הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 44588-10-17

מספר בקשה:4
לפני
כבוד ה שופטת עידית ברקוביץ

מבקשת

ילנה בלומברג
ע"י ב"כ עו"ד לוטן

נגד

משיבה

החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ארד

פסק דין

לפני בקשה מוסכמת להסתלקות מהבקשה לאישור תובענה כייצוגית על פי סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") מטעם המבקשת והמשיבה (להלן: "בקשת ההסתלקות").

עניינו של ההליך בטענה, כי במסגרת מבצע שיווקי שנערך על ידי המשיבה, היא הטעתה את הצרכנים, וגרמה להם להניח כי יוכלו לזכות בפרסים, במסגרת המבצע, ללא כל התנייה או הגבלה.

רקע
המבקשת (להלן: "המבקשת"), הגישה ביום 24.10.2017 תובענה ובקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית (להלן בהתאמה: "התובענה" ו"בקשת האישור"), כנגד המשיבה (להלן: "המשיבה").

בבקשת האישור צוין כי המבקשת היא אזרחית מדינת ישראל, אשר רכשה חבילת בקבוקי שתייה של המשיבה והשתתפה במבצע שיווקי שזו ערכה; המשיבה הינה יצרנית, משווקת וזכיינית בלעדית של חברת קוקה קולה בישראל, ומהחברות הגדולות במשק הישראלי.

בבסיס התובענה ובקשת האישור, טענת המבקשת לפיה המשיבה הפרה את דיני הגנת הצרכן: זו הטעתה את הלקוחות כאשר במסגרת מבצע שיווקי שערכה, נמסר, כי הרוכשים את בקבוקי המשקה של המשיבה, יכולים לאסוף את התמונות והקודים שעל גביהם ובהתאם לקטגוריה הנדרשת, להזין פרטיהם לאתר האינטרנט ולבחור את הפרס בו מעוניינים, ללא כל התנייה. לעומת זאת, בפועל, לא די היה בהזנת הפרטים האמורים, אלא היה צורך להגיש בקשה לקבלת הפרס בטרם אזל המלאי מאותו מוצר מבוקש. משכך, הסיכוי לזכות בפרסים היה אפסי.

בהתאם לכך, טענה המבקשת כי המשיבה הטעתה את ציבור הצרכנים לפי ס' 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; הפרה את תקנות הגנת הצרכן (פרסומת ושיווק המכוונים לקטינים), התשנ"א-1991; והפרה חובת תום הלב בהתאם לס' 12, 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973.

הסעד שנתבקש בבקשת האישור היה מתן פיצוי על הנזק הממוני ושאינו ממוני שנגרם, למבקשת על סך 220 ₪. ולחברי הקבוצה, על סך 76,389,060 ₪.

בתשובתה מיום 8.7.2018, טענה המשיבה כי אופי הפעילות והזכייה התבסס על שני מרכיבים: היכולת להשיג את התוויות הנדרשות; ומהירות הכניסה לאתר והזנת התוויות בסמוך לפתיחת מכסת המלאים היומית. תקנון הפעילות – אשר יש לאשר אקטיבית כי נקרא – קבע מפורשות כי ישנו מלאי מוגבל של פרסים המתחדש בכל תחילת יום פעילות, וכי הזכייה מתבססת על היכולת להזין הקודים במהירות, מיד כשנפתחת הקצאת הפרסים היומית. כן טענה, כי הדבר צוין כבר בכניסה לאתר האינטרנט ואף הובהר בשיחה למבקשת עם נציג המשיבה. משכך, לא הוצג מצג שווא ולא הייתה הטעייה; מעבר לכך, המבקשת עצמה – שמעולם לא השתתפה בפעילות ואין לה למעשה עילת תביעה אישית - זכתה בשני תיקי בד ונכשלה מלרכוש המזוודה.

בקשת ההסתלקות
בבקשת ההסתלקות צוין כי הצדדים באו בדברים, אשר הובילו להסדר על פיו, המשיבה תבצע חידוד נהלים ביחס לפעילויותיה השיווקיות.

כמו כן, נוכח הטרחה שטרחו המבקשת ובא כוחה בהגשת הבקשה לאישור, תשלם המשיבה למבקשת גמול בסך של 5,000 ₪, ושכר טרחה לבא כוחה על סך של 20,000 ₪, בצירוף מע"מ, שישולמו תוך 30 יום מיום מתן ההחלטה המאשרת את בקשת ההסתלקות.

לפיכך, המבקשת והמשיבה מבקשות לקבל את בקשת ההסתלקות, להורות על דחיית התביעה האישית של המבקשת כנגד המשיבה, ולאשר את תשלום הגמול למבקשת ושכר הטרחה לבא כוחה.

כמו כן, בנסיבות העניין, ולאור העובדה כי בהסתלקות כדי ליצור מעשה בי-דין, מבקשים הצדדים שלא להורות על איתור מבקש חליף וכן לפטור אותם מפרסום בעיתונות אודות הגשת הודעת הסתלקות.

דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בתובענה, בבקשת האישור ובבקשת ההסתלקות, נחה דעתי כי דין בקשת ההסתלקות להתקבל.

המסגרת הדיונית
הליך ההסתלקות מוסדר בסעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות:

סעיף 16(א) לחוק קובע כדלקמן:
"מבקש, תובע מייצג או בא כוח מייצג, לא יסתלק מבקשה לאישור או מתובענה ייצוגית, אלא באישור בית המשפט, וכן לא יקבל, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה מהנתבע או מאדם אחר בקשר להסתלקותו כאמור, אלא באישור בית המשפט...".

סעיף 16(ד) לחוק קובע:
"אישר בית המשפט את הסתלקותם של כל המבקשים או כל באי הכוח המייצגים מבקשה לאישור או שבית המשפט מצא שנבצר מהם להמשיך בתפקידם בבקשה לאישור, רשאי בית המשפט לקבוע כי ניתן להגיש בקשה למינוי תובע מייצג או בא כוח מייצג במקומם, לפי הענין, בתוך תקופה שיקבע, וכן רשאי בית המשפט להורות על פרסום הודעה על כך, והכל אם מצא שהדבר מוצדק בנסיבות הענין ובהתחשב בשלב שבו מצוי הדיון בבקשה לאישור;

הנה כי כן, הליך ההסתלקות מורכב משני שלבים:

בשלב ראשון נדרש בית המשפט לבחון האם יש לאשר את בקשת ההסתלקות על כל רכיביה תוך התייחסות לסוגיית תשלום טובות הנאה למסתלקים, בשלב שני, על בית המשפט להתייחס לסוגיית מינוי החליף וכן לסוגיית הפרסום בהתאם להוראות תקנה 11ב' לתקנות תובענות ייצוגיות תש"ע-2010 (להלן: "התקנות").

תכליתו של הפיקוח השיפוטי על הליך ההסתלקות היא להתמודד עם בעיות אשר הסדרים הנערכים בין הצדדים לתובענה ייצוגית, עלולים ללקות בהן:

בצידו האחד של המתרס- קיים החשש מפני הגשת תביעות סרק, המוגשות מתוך מחשבה שהנתבעים יסכימו להעניק למגישי התביעות טובות הנאה כנגד ויתור עליהן, אם בהסדר פשרה או הסדר הסתלקות. בצידו האחר של המתרס- קיים החשש מהסתלקות מתביעות ראויות, כנגד קבלת טובת הנאה שמוכנים הנתבעים לשלם. (ת"צ (מחוזי ת"א) 1469-02-13 עידן לוי נ' פסטה נונה בע"מ (26.11.14), וכן אלון קלמנט, "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית", משפטים מא (2011)).

אם כן, בבואו לדון בבקשת הסתלקות, על בית המשפט לבחון את סיכויי בקשת האישור והתובענה. ככל שמדובר בבקשה בעלת סיכוי גבוה להתקבל, יתכן כי בית המשפט יורה על החלפת התובע המייצג ו/או באי כוחו. מאידך גיסא, ככל שמדובר בבקשה שהייתה מלכתחילה בקשת סרק, אשר ממילא לא היה מקום להגישה, יתכן כי בית המשפט לא ייעתר לפסיקת גמול למבקש והוצאות שכ"ט עו"ד לבאי כוחו.

אישור בקשת ההסתלקות
כאמור, עניינה של הבקשה לאישור בטענה, כי המשיבה הציגה מצג שווא, לכאורה, והטעתה את חברי הקבוצה לחשוב כי הם יוכלו לזכות בפרסים, במסגרת המבצע השיווקי, ללא כל התנייה או הגבלה.

המשיבה הכחישה טענות אלו בתשובתה, וטענה כי אפשרות הזכייה המוגבלת – נוכח הגבלת הפרסים היומית, כמו גם מהירות הרישום הנדרשת - הייתה ידועה ומוצגת לעין כל, לרבות בתקנון הפעילות, אשר אושר על ידי כל משתתף. על כן, לא התקיימה כל הטעייה לצרכנים.

במסגרת בקשת ההסתלקות, התחייבה המשיבה לחדד נהליה לעניין זה, ובכך למנוע אפשרות של הטעיית הצרכן.

ספק בעיני אם התובענה הראתה עילת תביעה, שכן תנאי המבצע צוינו בתקנון המשיבה, אשר אושר על ידי כל משתתף. מכל מ קום, מבלי שאדרש להכריע בעניין, בהינתן הסכמת הצדדים, נראה כי מוצה ההליך ומתייתר הצורך בהמשך בירורו.

לאור האמור, הריני מקבלת את בקשת ההסתלקות.

גמול ושכר טרחה
כאמור לעיל, החוק קובע כי כל טובת הנאה בקשר להסתלקות טעונה אישור של בית המשפט.
בענייננו, מדובר בבקשת הסתלקות מתוגמלת, במסגרתה הוסכם כי המשיבה תשלם למבקשת גמול בסך של 5,000 ₪; וכן תשלם לב"כ המבקשת שכר טרחה בסך של 20,000 ₪, בתוספת מע"מ.

סוגיה זו, של הסתלקות מתוגמלת, נדונה רבות בפסיקה והדעות לגביה נחלקו.

קיימת גישה המתנגדת לתגמול המסתלק ופסיקת שכר טרחה לבא כוחו, וזאת על מנת שלא לתמרץ הגשת תביעות סרק במטרה להגיע להסכמי הסתלקות. טעם אחר שבבסיס גישה זו, נעוץ בחשש כי תובעים יסתלקו מתביעות מבוססות לכאורה שראוי היה לבררן עד תומן (ת"צ (מחוזי חי') 4013-10-15 מלכה נ' בני ג'ורג' שוקחה בע"מ (6.1.16)).

מנגד, קיימת גישה הדוגלת במתן גמול ושכר טרחה, וזאת על מנת לתמרץ חיסכון בניהול הליכים משפטיים הכרוכים בהוצאות משפטיות ובזמן שיפוטי יקר (ע"א 4714/13 דיאב נ' חברת איי דיגיטל סטור בע"מ (29.9.13)).

לאחרונה, ניתן פסק דין בבית המשפט העליון, אשר מסדיר סוגיה זו וקובע מהן אמות המידה לפסיקת הסכומים במסגרת בקשת הסתלקות מתוגמלת (ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול נ' סונול בע"מ (5.8.18), להלן: " עניין סונול").

מספרן ההולך וגדל של תובענות ייצוגיות אשר הסתיימו בהסדרי הסתלקות מתוגמלת, והחשש מפני תביעות סרק הביא את המחוקק לתקן בשנת 2016 את סעיף 16 לחוק. על פי התיקון, בבוא בית המשפט להכריע בבקשה לפסיקת גמול ושכר טרחה, במסגרת בקשת הסתלקות, על בית המשפט לבחון שתי שאלות: האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה, ומהי התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה (סעיף 25 לפסה"ד בעניין סונול).

בסופו של יום, קבע בית המשפט העליון בעניין סונול, כי ככלל, אין לפסוק גמול ושכר טרחה לתובע המייצג ובא כוחו במסגרת בקשת הסתלקות, אולם יהיו מקרים חריגים, בהם בנסיבות המתאימות יהיה אפשרי להיעתר לבקשת הסתלקות מתוגמלת:
"הכלל הוא שאין לפסוק גמול ושכר טרחה לתובע המייצג ולבא הכוח המייצג במסגרת של הסתלקות מבקשת אישור תובענה כייצוגית. דרך המלך שבה יש לתמרץ ולעודד הגשתן של תובענות ייצוגיות וראויות, היא פסיקת גמול ושכר טרחה במקרים שבהם ההליך הייצוגי הוכרע לטובת הקבוצה (הסדר פשרה, קבלת בקשת האישור או התובענה הייצוגית). עם זאת הסתלקות מתוגמלת היא אפשרית – ואולם מדובר בחריג לכלל, ומשכך יש להיעתר לבקשות בנדון רק במקרים מתאימים." (סעיף 26 לפסה"ד בעניין סונול, ההדגשה במקור, ע.ב).

ממשיך בית המשפט העליון וקובע, כי בבוא בית המשפט לפסוק גמול ושכר טרחה, עליו לשקול את שני השיקולים העיקריים שצוינו לעיל: עילת תביעה לכאורה ותועלת לחברי הקבוצה, כאשר על התועלת להיות ממשית ורלוונטית לחברי הקבוצה. כמו כן יש לבחון את הפער בין הסעדים שהתבקשו בבקשת האישור לבין הסעד שניתן לקבוצה במסגרת בקשת ההסתלקות, וכן לבדוק את שאלת נחיצות ההליך הייצוגי לתוצאה שהושגה. במקביל, על בית המשפט לבחון גם שיקולי רוחב, היינו כיצד ההכרעה בבקשת ההסתלקות תשפיע על מוסד התובענה הייצוגית, לרבות שימת לב לשאלת הנציג, שכן משהגיע התובע הייצוגי להסכמה, אין עוד מי שישמיע את קולם של חברי הקבוצה שההסדר אינו משרת את עניינם (סעיף 27 לפסה"ד בעניין סונול).

בית המשפט העליון הבהיר כי לערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב בשאלה אם יש מקום בנסיבות המקרה הקונקרטי לפסוק גמול ושכר טרחה במסגרת הסתלקות. נקבע כי יש לעשות כן לאורם של העקרונות המנחים הקבועים בסעיפים 22 ו- 23 לחוק תובענות ייצוגיות, תוך שהובהר, כי אין הכוונה ל"רשימת מכולת" מחייבת. פרט לתועלת שהסב ההליך הייצוגי לחברי הקבוצה, ניתן וראוי להביא בחשבון את הטרחה שטרחו התובע המייצג ובא כוחו, הסיכון שנטלו על עצמם בהגשת ההליך ובניהולו, ומידת החשיבות הציבורית הגלומה בהליך. כאשר מדובר בפסיקת שכר טרחה ניתן להביא בחשבון אף את ההוצאות שהוציא בא כוח המייצג, האופן בו ניהל את ההליך, והפער שבין הסעדים שהתבקשו לבין אלה שנפסקו בסופו של יום לטובת חברי הקבוצה (סעיף 29 לפסה"ד בעניין סונול).

לעניין שיעור הסכומים שיש לפסוק כגמול ושכר טרחה, נקבע, כי יש משמעות אף ליצירת מדרג מבחינת שיעור הסכומים, בהתאם לשלב בו הסתיים ההליך וכן בהתאם למידת החשיבות הציבורית הגלומה בהליך. המטרה היא "להשיא את התועלת לקבוצה מההליך הייצוגי, ולעודד הגשתן של תובענות ייצוגיות בעלות ערך ציבורי" (סעיף 29 סיפא לפסה"ד בעניין סונול).

וכך סוכמו עיקרי הדברים:
"ניתן לסכם ולומר, כי שומה על בית משפט הדן בבקשה לאישור הסתלקות מתוגמלת לעשות שימוש זהיר בכלי של פסיקת גמול ושכר טרחה; תוך מודעות לסכנות הגלומות בהסדרים מסוג זה לקבוצה, לציבור ולמוסד התובענה הייצוגית; ובמטרה מצד אחד לקדם הגשת תובענות ייצוגיות ראויות, ומצד שני למנוע הליכי סרק" (סעיף 31 לפסה"ד בענין סונול).

מן הכלל אל הפרט
באשר לעילת התביעה-
בענייננו, כאמור לעיל, ספק בעיני אם התובענה גילתה עילה , באשר לכאורה תנאי המבצע צוינו בתקנון המשיבה, אשר אושר על ידי כל משתתף. מנגד, לא מן הנמנע, כי ראוי היה שעיקרי תנאי המבצע יצוינו בהדגשה הנראית לעין, ולא יובלעו בתקנון. משהוגשה בקשת הסתלקות מוסכמת, במסגרתה התחייבה המשיבה לחדד את נהליה בכדי למנוע תקלות ואי הבנות, מתייתר הצורך להעמיק בשאלה זו , והדברים יובאו בחשבון לעניין שיעור הגמול ושכר הטרחה המבוקשים.

באשר לתועלת שהביא ההליך לחברי הקבוצה-
בהתאם לפסיקה, התועלת שהניב ההליך הייצוגי צריכה להיות ממשית ורלבנטית לחברי הקבוצה. אחת מאמות המידה העשויה לסייע בעניין זה היא שאלת נחיצותו של ההליך הייצוגי לתוצאה שהושגה (ס' 26 לפסה"ד בעניין סונול, לעיל).

בענייננו, במסגרת הסדר ההסתלקות, התחייבה המשיבה לחדד את נהליה ובדרך זו למנוע תקלות עתידיות. נראה כי המתווה שהוצע על ידי הצדדים מניח את הדעת, ויש בו כדי להסב תועלת מסויימת לקבוצה, כמו גם לציבור.

בנסיבות העניין, נראה כי שיעור הגמול ושכר הטרחה עליהם המליצו הצדדים בבקשת ההסתלקות הינו במתחם הסבירות, התואם לתוצאות תובענה זו. נוכח האמור, הריני נעתרת לבקשת הצדדים לעניין שיעור הגמול ושכר הטרחה.

לפיכך, ולאחר שהבאתי בחשבון את מכלול השיקולים, הריני מעמידה את הגמול למבקשת על סך של 5,000 ₪ ואת שכר טרחת בא כוחה על סך 20,000 ₪ בצירוף מע"מ,

חליף ופרסום
הדעה הרווחת בפסיקה קובעת כי כאשר ההסתלקות היא לפני אישור בקשת האישור, ההחלטה האם להחליף את המבקש המסתלק נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. היינו, בית המשפט רשאי לפעול למציאת מבקש תחת המבקש שהסתלק, אולם אין הוא חייב לעשות כן. לעומת זאת, כאשר בקשת ההסתלקות מוגשת לאחר אישור התובענה כייצוגית, בית המשפט חייב לפרסם הודעה על מנת לבחון את האפשרות להחליף את המבקש (ת"צ (מחוזי מרכז) 24356-04-10 הר עוז נ' כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ (22.12.10)).

במקרה הנדון, סבורני כי אין הצדקה להטיל על הצדדים עלויות נוספות הכרוכות בפרסום. מדובר בבקשה שהוגשה לפני דיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, פסק הדין אינו יוצר מעשה בית דין ואינו מונע מאחרים להגיש תביעה כנגד המשיבה. לא מצאתי כי בקשת ההסתלקות פוגעת באינטרס כלשהו של חברי הקבוצה או הציבור.

מהטעמים האמורים, איני רואה מקום לפעול לאיתור מבקשים אחרים חלף המבקשת ונחה דעתי כי אין להורות על פרסום בקשת ההסתלקות.

סוף דבר
הריני מאשרת את הסתלקות המבקשת מבקשת האישור.

הריני מורה על מחיקת הבקשה לאישור ועל דחיית התביעה האישית של המבקשת.

המשיבה תשלם למבקשת גמול בסך 5,000 ₪; וכן תשלם לב"כ המבקשת שכר טרחה בסך של 20,000 ₪, בתוספת מע"מ.

הגמול ומחצית שכר הטרחה ישולמו בתוך 30 יום.
יתרת שכר הטרחה תשולם לאחר המצאת אישור כי בוצעה התחייבות המשיבה, לעניין חידוד הנהלים.

ב"כ המבקשת ימציא העתק מפסק הדין למנהל בתי המשפט לצורך עדכון פנקס התובענות הייצוגיות.

התיק ייסגר.

ניתן היום, כ"א שבט תשע"ט, 27 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.