הצדדים, ההצעה להעביר את הכספים לקרן עולה בקנה אחד עם תכליות החוק ובמיוחד עם תכלית ההרתעה מפני הפרת הדין.
שלישית, נטען כי לא די בפרסום המידע על ההסדר המוצע בשני עיתונים יומיים אלא יש לפרסם את המודעה גם באתר המרשתת של המשיבה וכן בסניפיה של המשיבה לכל אורך התקופה הרלוונטית.
רביעית, נטען כי הצדדים כלל לא פירטו בבקשה לאישור הסדר פשרה מדוע נקבע והוגבל סכום הפיצוי דווקא עד לסך של 150,000 ש"ח.
חמישית, נטען כי ניסוח מעשה בית הדין מנוסח בהסדר הפשרה בצורה רחבה מידי, באופן שעלול להרחיב את תחולת מעשה בית-דין על טענות ביחס להיעדר נגישות באופן כללי באיזה מסניפיה של המשיבה, והוא איננו מוגבל לטענות בדבר אי-פרסום התאמות הנגישות שבוצעו. ניסוח כה כללי ורחב אינו ראוי לדעת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה.
בעקבות התנגדות ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, הורתה כב' השופטת עמית-אניסמן לצדדים להגיב להתנגדות עד ליום 25.9.2020. תגובה כאמור לא הוגשה.
ביום 6.10.2019 הוריתי על איחוד ההליך כאן יחד עם 48 הליכים נוספים המעוררים שאלות דומות של עובדה ומשפט לדיון לפניי.
ביום 5.1.2020 לאחר שנוכחתי כי הצדדים לא הגישו כל התייחסות, קבעתי כי בהיעדר התייחסות, הרי שהצדדים זנחו את ההסדר אליו הגיעו נוכח ההתנגדות של ב"כ היועץ המשפטי לממשלה. עוד הוריתי לצדדים להודיע על עמדתם באשר להמשך ניהול ההליך עד ליום 9.1.2020. חרף החלטתי זו, הצדדים לא הגישו הודעה כאמור.
ביום 29.1.2020 הוגשה הודעה מטעם עו"ד לביא במסגרתה צוין כי ההליך כאן עודנו מצוי בתהליך לאישור הסדר הפשרה; ואילו בדיון שנערך לפניי ביום 6.2.2020 הודיעו ב"כ הצדדים כי הם מבקשים להורות על אישור הסדר הפשרה חרף התנגדות ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, וזאת תוך שהם מבקשים להפחית את הגמול למבקש ל-5,000 ש"ח ואת שכר טרחת בא כוחו ל-30,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין. כאן העת לציין כי בדיון זה לא נכח ב"כ היועץ המשפטי לממשלה ועמדתו לעניין זה לא נשמעה בפניי.
דיון והכרעה
לצורך בחינת הסדר הפשרה נדרש אני לבחון את שאלת סיכויי התביעה בהתחשב בעובדה שתשובת המשיבה לבקשת האישור לא הוגשה עובר להגשת הבקשה לאישור הסדר פשרה. במסגרת זו אבחן האם הסדר הפשרה הוא לטובת חברי קבוצה על רבדיו. הדיון באמור ייעשה בשים לב ובהתייחס להתנגדות ב"כ היועץ המשפטי לממשלה וכן בשים לב לעובדה כי לא הוגשו התנגדויות נוספות.
המסגרת הנורמטיבית
חוק תובענות ייצוגיות קובע כי הסדר פשרה בהליך ייצוגי מחייב את אישורו של בית המשפט, זאת נוכח האפשרות להיווצרות "בעיות נציג", שמקורן בחשש כי הסדר הפשרה מיטיב עם התובע הייצוגי, באי כוחו והנתבעת על חשבון חברי הקבוצה המיוצגת (ראו למשל רע"א 3832/17 לוין נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ, פסקה 12 (4.7.2017) (להלן: "עניין לוין"); רע"א 1644/15 גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ, פסקאות 8-9 וההפניות שם (27.5.2015) (להלן: "עניין דור אלון"); ע"א 7094/09 ברוזובסקי הובלות בע"מ נ' איתוראן איתור ושליטה בע"מ, פסקה 9 (14.12.2010)).
המחוקק, אשר צפה בעיות אלה, התווה את המנגנון הקבוע בהוראות סעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות המחייב את בית המשפט להימנע מאישור ההסדר "כחותמת גומי". תחת זאת קבע המחוקק כי על בית המשפט לבחון את הסדר הפשרה באופן מעמיק ויסודי עד שיגיע למסקנה כי ההסדר הוא ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה (עניין לוין, פסקה 12; רע"א 8479/02 סבו נ' רשות שדות התעופה בישראל, עמ' 3 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (15.12.2008)) וכלשון סעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות:
"19(א). בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה [...] וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין" (ההדגשות שלי, ח.כ.).
לעניין זה, יפים הדברים שנאמרו בעניין דור אלון (ההדגשות שלי, ח.כ.):
"על מנת להתמודד עם חשש זה [החשש מפני בעיית הנציג שתוארה לעיל, ח.כ.] קבע המחוקק את ההסדר שבסעיפים 18 ו-19 ל חוק תובענות ייצוגיות, אשר תכליתו 'למנוע קנוניה בין התובע המייצג את הקבוצה לבין הנתבע [...] על חשבון חברי הקבוצה בהליך הייצוגי' (עניין שבו), ולפיו האפשרות לסיים בפשרה את ההליכים בתובענה ייצוגית או בבקשה לאישורה מותנית בקבלת אישורו של בית המשפט, הנדרש טרם מתן האישור  לבחון את הסכם הפשרה שגיבשו הצדדים ולהשתכנע כי הוא 'ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה' (סעיף 19(א) ל חוק תובענות ייצוגיות)." (שם, פסקה 9).
בדיקתו של בית המשפט איננה נעשית בחלל ריק אלא יכולה להיות מבוססת על עמדת חברי הקבוצה (הרשאים להגיש התנגדויות לביצועו) ועל עמדת גורמים שונים דוגמת היועץ המשפטי לממשלה. בנוסף, חברי הקבוצה רשאים לבקש מבית המשפט לפרוש מהסדר הפשרה ולנהל הליך נפרד, בהתאם לשיקול דעתם (סעיף 18(ד) לחוק תובענות ייצוגיות).
המחוקק הוסיף וקבע במפורש בהוראות סעיף 19(ב) לחוק תובענות ייצוגיות כי במקרה של בקשה לאישור הסדר פשרה על בית המשפט למנות בודק שיבחן את הסדר הפשרה אלא אם סבר, במקרים המתאימים לכך, כי אין צורך במינוי בודק וזאת מטעמים מיוחדים שירשמו.
נוסף על המנגנונים שתוארו לעיל שתכליתם לאפשר לבית המשפט לבדוק את הסדר הפשרה לעומקו, הטיל מחוקק על בית המשפט חובת הנמקה מוגברת בבואו לאשר (או לדחות) הסדר פשרה וכן התווה את השיקולים שעל בית המשפט לשקול ובהם: הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבל אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה; התנגדויות שהוגשו וההכרעה בהן; השלב בו נמצא בהליך; חוות דעתו של הבודק; הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית מול יתרונות וחסרונות הסדר הפשרה; והעילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית-דין.
מן הכלל אל הפרט
לאחר שבחנתי את הסדר הפשרה לגופו וחרף התנגדות ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, מצאתי שהסדר הפשרה הוא ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה וכי קיימות שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, בכפוף לסייגים שעליהם אעמוד להלן.
הסדר הפשרה ראוי והוגן בנסיבות העניין
בבחינת הסדר הפשרה במסגרת תובענה ייצוגית נדרש בית המשפט לבחון האם הוא משקף כראוי את הסיכויים והסיכונים בפניהם היו עומדים הצדדים לו היה מנוהל ההליך המשפטי עד תום. הערכה זו יש בה כדי להשפיע על סכום הפיצוי שייקבע במסגרת הסדר הפשרה, כאשר על סכום הפיצוי לשקף את האיזון שבין סיכויי ההליך וסיכוניו.
הסדר הפשרה גובש בשלב מוקדם של ההליך, עובר להגשת התשובה לבקשת האישור ולפני שבית משפט זה שמע את טענות הצדדים והוצגו בפניו ראיותיהם בשלב בקשת האישור. על כן, ישנו קושי מסוים להעריך את מלוא הסיכויים והסיכונים העומדים בפני הצדדים לו היה מתנהל ההליך במלואו. עם זאת, בבחינת הסיכויים והסיכונים, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, סבורני כי אילו היה ההליך מתנהל עד תום היה ניצב המבקש בפני מספר קשיים:
ראשית, קיים קושי מסוים בנוגע לטענת המבקש לפיה פרשנותה הראויה של תקנה 34 לתקנות השוויון מלמדת המשיבה חייבת לפרסם את התאמות הנגישות בסניפיה דווקא באתר האינטרנט שלה. כך, הוראות תקנה 34 מונות מספר אמצעים שונים שבאמצעותם יכול עוסק לפרסם את התאמות הנגישות בסניפיו, מבלי להבהיר האם מדובר בחלופות או בהוראות מצטברות. משעה שלשון התקנה שותקת באשר לשאלה האם מדובר בחלופות או בחובות מצטברות, הרי שפרשנות אפשרית היא שמדובר באפשרויות חלופיות או בכאלה שדי במילוי חלקן כדי לקיים את הוראות התקנה. עם זאת, בשלב מוקדם זה ולאור העובדה שטרם הוגשה תשובת שמרת הזורע, אין בידי בית המשפט כל מידע באשר לשאלה האם שמרת הזורע פרסמה את התאמות הנגישות בסניפיה בדרכים אחרות אם לאו, ומה היא עמדתה לעניין פרשנותה הראויה של תקנה 34 לתקנות השוויון.
זאת ועוד, עיון בדו"ח הבדיקה שנערך על ידי מר יגאל מסיכה (נספח 10 לבקשת האישור) מעלה כי מדובר בדו"ח כללי שההתייחסות היחידה בו לתקנה 34 לתקנות השוויון נוגעת דווקא להכשרתם של בעלי תפקידים למתן שירות לבעלי מוגבלויות המתקשרים לברר על אודות הסדרי הנגישות הקיימים בבית העסק באמצעות הטלפון. מלבד זאת, כל שנמצא בדו"ח הבדיקה מעבר לאמור לעיל הוא ציטוט של לשון התקנה. בנוסף, לא נכללה בדו"ח כל התייחסות שהיא לעניינה של שמרת הזורע, לאתר האינטרנט שלה או לדרכים בהן היא מפרסמת את התאמות הנגישות בסניפיה.
במצב דברים זה, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, סבורני כי המבקש היה נתקל בקושי מסוים להוכיח את עמדתו לעניין הפרשנות הראויה של תקנה 34.
שנית, קיים קושי רב בהגדרת הקבוצה בענייננו ואף קיים קושי, כפי שעולה גם מהמנגנון שנקבע ליישום הסדר הפשרה, לאתר את חברי הקבוצה ולפנות אליהם במטרה להעניק להם את ההטבה שהוסכמה במסגרת הסדר הפשרה. כך, המבקש הציע הגדרה רחבה לקבוצה המיוצגת, הכוללת את מי שסובל ממגוון רחב של מוגבלויות, וזאת בשעה שהוא עצמו אדם נכה המוכר ע"י המוסד לביטוח לאומי, אשר בשל נכותו מקבל גם גמלת ניידות (סעיף 2 לתצהיר המבקש בבקשת האישור).
המגבלות מהן סובל אדם לקוי ראייה או לקוי שמיעה שונות מהמגבלות מהן סובל אדם עם מוגבלות בניידות דוגמת המבקש, ויש בשונות זו כדי להשפיע על האופן בו יש להביא לידיעתם של אותם אנשים עם מוגבלות את התאמות הנגישות בסניפיו של עוסק מסוים. כך למשל, עבור אדם עם מוגבלות בראייה פרסום באתר המרשתת של המשיבה עשוי להתברר כלא רלוונטי, וייתכן כי הוא זקוק דווקא למענה טלפוני. במצב דברים זה, אפשר שגודל הקבוצה בפועל קטן באופן משמעותי מגודל הקבוצה הנטען על ידי המבקש.
שלישית, קיים קושי בחישוב הנזק בהליך זה, לאור העובדה שלא ברור כיצד ניתן לכמת את הנזק שנגרם כתוצאה מהפגיעה הנטענת באוטונומיה, בייחוד לאור פסקי הדין שבהם הוכרה האפשרות להכיר בפגיעה באוטונומיה במקרים קיצוניים בלבד (והשוו ע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל (04.12.2011)). אמנם המבקש טען בעניין זה כי זכאותו לפיצוי היא בלא הוכחת נזק (בין היתר על מנת להתגבר על מכשול זה), אך אני סבור שגם טענה זו אינה חפה מקשיים.
אם כן, במידה שההליך היה מנוהל עד תומו, היה על הצדדים להתייחס לקשיים האמורים כמו גם לתמוך את עמדותיהם בחוות דעת מתאימות מטעמם. מכאן, יש בסיומו של ההליך בהסדר פשרה כדי לחסוך בזמן רב ובמשאבים רבים אשר היו מושקעים בהוכחת הנזק.
בהחלטתי גם ייחסתי משקל לכך שבמקרה שבו ההליך דנא היה מנוהל עד תום, אפשר שחברי הקבוצה היו זכאים לקבל פיצוי בעוד זמן רב. כך, בקשת האישור דנן הוגשה בחודש מרץ 2019 – לפני כמעט שנה, ונכון למועד זה טרם הוגשה תשובת המשיבה לבקשת האישור ולא התקיים כל דיון בהליך זה. גם הדיון שבו הציגו הצדדים את עמדתם באשר להליך דנא לא נערך לגופו של עניין. במצב דברים זה, ניהול בקשת האישור יכול וימשך זמן רב, ולכלול הליכי ערעור שונים. כל זאת, מבלי לאמוד את משך הזמן אשר יכול היה להימשך הליך ניהול התביעה לגופה.
המסקנה המתקבלת מהאמור לעיל היא שבמידה שההליך ינוהל עד תום ייתכן שחברי הקבוצה יהיו זכאים לפיצוי בעוד מספר שנים. לפיכך, אין ספק שסיום ההליך בהסדר פשרה יוביל לייעול ההליך ויחסוך הן לצדדים והן לבית המשפט משאבים, עלויות וזמן רב.
לאור כל האמור לעיל, מצאתי את הסדר הפשרה כסביר, הוגן וראוי בנסיבות העניין.
התנגדות ב"כ היועץ המשפטי לממשלה
כפי שפירטתי לעיל, ב"כ היועץ המשפטי לממשלה העלה שורת טעמים אשר מובילים לטענתו למסקנה כי אין לאשר את הסדר הפשרה. עם זאת, בדיון שנערך לפניי ביום 6.2.2020 נוכחתי כי הצדדים אינם חולקים על מרבית הערותיו של ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, וסלע המחלוקת ביניהם ניצב באשר לשאלת אופן מתן ההטבה לחברי הקבוצה. בנסיבות אלה, ולאור הסדרי ההסתלקות שהושגו בהליכים האחרים שנדונו לפניי, מצאתי לאשר את הסדר הפשרה חרף עמדת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, אך זאת בכפוף לשינויים בדומה לשינויים שאושרו על ידי בהסדר הפשרה שאושר וקיבל תוקף של פסק דין ב-ת"צ 32754-11-18 תיסר נ' סונול (14.1.2020) (להלן: " עניין סונול"), וזאת מכוח סמכותי לפי סעיף 19(ד) לחוק תובענות ייצוגיות. אפרט.
בעניין זה של הפרת החובות המוטלות על בתי עסק (המשיבות) בהתאם להוראות חוק השוויון ותקנות השוויון, הוגשו עשרות הליכים לבית המשפט, 49 במספר, שנדונים בפני מותב זה. במסגרת ניהול הליכים אלה הושגו הסכמות בין חלק לא מבוטל מהצדדים לסיום ההליכים בדרך של הסתלקות מתוגמלת, זאת לאחר שהמשיבות הכירו באחריותן לליקוי בפרסום התאמות הנגישות בסניפיהן במועד הגשת הבקשות לאישור תובענות כייצוגיות. כפי שהוצג בפניי, המשיבות, רובן ככולן, תיקנו את הליקוי האמור זה מכבר.
הסדרי ההסתלקות בעניינן של המשיבות האחרות אושרו ע"י בית המשפט, כאשר בין לבין נדונו בקשה זו לאישור הסדר פשרה וכן בקשה נוספת לאישור הסדר פשרה, והתקבלה עמדת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה האמורה להתנגד להסדר המוצע בענייננו.
בהסדר נוסף שכבר אושר על ידי מותב זה בעניין סונול, נערכו תיקונים להסדר המוצע על פי הודעת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה – תיקונים הנוגעים להיקף מעשה בית-הדין ולאופי ותוכן הפרסום בלבד. כאמור לעיל, וכפי שהתרשמתי מעמדת הצדדים כפי שהובאה בדיון שנערך לפניי ביום 6.2.2020, הצדדים אינם מתנגדים לביצוע התיקונים האמורים גם בהסדר הפשרה בתיק זה (פ/ 6.2.2020 עמ' 19 ש' 23-31 ועמ' 20 ש' 1-2).
בתיק שלפניי התנגדות ב"כ היועץ המשפטי לממשלה הייתה זוכה לאהדה ואולי אף הייתי נוטה לאמצה, אילולא ההתפתחות הבלתי חזויה של הסדרים רבים שהושגו בין הצדדים לתיקים האחרים, שהבקשות לאישור בהן הוגשו באותן עילות וסוגיות משפטיות – הליכים שכבר אושרו על ידי בית המשפט.
בשל התפתחויות אלה, מצאתי בסופו של דבר לאשר את הסדר הפשרה חרף התנגדות ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, כדי שלא להפלות לרעה את הצדדים בתיק זה ביחס להסדר שאומץ לגבי משיבים רבים אחרים.
יתר על כן, בענייננו הסדר הפשרה עולה בתועלתו לחברי הקבוצה על הסדרי ההסתלקות שהושגו בהליכים האחרים, משעה שהמשיבה התחייבה הן לבצע תיקון כך שהסדרי הנגישות בסניפיה יפורסמו באתר האינטרנט שלה, והן ליתן הטבה לחברי הקבוצה בסכום משמעותי (באופן יחסי להסדר הפשרה שכבר אושר בעניין סונול וביחס להסדרי ההסתלקות המוסכמת שאושרו בהליך זה) ולמשך תקופה ארוכה. בנסיבות אלה, בהן ההטבה מוענקת בנוסף על התיקון, הרי שברור שבדומה להחלטותיי בבקשות ההסתלקות, צמחה לחברי הקבוצה תועלת קונקרטית וממשית שיש בה כדי לשרתם גם בהמשך.
אם כן, ובדומה לפסק הדין שניתן על ידי בעניין סונול, מצאתי אמנם לאשר את הסדר הפשרה המוצע, אך גם מצאתי לקבל את התנגדותו של היועץ המשפטי לממשלה במספר נקודות: שאלת התנית יישום הוראות הדין באי התקיימות התנאי המפסיק שבסעיפים 14-15 להסדר הפשרה; שאלת אופן הפרסום של הסדר הפשרה; ואופן ניסוח הגדרת מעשה בי-הדין. אישורו של הסדר הפשרה מותנה בתיקון סוגיות אלה, כפי שיפורט להלן.
אי מינוי בודק
מהוראות סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות עולה כי בבואו של בית המשפט לאשר הסדר פשרה הרי שמינוי בודק הוא הכלל ואילו אי מינוי בודק הוא החריג:
"19(ב)(1) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקיבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית (בסעיף זה - בודק), אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; שכרו והוצאותיו של בודק, וכן אופן תשלומם, ייקבעו בידי השר" .
הצדדים טענו כי ענייננו הוא אחד מאותם מקרים הראויים ליפול בגדרו של החריג ממספר טעמים, ובהם הטענה כי מאחר שלא ניתן לאתר באופן פרטני את חברי הקבוצה ההטבה ניתנת באמצעות מנגנון פשוט שלא מחייב לבחון את גודל הקבוצה וסכום ההטבה המדויק; הטענה כי ההסכם אינו מתבסס על עניינים חשבונאיים מורכבים; בחינת הגינות ההסכם היא עניין משפטי; עלות מינויו של בודק אינה פרופורציונאלית להיקף התיק; ומינויו של בודק איננו יעיל בעבור חברי הקבוצה.
בענייננו, מצאתי שמדובר בהסדר פשרה פשוט וקל ליישום – שכן המשיבה התחייבה ליתן הנחה בת 5% בכל רכישה לתקופה של שנתיים ימים לכל מי שיציג תעודת נכה בתוקף. מנגנון פשוט זה, העובדה כי היקפו הכספי המשוער עומד על 150,000 ש"ח בלבד, וכן הטענה בדבר הקושי הבלתי מבוטל באיתור כלל חברי הקבוצה הנטענת מצדיקים בעיני את אי מינויו של בודק בהליך דנא.
סיכומו של עניין, נוכח האמור לעיל, ונוכח העובדה שאישורו של הסדר הפשרה מותנה ביישום מספר שינויים אשר זהים באופים לאלה אשר נקבעו על ידי בעניין סונול, מצאתי כי התאיין החשש לפגיעה בחברי הקבוצה בשל הסדר הפשרה.
בנוסף, סבורני כי בפני בית המשפט פרושה תשתית ראייתית ומשפטית משמעותית ורחבה מספיק, המאפשרת את הערכת הסיכונים והסיכויים בהליך (למרות שהסדר הפשרה גובש בשלב מוקדם מאד של ההליך) באופן המייתר את הצורך במינויו של בודק.
לאור כל האמור, יש להניח כי לא היה בחוות דעת הבודק כדי לשנות את מסקנתי בדבר סבירותו של הסדר הפשרה ואת עמדתי כי יש לאשרו.
שכר טרחת באי הכוח המייצגים וגמול לתובע המייצג
הצדדים טענו במסגרת הבקשה לאישור הסדר הפשרה כי קביעת גמול בסך של 10,000 ש"ח וכן בקביעת שכר טרחה לבאי כוח המבקש על סך של 40,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין היא סבירה בנסיבות העניין, ובהמלצה זו נלקחו בחשבון היקף ההפרה הנטענת והמוכחשת ואורך תקופתה, התועלת שהביאה התובענה לקבוצת התובעים המיוצגים, חשיבותה הציבורית של התובענה והטרחה שטרחו המבקש ובאי כוחו (פסקאות 12-13 להסדר הפשרה).
בדיון שנערך לפניי ביום 6.2.2020, הודיעו הצדדים כי בעקבות התנגדותו של ב"כ היועץ המשפטי לממשלה הם הגיעו להסכמה על הפחתת הגמול ושכר הטרחה המומלצים לגמול בסך של 5,000 ש"ח ולשכר טרחת עו"ד בסך של 30,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין.
לאחר שעיינתי בבקשת האישור, בבקשה לאישור הסדר הפשרה ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים בדיון שנערך לפניי ביום 6.2.2020 (בדיון זה לא שמעתי את טענות ב"כ היועץ המשפטי לממשלה), מצאתי כי בענייננו השיקולים הקבועים בהוראות חוק תובענות ייצוגיות מובילים למסקנה כי יש לקבל את המלצת הצדדים.
סעיף 23(ב) לחוק תובענות ייצוגיות מתווה את השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לאשר שכר טרחה לב"כ התובע הייצוגי:
"23 (ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:
(1) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;
(2) מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך;
(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;
(4) האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;
(5) הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית."
גם הפסיקה דנה לא אחת במנגנון הקבוע בחוק תובענות ייצוגיות שמאפשר לבית משפט לפסוק גמול לתובע המייצג ושכר טרחה לבאי הכוח המייצגים – אשר מהווים תמריץ כלכלי שנועד לקדם את המטרה הציבורית שביסוד החוק. בית המשפט העליון עמד על דברים אלו ברע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ, פסקה מ"ד (6.9.2017) (להלן: "עניין שלמה תחבורה"):
"נדמה שאין חולק, וציינו זאת בפתח הדברים, כי עצם קיומו של תמריץ כלכלי של התובע המייצג או בא הכוח הוא אינהרנטי למנגנון התובענה הייצוגית, ולכן אינו מצביע לכשעצמו על פגם. כפי שמצוין בדברי ההסבר להצעת החוק, 'התובע המייצג ועורך הדין המייצג נוטלים אחריות לרכושם של אחרים והם עושים זאת על פי רוב בשל התמריץ הכלכלי הקיים בצד תובענות אלה'[...]. כדבריו של חבר הכנסת ר' חן בדיון במליאת הכנסת באישור חוק תובענות ייצוגיות מיום 1.3.06, 'התגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לעורך הדין הם הדלק שיניע או יחניק את התביעות האלה'. זוהי גם עמדת המלומדים[...]; וכך גם נקבע בשורה ארוכה של פסיקות של בית משפט זה, הן לפני חקיקת החוק [...] והן לאחריו[...]"
כמו כן הבהיר בית המשפט כי:
"אין רצון, כמובן, לסרס את התובענות הייצוגיות, אך גם לא להפוך אותן למכשיר לשכר טרחה וגמול כעיקר. כפי שציינו בראשית הדברים, נחזור ונדגיש כעת – התכלית העיקרית היא ציבורית, ואילו המניע הכלכלי הוא תמריץ בלבד לשם הגשמת תכלית זו. מכאן, כפי שציינתי בעניין פריניר, 'על בית המשפט בהחלטותיו להישמר שלא להחליף בין העיקר (האינטרס הציבורי) לטפל (האינטרס הממוני של התובעים האינדיבידואליים ובעיקר עורכי הדין)' [...]. אין להפוך את הקערה על פיה."
בענייננו, ובהתאם לשיקולים שהתווה המחוקק בהוראות סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות, מצאתי כי מתן גמול לתובע המייצג בסך של 5,000 ש"ח ובמתן שכר טרחת לבא כוחו בסך של 30,000 ש"ח בתוספת מע"מ הם ראויים ועולים בקנה אחד עם התועלת שהביא ההליך לחברי הקבוצה, מורכבות ההליך, חשיבותו הציבורית של ההליך והפער בין שכר הטרחה לבין הסעד שנפסק לחברי הקבוצה.
כך, בעקבות הסדר הפשרה תתקן המשיבה את אתר האינטרנט כך שיפורסמו בו רשימת התאמות הנגישות בסניפיה בהתאם להוראות הדין, באופן אשר יש בו להביא לתועלת מסוימת עבור חברי הקבוצה. בנוסף, חברי הקבוצה יזכו עם אישורו של הסדר הפשרה לפיצוי בדמות ההטבה אותה תיתן המשיבה לחברי הקבוצה. דברים אלה מלמדים כי מדובר בהליך ראוי, אשר הביא תועלת קונקרטית לחברי הקבוצה.
בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם אציין, כי טוב עשו הצדדים שהסכימו להפחתת הגמול ושכר הטרחה המבוקש, נוכח הערותיי שניתנו בהקשר זה בעניין סונול. כך, באותו עניין התייחסתי לאופן ניהול ההליך על ידי ב"כ המבקש, והעובדה שמדובר בעשרות הליכים שהוגשו בדמות "העתק הדבק", לרבות חלקים אשר הועתקו באופן מלא מבקשות אחרות באופן המעלה תהיות באשר לתום ליבם של המבקש ובא כוחו. זאת ועוד, כפי שפורט לעיל, מצאתי שנפלו פגמים מהותיים בהתנהלותו הדיונית של ב"כ המבקש, אשר נמנע שוב ושוב מלפעול בהתאם להחלטות בית המשפט. מצב דברים זה יכול היה גם כן להצדיק את הפחתת שכר טרחתו של ב"כ המבקש.
בנסיבות אלה, מצאתי ששכר הטרחה הראוי לבאי כוח המבקש הוא 30,000 ש"ח, ואילו הגמול הראוי למבקש הוא 5,000 ש"ח.
סוף דבר
לאחר שבחנתי את הסדר הפשרה, ולאור כל הטעמים שפורטו לעיל, מצאתי אותו סביר, הוגן וראוי ועל כן הגעתי למסקנה כי יש לאשרו על כל רכיביו וחלקיו, וזאת תוך מתן הוראות שונות באשר לאופן פרסום הסדר הפשרה, וכן תוך תיקון סעיפי הוויתור ומעשה בית הדין באופן הבא:
פרק ו' להסדר הפשרה (שצורף כנספח 1 לבקשה לאישור הסדר הפשרה המתוקן) ינוסח מחדש כך:
"בכפוף לאישורו וביצועו של הסכם הפשרה המתוקן, מוותרים המבקש וקבוצת התובעים המאושרת, כלפי המשיבה ו/או נושאי המשרה ו/או כל תאגיד המחזיק בה ו/או כל תאגיד המוחזק על ידה, לרבות נושאי המשרה בהם ועובדיהם, באופן סופי מלא ומוחלט על כל טענה ו/או דרישה ו/או עילה הנובעים ו/או הכרוכים עם איזו מהטענות ו/או הדרישות הכלולות בתובענה ובבקשת האישור ו/או נובעים מן המסכת העובדתית או מן הנסיבות מושא התובענה ו/או הבקשה לאישור ביחס לאי פרסום הסדרי הנגישות הקבועים בסניפיה של שמרת הזורע, מבלי שיהא בכך כדי להוות ויתור לעניין טענות בדבר אי ביצוע התאמות הנגישות עצמן".
פרק ז' להסדר הפשרה ינוסח מחדש כך:
"מבלי לגרוע מן האמור בפרק ו' לעיל, ובכפוף להתקיימותם של כל התנאים בהסכם הפשרה המתוקן, יהווה פסק הדין המאשר את הסכם הפשרה המתוקן מעשה בית-דין כפי -קבוצת התובעים המאושרת בקשר עם כל הטענות והסעדים הנזכרים בתובענה ובבקשה לאישור ו/או הנתבעים מהן. זאת, בין היתר, בנוגע לעילות הבאות, בכל הנוגע לסניפיה של שמרת הזורע:
הפרת סעיפים 19א,19ב, 19יא(ב) לחוק השוויון ותקנה 34 לתקנות השוויון בכל הנוגע לפרסום התאמות הנגישות ביחס לאי פרסום הסדרי הנגישות הקבועים בסניפיה של שמרת הזורע, מבלי שיהא בכך כדי להוות מעשה בית-דין לעניין טענות בדבר אי ביצוע התאמות הנגישות עצמן;
עוולת הרשלנות כהגדרתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש];
הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש];
פגיעה בזכות לכבוד ובאוטונומיה;
פיצויים או השבה בגין אילו מהעילות כאמור;
כל עילה אחרת הכלולה בבקשה לאישור או בתובענה או בכתבי הטענות שהוגשו על ידי המבקש במסגרת ההליך או המשתמעת ממנה ביחס לאי פרסום הסדרי הנגישות הקבועים בסניפיה של שמרת הזורע, מבלי שיהא בכך כדי להוות מעשה בית-דין לעניין טענות בדבר אי ביצוע התאמות הנגישות עצמן."
הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה היא כאמור: "כל האנשים עם מוגבלויות, הזקוקים להתאמות נגישות לצורך שימוש בשירותיה של המשיבה, אשר ביקשו להשתמש בשירותיה, ואשר נכנסו לאתר האינטרנט שלה לצורך בדיקת התאמות הנגישות ברשת שלה, בתקופה שמיום 1.7.2014 ועד למועד אישור ההסכם כפסק הדין".
אני מורה למשיבה על פרסום הודעה לציבור בהתאם להוראות סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, בשני עיתונים יומיים בשפה העברית בעלי תפוצה רחבה, כאשר המשיבה היא שתישא בעלות פרסום המודעה. ההודעה תובא לאישור בית המשפט לפני פרסומה.
בנוסף, אני מורה כי המשיבה תפרסם את קיומה של ההנחה ככזו שנובעת מפשרה שנתקבלה במסגרת הסדר פשרה בתובענה כייצוגית באתר האינטרנט שלה וכן בסניפיה, לכל אורך תקופת ההנחה. נוסח המודעה שתפורסם באתר האינטרנט ובסניפי המשיבה יובא לאישור בית המשפט לפני פרסומה.
המשיבה תשלם למבקש גמול בסך של 5,000 ש"ח ולבאי כוחו שכר טרחה על סך של 30,000 ש"ח בתוספת מע"מ כנגד הוצאת חשבונית מס כחוק. שכר טרחת בא כוח המבקש ישולם בשני חלקים: מחצית מהסכום עם הפיכת פסק דין זה כחלוט, והמחצית השנייה בתום ביצוע ההטבה. למען הסר ספק, הגמול למבקש ישולם בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק דין זה.
הצדדים יעדכנו את בית המשפט על שלבי ביצוע הפשרה כפי שהם פורטו בהסדר הפשרה.
תזכורת פנימית ליום 20.4.2020.
ניתנה היום, כ"ט שבט תש"פ, 24 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.