הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 37693-06-15

לפני
כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא

מבקש

יוליאן בנדל
ע"י ב"כ עו"ד: משרד עורכי הדין צמח-שאשא
רח' הפקדון 1, חיפה
ת.ד. 205, מיקוד 31000
טל': 04-XXXX540; פקס: 04-XXXX555

נגד

משיבים

1. אפריקה ישראל להשקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד: עוה"ד ארדינסט, בן נתן ושות'
ממגדל המוזיאון, רח' ברקוביץ 4, תל אביב
טל': 03-XXXX111; פקס: 03-XXXX101

2. אפריקה ישראל תעשיות בע"מ (בהליכי חדלות פירעון)
באמצעות הנאמן עוה"ד עופר שפירא ו/או עו"ד אורית ספיבק ואח'
ממשרד עופר שפירא ושות'
ממרכז עזריאלי 5, המגדל המרובע, קומה 27, תל אביב
טל': 03-XXX999; פקס: 03-XXXX996

3. סומך חייקין
ע"י ב"כ עו"ד: כספי ושות', עורכי דין
מרח' יעבץ 33, תל אביב
טל': 03-XXXX000; פקס: 03-XXXX001

4. שאול דבי
5. עמיחי פייבל
ע"י ב"כ עו"ד: וקסלר ברגמן ושות', משרד עורכי דין
מרח' יהודה הלוי 23, מגדל דיסקונט, תל אביב
טל': 03-XXXX393; פקס: 03-XXXX394

6. לב לבייב
ע"י ב"כ עו"ד: עוה"ד ארדינסט, בן נתן ושות'
ממגדל המוזיאון, רח' ברקוביץ 4, תל אביב
טל': 03-XXXX111; פקס: 03-XXXX101

7. נדב גרינשפון
ע"י ב"כ עו"ד: יגאל ארנון ושות'
מרכז עזריאלי 5, תל אביב
טל': 03-XXXX999; פקס: 03-XXXX902

8. גיורא עופר
9. איתן הבר
10. צפורה סמט
11. שמואל שקדי
12. עמנואל לזוביק
13. שלמה בורוכוב
14. איתן רף
15. רמי גוזמן
ע"י ב"כ עו"ד: עוה"ד ארדינסט, בן נתן ושות'
ממגדל המוזיאון, רח' ברקוביץ 4, תל אביב
טל': 03-XXXX111; פקס: 03-XXXX101

16. אברהם נח נובגרוצקי
17. מנשה שגיב
ע"י ב"כ עו"ד: וקסלר ברגמן ושות', משרד עורכי דין
מרח' יהודה הלוי 23, מגדל דיסקונט, תל אביב
טל': 03-XXXX393; פקס: 03-XXXX394

18. ד"ר אייל יניב
19. אורית לייטמן
20. גיא כהן
ע"י ב"כ עו"ד: מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם טל ושות'
דרך אבא הלל סילבר 16, רמת גן
טל': 03-XXXX100; פקס: 03-XXX311

21. איזי כהן
ע"י ב"כ עו"ד: יגאל ארנון ושות'
מרכז עזריאלי 5, תל אביב
טל': 03-XXXX999; פקס: 03-XXXX902
22. אבי מוטולה
ע"י ב"כ עו"ד: נשיץ ברנדס אמיר ושות'
מרכז תובל 5, תל אביב
טל': 03-XXXX000; פקס: 03-XXXX005
23. אלון הרפז
ע"י ב"כ עו"ד: וקסלר ברגמן ושות', משרד עורכי דין
מרח' יהודה הלוי 23, מגדל דיסקונט, תל אביב
טל': 03-XXXX393; פקס: 03-XXXX394

פסק דין
פתח דבר
ראשיתו של ההליך שבנדון בשנת 2015, עם הגשתה של בקשה לאישור ניהול תובענה כייצוגית בעילה של פרט מטעה והפרות חובות דיווח – על-ידי המבקש, מר חוליאן בנדל, כנגד חברת אפריקה ישראל תעשיות בע"מ (בפירוק) (להלן – אפריקה תעשיות או חברת הבת או החברה) וכנגד חברת אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (להלן – אפריקה השקעות או חברת האם); וכן כנגד נושאי המשרה, מבקרי הפנים ורואי החשבון בתפקידם זה – בשתי החברות (להלן, על פי הקשרו – בקשת האישור ו- התביעה).
ניהולו של ההליך דנא נפרש על-פני לא פחות משש שנים, במהלכן נוהלו בין הצדדים הליכים משפטיים שונים שנדונו בפני מספר מותבים וערכאות. בתוך כך, התקיים בין הצדדים גם הליך גישור ארוך ומורכב, ובסופו הגיעו הצדדים לכדי הסכמות סופיות בדבר אופן סיום ההליך – באופן סופי ומוחלט.
במקביל להליכים כאן, אירעו מספר אירועים מהותיים בעניינן של החברות, ובכלל זאת נקלעו החברות להליכי חדלות פירעון, בגינם נוהלו כנגדן מספר הליכים שונים. בתוך אלו, מונו בשנת 2018 כונסי נכסים זמניים לחברת אפריקה תעשיות; ובהמשך, בשנת 2020, מונה אחד מכונסי הנכסים כנאמן לחברה לפי חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן, בהתאמה – הנאמן ו-חוק חדלות פירעון) – לצורך פירוקה.
ניהול ההליכים המקבילים הגיע לכדי נקודת התנגשות בשנת 2021. המחלוקת שנתגלעה היא בין הנאמן לחברת הבת, לבין הצדדים להסכם הפשרה שגובש בעניינה של חברת הבת – המבקש ונושאי המשרה, מבקרי הפנים ורואי החשבון בה . מוקד המחלוקת, הוא בשאלת הבעלות בפוליסת ביטוח נושאי המשרה בחברת הבת; ובשאלת מיהות הגורם הזכאי לקבל את תגמולי פוליסת הביטוח, בעת קרות אירוע ביטוחי – נושאי המשרה או החברה עצמה (ובעניינו – יהא זה הנאמן שבא בנעלי החברה).
ההכרעה בשאלה זו נדרשת על מנת להכריע בשאלה הנגזרת ממנה, בדבר מעמדו של הנאמן שמונה במסגרת הליך חדלות הפירעון של החברה למנוע או להגביל את יכולתם של נושאי המשרה בחברה לעשות שימוש בתגמולי הפוליסה, במסגרת פשרה המוגשת לאישור בית המשפט שדן בבקשה לאישור ניהול תובענה כייצוגית – כפי זו המונחת לפניי עתה.
ביתר דיוק, בהתייחס לנסיבותיו הפרטניות של הליך זה שלפניי, ההכרעה במחלוקת בין הצדדים נדרשת מקום בו ההליכים המקבילים מתנהלים באין מפריע משך מספר שנים; כאשר הצדדים להסכם הפשרה משקיעים משאבים משמעותיים לצורך גיבוש הסכמותיהם , ואילו בעל התפקיד שמונה על-ידי בית משפט של חדלות פירעון אינו נוקט בכל הליך של חקירה או בדיקה ואינו שוקד על בירורן של עילות התביעה (כך שגם בעת זו – טרם נקט בעל התפקיד בפעולות כאמור, וממילא טרם גיבש עמדתו בנוגע לנקיטת הליך כלשהו כנגד החברה או מי מטעמה). בנוסף, הפיצוי על-פי הסכם הפשרה , המצוי במוקד המחלוקת, רחוק מאוד ממיצוי הפוליסה ועומד על שיעור של כ-7% בלבד מתקרת סכום הביטוח , ממנ ה יבקש הנאמן, אולי, בעתיד, להיפרע – היה ותוגש על ידו תביעה, והיה וזו תתקבל בסופה .
וכך גם, הסתייגויותיו של הנאמן בקשר עם הסכם הפשרה – שמשמעות קבלתן , דה פאקטו, היא סיכולה של הפשרה ; הושמעו בקול ברור (יחסית) בפני בית המשפט אך לאחר הגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה, לאחר מתן החלטתי בדבר אי-דחיית הסדר הפשרה על הסף וביצוע פרסומים על אודותיו ואף לאחר חלוף המועד להגשת התנגדויות להסדר.
בפרט נכון לציין, גם – כי החברה עצמה אינה חלק מהסדר הפשרה, ואינה מחויבת בכל תשלום שהוא מכוחו.
בהתייחס לנסיבות אלה ונוספות הנוגעות להליך דנא – במסגרת הכרעתי במחלוקות הצדדים, ולצורך הכרעה בבקשה לאישור הסכמות הצדדים בדבר סיומם של ההליכים דנן, נדרשתי גם למספר סוגיות נוספות, ובתוך כך: התנהלות הנאמן בעניין שלפניי, בכל הנוגע לעיתוי העלאת טענותיו ואופן העלאתן; שאלת מיצויים של הליכי חקירה על ידי בעל תפקיד, לרבות כונס נכסים, הממונה במסגרת הליך חדלות פירעון של חברה; נפקות אבחונן של עילות התביעה מושא הפשרה אל מול עילות התביעה העומדות לבעל התפקיד בשם החברה; וכן, נפקות ההכרעה בשאלות שבמחלוקת בכל הנוגע למוסד ביטוח דירקטורים ונושאי משרה, בבחינת שיקולי מדיניות משפטית רצויה.
אם כן, בטרם אדון באישור הסכמות הצדדים בדבר מתווה סיום ההליך שבכותרת, אדרש תחילה לשאלה למי שייכת הבעלות בפוליסת ביטוח נושאי המשרה בחברה ומי זכאי לתגמוליה? בתוך המענה לשאלה זו תוכרע גם שאלת מעמדו של הנאמן למנוע, הלכה למעשה, את אישור הסדר הפשרה מושא החלטתי זו – והכל, בהתייחס לנסיבותיו הפרטניות של המקרה שלפניי.
לאחר שאכריע בשאלות אלה, אדרש לבחינת הסכמות הצדדים גופן, בגדרן התבקש כך:
בכל הנוגע לנושאי המשרה מטעם אפריקה תעשיות, מבקרי הפנים ורואי החשבון בה, מבוקש לאשר את הסדר הפשרה שגובש בעקבות הגשת הבקשה לאישור תובענה כייצוגית בגדרי הליך זה, לפי סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן – חוק תובענות ייצוגיות) – בין המבקש לבין נושאי המשרה, מבקרי הפנים ורואי החשבון בחברת הבת – המשיבים 5-3, 7, 23-16 (להלן – הבקשה לאישור הסדר פשרה).
בכל הנוגע לנושאי המשרה מטעם אפריקה השקעות, מבקרי הפנים ורואי החשבון בתפקידם זה בה, מבוקש להורות על דחיית הבקשה לאישור התובענה כייצוגית ועילות התביעה הייצוגיות לגופן כנגד אפריקה השקעות, וכנגד נושאי המשרה, מבקרי הפנים ורואי החשבון המבקרים של אפריקה השקעות – בתפקידם זה (המשיבים 1, 17-3 ו-21). זאת, בהתאם לפסק הדין של כב' הנשיא (כתוארו אז) השופט א' אורנשטיין בחדל"ת 25064-10-19 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ (27.11.2019), בגדרו אושר סעיף הפטור מתביעות כנגד משיבים אלה (להלן – הבקשה לאישור הסכמות; הבקשה לאישור הסדר פשרה ו- הבקשה לאישור הסכמות, להלן יחד – הבקשות).
ככל שתאושרנה הסכמות אלה, יובא ההליך שבנדון לכדי סיום בחלוף כשש שנים מן המועד בו הונחה התביעה שבנדון לפתחו של בית המשפט.
רקע והשתלשלות האירועים הרלוונטיים
כאמור, במהלך שנת 2015 הוגשה כנגד חברת אפריקה השקעות ואפריקה תעשיות ונושאי המשרה בשתי החברות, בקשה לאישור ניהול תובענה כייצוגית בעילה של פרט מטעה והפרות חובות דיווח.
במקביל להליך דנא, נקלעו החברות להליכי חדלות פירעון שונים, ואלו תמציתם:
חברת האם נקלעה להליכי לחדלות פירעון, ובהמשך אושר לגביה הסדר חוב בגדרי חדל"ת 25064-10-19 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ (27.11.2019) (להלן – הליך ההסדר של חברת האם). במסגרת אישורו של הסדר זה נקבע , כי תחולתו היא גם על התביעה כנגד חברת האם בגדרי ההליך כאן. עם זאת, הצדדים הסכימו ביניהם כי ההסדר לא יחול על בקשת האישור והתביעה בנוגע לחברת הבת.
ביום 17.07.2018 ניתן צו כינוס נכסים זמני כנגד חברת אפריקה תעשיות בגדרי תיק פר"ק 33678-07-18 (כב' השופט פרסקי), ועו"ד עופר שפירא ועו"ד גיל אורן מונו ככונסי נכסים זמניים לחברה (להלן – הליך הכינוס).
בהמשך, ביום 29.10.2020, הורה בית משפט של חדלות פירעון בגדרי חדל"ת 32863-09-20 (כב' השופט פרסקי) על מתן צו לפתיחת הליכים כנגד חברת אפריקה תעשיות (להלן, על פי הקשרו – הליך חדלות הפירעון ו- הצו לפתיחת הליכים) ומינה את אחד מכונסי הנכסים של החברה, עו"ד עופר שפירא, כנאמן לחברה לפי חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי – לצורך פירוקה.
בעקבות הליך חדלות הפירעון ובהמשך לו, ביום 15.11.2020 הוגשה בגדרי ההליך שבכותרת הודעה ובקשה לעיכוב הליכים מטעם הנאמן כנגד חברת הבת (בלבד), בהתאם להוראות סעיף 29(5) לחוק חדלות פירעון. בתוך הודעתו זו, הוסיף הנאמן וציין כי הואיל ונודע לנאמן כי צדדים אחרים מנהלים מו"מ בדבר שימוש בפוליסת הביטוח של החברה, אזי מודגש על ידו כי "פוליסת הביטוח שרכשה החברה מהווה רכוש שלה וחלק ממסת נכסיה, והנאמן אינו מסכים לשימוש בפוליסה הזו לטובת הפשרה האמורה".
בהחלטתי מיום 15.11.2020 נעתרתי לעתירת הנאמן בדבר עיכוב הליכי התובענה הייצוגית, כנגד חברת הבת. אשר להערת הנאמן ביחס לפוליסת הביטוח של החברה, הואיל ולא נתבקש על ידי הנאמן כל סעד בנדון – הרי שלא היה לבית המשפט טעם ליתן התייחסותו לכך בהחלטה.
ביום 07.12.2020 הוגשו לבית המשפט הבקשות מושא החלטתי זו. בתוך אלו, במסגרת הסדר הפשרה הוסכם על תשלום פיצוי כספי בסכום כולל של 5,000,000 ש"ח לחברי הקבוצה – בעלי המניות בתקופה הרלוונטית בחברת הבת (להלן – סכום הפיצוי). כן הוסכם, כי סכום הפיצוי ישולם על ידי חברת הביטוח מכוח פוליסת הביטוח של הדירקטורים ונושאי המשרה המבוטחים שמספרה Directors & Officers Liability Insurance BO771N0001400338 (להלן – פוליסת הביטוח). לעניין זה יצוין, כי תקרת הפוליסה עומדת על סך של 20 מיליון דולר (כ-70 מיליון ש"ח; להלן – סכום הביטוח). כאמור, חברת הבת עצמה אינה חלק מהסדר הפשרה, ואינה מחויבת בכל תשלום שהוא מכוחו.
ודוק, גיבושה של הפשרה האמורה היא תוצר של משא ומתן ממושך שנוהל בין הצדדים להליך דנא, וראשיתו עוד בשנת 2015. כך גם הפשרה מושא הבקשה לאישור הסדר פשרה, גובשה לאחר ניהולו של הליך גישור ארוך ומורכב, בסיועם של מגשרים מקצועיים – פרופסור שרון חנס ופרופסור אלון קלמנט (להלן – המגשרים).
בהחלטתי מיום 10.12.2020 קבעתי, כי לאחר שעיינתי בהסכמות הצדדים מצאתי כי אין מקום לדחותן על הסף – ובהתאם, והוריתי על פרסומן בהתאם להוראת סעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות. כן קבעתי, כי המועד האחרון להגשת הודעות התנגדות והודעות פרישה יהא בתוך 45 ימים מיום הפרסום, בהתאם לסעיפים 18(ד) ו-18(ו) לחוק תובענות ייצוגיות.
בנוסף, בהתאם להוראות סעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות ובהתאם לתקנות 12(ד) ו-16 לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010, הוריתי, בין היתר, על העברת הבקשות לגורמים המקצועיים במשרד המשפטים וברשות ניירות ערך – באמצעות פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי) (להלן – הגורמים המקצועיים), על מנת שאלו יגישו עמדתם בנדון. למען הסדר הטוב, הוריתי על המצאת המסמכים שבנדון גם לכונסי הנכסים והנאמן.
ביום 27.01.2021 הוגשה עמדת הגורמים המקצועיים בהתאם להוראות סעיף 18(ד) לחוק תובענות ייצוגיות. במסגרת עמדתם זו הודיעו הגורמים המקצועיים כי הם אינם מוצאים מקום להביע עמדה לגופו של עניין, לחיוב או לשלילה (להלן – עמדת הגורמים המקצועיים בנוגע להסדר הפשרה).
בחלוף המועד להגשת התנגדויות, ומשאלו לא הוגשו – הוגשה ביום 02.02.2021 הודעה מטעם הצדדים בנדון, לצורך מתן הכרעה בבקשות גופא.
אולם, מיד בסמוך לכך, ביום 03.02.2021 – לאחר חלוף המועד להגשת התנגדויות כאמור, הוגשה מטעם הנאמן "הודעה" נוספת לבית המשפט. במסגרת הודעתו זו פירט הנאמן השגותיו לגבי הסדר הפשרה בכל הנוגע לאפריקה תעשיות, ובפרט – לעניין אפשרות תשלום סכום הפשרה מכוח פוליסת נושאי המשרה והדירקטורים (להלן – הודעת הנאמן).
בתוך כך נטען על ידי הנאמן, כי פוליסת ביטוח חבות דירקטורים ונושאי משרה של החברה מהווה חלק ממסת הנכסים הכפופה להליכי חדלות פירעון של החברה, וכל שימוש בה מהווה הפרה של הצו לפתיחת הליכים ושל חוק חדלות פירעון. כן נטען על ידי הנאמן, כי הואיל והחברה היא בעלת הפוליסה, הרי שאם חברת הביטוח תשלם את סכום הפשרה בענייננו, יהיה הדבר על חשבונה בלבד ולא יהיה בו כדי לגרוע מהיקף הכיסוי של פוליסת הביטוח בגין נזקים שנגרמו לחברה ו/או לנושיה כתוצאה ממעשים ומחדלים מושא התובענה, אם אלו אכן יוכחו.
עוד הודיע הנאמן, כי האירועים מושא התובענה הייצוגית נחקרים על ידיו וכי המסכת העובדתית המתוארת בבקשת האישור מקימה בראש ובראשונה זכות תביעה לחברה, מאחר שהיא הנפגעת הראשית. ואילו הנזק לבעלי המניות הוא נזק תוצאתי אינצידנטלי שנבע ממעשים וממחדלים אשר הביאו לחדלות פירעונה של החברה. לפיכך נטען, כי החברה, באמצעות קופת הנשייה, זכאית לתגמולי הביטוח לפי הפוליסה אשר יחולקו לנושים על פי סדרי הקדימה הקבועים בחוק.
נוכח הגשת הודעת הנאמן, ובשל הרחבת יריעת טענותיו באופן המהווה הלכה למעשה התנגדות להסכם הפשרה – בהחלטתי מיום 03.02.2021 הוריתי על הגשת התייחסויותיהם של הצדדים לפרטי ההודעה. לאחר שאלו הוגשו, ובטרם מתן החלטה בבקשה לאישור הסדר הפשרה, מצאתי לזמן את הצדדים לפניי – ודיון בנדון התקיים ביום 07.04.2021 (להלן – הדיון). במסגרת הדיון סיכמו הצדדים טענותיהם לפניי, גם בעל פה.
מיד לאחר הדיון ועוד באותו היום, הוגשה מטעם הנאמן בקשה להורות על קבלת עמדת הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי (להלן – הממונה) בקשר עם הבקשה לאישור הסדר פשרה (להלן – הבקשה לקבלת עמדת הממונה). זאת, על פי הנטען שם, נוכח טיבן של הטענות והסוגיות המתעוררות אגב ההכרעה בבקשה לאישור הסדר פשרה.
הצדדים להליך – כולם – התנגדו לבקשה. זאת, משורת טעמים, ובין היתר, האיחור והשיהוי הניכר בהגשת "התנגדות" הנאמן; העדר דרישה מוקדמת לקבלת עמדת הממונה, אלא רק לאחר השלמת כל הטיעונים מטעם הצדדים; העובדה כי בעמדת הנאמן הועלו שאלות וטענות חדשות שלא נטענו על ידי הנאמן קודם לכן; העובדה כי הנאמן הוא שבחר לברר את טענותיו בפני מותב זה, ואילו שינוי העמדה כעת בדבר סמכותו של בית משפט של חדלות פירעון – נוסף על כך שאינה מנומקת ואינה מבוססת משפטית, היא טענה חדשה, ואף יש בה כדי להוות ניסיון לבחירת הפורום בו תתבררנה טענותיו; העובדה שאין בעמדת הממונה כדי להוסיף לעמדת הנאמן שפורטה ונפר שה כבר באופן ממצה בפני בית המשפט; בשל התמשכותם של ההליכים שבנדון; ובנוסף, הועלו על ידי הצדדים טענות בדבר העדר מעמד או סמכות של הנאמן, בכל הנוגע להסדר הפשרה מושא הליך זה – בין היתר, נוכח העובדה שאפריקה תעשיות אינה צד להסכם הפשרה ואינה מחויבת בתשלום כל שהוא מכוחו.
בתשובה אותה הגיש הנאמן לעמדות הצדדים המתנגדים הובהר על ידו, בשנית, כי עיקר המחלוקת כאמור בין הצדדים נוגעת למקורות מימון הפשרה – היינו, שאלת ה"בעלות" בפוליסת הביטוח. עוד פורטו בתשובה, מספר טיעונים נוספים לעניין שאלת סמכותו של בית משפט זה לדון ולהכריע בסוגיות הכרוכות בהכרעה בבקשה לאישור הסדר פשרה, והאם בכוחו של פסק הדין שיינתן בעניין הפשרה לחייב את הנאמן או צדדים שלישיים כלשהם.
ביום 22.04.2021 ניתנה החלטתי המפורטת בבקשה לקבלת עמדת הממונה, ובסופו של דיון ממצה בטענות הצדדים מצאתי כי אין מקום להיעתר לבקשת הנאמן בדבר קבלת עמדת הממונה בעניין שלפניי (להלן – ההחלטה בבקשה לקבלת עמדת הממונה).
בראשית הכרעתי נדרשתי, למעלה מן הצורך, לטענות הנאמן אשר הועלו אגב אוחא בדבר העדר סמכותו של בית משפט זה לדון באישור הסדר הפשרה, על כלל הסוגיות והשאלות הכרוכות בו. משורת טעמים שפורטו שם, ובין היתר בהתייחס להחלטת בית המשפט העליון בע"א 3284/19, ע"א 3397/19 שיף הזנפרץ נאמנים (2004) בע"מ ואח' נ' יוסף בר ואח' (31.01.2021) (להלן – עניין שיף) – קבעתי, כי קשה עד מאוד למצוא כל הצדקה כיצד ניתן להעלות טענת סמכות כאמור בעניינה של תובענה ייצוגית, בעניין כלכלי מובהק, המתנהל בפני בית משפט זה עוד משנת 2015. עוד הדגשתי לעניין זה, כי מדובר בעניין המצוי בלב סמכותו של בית משפט כלכלי, ולא בכדי טענת הנאמן לעניין זה לא בוססה ולא נומקה, ולו בראשיתו של נימוק.
כן קבעתי ביחס לטענת הסמכות, כי כך גם במעשיו, קיבל על עצמו הנאמן את סמכותו של בית משפט זה לדון בסוגיות הכרוכות באישור הסדר הפשרה – בין במישרין ובין בעקיפין, זאת, שעה שראה לנכון לפרוש טענותיו בעניין זה לפניי, להתייצב לדיון הקבוע ולטעון בשם החברה – ואף להגיש את הבקשה שבנדון לבית משפט זה, לצורך דיון בה.
לגופה של הבקשה קבעתי, כי לא מצאתי שעמדת הממונה דרושה לבית המשפט לצורך הכרעה במחלוקת. זאת, בין היתר, בשים לב לכך ששאלת הבעלות בפוליסת הביטוח של החברה היא שאלה משפטית שאינה מצויה במיצרי דיני חדלות הפירעון. אלא, משלבת סוגיות משפטיות ותאגידיות שונות, וחולשת על מספר דינים שונים. בנסיבות אלה, הרי שהגורם המתאים להביא את עמדתו בהקשר זה הוא היועץ המשפטי לממשלה, שעמדתו משקפת שקלול של כלל האינטרסים הרלוונטיים.
משכך, ונוכח העובדה שעמדת היועץ המשפטי לממשלה בתיק הוגשה קודם להגשת הודעת הנאמן מיום 03.02.2021 – ומטעם זה בלבד; ואך על מנת שלא תשמע כל טענה בעניין זה – הוריתי ליועץ המשפטי לממשלה ליתן דעתו אשר להודעת הנאמן ועמדות הצדדים לה, כפי שהוגשו לתיק בית המשפט וכפי שסוכמו בפרוטוקול הדיון שנערך לפניי, ולהגיש עמדה משלימה מטעמו, ככל שימצא לנכון לעשות כן.
ביום 15.08.2021 הוגשה עמדתו המשלימה של היועץ המשפטי לממשלה, לצד הודעתו על אודות התייצבותו להליך (להלן – עמדתו המשלימה של היועמ"ש).
לאחר שזו הוגשה – הרי שכל שנותר עתה הוא להכריע בבקשות לאישור הסכמות הצדדים אשר לסיום כלל ההליכים שבנדון. אולם עוד קודם לכן כאמור, לצורך דיון בבקשה לאישור הסדר הפשרה – ניצבת לפניי שאלה מקדימה המצויה במוקד המחלוקת בין הנאמן לבין הצדדים להסדר הפשרה, והיא למי שייכת הבעלות בפוליסת ביטוח נושאי המשרה בחברה ומי זכאי לתגמוליה?
ובשאלה המתלווה אליה – מהו מעמדו של הנאמן, המבקש למנוע או להגביל את יכולתם של נושאי המשרה בחברה לעשות שימוש בתגמולי הפוליסה, במסגרת הסדר הפשרה שגובש בעקבות הבקשה לאישור ניהול תובענה כייצוגית שהוגשה כנגד נושאי המשרה בחברה וכנגד חברת הביטוח שביטחה את אחריותם ככאלה?
לשם פניי להכרעה.
טענות הצדדים בנוגע לשאלת הבעלות בפוליסת הביטוח והזכאות לתגמוליה
טענות הנאמן
לטענת הנאמן, בהינתן הוראות חוק חדלות פירעון והחלטת בית המשפט מיום 15.11.2020 ההליכים נגד החברה עוכבו, החברה אינה עוד צד להליך שבכותרת, ומן הדין ומן הצדק למחוק אותה מהיותה משיבה בבקשה או בהסדר. בהתאם, החברה אף אינה צד להסדר הפשרה, וההסדר לא מחייב אותה ו/או את הנאמן לשום דבר ולשום עניין. כמו כן, אין בהסדר ו/או באישורו (אם יאושר) כדי לסלק טענות, תביעות או דרישות של החברה ו/או הנאמן כלפי המשיבים ו/או מי מהם, ולא יהיה בו כדי לפטור את המשיבים ו/או מי מהם מאחריותם בגין המעשים והמחדלים המתוארים בהליך כלפי החברה ו/או נושיה.
אשר לפוליסת הביטוח טוען הנאמן, כי פוליסת הביטוח מהוה חלק ממסת הנכסים הכפופה להליכי חדלות הפירעון של החברה, וכל שימוש בה, כמו נטילה של כל נכס או זכות אחרת של החברה, מהווה הפרה של צו הפתיחה בהליכים ושל חוק חדלות פירעון – ומשכך מתנגד הנאמן לשימוש בפוליסת הביטוח לטובת הפשרה האמורה.
כן הובהר על-ידי הנאמן , כי גם במערכת היחסים שבין החברה לבין חברת הביטוח, אם חברת הביטוח אכן תסכים לשלם את סכום הפשרה בתיק זה (או כל חלק ממנו), הרי שתשלום כזה יהיה כולו על חשבונה של חברת הביטוח בלבד ולא יהיה בו כדי לגרוע מהיקף הכיסוי של פוליסת הביטוח בגין נזקים שנגרמו לחברה ו/או לנושיה כתוצאה ממעשים ומחדלים נשוא התובענה, אם אלו יוכחו.
כן נטען על ידי הנאמן, כי האירועים נשוא התובענה הייצוגית נחקרים על ידו במסגרת תפקידו כנאמן בהליך חדלות פירעון, ובמסגרת זו נחקרות שאלות הנוגעות להיקף אחריותם של נושאי המשרה לאירועים המפורטים והנטענים בתובענה הייצוגית, והנזקים שאירעו כתוצאה מהם – בין אלה שפורטו בתובענה שבכותרת ובין אלה שהתבררו או יתבררו לאחר מכן. הנאמן אינו מחווה דעה באשר לנכונות הטענות והעילות הנטענות נגד המשיבים ו/או באשר להיקף הנזק הכולל שגרמו המעשים והמחדלים הנטענים, אם גרמו.
אולם מכל מקום נטען, כי אם הטענות הנטענות בתובענה הייצוגית נכונות, הרי שקיימת אפשרות סבירה (לפחות) שהמעשים והמחדלים המיוחסים למשיבים בתובענה גרמו לנזקים לחברה ולנושיה, והחברה (באמצעות קופת הנאמנים) זכאית לתגמולי הביטוח לפי הפוליסה. משכך, על חברת הביטוח לשלם את כל הסכומים המגיעים לפי הפוליסה לידי הנאמן של החברה לשם חלוקתם בהתאם להוראות בית המשפט של חדלות פירעון, על פי סדרי הקדימה הקבועים בחוק.
בהקשר זה הודגש, כי לחברה נושים בהיקף של מאות מיליוני שקלים, ובמסגרת סמכויותיו חוקר הנאמן, בין היתר, את הקשר בין האירועים הנטענים בהליך שבכותרת לבין חדלות הפירעון של החברה. בתוך כך, אם המעשים ו/או המחדלים של המשיבים ו/או מי מהם גרמו לשרשרת נזקים כלפי שורה ארוכה של ניזוקים שהמבקשים או חלק מהם, הרי שבהינתן העובדה שפוליסת הביטוח כוללת תקרה לכיסוי הביטוחי שהוא נמוך במידה ניכרת מהיקף הנזק הנחקר, לא ייתכן שחברת הביטוח תסכים (שלא בהסכמת החברה ובניגוד לדעת הנאמן) לשלם מרצונה לכיסוי נזקים נטענים למבקשים כאן. בכך, עשויים החברה ונושיה להיוותר כשידיהם על ראשם ובפני עובדה מוגמרת שהכיסוי הביטוחי "נוצל", ולשם תשלום לטוענים אשר אין להם כל קדימות על פני החברה ונושיה בקבלת תגמולי הביטוח, וקל וחומר שאין להם קדימות על נושי החברה בסדרי הקדימה הקבועים בחוק.
בהתייחס לחוק חוזה ביטוח נטען על ידי הנאמן, כי חוק חוזה ביטוח אכן קובע שחברת הביטוח אינה מתעשרת כתוצאה מחדלות פירעון של בעל הפוליסה וכן הנאמן של בעל הפוליסה אינו יכול ליטול את דמי הביטוח המגיעים לניזוק ספציפי כדי לחלקם בין כלל נושי המובטח. אולם, חוק זה אינו קובע סדרי עדיפויות בין הניזוקים השונים ו/או הזכאים השונים לתגמולי הביטוח, וכך בענייננו – אם ארע מקרה הביטוח שכתוצאה ממנו נתבעים נושאי משרה גם על ידי המבקש וגם על ידי הנאמן, הרי שחוק חוזה ביטוח אינו קובע עדיפות לנפגע אחד על פני נפגע אחר, החוק אינו קובע שבמקרה שקיימים שני ניזוקים או יותר ייפרע הניזוק שהיה זריז יותר בפנייה לבית המשפט או חלילה שייפרע הצד שיתפשר מהר כדי לקחת מה שיש בטרם יחלוק עם אחרים.
זאת ועוד, במקרה דנן עסקינן בהצעה לסדר פשרה – היינו לא הוכרעה זכותם של התובעים לפיצוי, לא הוכרעה אחריותם של הנתבעים הכפופה לביטוח, וקל וחומר לא נדונה ולא הוכרעה זכותם של הנתבעים להשתמש, בהקשר של עילות התביעה, בפוליסת הביטוח. לשון אחר, גם חוק חוזה ביטוח אינו יכול להוות אסמכתא להכניס לגדרי פשרה בתיק תובענה ייצוגית – הכרעה משפטית במחלוקת בין צדדים שאינם צד לתובענה ובנושאים שלא היו מעולם חלק מן התובענה.
אשר לעילות התביעה נטען, כי הנאמן לא טען ולא ביקש להשתמש בעילות תביעה השייכות לתובעים בתובענה הייצוגית ו/או לנושים של החברה. לעניין זה קרא הנאמן את כתב התובענה ממנו עולה שהטענות המרכזיות כלפי הנתבעים נוגעות לכשלים ניהוליים שפגעו באופן חמור בחברה וגרמו לה לנזקים כבדים וקשים. באופן אינצידנטלי, ובהיות החברה אישיות כלכלית, נטען בתובענה הייצוגית שנגרמו כתוצאה מכך נזקים לבעלי המניות. אלא, שאם הנטען בתובענה נכון או מוסכם, הרי שתביעת הנזק האינצידנטלי, מצד בעל מניות אינה מוציאה ומבטלת תביעות של נושים שגם להם נגרם נזק אינצידנטלי, וקל וחומר שלא יכולה לפגוע בתביעה של החברה עצמה אשר לפי הנטען בכתב התביעה הייתה הניזוק הראשי, הראשון והעיקרי ממילא, ואילולא הנזק הנטען לחברה לא היו נטענים נזקים לבעלי המניות או לנושים.
לעניין זה הודגש, כי מבחינה משפטית, כל הטוענים לנזק רשאים לתבוע את נזקיהם ממי שיימצאו אחראים לכך. ואם פוליסת הביטוח של מי שנטען שהזיק היא מוגבלת, הרי שאופן חלוקת כספי הביטוח (שהם מוגבלים בתקרה) בין הניזוקים השונים לא יוכרע על ידי המזיק בעצמו, ובטח שלא על ידי חברת הביטוח – אלא ראוי שיוכרע על ידי בית משפט של חדלות פירעון, בהיות הפוליסה בבעלות החברה.
במסגרת הדיון שהתקיים לפניי חזר הנאמן על טענותיו, והדגיש גם, כי אישור הפשרה עשוי לייצר תמריץ שלילי להגעה לפשרות לא ראויות על ידי מי שהקדים והגיש את תביעתו, על מנת לחמוק מחקירתו על ידי הנאמן או בעל התפקיד האמון על חקירת נסיבות קריסתה של החברה . אשר למועד העלאת טענותיו בנדון בואר , כי מינויו כנאמן החל רק ב חודש אוקטובר 2020, ואילו מינויו ככונס נכסים בשנת 2018 לא הקנה בידו סמכויות חקירה וממילא לא הגשת תביעה. משכך סבור הנאמן, כי אין כל פגם בהעלאת טענותיו אך עתה, בסופם של חמש השנים בהם גובש הסדר הפשרה המונח להכרעה.
טענות המבקש
לטענת המבקש, בראש ובראשונה יש ליתן את הדעת על כך שהודעת הנאמן הוגשה באיחור ומעבר לזמן שנקצב על ידי בית המשפט, ומבלי שנתבקשה ארכה – וכבר מטעם זה, יש להתעלם מתכנה. אולם נוסף על כך, כלל לא ברור מה פשרה של ההודעה גופא – זאת, שעה שממילא הסדר הפשרה לא נועד לחייב את החברה או את הנאמן, וגם לא נטען על ידו שעולה מההסדר אחרת. כן הודגש כי אין בהודעה זו כל חידוש ביחס לעמדה שהביע הנאמן בטרם הוגש הסדר הפשרה (במסגרת הודעתו מיום 13.11.2020).
אשר להסדר הפשרה גופא הודגש, כי הפשרה אשר גובשה בסיועם של מגשרים מומחים מהמעלה הראשונה משקפת קניית סיכון אמיתית בפני הנזקים שנגרמו לבעלי המניות מהציבור. לפיכך, אין שום קשר בין טענה או עילה שעשויה להיות לחברה (ולנאמן אין אפילו ידיעה או דעה ממשית לעניין קיומה של עילה כאמור) כנגד מי מהמשיבים (אם בכלל), לבין פשרה במישור היחסים שבין המשיבים לבין מחזיקי המניות מן הציבור.
אשר לטענת הבעלות בפוליסת הביטוח של החברה נטען, כי אף שהדבר אינו מעניינו הישיר של המבקש, הרי שתמוהה בעיניו התייחסות הנאמן לפוליסת הביטוח שנועדה לבטח אחריות מקצועית של הדירקטורים כ"נכס" של החברה. ודוק, פוליסה כאמור מקנה לציבור הנפגע מהפרת התחייבויותיהם של הדירקטורים את הזכות להיפרע ממנה במישרין, בין היתר, נוכח הוראות סעיף 68 לחוק חוזה הביטוח. משכך, גם טענה זו דינה דחייה.
על יסוד כל אלה, ובפרט – בשים לב לכך שלא הוגשה כל התנגדות להסדר הפשרה, וגם "הודעתו" של הנאמן אינה בגדר התנגדות לפשרה עצמה אלא רק חזרה על עמדה שכבר הביע בבקשה קודמת מטעמו והייתה ידועה לצדדים; וכן בשים לב לכך שהגורמים המקצועיים במשרד המשפטים וברשות לניירות ערך לא מצאו להתנגד להסכם הפשרה – אזי סבור המבקש כי יש לאשר את הפשרה כמבוקש.
טענות המשיבים לבקשת האישור – נושאי המשרה בחברת האם ובחברת הבת
בראשיתם של דברים הודגש על ידי המשיבים, כי לא בכדי אין בהודעת הנאמן כל טענה כי ההסדר אינו ראוי או כי סכום הפשרה אינו סביר, ואין גם כל טענה כי הפוליסה אינה מכסה חבות דירקטורים ונושאי משרה או כי אלו אינם המוטבים בה. כך גם, הנאמן אף לא טוען כי הדירקטורים ונושאי המשרה מנועים מלעשות שימוש בפוליסת ביטוח – אלא, כל שנטען באופן עמום ובלתי מבוסס, הוא כי הפוליסה מהווה "חלק ממסת הנכסים של החברה".
ואולם – לטענת המשיבים מדובר בטענה שגויה, ודי בכך כדי לדחותה על הסף. ודוק, פוליסת הביטוח היא זכות חוזית של הדירקטורים ונושאי המשרה כלפי חברת הביטוח. יתרה מכך, ממילא כלל טענותיו של הנאמן בדבר זכויות היתר שלו על כספי הביטוח, באופן שמקנה לו כביכול שליטה על הזכויות החוזיות של נושאי המשרה והדירקטורים והנותן לו עדיפות על פני צדדים שלישיים המנהלים תביעה מזה שנים – הנן ממילא מכוח תביעה תיאורטית לחלוטין, שהגשתה שתישקל על ידו בעתיד, כך שייתכן שזו תוגש וייתכן גם כי לאו.
ועוד ביתר פירוט נטען:
אשר לשימוש בפוליסת הביטוח כמקור התשלום במסגרת הסדר הפשרה נטען, כי הצדדים להסדר זה הם המבקש אל מול נושאי המשרה מטעם אפריקה תעשיות מבקרי הפנים ורואי החשבון המבקרים בה, אשר הצליחו לגבש ביניהם הסדר פשרה באמצעות סיועם של מומחים בתחום, ולאחר מו"מ ארוך שידע עליות ומורדות. אפריקה תעשיות כאמור אינה צד לפשרה זו, וזאת בהתאם לצו עיכוב הליכים שניתן כנגדה על ידי בית המשפט ביום 15.11.2020.
כך גם הסדר הפשרה גופו משקף לטענת המשיבים, בצורה ראויה והוגנת, את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בהמשך ניהול ההליכים, וכפי שפורט באריכות בבקשה לאישור הסדר הפשרה. הודעת הנאמן, שהוגשה לאחר חלוף המועד להגשת התנגדויות להסדר הפשרה, אינה כופרת בסכום הפיצוי או בהגינות הסדר הפשרה; אלא, כלל טענותיה מתמצות במקור תשלום סכום הפיצוי על פי ההסדר, ועל יסוד הטענה (השגויה) שפוליסת הביטוח מהווה חלק ממסת הנכסים של אפריקה תעשיות – ומשכך יש לדחותה.
אשר לטענות הנאמן בדבר מעמדה של אפריקה תעשיות בהסדר הפשרה, לפיהן היא אינה יכולה להיות חלק מהסדר הפשרה ולא לשלם דבר מכוחו – הרי שממילא עמדה זו התקבלה ויושמה הלכה למעשה בהוראות הסדר הפשרה. כך, אפריקה תעשיות אכן אינה חלק מההליך או הסדר הפשרה ואין בהסדר הפשרה כל הוראה המטילה עליה חיוב כלשהו. נהפוך הוא, בהסדר הפשרה נקבע כי התביעה נגד אפריקה תעשיות תדחה, מבלי שהיא נדרשת לתרום דבר להסדר ובלי שהיא תהא צד לו.
אשר לטענת הנאמן לפיה לא ניתן לעשות שימוש בפוליסת הביטוח לשם תשלום הפיצוי על פי הסדר הפשרה, סבורים המשיבים כי יש לדחותה – זאת מכמה טעמים:
ראשית, כי למשיבים זכות עצמאית לעשות שימוש בפוליסת הביטוח על פי תנאיה, כמוטבי הפוליסה; ואכן, לא בכדי הנאמן אינו כופר בזכאותם של נושאי המשרה והדירקטורים לכיסוי ביטוחי מכוח הפוליסה, וטענתו בעניין הבעלות בפוליסה אינה מבוססת בדין או בפסיקה, ולא בכדי. ודוק, פוליסת הביטוח אינה נכס של החברה, אלא מהווה התחייבות חוזית של המבטחים לכסות את אחריותם המקצועית של הדירקטורים ונושאי המשרה באפריקה תעשיות. הדירקטורים ונושאי המשרה הם מוטבים במסגרת הפוליסה והם זכאים לכיסוי בשל תביעות המוגשות נגדם, דוגמת התביעה דנא.
כן נטען, כי טענת הנאמן (השגויה) ממילא אינה רלוונטית לטענתו המובלעת, המועלית בכובעו כמי שמבקש לתבוע את הדירקטורים ונושאי המשרה, לפיה מבקש הנאמן להבטיח מראש את אפשרות פירעון תביעתו מכוח הפוליסה. כך גם, טענתו אינה רלוונטית שכן בכובעה כתובעת פוטנציאלית החברה היא צד ג' לפוליסת הביטוח והעובדה כי אף היא מוטבת בפוליסת הביטוח אינה מעניקה לה זכויות יתר לצורך גביית הוצאות משפט ממוטבים אחרים (המשיבים כאן). נושאי המשרה והדירקטורים, שהינם המוטבים בפוליסה, הם בעלי זכות עצמאית ובלתי מותנית כלפי המבטחת, שמכוחה הם זכאים לכיסוי בגין אירועים הנכללים בפוליסה, כבענייננו.
משכך, בניגוד לעמדת הנאמן, הרי שאין כל צורך בהסכמת החברה שבפירוק לשימוש בפוליסת הביטוח. הפוליסה אינה כוללת תנאי שכזה, אינה מגבילה את השימוש בה ונושאי המשרה סוברנים לממש את זכותם מכוח הפוליסה – בין בהסכמת החברה ובין בניגוד לרצונה. לא בכדי אם כך, לא נטען על ידי הנאמן כי הפיצוי שגובש במסגרת הסדר הפשרה אינו מכוסה בפוליסה, ולא הצביע על שום נימוק של ממש שיש בו כדי לשלול זכותם של נושאי המשרה להיפרע ממנה.
זאת ועוד, לטענת המשיבים עמדת הנאמן לפיה בעת פירוק נשללות זכויות נושאי המשרה מכוח הפוליסה, ואלו הופכים תלויים ברצונו הטוב של בעל התפקיד – מנוגדת למהותה של פוליסת הביטוח ונעדרת כל אחיזה או בסיס. משמעות קבלת עמדה זו אם כך היא כי הדירקטורים ונושאי המשרה ייוותרו באי-ודאות מתמשכת וארוכה, אולי משך שנים, עד אשר תתקבל החלטתו של הנאמן בעניין. ואף יתרה מכך, קבלת עמדה זו עשויה לייצר כלי בידי חברות הביטוח לעיכוב תשלום תגמולי ביטוח מכוח פוליסת נושאי משרה.
דברים אלה עולים לטענת המשיבים גם מהוראותיו של חוק חוזה ביטוח, ובכלל זאת סעיף 13 לחוק שקובע כי מרגע שאירע מקרה הביטוח, המבוטח לא יכול עוד לפגוע בזכויותיו של המוטב מכוח הפוליסה. במקרה דנן – המוטבים הם נושאי המשרה והדירקטורים, ולפיכך גם החברה שרכשה עבורם את הפוליסה, משהוגשה תביעה – אינה רשאית עוד לפגוע בזכויותיהם של הדירקטורים על פי הפוליסה ולגרוע מהכיסוי הביטוחי המוקנה להם מכוחה. כך גם לפי סעיף 65 לחוק חוזה ביטוח, הקובע כי בביטוח אחריות חייב המבטח לשפות בשל חבות כספית שהמבוטח עשוי להיות חייב בה לצד שלישי – היינו, מדובר באחריות עצמאית של חברת הביטוח מכוח פוליסת הביטוח שאינה נתונה להסכמת בעל הפוליסה.
לעניין זה הודגש כי הנאמן מנסה ליצור אבחנה מלאכותית בין תשלום שתבצע חברת הביטוח לבין תשלום שזו תבצע מכוח פוליסת הביטוח של נושאי משרה – וברי כי אין מדובר בהבחנה שהדין יכירנה; שכן, התחייבותה של חברת הביטוח הינה מכוח פוליסת הביטוח ולא מכוח כל מקור חיצוני אחר.
עוד הודגש על ידי המשיבים, כי בבסיס הודעת הנאמן עומד נימוקי תיאורטי בלבד. היינו, הנימוק היחיד הוא כוונתו, העתידית והעלומה, לחקור את נסיבות האירועים מושא התובענה הייצוגית בסופה יחליט האם להגיש כנגדם תביעה. לצד כך, מועלה חששו כי באם תוגש תביעה כאמור ובתום ניהול ההליך יחויבו נושאי המשרה, לא יוותר כיסוי ביטוחי מכוח הפוליסה לכיסויים של אותם נזקים תיאורטיים ולא יהיה באפשרותו להיפרע מנושאי המשרה עצמם.
אולם, לעמדת המשיבים, אפילו הייתה מוגשת תביעה על ידי הנאמן בשם החברה, ובסופה היו נושאי המשרה מחויבים בגינה, הרי שגם אז מעמד הנאמן הינו כשל "צד שלישי" המבקש להיפרע בגין נזקי החברה מתוך הכיסוי הביטוחי המוענק לדירקטורים ולנושאי המשרה. בכובעו זה, כמי שמתעתד, אולי, להגיש תביעה כאמור, אין מעמדו של הנאמן עדיף על פני השימוש בפוליסה לטובת הסדר הפשרה כאן.
אשר למועד העלאת טענותיו של הנאמן בנדון נטען, כי הנאמן מכיר את בקשת האישור כאן מאז שנת 2018. כל בדיקה בנוגע לאחריות נושאי המשרה או הדירקטורים בעניין האירועים מושא התובענה הייצוגית כאן לא החלה מאז מינויו ועד היום. גם במסגרת השגותיו בשלב זה, לא פורטו על ידי הנאמן מהן עילות התביעה שהוא מבקש לייחס למשיבים או מהו הנזק שבכוונתו לתבוע; לא בוססה טענת הנאמן לפיה הפוליסה הינה נכס של החברה; ולא הונחה כל שתית לביסוס טענת הנאמן לפיה פוליסת הביטוח כוללת תקרה נמוכה מהנזק אותו הוא חוקר. דברים אלו מקבלים משנה תוקף שעה שהפיצוי על פי הסדר הפשרה רחוק מאוד ממיצוי הפוליסה והוא מהווה אחוז קטן בלבד מתקרת סכום הביטוח – 5 מיליון ש"ח בלבד מתוך 20 מיליון דולר (כ-70 מיליון ש"ח).
אשר לעילות התביעה מושא הפשרה בואר, כי התביעה ממילא עניינה בפרסום פרט מטעה בתשקיף או בדוח כספי, כך שממילא הנזק בגין כך אינו נוגע לחברה (וזאת נוסף על התיישנות העילה). הנאמן מחזיק אך בזכויותיה של החברה, כך שלצורך מימוש עילת תביעה זו ממילא דרושה לו קבלת המחאה מנושי החברה, וזו לפי פסיקת בית המשפט אינה אפשרית שעה שמדובר בהמחאה של זכות נזיקית. כן הודגש לעניין טענת ההדחיה של בעלי המניות – כי עילת התביעה של המבקשים כבעלי מניות איננה בגין ירידה בערך המניה; אלא, בגין נזק ישיר מעצם פרסום הפרטים המטעים, כך שגם טענה זו דינה להידחות על הסף.
טענות חברת הביטוח (המשיבה 3)
במסגרת עמדת המשיבה 3 בכל הנוגע לבקשה להורות על קבלת עמדת הממונה, פורטו טענותיה בקשר עם השגות הנאמן. בתוך כך נטען, כי התנגדותו של הנאמן להסדר (שהוגשה במסגרת הודעתו, כך שאינה מהווה התנגדות הלכה למעשה) הוגשה באיחור ובשיהוי רב לאחר שבוצעו כל ההליכים לאישורו, לרבות פרסומים פומביים בעיתונות בהתאם להחלטותיו של בית המשפט.
עתה, הגיעה העת לסיים את ה"סאגה" הנמשכת ולאשר את הסדר הפשרה שגובש במאמץ רב ולאורך תקופה ארוכה על ידי שני מגשרים נכבדים, ובשים לב לכך שאיש מבין בעלי המניות ו/או הנושים של החברה לא הגיש לבית המשפט התנגדות כלשהי להסדר הפשרה. ודוק, אי-אישורו של הסדר הפשרה והמשכם של הליכים המשפטיים עלול להגדיל את חשיפתם של המבטחים, הדירקטורים ונושאי המשרה – ואין כל מקום או הצדקה לעשות כן, גם בבחינת שיקולי מדיניות משפטית רצויה. בפרט נכונים הדברים שעה שהנאמן אינו נוטל בכל סיכון הגלום בהמשך ניהולה, אלא מבקש להנות אך מהסיכוי שבקבלתה. כן הודגש לעניין זה כי ממילא הסדר הפשרה "נוגס" בסכום שולי המהווה כ-7% מסכום פוליסת הביטוח בלבד.
זאת ועוד, הסכם הפשרה שגובש הוא בשם בעלי המניות של חברת האם וחברת הבת, ואילו הנאמן ממילא מופקד על זכויותיה של חברת הבת בלבד. כך גם, זכויות התביעה מושא הפשרה הן זכויותיהם של בעלי המניות כנושיה של החברה, ואלו ממילא אינם רשאים להמחות לנאמן תביעות שעילתן עוולות נזיקין [בהתייחס לת"א 30851-01-16 חבס השקעות (1960) בע"מ נ' ברוך חבס ייזום (2005) בע"מ (30.07.2020) (להלן – עניין חבס)].
עמדת היועץ המשפטי לממשלה בנוגע לשאלת הבעלות בפוליסת הביטוח והזכאות לתגמוליה (עמדה משלימה)
על-ידי היועץ המשפטי לממשלה הוגשה עמדה מפורטת ומעמיקה, שתכליתה הייתה לפרוש את התשתית הנורמטיבית הנדרשת לצורך דיון בשאלה העקרונית העומדת להכרעה כאן – שאלת הבעלות בפוליסת הביטוח ושאלת הזכאות לתגמוליה; וכשאלה נלווית לה – שאלת מעמדו של נאמן בהליכי חדלות פירעון למנוע שימוש בזכויות אלה. מפאת חשיבות ועקרוניות הדיון בשאלה זו, תובא עמדת היועץ המשפטי לממשלה בפירוט.
אשר לשאלת הבעלות בפוליסת הביטוח והזכות לתגמולי הפוליסה, בהתאם לסעיף 25 לחוק חדלות פירעון, הרי שעם מתן צו לפתיחת הליכים נגד חייב שהוא תאגיד, יוקפאו ההליכים כנגדו ו-"נכסי קופת הנשייה יעמדו לפירעון חובות העבר של התאגיד והוצאות הליכי חדלות הפירעון, בלבד". סעיף 216 לחוק חדלות פירעון קובע, לגבי חייב שהוא תאגיד, כי בנכסי קופת הנשייה ייכלל כל נכס של התאגיד במועד מתן הצו לפתיחת הליכים וכל נכס שיוקנה לתאגיד עד למועד חיסולו. "נכס" מוגדר בסעיף 1 לחוק חדלות פירעון כ-"מיטלטלין, מקרקעין או זכויות".
בהקשר של פוליסת הביטוח, קיימים שני סוגי זכויות – הראשון, הוא הבעלות בפוליסה; והשני, הוא הזכות לקבל תגמולי ביטוח בקרות מקרה הביטוח. הבחנה זו בין שני סוגי הנכסים היא הבחנה רוחבית שמוכרת ומקובלת בדיני הביטוח. כך, בחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (להלן – חוק חוזה ביטוח), ההבחנה היא בין מבטח, מבוטח ומוטב. מבוטח הוא הצד שעמו נכרת חוזה הביטוח והוא עשוי להיות במצבים מסוימים המוטב, ובמצבים אחרים המוטב עשוי להיות אחר. על כן, בעוד שהבעלות בפוליסה עצמה, כעיקרון, מקנה את היכולת לשלוט על הכיסוי שזו מעניקה, לשנות את תנאיה, לגרוע או להוסיף מתוכה מוטבים ועוד – היא כשלעצמה אינה מקנה זכות לקבלת תגמולי הביטוח, ואלה יוקנו בעת קרות מקרה ביטוחי למי שיוגדר בפוליסה כמוטב או לצד ג'.
מכאן, שאלא אם מחוזה הפוליסה עולה אחרת, הבעלות בפוליסת ביטוח שעניינה חבות דירקטורים ונושאי משרה היא של החברה, ואילו הדירקטורים ונושאי המשרה המכהנים בחברה הם במעמד של מוטבים בה. משמעות הדבר היא כי החברה בעלת הזכות לשנות את תנאי הפוליסה ולגרוע ממנה או להוסיף לתוכה מוטבים למשל, והיא אף מוגדרת לרוב בפוליסות שונות כ-Policyholder. מסקנה זו עולה לעמדת היועץ המשפטי לממשלה מחוק חוזה ביטוח ומהנוהג שבשוק, ולמסקנה דומה הגיעו גם בתי המשפט האמריקאים שהתחבטו בסוגיה.
אולם, בכל אשר לשאלת מעמדו של נאמן שהתמנה במסגרת הליכי חדלות פירעון בעניינה של החברה ויכולתו למנוע או להגביל את השימוש של נושאי המשרה בחברה בתגמולי הפוליסה – הרי שמדובר בשאלה שההכרעה בה היא מורכבת יותר. מורכבות זאת נובעת מכך שפוליסת ביטוח דירקטורים ונושאי משרה כוללת כמה כיסויים ביחד, ועל פי רוב את שלושת אלה – הראשון הוא כיסוי לדירקטורים ונושאי המשרה (שמקובל לכנותו: side A); השני הוא כיסוי לחברה עצמה בגין פיצוי תמורת שיפוי אותו העניקה החברה לנושאי המשרה (שמקובל לכנותו: side B); והשלישי הוא כיסוי על תובענות ייצוגיות בניירות ערך בהן נתבעת החברה עצמה (שמקובלת לכנותו: side C). שלושת כיסויים אלה נכללים לרוב תחת תקרה כספית אחת אשר סוכמת את התשלום המירבי מתוך הכיסויים שבפוליסה (ועל פי חוק חוזה ביטוח, תקרה זו מכונה "סכום הביטוח").
בהתאם לכך, הרי שככלל, בדיון על מעמדו של נאמן ויכולתו למנוע מדירקטורים ונושאי משרה להפעיל את פוליסת הביטוח, עשוי הנאמן להעלות שני סוגי טיעונים אשר בכל אחד מהם מעמד החברה או הנאמן (הבא בנעליה) שונה, וכל אחד מהם מייצר שאלה משפטית שונה. כך, סוג הטיעונים הראשון, שעלה בעניין שלפנינו, הוא כי לחברה עצמה עשויות לעמוד טענות נגד נושאי המשרה שהיא מעוניינת בגינן לתבוע את נושאי המשרה וחברת הביטוח. במקרה זה, השימוש בכיסוי הביטוחי של הדירקטורים ונושאי המשרה יפחית את התגמולים הפוטנציאליים שתקבל החברה אם תזכה בתביעתה.
הסוג השני של הטיעונים, שלא עלה בעניין שלפנינו, נוגע לביטוח של החברה עצמה (side C), ובמקרה זה השימוש בפוליסה על ידי הדירקטורים יקטין את הכיסוי הביטוחי העומד לחברה אם תתבע בתביעה המכוסה על ידי הפוליסה ותמצא אחראית במסגרת התביעה. נפקות ההבחנה בין שני סוגי טיעונים אלה היא לעניין מעמדה של החברה – כאשר בסוג הראשון מעמדה הוא של תובעת, ובסוג השני מעמדה של החברה הוא של נתבעת, תחת כובעה כמוטבת נוספת בפוליסה. בהתאם לכך, התמקד הדיון המשפטי אותו הציג היועמ"ש בשני סוגי הטיעונים.
בכל הנוגע לחברה כנתבעת, מהותה של טענה זו היא תחרות בין שני מוטבים באותו חוזה ביטוח אשר קובע תקרה אחת לכיסוי הביטוי שלהם – ומשכך כל טענה של החברה לפגיעה בכיסוי הביטוחי שלה צריך שיתחיל מניתוח לשון הפוליסה נשוא המחלוקת. בעניין כאן, כוללת הפוליסה מדרג תשלומים ( order of payments) לפיו, המבטח ישלם תחילה את תגמולי הביטוח לנזק המכוסה תחת side A, לאחר מכן שארית תקרת הפוליסה תשמש לתשלום לנזק המכוסה תחת side B, ורק הסכום שיוותר לבסוף ישמש לכיסוי הנזק לחברה המכוסה תחת side C. נוסף על כך, קובעת הפוליסה הערה מפורשת לפיה חדלות פירעון של חברה או אדם המבוטחים בפוליסה לא ישחררו את המבטח מחבותו להעדיף את התשלומים לפי מדרג זה [עמ' 31 לפוליסה, סעיף 6 ל-Endorsement].
מקום בו הפוליסה לא קובעת מראש מדרג תשלומים – שלא כפי שבענייננו – יש לבחון מהותית ותכליתית האם יש בכיסוי שניתן לתאגיד במסגרת הפוליסה כדי להפוך את תגמולי הביטוח ל"נכס" של החברה. אחד המבחנים שאומצו בפסיקה האמריקאית לעניין זה הוא האם מיצוי של תגמולי הביטוח יהיה בעל השפעה שלילית על קופת הנשייה ויגרום לדלדולה – "the proceeds will be property of the estate if depletion of the proceeds would have an adverse effect on the estate to the extent the policy actually protects the estate's other assets from diminution" [ In Re Allied Digital Technologies Crop., 306 B.R. 505, 512 (Bankr.D.Del. 2004) ] – היינו, האם הכיסוי הביטוחי מגן בפועל מפני הפחתת נכסי קופת הנשייה.
ודוק, מאחר שללא קרות מקרה ביטוחי ממילא אין למבוטח זכות בתגמולי הביטוח, הרי שאם לא קיימת תביעה תלויה ועומדת נגד החברה (שמהווה לפי תנאי הפוליסה מקרה ביטוחי כחלק מכיסוי side C), או דרישה לשיפוי מצד דירקטורים ונושאי המשרה שלה (שמהווה לפי תנאי הפוליסה מקרה ביטוחי כחלק מכיסוי side B), אלא הטיעון של החברה מתבסס על תביעות ספקולטיביות או תיאורטיות שטרם באו לעולם – ככלל, אין בכך כדי להפוך את תגמולי הביטוח לנכס של החברה.
לפיכך, עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי הזכות של החברה (לרבות בעל התפקיד בהליך חדלות פירעון, הנכנס בנעליה) לתגמולי side C בקרות מקרה ביטוחי היא תיאורטית כל עוד לא הוכח אחרת. בתוך כך, במקרים בהם הפוליסה לא קבעה מראש מדרג תשלומים (כלומר, שלא כמו בענייננו), אך גם לא עומדת כלפי החברה תביעה קונקרטית המכוסה ב- side C בפוליסה (או מקרה ביטוחי המכוסה ב- side B בפוליסה), אזי לא יהיה בכוחה של החברה (לרבות בעל תפקיד כאמור) למנוע את תשלום תגמולי הביטוח ( side A) לצדדי ג' שנפגעו מהתנהלות נושאי המשרה. עצם העובדה שהחברה היא בעלת הפוליסה (ה-Policyholder) אינה מעלה או מורידה לעניין מסקנה זו.
בכל הנוגע לחברה כתובעת נגד נושאי המשרה וחברת הביטוח, לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, ככלל, הדין בנוגע לטענות מסוג זה עיקרן בכלל לפיו 'כל הקודם זוכה' . משכך, בטרם הגיש את תביעתו, ברי כי לא עומדת לנאמן זכות לעכב או להגביל שימוש בפוליסת ביטוח חבות נושאי משרה ודירקטורים במערכת היחסים עם צד ג' "נפגע" אחר שהקדים אותו וכבר הגיש תביעה, וכפי שניתן ללמוד גם מפסיקת בית משפט של פירוק של מדינת דלאוור.
החריג: מקום בו בית המשפט מוצא כי ישנו חשש לחוסר תום לב במסגרת גיבוש הסדר הפשרה: לצד האמור לעיל סבור היועץ המשפטי לממשלה, כי ייתכנו מקרים חריגים בהם יוכח לפני בית המשפט הדן באישור הסדר פשרה שיש לו השפעה מהסוג הנ"ל על כספי פוליסת הביטוח, כי התנהגות הצדדים להסדר הפשרה עולה כדי חוסר תום לב בקיום חוזה הביטוח או בשימוש בזכות הנובעת ממנו. במקרים כאלה, יוכל בית המשפט להחליט שלא לאשר את הסדר הפשרה בהליך הייצוגי או הנגזר או לבחון את האפשרות להמתין עם האישור הנ"ל פרק זמן נוסף.
דיון והכרעה
כאמור בפתח הדברים, בטרם אכריע בבקשתם המשותפת של הצדדים להליך דנא, שתכליתה להביא לכדי סיום של כלל ההליכים בגדרי ההליך שבכותרת – ובפרט, בטרם דיון בשאלת אישורו של הסדר הפשרה בעניינם של נושאי המשרה, מבקרי הפנים ורואי החשבון של חברת הבת, נדרשת הכרעתי המקדימה בשאלת הבעלות בפוליסת הביטוח של החברה והזכאות לתגמוליה; ובשאלה המתלווה אליה, בדבר מעמדו של הנאמן המבקש להגביל את יכולתם של נושאי המשרה בחברה לעשות שימוש בתגמולי הפוליסה, במסגרת הסדר הפשרה דנא.
לאחר שאכריע בשאלה זו – ואנמק מדוע הגעתי לכלל מסקנה, כי אין ביכולתו של הנאמן בנסיבות המקרה דנא להגביל את יכולתם של נושאי המשרה בחברה לעשות שימוש בתגמולי הפוליסה במסגרת הסדר הפשרה; אפנה לבקשה לאישור הסדר פשרה – ואנמק מדוע מצאתי בנסיבות העניין שלפניי כי יש מקום לאשרה כחלק ממכלול הסכמות הצדדים, אשר יש באישורן כדי להביא לכדי סיום סופי ומוחלט של ההליכים שבכותרת.
למי שייכת הבעלות בפוליסת הביטוח של החברה ומי זכאי לתגמוליה , ומהו מעמדו של הנאמן המבקש להגביל את יכולתם של נושאי המשרה לעשות שימוש בתגמולי הפוליסה?
ראשית, לשאלת הבעלות בפוליסת הביטוח של החברה. בהתאם לתשתית המשפטית שהונחה בעמדת היועץ המשפטי לממשלה, נקודת המוצא לדיוננו הוא כי בהתאם לחוק חדלות פירעון – מדובר בנכס הנכלל בקופת הנשייה. כך, קובע סעיף 25 לחוק חדלות פירעון כי הליכים נגד התאגיד יוקפאו וכי "נכסי קופת הנשייה יעמדו לפירעון חובות העבר של התאגיד והוצאות הליכי חדלות הפירעון, בלבד". סעיף 216 לחוק חדלות פירעון קובע, לגבי חייב שהוא תאגיד, כי בנכסי קופת הנשייה ייכלל כל נכס של התאגיד במועד מתן הצו לפתיחת הליכים וכל נכס שיוקנה לתאגיד עד למועד חיסולו – ואילו "נכס", המוגדר בסעיף 1 לחוק חדלות פירעון כולל גם זכויות.
בכל הנוגע לזכויות הקשורות עם פוליסת הביטוח, בהתאם להבחנה המקובלת בדיני הביטוח, המדובר בשני סוגי זכויות – הראשון הוא הבעלות בפוליסה; והשני, הוא הזכות לקבלת תגמולי הביטוח מכוח הפוליסה, בעת בקרות מקרה הביטוח. הבחנה זו קשורה בעיקרה להבחנה המעוגנת בחוק חוזה ביטוח בין מבטח, מבוטח ומוטב. בתוך כך, ייתכנו מצבים בהם הצד עימו נכרת החוזה יהיה המבוטח בלבד, ולעיתים יכול המבוטח לשמש גם מוטב בעצמו.
מכאן, שבעוד שהבעלות בפוליסה עצמה, ככלל, מקנה את היכולת לשלוט על הכיסוי שזו מעניקה, לשנות את תנאיה ולגרוע או להוסיף מתוכה מוטבים, היא כשלעצמה אינה מקנה את הזכות לקבלת תגמולי הביטוח, ואלה יוקנו למי שיוגדר בפוליסה כמוטב או לצד ג', בעת קרות מקרה ביטוחי.
ובעניין שלפנינו – שעה שמפוליסת הביטוח לא עולה אחרת, הבעלות בפוליסת הביטוח היא של החברה, ואילו המשיבים – הדירקטורים ונושאי המשרה המכהנים בחברה, מעמדם הוא של מוטבים. מסקנה זו כאמור, עולה בקנה אחד גם עם פסיקתם של בתי המשפט האמריקאים שדנו בסוגיה, וכך למשל נקבע לעניין זה שם:
"The bankruptcy estate is broadly defined as including “all legal or equitable interests of the debtor in property as of the commencement of the case.” 1 Accordingly, upon the filing of a petition, the debtor’s insurance policies automatically become property of the estate [Richard L. Epling, Brandon R. Johnson and Kerry A. Brennan, “Intersections of Bankruptcy Law and Insurance Coverage Litigation,” 21 Norton J. Bankr. L. & Prac. 103, 108 (2012)].
[וראו גם: David R Lewison & Geraldine E. Ponto, D&O Liability Insurance in Bankruptcy: Who will Reap Benefits, 1 PARTT's J. BANKER. L. 366, 369 (2005). Acands, Inc. v. Travelers Cas. And Sur. Co., 435 F. 3d 252, 260 (3d Cir. 2006) (citing Estate of Lellock v. The Prudential Ins. Co. of Am., 811 F.2d 186,189 (3d Cir. 1987)); In re Louisiana World Exposition, Inc., 832 F. 2d 1391, 1399 (5th Cir. 1987); In re SN Liquidation, Inc., 388 B. R. 579, 583-584 (Bankr. D. Del. 2008); In re World Health Alternatives, Inc., 369 B.R. 805, 809 (Bankr. D. Del/ 2007); In re Allied Digital Technologies Corp., 306 B.R. 505, 509 (Banker. D. Del. 2004)].
שנית לשאלת הזכות לקבלת תגמולי הפוליסה, אשר ממנה תיגזר ההכרעה בשאלת מעמדו ויכולתו של הנאמן למנוע או להגביל את השימוש של נושאי המשרה בחברה בתגמולי הפוליסה במסגרת הסדר הפשרה. שאלה זו כאמור מורכבת יותר מקודמתה, וגם בעניינה עולה מסקנתו של היועץ המשפטי לממשלה בקנה אחד עם המסקנה אליה הגעתי אני. אפרט.
אכן, פוליסת ביטוח דירקטורים ונושאי משרה כוללת כמה כיסויים יחד, ועל פי רוב את שלושת אלה – הראשון הוא כיסוי לדירקטורים ונושאי המשרה (להלן –Side A ); השני הוא כיסוי לחברה עצמה בגין פיצוי תמורת שיפוי אותו העניקה לנושאי המשרה (להלן –Side B); והשלישי הוא כיסוי על תובענות ייצוגיות בניירות ערך בהן נתבעת החברה עצמה (להלן – "Side C"). סכום הביטוח הוא סכומם המצרפי של התשלום המרבי עבור כל אחד משלושת הכיסויים גם יחד, תחת תקרה כספית אחת (להלן – סכום הביטוח או תקרת הכיסוי הביטוחי).
מכאן, שעל מנת לבחון את היריבות הנטענת בקשר עם זכויות התביעה – בין הנאמן הבא בנעלי החברה לבין נושאי המשרה והדירקטורים המבוטחים בפוליסה, יש לאבחן תחת איזה כובע הובאו טענותיו של הנאמן בענייננו – החברה כתובעת כנגד נושאי המשרה והדירקטורים או החברה כנתבעת. תחת כל אחד מכובעים אלה מעמד הנאמן (בנעלי החברה) שונה, וכל אחד מהם מייצר שאלה משפטית שונה.
בעניין שלפניי, טענות הנאמן נטענו תחת כובעה של החברה כתובעת. במקרה זה התחרות שעשויה להתקיים, ולגביה טוען הנאמן, היא בין שתי תביעות נגד אותם נושאי משרה שמתחרות על התגמולים הנובעים מהכיסוי הביטוחי המוענק תחת "Side A". פוטנציאל היריבות במקרה זה הינו פונקציה של תקרת הכיסוי הביטוחי, כמו גם גובה סכומן של כל אחת מן התביעות המתחרות ביחס לאותה תקרה.
במקרה שלפניי, מדובר לכאורה בסוגיה פשוטה – שכן אל מול התביעה מושא ההליכים שבכותרת, כלל לא קיימת, בעת זו, תביעה מתחרה. אולם, טוען הנאמן בענייננו כי לחברה עשויות לעמוד טענות נגד נושאי המשרה, שבגינן ייתכן ויחליט לנקוט בהליכים כנגדם ו כנגד חברת הביטוח. במקרה זה, השימוש בכיסוי הביטוחי שמוצע על -ידי חברת הביטוח במסגרת הסדר הפשרה כאן, עשוי להפחית את התגמולים הפוטנציאליים שתקבל קופת החברה לטובת נושיה, אם תזכה בתביעתה.
אולם, כאמור – הנאמן טרם גיבש עמדתו ביחס לעצם הגשת תביעה, ובתוך כך אף טרם חקר או בדק האם קיימת עילת תביעה. למעשה, בשלב זה, כל שיש בידי הנאמן הן זכויות חקירה אשר עשויות, אולי, בעתיד, להתגבש לכדי זכויות תביעה. בנסיבות אלה, הרי שכלל לא קיימת תביעה "מתחרה" לתביעה שבנדון, והמסקנה הנובעת מכך היא שאין לכאורה כל תובע שבכוחו למנוע בעת זו את השימוש אותו מבקש התובע המייצג לעשות בתגמולי פוליסת הביטוח, וכפי שמבוקש בעניין שלפניי.
אולם אף יתרה מכך, גם אילו היה הנאמן בענייננו נוקט בהליך נגד החברה (או ינקוט בהליך כאמור בהמשך), כפי שסבור היועץ המשפטי לממשלה, כך גם לעמדתי – כדרך הכלל, העיקרון החל בנוגע לטענות מסוג זה הוא 'כל הקודם זוכה', ובעניינו הרי שזהו התובע המייצג אשר הגיש תביעתו לפני כשש שנים.
לעניין זה אין החברה או הנאמן שונים מכל צד ג' אחר "נפגע" ושעשוי היה להחליט לתבוע את נושאי המשרה, בכל נקודת זמן ממועד הגשת התובענה שבנדון. על משקל קל וחומר, כמו בכל מקרה ביטוחי אחר, בוודאי שעצם הטענה שקיים צד ג' שנזקו עשוי להיות מכוסה על ידי הפוליסה אך טרם הגיש תביעה רלוונטית, לא צריכה להגביל, כשלעצמה, את יכולתו של המבוטח בביטוח האחריות לעשות שימוש בפוליסה כדי לפצות נפגע אחר שכן הגיש כבר תביעתו.
המסקנה הנגזרת מכך אם כן, היא כי מקום בו טרם הגיש הנאמן את תביעתו, ככלל, לא תעמוד לו כל זכות לעכב או להגביל את השימוש בפוליסת ביטוח נושאי משרה ודירקטורים במערכת היחסים עם צד ג' "נפגע" אחר שהקדים אותו וכבר הגיש תביעה. גישה זו נלמדת גם מפסיקת בית משפט של פירוק של מדינת דלאוור המובאת לעיל ולהלן, ונכון לטעמי לאמצה גם בענייננו.
עוד מצאתי להדגיש, כי אף במקרה של תביעות מתחרות קיימות, קיימת חשיבות לא מבוטלת לתקרת הכיסוי הביטוחי ולשיעורן של התביעות ביחס לזו. ודוק, משקלולם של סכומים אלה נגזר פוטנציאל "ההתנגשות" בין התביעות השונות, בהתייחס לסך התגמולים אשר חורג מגובה הכיסוי הביטוחי, ואשר ייגרע בסופו של יום מתגמוליו של אחד (או יותר) מן התובעים המתחרים. אולם, גם בבחינה זו בהתייחס לנסיבות העניין שלפניי – סכום הפיצוי אותו מבקשים הצדדים להסכם הפשרה לשלם ולגרוע מסכום הפוליסה, אינו אלא כ-7% בלבד מתקרתה (פיצוי בסך של 5 מיליון ש"ח, כאשר תקרת הפוליסה עומדת על סך 20 מיליון דולר). במקרה זה, מקבלים כלל הנימוקים עליהם עמדתי לעיל משנה תוקף.
זאת ועוד, אף אם תיטען הטענה לפיה החברה אינה יכולה לשמש לעניין זה "נפגע קלאסי" משום שלרצונה לתבוע את נושאי המשרה מתווספת עמדתה הן כמוטבת נוספת בפוליסה והן כבעלת הפוליסה, אזי גם במקרה זה סבורני כי אין בכך כדי לשנות מהעמדה לפיה נאמן הנכנס בנעלי החברה ומעוניין למנוע את תשלום תגמולי הביטוח לצד ג' בשל שאיפתו לתבוע בעצמו (בשם החברה) את נושאי המשרה ולזכות בתגמולי הביטוח – אינו יכול להתנגד לתשלום על בסיס זה בלבד.
דברים אלה עולים גם מלשונו של סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח בכל הנוגע למעמד "צד שלישי", וכך גם עולה מהפסיקה שניתנה בקשר אליו. יפים למשל לעניין זה הדברים שנאמרו בת"א (שלום ת"א) 32439-07-17 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' נטו מ.ע. אחזקות בע"מ (16.01.2019), שם נאמר בעניין זה:
"הסעיף אינו מפרט את הטעמים שבעטיים רשאי המבוטח להתנגד לתשלום תגמולי הביטוח לד השלישי. אולם בפסיקה הובהר כי התנגדות המבוטח להסכם פשרה עשויה להישען על טעמים רבים ומגוונים, כגון הרצון להימנע מתשלום השתתפות עצמית; רצון להימנע מייקור עתידי של פרמיות הביטוח כתוצאה מהפעלת הפוליסה; חשש מפגיעה במוניטין המקצועי שלו עקב הכרה באחריותו כלפי צד שלישי או קיומה של הגנה טובה העומדת לו כלפי הצד השלישי, אך אינה עומדת למבטח, כגון טענת קיזוז... בכל מקרה, על המבוטח לפעול בתום לב ובסבירות בעת השימוש בזכות ההתנגדות והוא אינו יכול להתעלות התנגדויות סתמיות ללא צורך אמיתי (ר' ת"א 745772/03 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' שנע 1984 יועצים בע"מ (פורסם בנבו, 17.6.04)".
ודוק, ספק רב בעיניי אם התנגדות שמקורה ברצונו של החברה המבוטחת (והנאמן בנעליה) לתבוע בעצמה מוטב אחר תחת הפוליסה, בוודאי כאשר זו מתבססת על תביעה תיאורטית שטרם באה לעולם, עולה בגדר התנגדות המבוססת על "צורך אמיתי". הנאמן במקרה זה כאמור אינו שונה מכל נפגע אחר השוקל לתבוע גם הוא את הדירקטורים ונושאי והמשרה ואת חברת הביטוח, וחושש גם הוא ממיצוי כספי הפוליסה במסגרת תביעה של צד אחר שכבר הוגשה. העובדה שלצד 'כובעו' זה כתובע פוטנציאלי חובש הנאמן גם כובעים נוספים של בעל פוליסה ושל מוטב נוסף שמבוטח תחתיה (בסוג כיסוי אחר), אין בה כדי לשנות ממסקנה זו.
דברים אלה ניתנים להקשה גם מהוראות סעיף 71(ב) לחוק חוזה ביטוח, לפיו "פעולה של המבוטח, של המבטח, של הנאמן בפשיטת רגל, של המפרק, של כונס הנכסים או של המנהל, אין בכוחה לגרוע מזכויות הצד השלישי לפי סעיף 68 ו-69". היינו, כעמדת היועץ המשפטי לממשלה סבור גם אני, כי אין בעצם כניסתה של החברה לחדלות פירעון כדי לשנות את מערך הזכויות לפי סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח ואת זכות ההתנגדות המוקנית בה, שהשימוש בה צריך שיעשה בתום לב.
בצד האמור לעיל, לא ניתן לשלול כי ייתכנו מקרים חריגים בהם יוכח לפני בית המשפט הדן באישור הסדר פשרה שיש לו השפעה מהסוג הנ"ל על כספי פוליסת הביטוח, כי התנהגות הצדדים להסדר הפשרה עולה כדי חוסר תום לב בקיום חוזה הביטוח או בשימוש בזכות הנובעת ממנו. במקרים כאלה יוכל בית המשפט להחליט שלא לאשר את הסדר הפשרה בהליך הייצוגי או הנגזר או לבחון את האפשרות להמתין עם האישור הנ"ל פרק זמן נוסף (למשל, עד שתביעת הנאמן תוגש ותוכל להידון אף היא על ידי בית המשפט) – מכל מקום, איני סבור כי זה המקרה שלפניי, ואף רחוק מכך.
ודוק, הסדר הפשרה שבנדון גובש בין הצדדים לאחר קיומו של הליך גישור ארוך, שראשיתו למעלה מחמש שנים עובר למינויו של הנאמן בתיק (ושלוש שנים עובר למינויו ככונס נכסים). הסדר הפשרה הוגש בתום מאמצים כבירים אלה, אשר יצא כי אלו מוצו, על דרך ההצלחה, בסמוך לאחר מינוי הנאמן. לא מצאתי כל טעם לפגם בהתנהלות הצדדים בעניין זה, ובוודאי שלא מצאתי כי הסדר הפשרה נגוע בחוסר תום לב כלשהו. לצד כך, מצאתי כי דווקא התנהלות הנאמן בעניין זה אינה חפה מקשיים – ואת השגותיי בעניין זה אפרט בהמשך הדברים.
סיכומם של דברים, מן האמור לעיל עולה כי בעניין שלפנינו יש להחיל את הכלל לפיו "כל הקודם זוכה" – ושעה שתביעת הנאמן טרם הוגשה (ואף טרם בואר מתי ואם בכלל תוגש), ואילו התביעה שבנדון הוגשה לפני כשש שנים; וכך גם לא הוכח לפניי, ולו בראשית ראיה, כי התנהגות הצדדים להסדר הפשרה נגועה בחוסר תום לב בקיום חוזה הביטוח או בשימוש בזכות הנובעת ממנו – המסקנה המתחייבת היא כי אין לנאמן בעניינו כל מעמד למנוע את השימוש בתגמולי פוליסת הביטוח של החברה במסגרת הפשרה שבנדון.
ניתן היה לסיים את ההכרעה בשאלה זו עתה.
אולם, אשר למסקנתי בבחינת תום ליבם של הצדדים להסכם הפשרה שלפניי, מצאתי לנכון לעמוד ביתר הרחבה על נסיבותיו של המקרה שלפניי על מנת לבאר מדוע אלה אינן מקימות כל חשש להתנהלות חסרת תום לב של מי מהצדדים להסכם הפשרה, באופן שעשוי להיכנס בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים אי-אישורו של הסדר הפשרה על ידי בית המשפט – אלא דווקא ההפך מכך. נסיבות המקרה שלפניי מדגישות ביתר שאת מדוע יש מקום לאשר את הסדר הפשרה, חרף השגותיו של הנאמן, וכפי שיבואר להלן.
בנוסף, ובטרם אעמוד בהרחבה על הנסיבות כאמור המצדיקות את דחיית טענותיו של הנאמן – נוכח חשיבות הסוגיה והדיון העקרוני שהתעורר בה, ולאור העובדה שעמדת היועץ המשפטי לממשלה הציגה תשתית נורמטיבית רחבה שעשויה לחול במקרים דומים הקשורים לה – מצאתי להשלים בבחינת למעלה מן הצורך את הדיון העיוני גם בכל הנוגע לטענות אשר עשויות היו להתעורר תחת כובעו השני של הנאמן של החברה כנתבעת. כאמור, בעניינו הנאמן ממילא לא טען לעניין זה, וניתוח זה אין בו אלא לחזק את המסקנה אליה הגעתי.
משכך, אדרש ראשית להשלמת הדיון כאמור; ולאחריו, אעבור לבחינת נסיבותיו הייחודיות של המקרה שלפניי.
השלמת הדיון כאמור הוא בכל הנוגע לכובעו השני של הנאמן של החברה כנתבעת. אילו היה הנאמן טוען לעניין זה, הרי שבמקרה כאמור היריבות שעשויה הייתה להתעורר היא בין שני מוטבים באותו חוזה ביטוח ואותה תקרה לכיסוי הביטוחי – היינו, החברה כמבוטחת (side C) ונושאי המשרה והדירקטורים כמבוטחים (Side A). במקרה זה עשוי השימוש בפוליסה על ידי הדירקטורים להקטין את הכיסוי הביטוחי שעומד לחברה אם תתבע בתביעה המכוסה על ידי הפוליסה, ותמצא אחראית.
גם במקרה זה – בנסיבות העניין כאן, כוללת הפוליסה מדרג תשלומים (order of payments), לפיו המבטח ישלם תחילה את תגמולי הביטוח לנזק המכוסה תחת side A, לאחר מכן שארית תקרת הפוליסה תשמש לתשלום לנזק המכוסה תחת side B, ורק הסכום שיוותר לבסוף ישמש לכיסוי הנזק לחברה המכוסה תחת side C. כך גם, קובעת הפוליסה בעניינו הערה מפורשת לפיה חדלות פירעון של חברה או אדם המבוטחים בפוליסה לא ישחררו את המבטח מחבותו להעדיף את התשלומים לפי מדרג זה [עמ' 31 לפוליסה, סעיף 6 ל-Endorsement].
מכאן, שאפילו היה הנאמן מעלה טענות מסוג זה – אזי לא היה בכך לשנות מן התוצאה אליה הגעתי.
זאת ועוד, סבורני כי תוצאה זו הייתה נותרת על כנה גם במקרה בו פוליסת הביטוח לא הייתה קובעת מראש מדרג תשלומים. במקרה כאמור, היה מקום לבחון מהותית ותכליתית האם יש בכיסוי שניתן לתאגיד במסגרת הפוליסה כדי להפוך את תגמולי הביטוח ל"נכס" של החברה.
לצורך בחינה זו ניתן היה להשתמש כעזר באחד המבחנים שאומצו בפסיקה האמריקאית, והוא האם מיצוי של תגמולי הביטוח יהיה בעל השפעה שלילית על קופת הנשייה ויגרום לדילולה. כך למשל, קבע בית המשפט של פירוק במחוז דלאוור בארה"ב, שם נדונה שאלת השימוש בתגמולי פוליסת הביטוח לצורך הוצאות הדירקטורים ונושאי המשרה, ובפרט טענת הנאמן לפיה מכיוון שהפוליסה הנדונה מכסה במסגרת side B גם את תשלומי החברה עבור שיפוי דירקטורים ונושאי משרה, תגמולי פוליסת הביטוח עוברים לחברה הנמצאת בחדלות פירעון למטרות שיפוי. וכך קבע לעניין זה בית המשפט שם:
"the proceeds will be property of the estate if depletion of the proceeds would have an adverse effect on the estate to the extent the policy actually protects the estate's other assets from diminution" [In Re Allied Digital Technologies Crop., 306 B.R. 505, 512 (Bankr.D.Del. 2004); ראו גם In re World Health Alternatives, Inc.), 2007 WL 1670357 (Bankr. D. Del. June 8, 2007)].
ויפים גם דבריו של בית המשפט שם, בהמשך:
“The policy in question provides direct coverage to the directors and officers for claims and defense costs (which are real), and indemnification coverage to the company for amounts paid to the directors and officers (which is hypothetical). The Trustee has made no credible showing that the direct coverage of Allied Digital under Clause B(i) for securities claims has any continuing vitality. The Trustee's real concern is that payment of defense costs may affect his rights as a plaintiff seeking to recover from the D & O Policy rather than as a potential defendant seeking to be protected by the D & O Policy. In this way, Trustee is no different than any third party plaintiff suing defendants covered by a wasting policy. No one has suggested that such a plaintiff would be entitled to an order limiting the covered defendants' rights to reimbursement of their defense cost” [שם, בעמ' 513; הדגשות לא במקור -ח.כ].
על דברים דומים עמד בית הפדראלי החמישי לערעורים של ארה"ב בעניין In re Edgeworth, 993 F.2d 51, 55-56 (5th Cir. 1993)
"The overriding question when determining whether insurance proceeds are property of the estate is whether the debtor would have a right to receive and keep those proceeds when the insurer paid on a claim. When a payment by the insurer cannot inure to the debtor’s pecuniary benefit, then that payment should neither enhance nor decrease the bankruptcy estate. In other words, when the debtor has no legally cognizable claim to the insurance proceeds, those proceeds are not property of the estate" [הדגשות לא במקור – ח.כ.].
וכן בית המשפט של פירוק בדלאוור חזר גם הוא על דברים אלו בהזדמנויות נוספות, ולמשל:
"The issue of ownership becomes more complicated when the policy at issue provides coverage to both debtor, on the one hand, and its directors and officers on the other. If there is a risk that indemnity payments to directors and officers will result in insufficient coverage available to the debtor, then the proceeds are property of the estate" [In re SN Liquidation, Inc., 388 B. R. 579, 583-584 (Bankr. D. Del. 2008); הדגשות לא במקור -ח.כ].
גם דברי בית המשפט של פירוק של המחוז הדרומי בניו יורק במקרה בו ביקשו נושאי המשרה והדירקטורים בחברה לעשות שימוש בתגמולי פוליסת ביטוח דירקטורים ונושאי משרה לצורך מימון הוצאות ההגנה שלהם בתביעות משפטיות שנוהלו נגדם (ביחס לתפקידם כאמור), יפים לעניין זה:
“The Debtors negotiated the insurance policies that provide their former officers, directors and employees with protection against the kinds of litigation claims that have been asserted. The Individual Insureds have cited persuasive authority that the D&O Proceeds are not estate property given that (1) MFGI and MFGH are not defendants and can no longer be named in any lawsuits that would give rise to covered insurance claims, and (2) indemnification claims against the D&O Policies are mostly speculative, except for the Indemnification Claimants’ and Stipulated Claimants’ claims. At least with respect to insurance policies to which the Debtors have no direct claims to policy proceeds, the Court has no legal basis to limit or restrict claims by the Individual Insureds that are within the coverage [הדגשות לא במקור – ח.כ;In re MF Global Holdings Ltd., 515 B.R. 193 (Bankr. S.D.N.Y. 2014); ראו גם Richard L. Epling, Brandon R. Johnson and Kerry A. Brennan, “Intersections of Bankruptcy Law and Insurance Coverage Litigation,” 21 Norton J. Bankr. L. & Prac. 103, 108 (2012)[.
וכך למשל דברי בית המשפט בעניין In re Adelphia Commc'ns Crop., 298 B.R. 49, 53 (S.D.N.Y. 2003):
"Although the D & O policies reimburses each estate to the extent that the estate advances funds because of the indemnification obligations in the charter or by-law […] ‘[i]t has not been suggested that any of the Debtors has made any payments for which it would be entitled to indemnification coverage, or that any such payments are now contemplated,’[…] Furthermore, "none of the Debtors [have] made or committed themselves to payments using their entity coverage." Id. Claiming the debtors now have a property interest in those proceeds makes no sense at this juncture. Such argument would be akin to a car owner with collision coverage claiming he has the right to proceeds from his policy simply because there is a prospective possibility that his car will collide with another tomorrow […]No cognizable equitable and legal interest in the proceeds from the D & O policies has arisen here.”
כפי שעולה מדברים אלה, הבחינה שצריך שתעשה היא האם הכיסוי הביטוחי מגן בפועל מפני הפחתת נכסי קופת הנשייה. משמעות הדבר הוא כי נדרש שתהא במקרה זה תביעה תלויה ועומדת נגד החברה (שמהווה לפי תנאי הפוליסה מקרה ביטוחי כחלק מכיסוי side C), או דרישה לשיפוי מצד דירקטורים ונושאי המשרה שלה (שמהווה לפי תנאי הפוליסה מקרה ביטוחי כחלק מכיסוי side B) – שכן, ללא קרות מקרה ביטוחי ממילא אין למבוטח זכות בתגמולי הביטוח.
מכאן, שככל שמדובר על טיעון המבוסס על תביעות תיאורטיות שטרם באו לעולם – ככלל, אין בכך כדי להפוך את תגמולי הביטוח לנכס של החברה, ואין בעצם העובדה שהחברה היא בעלת הפוליסה (ה-Policyholder) כדי לשנות ממסקנה זו [ראו:Michael H. Reed, Competing Claims to D&O Liability Insurance Proceeds: The Directors and Officers versus the Bankruptcy Law and Practice, 21(2), 103, 110 (2012) (analyzing the Downey Financial Case); In re Adelphia Commc'ns Crop., 298 B.R. 49, 53 (S.D.N.Y. 2003); R Lewison & Ponto, pg. 370].
סיכומם של דברים, על אף שכדרך הכלל תהא החברה בעליה של פוליסת הביטוח, אל נגזר מכך כי כוחה בנוגע לקבלת תגמולי הביטוח עצמם אינו מוגבל. כפי שנכונים הדברים ביחס לחברה עצמה, כך הוא גם ביחס לנאמן הנכס בנעליה עם מינויו כבעל תפקיד במסגרת הליך חדלות הפירעון שננקט בעניינה. משמעות הדברים היא כי זכותו של בעל תפקיד להגביל את חברת הביטוח מתשלום תגמולי הפוליסה לצד ג' שנפגע מהתנהלותם של נושאי המשרה והדירקטורים המבוטחים מכוחה – והוכח כך במסגרת תביעה או הוסכם כך במסגרת פשרה, היא מוגבלת. וכך בעניין שלפנינו.
ביחס לטענת הנאמן כי שימוש כאמור בתגמולי הפוליסה יפגע בחברה בכובעה כתובעת פוטנציאלית נגד נושאי המשרה (וחברת הביטוח), בהתאם לעיקרון השליט לפיו "כל הקודם זוכה" – שעה שהנאמן טרם נקט בהליך תביעה כאמור (ותביעתו בשלב זה, היא תיאורטית בלבד), ואילו התובעים הייצוגיים נקטו בהליך לפני למעלה מחמש שנים, המסקנה המתחייבת היא כי אין לנאמן בעניינו זכות למנוע את השימוש בתגמולי פוליסת הביטוח של החברה לטובת התובעים הייצוגיים וחברי הקבוצה.
כאמור, ייתכנו מקרים חריגים בהם חרף מסקנה זו, יימצא בית המשפט הדן בהסכם הפשרה כי התנהגות הצדדים בעניין שלפניו עולה כדי חוסר תום לב בקיום חוזה הביטוח או בשימוש בזכות הנובעת ממנו; ובמקרים כגון כאלה, יוכל בית המשפט, אם ימצא את הדבר לנכון וצודק בנסיבות העניין, להחליט שלא לאשר את הסדר הפשרה בהליך הייצוגי – אולם לא מצאתי כי נסיבות כאמור מתקיימות בענייננו – אלא ההפך.
עתה, לאחר השלמת הדיון הנורמטיבי בסוגיה זו והחלתו בנסיבות המקרה דנא תוך חיזוק המסקנה אליה הגעתי ממילא, מצאתי כאמור להרחיב ולנמק מדוע נסיבות העניין שלפניי מצדיקות – ביתר שאת – שלא להחיל את החריג האמור, אלא לדון, ולאשר בעניינו, את הסדר הפשרה שבנדון. אעמוד עתה על נסיבות אלה.
התנהלות הנאמן
כפי שמצאתי לציין הן לאורך החלטתי עד עתה, הן במסגרת ההחלטה בבקשה לקבלת עמדת הממונה שהוגשה מטעם הנאמן – בנסיבות העניין שלפניי מצאתי טעם לפגם בהתנהלות הנאמן, וזאת במספר רבדים. הרובד הראשון נוגע לעיתוי העלאת טענותיו של הנאמן, כשלוש שנים לאחר מינויו כבעל תפקיד לחברה, ואך לאחר שכבר הוגשה הבקשה לאישור הסדר פשרה (ואף בחלוף המועד להגשת התנגדויות לו); והרובד השני הוא בדרך העלאתן – הכרוכה גם בספקות אותן ביקש הנאמן "לנטוע" – באופן בלתי מפורש – ב"הודעותיו" לבית משפט זה, בכל הנוגע לסמכותו של בית המשפט לדון ולהכריע בהסדר הפשרה באופן שיחייב את החברה והנאמן.
אדרש תחילה לרובד השני בדבר אופן העלאת טענות הנאמן ושאלת סמכותו של בית המשפט, ולאחר מכן לעיתוי העלאת טענותיו של הנאמן.
בכל הנוגע להשגותיו של הנאמן בקשר עם סמכותו של בית משפט זה, עוד בהחלטתי בבקשה לקבלת עמדת הממונה ביארתי ונימקתי – מדוע אין מקום לקבל טענותיו של הנאמן בעניין זה. בתוך כך קבעתי, כי כפי שעולה מכלל טענותיו של הנאמן עד כה, הן בכתובים והן בעל פה לפניי – הנאמן לא מצא בשום שלב לטעון באופן מפורש דבר או חצי דבר אשר לשאלת סמכותו של בית משפט זה, מלבד אמירות אגביות שהועלו על-ידו, וללא שנתבקש כל סעד בצידן. כך גם במעשיו, קיבל על עצמו הנאמן את סמכותו של בית משפט זה לדון בסוגיות הכרוכות באישור הסדר הפשרה – בין במישרין ובין בעקיפין, שעה שראה לנכון לפרוש טענותיו בעניין זה לפניי, להתייצב לדיון הקבוע ולטעון בשם החברה – ואף להגיש בקשה מטעמו בעניין קבלת עמדת הממונה לבית משפט זה, לצורך דיון בה.
כך גם בכל הנוגע לחלוקת הסמכויות בין בית המשפט הכלכלי לבין בית משפט של חדלות פירעון המתעוררת בקשר עם בירור תביעות כנגד נושאי משרה בחברות חדלות פירעון, הפניתי בהחלטתי לדבריו הנכוחים והברורים של בית המשפט העליון בעניין שיף – ואלו יפים גם עתה.
משכך, על פניו, די בכל אלה על מנת להניח כנקודת מוצא – כי הנאמן קיבל על עצמו את סמכותו של בית משפט זה; וכי הנאמן גם אוחז בסמכות להתייצב בשם החברה ולטעון בשמה, על כל הכרוך ומשתמע מכך, כך שכל החלטה כאן מחייבת את החברה לכל דבר ועניין.
אולם חרף דברים אלו – ובפרט, חרף התנהלות הנאמן כאמור והמצגים אותם הציג בפני בית משפט זה, כמו גם בפני הצדדים להליך דנא, לא בואר על ידי הנאמן, גם בעת זו, האם פעל לקבלת אישורו של בית משפט של חדלות פירעון לניהול ההליך בשם החברה בגדרי הליך זה, כפי ששומה היה עליו לעשות.
ואדגיש – שעה שהחברה אינה מהווה צד להסכם הפשרה ואינה מחויבת בדבר או חצי דבר בגינו (והרי ממילא שאלת הזכאות לקבלת תגמולי פוליסת הביטוח הוכרעה על ידי במישור נפרד), הרי שאין באמור כדי להעלות או להוריד מהמסקנות אליהן הגעתי. אולם כאמור, בשל חשיבות הדברים, מצאתי להתייחס גם לסוגיה זו כאן.
ודוק, הלכה למעשה נוגעת שאלה זו לסוגית עיכוב הליכים בעניינה של חברה שניתן כנגדה צו לפתיחת הליכים. בהתאם להוראות חוק חדלות פירעון – עם מתן צו לפתיחת הליכים נגד תאגיד, מעוכבים כלל ההליכים המשפטיים הננקטים כנגדו ולא ניתן להוסיף ולנהל הליך כנגד החברה, אלא באישור בית משפט של חדלות פירעון. בהתאם לכך, גם הנאמן בעניין שלפנינו אכן עתר בבקשה לעיכוב הליכים – בקשה לה נעתרתי.
סוגית עיכוב ההליכים אינה חד צדדית היא. אלא, גם נאמן המבקש להמשיך ולנהל הליך בשם החברה (כנגדה או על ידה), צריך לפנות לבית משפט של חדלות פירעון בבקשה להתיר לו לעשות כן. על הרציונאליים העומדים בבסיס חובה זו, עמדה כב' השופטת ח' פלינר בחדל"ת 17156-10-19 א. דורי בניה בע"מ נ' י.ב. קורמן – סיצוע מערכות אינסטלציה בע"מ פסקה 39(07.04.2021) (להלן – עניין דורי):
"הצורך במתן אישור להמשך הליכים כנגד חברה שנפתחו כנגדה הליכים משפטיים הינו שורשי ובסיסי, שכן "נפל דבר" לכל דבר ועניין בנוגע לאותה חברה : "זאת משום שעם מתן צו פתיחת הליכים, נקודת האיזון השתנתה...", ראו רע"א 7818/19 אדלטק אחזקות 2006 בע"מ, נ' א. דורי בניה בע"מ [פורסם בנבו] (25.12.19), החלטת בית המשפט העליון שניתנה על החלטת בימ"ש זה בבקשת נושה להמשך ניהול הליכים. ואכן, כל סמכויות הניהול (בהעדר הוראות אחרות) מופקעות מידי מנהלי החברה וקברניטיה, ועוברות לידי בעל התפקיד אשר מונה על ידי בית המשפט; מערכת השיקולים אינה מתמצת בטובת החברה, ובמיוחד במקרה של צו פירוק, יש לפעול לטובת הנושים כולם ורווחתם; מדובר בהליך קולקטיבי בו הדין קבע את סדרי הנשייה; נכסי החברה מוקנים במלואם לבעל התפקיד ולא ניתן לבצע בהם כל עסקה".
בעניינו כאמור, לא בואר האם פנה הנאמן לקבלת אישורו של בית משפט של חדלות פירעון לצורך התייצבותו בהליך זה, הגשת כתבי הטענות מטעמו והבעת השגותיו בקשר עם הסכם הפשרה – בשם החברה. במובן זה קיים חשש כי התנהלות הנאמן היא משום ניסיון לאחוז את החבל משני קצותיו – מחד, לבקש כי הקביעות בהליך זה לא יחייבו את החברה ו/או את הנאמן, בשל עיכוב ההליכים הסטטוטורי החל בעניינה; אך מאידך, להתייצב ולהשמיע טענותיו בשם החברה ועבורה. כך גם העובדה כי הסתייגויותיו של הנאמן הוגשו כ"הודעות" חלף הגשת התנגדות כלשון הדין ובמועדים הקבועים בו, מחזקים חשש זה. בכל אלו, מצאתי משום טעם לפגם.
אולם, כך או אחרת, חשוב להדגיש כי ממילא העניין שלפניי שונה מן העניין שנדון בפני כב' השופטת פלינר בעניין דורי – שכן כאן, החברה אינה צד להסכם הפשרה; וכל טענותיו של הנאמן, קשורות בסופם של דברים לשאלת הזכאות לקבלת תגמולי פוליסת הביטוח. אכן, נראה כי דרך המלך הייתה כי החברה תצורף כצד להסכם הפשרה, הנאמן יגיש התנגדותו – ושאלת קבלת ההתנגדות תידון בהתאם לשאלת הזכאות לקבלת תגמולי הפוליסה, בין שתי תביעות מתחרות (או תביעות שעשויות להתחרות), ועל פי הניתוח שהוצג לעיל.
אולם, שעה שהחברה לא צורפה להסכם הפשרה, כפי שגם קבעה כב' השופטת פלינר בעניין דורי – הרי שאין כל מניעה שהתובענה הייצוגית תמשך (בדרך של אישור הסדר הפשרה) כנגד הגורמים האחרים (עניין דורי, פסקה 44) – וכך בענייננו. אשר לשאלת זכאותם של גורמים אלה ליהנות מתגמולי פוליסת הביטוח, נקבע בעניין דורי כי יהיה מקום לקבל את עמדת הנאמנים טרם הכרעה בשאלה זו – ובמקרה שלפניי, עמדה זו אכן זו הובאה לפניי טרם החלטתי זו, אך מצאתי לדחותה.
למעלה מן הצורך ומבלי לקבוע מסמרות בדבר אציין, כי בבחינת הגינות דיונית ושכל ישר סבורני שהתנהלות הנאמן והצגת המצגים בפני בית המשפט והצדדים להליך דנא, עשויה בהחלט להציב בפניו מחסום מפני העלאת כל טענה כנגד סמכותו של בית משפט זה ו/או כנגד חיובו של הסכם הפשרה את החברה לכל דבר ועניין.
כן אציין, כי במקרה בו אכן לא התקבל אישורו של בית משפט של חדלות פירעון להמשך ניהול ההליך כנגד החברה, יכולים היו גם הצדדים להסכם הפשרה עצמם לפנות לבית משפט של חדלות פירעון בבקשה דומה, וזאת לצורך צירופה של החברה להסכם הפשרה, וסיומם של כלל ההליכים בדרך שלמה וראויה.
לעניין זה נתונה לבית משפט של חדלות פירעון הסמכות להתיר את המשך ניהול ההליכים – ובנסיבותיו של התיק דנא, סבורני כי התוצאה המתחייבת הייתה כי בית המשפט של חדלות פירעון אכן היה נעתר לכך [לדיון מורחב בשאלת מתן היתר לניהול הליך תובענה ייצוגית אל מול הליך חדלות פירעון, ראו החלטת סה"נ כב' השופט ברנר מהעת האחרונה בגדרי פר"ק 52716-06-17 אליטאליה סוסייטה איראה איטליאנה אס.פיי.איי ואח' נ' כונס נכסים רשמי תל אביב ואח' (12.08.2021)].
מועד הגשת השגות הנאמן ואי מיצוי הליכי חקירה
אשר למועד העלאת טענותיו והשגותיו של הנאמן בקשר עם הסכם הפשרה, הרי שגם בהתנהלותו זו מצאתי משום טעם לפגם. אנמק.
ראשיתו של ההליך שבנדון לפני כשש שנים. משך זמן זה, נוהל בין הצדדים הליך משא ומתן ממושך ומורכב, בסיועם של מגשרים מקצועיים – ואך בחלוף כל אלה גובשו ההסכמות מושא ההחלטה דנא.
מינויו של הנאמן (ככונס נכסים) ארע בשלהי מגעים אלה, ועוד בשנת 2018. משך תקופת זמן זו, ידע הנאמן על אודות ניהול הליכי הפשרה (וכשעוד הייתה החברה צד להליכים אלה, וטרם ניתן עיכוב הליכים בעניינה) – וחרף זאת, לא מצא הנאמן לנכון להעלות השגותיו בנדון , כמו גם לחקור את נושאי המשרה ועיל ות התביעה העומדות, או לא, לחברה. חלף כך, הותיר הנאמן לצדדים להוסיף ולהשקיע זמן, משאבים וכסף רב בניסיון לגבש את הסדר הפשרה.
התנהלות זו אינה סבירה בעיניי, ובוודאי שאינה רצויה בבחינת מדיניות משפטית ראויה.
אדגיש, כי לא נעלמה מעיניי טענת הנאמן לפיה מינויו בשנת 2018 נעשה ככונס נכסים, ומשכך עד למינויו בשנת 2020 הרי שלא היו בידו סמכויות חקירה, ומשכך לא נקט בכל הליך או בדיקה מטעמו. אולם אני סבור, כי אין בטענה זו כדי לסייע לנאמן, ואין בה גם כדי לרפא את הפגמים שנפלו בהתנהלותו בנסיבות העניין.
ודוק, סוגית סמכותו של כונס נכסים לחקור את נושאי המשרה – נדונה והוכרעה בפסיקה, וכפי שבואר ונומק בפסק דינו של כב' הנשיא (כתוארו אז) השופט א' אורנשטיין בגדרי פר"ק (תל אביב יפו) 1184-06 עוה"ד שי גרנות כונס הנכסים נ' שפייזר רות (01.04.2013) (להלן – עניין שפייזר) – סמכות זו עומדת.
אציין תחילה כי בחינה בדיעבד של תקופת הזמן בה השתהה הנאמן בחקירת נושאי המשרה וכבש טענותיו בעניין – מחייבת התייחסות להוראות הדין הרלוונטיות ערב כניסת חוק חדלות פירעון החדש לתוקף. בהתייחס לכך, וכפי שנקבע בעניין שפייזר, רלוונטיות שתי ההוראות שקבועות היו בפקודת החברות (נוסח חדש) התשמ"ג-1972 (להלן – פקודת החברות), אשר קבעו כדלהלן:
סעיף 276 לפקודת החברות, שעניינו סמכות לדרוש ולקבל מסמכים, לאמור:
"בכל עת לאחר מתן צו הפירוק רשאי בית המשפט לדרוש מכל משתתף הרשום אותה שעה ברשימת המשתתפים ומכל נאמן, כונס נכסים, בנקאי או מורשה של החברה או נושא משרה בה, לשלם, למסור או להעביר לידי המפרק, מיד או תוך זמן שיורה בית המשפט, כספים, נכסים או פנקסים שברשותו ושיש לחברה לכאורה זכות עליהם ".
סעיף 228 לפקודת החברות, שעניינו חקירת נושאי משרה ואחרים, הקובע:
"בית המשפט רשאי בכל עת, לאחר שמינה מפרק זמני או לאחר שנתן צו פירוק, להזמין נושא משרה בחברה או כל אדם הידוע כמחזיק נכסים של החברה או החשוד בכך או הנראה כמי שחייב לה כסף או שהוא יכול, לדעת בית המשפט, למסור מידע בדבר ייזום החברה, ייסודה, מסחרה, עסקיה או נכסיה, ורשאי הוא לחקור אותו באזהרה בכל ענינים האלה, בעל פה או בשאלון שבכתב, לרשום את תשובותיו ולדרוש שיחתום עליהן ".
אמנם, שני הסעיפים דנן, חלים במסגרת פירוק חברה בהבדל מהליך של כינוס נכסים – אולם כאשר נדרשו בתי המשפט לסוגיה זו, נקבע לא אחת כי יש להחיל את ההוראות דנן גם בהליכי כינוס נכסים. בהקשר זה אפנה להחלטת כב' השופטת גילאור (כתארה אז) בפ"ר (חיפה) 70/95 מילה שיווק נ' תפארת המכונית תק-מח 96(1) 617, וכן להחלטת כב' השופט שפירא בבש"א (חיפה) 11821/01 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' בולוס גרניט ושיש בע"מ, עמ' 2 (13.09.2001), שם נקבע:
"אמנם, אין הכונס זהה בתפקידו למפרק, ואולם גם ככונס משמש הוא כפקיד ביהמ"ש וכאחראי, כפועל יוצא ממינויו, לא רק על כלל נכסי החברה החייבת אלא גם על האינטרסים של כלל נושי החברה החייבת".
וכך גם, יפים הדברים שנקבעו ברע"א 3138/21 דיוטי פארם פ"ת בע"מ נ' ארז חבר, עו"ד, בתפקידו ככונס נכסים, פסקה 15 (29.06.2021):
"כידוע, כונס הנכסים הוא 'פקיד בית המשפט' (officer of the court), ומחויבותו היא כלפי בית המשפט. ממילא, ככזה, כונס הנכסים איננו שלוחו של בעל הדין שביקש למנותו (רע"א 11356/05 דף רץ שירותי הדפסה בע"מ נ' לב אמון יזמים בע"מ [פורסם בנבו] (10.4.2017)).
אכן, ככלל, הליך כינוס נכסים הוא אינדיבידואלי, ואולם, מסיבות שונות, התפתח הליך זה במציאות הישראלית למעין הליך קולקטיבי (ע"א 3782/09 לגין אריזות מזון בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 16 (25.2.2014)), שבגדרו גביית החובות נעשית באופן משותף, ובית המשפט נדרש להתחשב בזכויותיהם ובמאווייהם של כלל הנושים ובעלי העניין בו ( ע"א 8263/16 אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור בע"מ עו"ד ארז, [פורסם בנבו] פסקה 72 (19.3.2018))".
[ועוד, ראו גם: בש"א (ת"א) 17505/06 עו"ד אהרוני ארז נ' מגדליה חברה לבניין בע"מ (02.01.2007); עו"ד אליעזר וולובסקי, "כונס הנכסים בדיני החברות", עמ' 595-591 (מהדורה שנייה, 2004)].
מכאן, שכפי שנקבע בעניין שפייזר וכן בשורת פסיקות אחרות של בית המשפט שחלקן הובא לעיל, תפקידו של כונס הנכסים אינו מוגבל למילוי האינטרס של שלוחו בלבד, אלא חובתו היא לפעול למען קידום האינטרסים של כל ציבור הנושים [ראו גם: ת"א 2423-06 גדעון פרום, עו"ד נ' לאה גלובס (23.06.2010)]. מכ ך נגזרת חובתו של כונס הנכסים לפעול למימוש מרבי של הנכסים, ובתוך כך לחקור ולדרוש על אודות קיומם של נכסים נוספים לצורך השאת קופת כינוס הנכסים – לרבות מיצוי הליכי החקירה והבדיקה בקשר לזכויותיה של החברה [עניין שפייזר, עמ' 5; בש"א 3369/05 (חיפה) עו"ד שי גרנות נ' שלום שגיא, עמ' 6(07.07.2005)].
ומכאן – כי גם בכל הנוגע לנאמן בעניינו (עת מונה ככונס נכסים), הרי ששומה היה עליו לפעול במסגרת זו ולחקור אחר התנהלות נושאי המשרה, ובמידת הצורך – לפעול לשם מיצוי זכויותיה של החברה. למצער, היה על כונס הנכסים לפנות לבית משפט של חדלות פירעון בבקשה למתן הוראות בעניין, וכן מצופה היה ממנו כי השגותיו בעניין תשמענה מבעוד מועד, ולא רק לאחר מיצוי הליכי המשא ומתן המפרכים שהתנהלו בין הצדדים משך כל תקופת זמן זו – שנים – כשהוא אינו פוצה פה בנוגע לכך.
מסקנה זו תואמת גם את גישת בית המשפט העליון בנוגע להוראות הדין הישן, הדוגלת בהרחבת תחולת הוראות פקודת החברות, גם להליכי חדלות פירעון שאינם פירוק. יפים לעניין זה דברי כב' השופט גרוניס (כתארו אז), ברע"א 9983/06 כלל חברה לביטוח בע"מ ואחר' נ' ד"ר שלמה נס ואחר', פסקה 5 (19.08.2008):
"כאמור, ההליך המתנהל בפני בית המשפט המחוזי הינו הליך של הסדר נושים. לא מתנהלים הליכי פירוק נגד החברה. משכך, השאלה הראשונה אשר מתעוררת בענייננו הינה שאלת תחולתו של סעיף 374 לפקודה במקרים בהם מתנהלים הליכי שיקום והבראה, במובחן מניהולם של הליכי פירוק. אכן, מלשונו של סעיף 374 לפקודה עולה לכאורה, כי תנאי לתחולתו הינו היותה של החברה בהליכי פירוק ... כאמור, בענייננו לא ננקטים הליכי פירוק נגד החברה. עם זאת, מששקלתי בדבר הגעתי לכלל מסקנה כי ראוי לילך אחר הפרקטיקה שאומצה במקרים דומים בעבר, ולהשלים את החֶסֶר הקיים בגדר דיני השיקום וההבראה על דרך החלת הוראת סעיף 374 לפקודה אף במקרים בהם מצויה החברה בהליכי שיקום והבראה, מבלי שניתן נגדה צו פירוק".
תוצאה זו מתחייבת לטעמי גם בבחינת שיקולי הוגנות, אך גם – בבחינת שיקולי מדיניות משפטית רצויה, ועל מנת למנוע מצב בו יושבים בעלי הדין משך שנים בניסיון לגבש פשרה – ועם סיום מלאכתם, יוכל צד שלישי ליהנות מפירות עבודתם. שאם לא כן, משמעות הדבר תהא יצירת אפקט מצנן בנקיטת הליכים לאישור תובענה ייצוגית בכלל, ובניסיונות הצדדים לגיבושן של פשרות ראויות ורצויות, בפרט.
זאת ועוד, קבלת עמדת הנאמן לעניין זה מעלה את השאלה מהם גבולות הזמן בהם יכול בעל תפקיד לטעון כנגד תוקפן של פשרות דומות בין חברות הביטוח לבין נושאי המשרה בחברה. שאם ניתן להתנגד לפשרות אלה מייד לאחר גיבושן, מדוע לא מייד לאחר אישורן על ידי בית המשפט? כך למשל בעניינו, אילו היה מוגש הסדר הפשרה מספר חודשים קודם לכן (טרם מינוי הנאמן), האם עוד הייתה עומדת לנאמן הזכות לטעון – בדיעבד – כנגד הסדר פשרה שאושר? נראה כי לתוצאה זו אין להסכין. למותר לציין גם, כי יש בקבלת גישה זו כדי לייצר תמריץ שלילי בפני צדדים להליך תובענה ייצוגית לפעול לגיבושן של פשרות ראויות פחות – אך בפרק זמן קצר.
ודוק, מן התכליות המרכזיות הניצבות ביסודו של מוסד התובענה הייצוגית היא היותו כלי המאפשר קיום הליך משפטי ומתן סעד לקבוצה שלמה של תובעים, באותם המקרים שבהם אין כדאיות כלכלית לתביעה אישית באותה עילה, וזאת אף שחברי הקבוצה לא הסמיכו את התובע הייצוגי לפעול בשמם. באמצעות כך, ניתן במקרים רבים לקדם מטרות ציבוריות וחברתיות ולהגביר את אכיפת הדין, כמו גם ליצור הרתעה מפני הפרתו בעתיד – ותכליות אלה ברצוננו לשמר [ת"צ 25947-09-18 אופקו הלת' נ' דליה אברהם (15.11.2020); ת"צ 13948-08-15 רון נחמני נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ (24.05.2021)].
אשר לקשר בין הגשמת תכליות אלה לבין יצירת מנגנון תמריצים שיעשה כן, יפים הדברים שנקבעו בדנמ 5519/15 יוסף אחמד יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פס' 42 (17.12.2019), כדלהלן:
"לא אחת עמדנו בפסיקה על העובדה כי על מנת לעודד גורמים פרטיים לשמש "מעין יזמים" נדרשים תמריצים כלכליים מתאימים אשר יצדיקו מבחינתם את המשאבים שהם נדרשים להשקיע וכן את הסיכון שהם נוטלים על עצמם בהגשת ההליך הייצוגי. זאת מתוך הכרה כי גורמים פרטיים כאלה אינם פועלים, בדרך כלל, מתוך אלטרואיזם אלא מתוך רצון להפיק רווח כלכלי מן היוזמה שנקטו. המחוקק הכיר בצורך לתמרץ את התובעים הייצוגיים הפוטנציאליים ואת באי כוחם ועל כן יצר במסגרת חוק תובענות ייצוגיות מערך מובנה של תמריצים כלכליים הנוגעים לתשלום גמול ושכר טרחה, במטרה לעודד הגשת תובענות כאלה ולקדם בכך את האינטרס הציבורי הגלום בהן (ראו דברי המשנה לנשיאה בפסקה כ"א לפסק הדין מושא הדיון הנוסף והפסיקה המאוזכרת שם. כן ראו עניין אכדיה, פסקה 20; ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 21 לפסק דינה של השופטת ע' ברון (5.8.2018); אסתר חיות "התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית-ציבורית" משפט ועסקים יט 935, 939-938 (2016))".
מכל אלה סבורני, כי בענייננו נפל פגם בהתנהלות הנאמן בקשר עם חקירת עילות התביעה, כמו גם מועד העלאת טענותיו והשגותיו כנגד הסכם הפשרה. גם טעם זה – אינו מצדיק לטעמי סטייה מן הכלל בדבר עליונותה של תביעת הביטוח הראשונה בזמן, אלא ההפך מכך.
שיקולי מדיניות – מוסד ביטוח דירקטורים ונושאי משרה
כפי שציינתי בהחלטתי בבקשה להורות על קבלת עמדת הממונה, נפקות הדיון בשאלת מעמדו של בעל תפקיד הנכנס בנעלי החברה לשלול זכאותם של דירקטורים ונושאי משרה (מוטבי הפוליסה) את הזכות לעשות בה שימוש במסגרת תביעה המוגשת נגדם, היא בעלת חשיבות גדולה. בתוך כך, ההכרעה בשאלה זו – הן ביחס לעניין שלפניי, הן ביחס להליכים אחרים שעוד יידונו – אינה נטועה בעיקרה, כל שכן אינה בלעדית, לעולם חדלות הפירעון; אלא יותר, לעולם התאגידי והכלכלי בכללותו.
בכלל זאת, יש בהכרעה בשאלה זו כדי להשפיע על חיי המסחר השוטפים בישראל – ובפרט, על שאלת אחריות דירקטורים. הצד השני של אותו מט בע, הוא השפעתה גם על הליכי חדלות פירעון המתנהלים בעניינן של חברות שנקלעו להליכים כאמור, וכך גם על החברה במקרה כאן.
נוסף על כלל השיקולים עליהם עמדתי בהרחבה לעיל, מצאתי לציין גם כי בבחינת שיקולי מדיניות משפטית רצויה, יש לשמור את אותם מקרים בהם יימנע בית המשפט הדן בתובענה הייצוגית או הנגזרת מאישורה של פשרה כאמור, להיוותר בגדר חריג בלבד – שאם לא כן, הכרה רחבה בזכותו של נאמן (בנעלי החברה) לשלול בדיעבד ממוטבי הפוליסה את זכאותם, יש בה כדי לערער ולחתור תחת מוסד הדירקטורים, בכלל .
לעניין זה מצאתי לחדד ולהדגיש, כי תכליתה של הפוליסה אינה לסייע לחברה לגבות את חובותיה, אלא לאפשר לדירקטורים לקיים תפקידם ללא מורא. תנאי זה הוא חלק מתנאי העסקה וכהונה של דירקטורים, והיא מהווה תנאי הכרחי על מנת לשמר מוסד זה שריר וקיים.
יפים לעניין זה דברי המלומדים פרופ' אסף חמדני, ד"ר קובי קסטיאל והגב' מעין ויסמן במאמרם "התביעה הנגזרת בישראל: סיכום ביניים ומבט לעתיד" [פורסם בכנס עשור לבית המשפט הכלכלי, ינואר 2021], אשר לתכליתה ומהותה של פוליסת הביטוח, לפיהם:
"כאמור לעיל, בעלי המניות רוכשים ביטוח אחריות כדי להגן על נושאי המשרה מחבות, ולא כדי להגן על החברה מהנזק שנגרם כתוצאה מהתנהלות נושאי המשרה ".
במובן זה, קבלת עמדת הנאמן לפיה בעת פירוק נשללות זכויות נושאי המשרה מכוח הפוליסה, ואלו הופכים תלויים ברצונו הטוב של בעל התפקיד – מנוגדת למהותה של פוליסת הביטוח, והיא גם אינה מושתתת על כל מסד נורמטיבי והוראות הדין. אימוץ גישה זו , כפי שטענו בצדק המשיבים, עשויה לזרוע אי-ודאות משך שנים, להותיר את הדירקטורים ונושאי המשרה בחברה לוט בערפל ואף לשמש כלי בידי חברות הביטוח לעיכוב תשלום תגמולי ביטוח מכוח פוליסת נושאי משרה.
למותר לציין גם כי אי-אישורו של הסדר הפשרה והמשכם של הליכים המשפטיים עלול להגדיל את חשיפתם של המבטחים, הדירקטורים ונושאי המשרה – וללא כל טעם המצדיק כן. בפרט נכונים הדברים שעה שהנאמן אינו נוטל בכל סיכון הגלום בהמשך ניהול התביעה, אלא מבקש להנות אך מסיכויי קבלתה. ובוודאי נכונים הדברים – שעה שממילא הסדר הפשרה "נוגס" בסכום שולי המהווה כ-7% מסכום פוליסת הביטוח בלבד.
משכך, הרי שגם משיקולים אלה סבורני כי ראוי להותיר מקרים אלה בהם תוכר זכותו של הנאמן כאמור בגדר חריג בלבד, ובהתאם לעקרונות היסוד שנקבעו לעניין זה בדין האמריקאי, שעל עיקריהם עמדתי לעיל.
אבחון עילות התביעה
לפני סיום הדיון בחלקה הראשון של החלטתי זו, אדרש לסוגיה אחרונה שיש גם בה לטעמי – לחזק את המסקנה אליה הגעתי, והיא שאלת אבחון עילות התביעה בין אלו שנתבעו בגדרי הליך זה ולאורן גובשה הפשרה ; לבין אלו אשר עשויות להיתבע על-ידי הנאמן בשם החברה, לאחר חקירה ודרישה.
ודוק, הלכה למעשה מושתתות טענותיו של הנאמן על ההנחה המובלעת לפיה עילות התביעה מושא הליך זה חופפות לעילות התביעה העומדות לחברה – ומשכך, אלו שייכות לו, כנאמן הבא בנעליה. כן טוען הנאמן, כי המסכת העובדתית המתוארת בבקשת האישור מקימה בראש ובראשונה זכות תביעה לחברה, מאחר שהיא הנפגעת הראשית; ואילו הנזק לבעלי המניות הוא נזק תוצאתי אינצידנטלי שנבע ממעשים וממחדלים אשר הביאו לחדלות פירעונה של החברה.
ואולם, דעתי היא כי לא כך הוא.
כך, בחינת בקשת האישור מעלה, כי עילות התביעה מושא הליך זה עניינן בטענת המבקש לפיה המשיבים הפרו חובות החלות עליהם מכוח הדין בכל הקשור בדיווחים ובדוחות הכספיים של אפריקה השקעות ואפריקה תעשיות, אשר על פי הטענה, הציגו מצגים כוזבים לציבור בעלי המניות במהלך השנים 2010 עד 2015.
הצגת מצגים כוזבים אלה – משמעם דה פאקטו היא יצירת נזק (לכאורה) ישיר לבעלי המניות עצמם, וכלל לא לחברה – אשר יכול ואף "נהנתה" מעוולה זאת. אם כך, הרי שמדובר בעילת תביעה שכלל אינה מוקנית לחברה; ולאורן של מושכלות היסוד לפיהן אין לו לנאמן יותר משיש לחברה עצמה – הרי שמדובר על-פניו בזכויות תביעה שכלל אינן מוקנות לו.
על חשיבות אבחונן של עילות התביעה (והזכות הנגזרת לתבוע בגינן) עמדתי, בין היתר, בת"א 30851-01-16 חבס השקעות (1960) בע"מ נ' ברוך חבס (30.07.2020) (להלן – עניין חבס). משמעות הדבר בענייננו, הוא כי ממילא אין מדובר בזכויות תביעה חופפות, אלא בזכויות תביעה העומדות לכאורה לבעלי המניות עצמם. בנסיבות אלה, איזה טעם הוא ואיזו סמכות היא – שעומדים לנאמן למנוע מבעלי המניות את זכותם לפעול למימוש זכויות אלה?
זאת ועוד, האפשרות היחידה שקיימת, על פניו, למיצוי זכויות תביעה אלה על ידי הנאמן, עבור בעלי המניות, היא אך בדרך של המחאה ישירה – ועל הקושי העיוני בהמחאת זכויות תביעה נזיקיות עמדתי בהרחבה בעניין חבס. בתוך כך, ובהתאם לניתוח אותו ערכתי בעניין זה שם – הרי שבעת זו קיים לכל הפחות ספק האם בהתייחס להוראות 22 לפקודת הנזיקין, הוראות חוק המחאת חיובים, התשכ"ט–1969 וחוק החברות – קיימת אפשרות לעשות כן [ניתוח מקיף לסוגיית המחאת זכויות תביעה מנושים לבעל תפקיד, ראו החלטתי בעניין חבס, פסקאות 348-327; יצויין כי ערעור על החלטה זו עודו תלוי ועומד].
כך גם בבחינת הרציונאליים העומדים ביסודה של פרקטיקת המחאה זו – אלו אינם מתקיימים בעניינו, אלא דווקא ההפך מכך. ודוק, ההצדקות להכרה באפשרות להמחות את זכויות הנושים לידיו של בעל תפקיד מושתתות על ההנחה בדבר ה"אדישות הרציונאלית" ממנה סובלים נושים בהליכי חדלות פירעון. אדישות זו מקורה בחוסר הרצון להשקיע כספים ומשאבים נוספים בניסיון להשיב לידם את הכספים שאבדו להם, בבחינת "זריקת כסף טוב אחרי כסף רע". התמריץ השלילי לנושה הספציפי לפתוח בהליכי חדלות פירעון ולהשתתף בהם, נובע מהעובדה כי אותו נושה יישא בהוצאות הכרוכות בפתיחת ההליך לבדו, בעוד שמפירות ההליך ייהנו באופן שווה יתר הנושים השווים לו מבחינת מדרגו, ומבלי שאותו נושה ספציפי יזכה בפרמיה או בטובת הנאה עודפת כלשהי (תופעת ה-.Free Rider).
אחד הפתרונות לכשל שוק מסוג זה הוא שימוש בגורם מתווך אשר יפעל להפקתן של אותן תועלות, ויגייס את העלויות למימונן מכל אותם פרטים הצפויים ליהנות מאותן תועלות – בדרך של גיוס העלויות "פרו-רטה" או בכל דרך אחרת שימצא לנכון. כשל נוסף העומד ככלל ביסוד אי יכולתם של הנושים לפעול במשותף נעוץ גם בבעיית הפעולה המשותפת (Collective Action), המבוססת אף היא על הקושי לגרום לכך שנושי החברה יתאגדו ויפעלו במשותף לשם מימוש זכויותיהם, לרבות לעניין הסכמות למימון ההוצאות הכרוכות בכך.
ואולם – כל אלה אינם עומדים מקום בו עילות התביעה של בעלי המניות הן עילות תביעה ישירות מול נושאי המשרה, הדי רקטורים ורואי החשבון המבקרים בה; והכשלים האמורים אינם חלים מקום בו פעלו בעלי המניות למיצוי זכויותיהם, בדרך של פעולה משותפת – היא הגשת התובענה הייצוגית מושא ההליך שבכותרת .
עוד חשוב להדגיש לעניין זה, כי בניגוד לטענות הנאמן הרי שתביעתם של בעלי המניות אינה מוגשת בכובעם כ"נושים נדחים" של החברה , והיא גם אינה אינצנטלית לנזק של החברה – אלא , מדובר בתביעה שהוגשה בגין נזק ישיר שנגרם לבעלי המניות מעצם פרסום הפרטים המטעים , ולהם בלבד.
גם משיקולים אלה – מצאתי כי אין מקום לאפשר לנאמן למנוע את אישור ה פשרה.
הזכאות לקבלת תגמולי פוליסת הביטוח ומעמד הנאמן – סיכום ביניים
סיכומם של דברים, על יסוד הניתוח המשפטי המובא לעיל מצאתי , כי לצד בעלותה של החברה בפוליסת הביטוח – הרי שבנסיבות העניין דנא נעדר הנאמן מעמד למנוע את השימוש בתגמולי פוליסת הביטוח של החברה לטובת התובעים הייצוגיים וחברי הקבוצה.
בנוסף, מן הנסיבות הייחודיות להליך זה עליהן עמדתי,לרבות התנהלות הנאמן, עיתוי העלאת השגותיו ואי-מיצוי הליכי חקירה על-ידו , שיקולי מדיניות אשר למוסד ביטוח דירקטורים וכן אבחו נן של עילות התביעה – מצאתי כי העניין שלפניי אינו חוסה תחת אותם מק רים חריגים בהם יימנע בית המשפט מאישור הסדר פשרה בהליך ייצוגי מטעמים של חוסר תום לב של הצדדים לפשרה.
אפנה עתה לבחינת הסכמות הצדדים אשר לאופן סיום ההליכים בתיק דנא. אתחיל ראשית מהבקשה המשותפת בכל הנוגע לחברת האם; ולאחר מכן אפנה לבחינת הבקשה לאישור הסדר הפשרה, תוך בחינת הפשרה גופא.
הכרעה בבקשה המשותפת מטעם הצדדים בנוגע לסיום ההליכים בתיק דנא

ב.1. הכרעה באישור ההסכמות בין המבקש לבין אפריקה השקעות, נושאי המשרה, מבקרי הפנים ורואי החשבון בה
כאמור, ביום 27.11.2019 ניתן פסק דינו של כב' הנשיא (כתוארו אז) השופט א' אורנשטיין בחדל"ת 25064-10-19 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ, במסגרתו אושר הסדר הנושים של אפריקה השקעות. בגדרי הסדר זה ובהתאם להוראותיו, אישר פסק הדין סעיף פטור מתביעות כנגד אפריקה השקעות, נושאי המשרה שלה, רואי החשבון ומבקרי הפנים בה.
יצוין כי פסק הדין כאמור ניתן לאחר שעל ידי המבקש כאן הוגשה התנגדות בכל הנוגע לסעיף הפטור כאמור, אולם זו נדחתה על ידי בית המשפט גופא.
בהתאם להוראות הסדר החוב וכחלק בלתי נפרד הימנו, קובע ההסדר סעיף פטור מתביעות החל, על פי נוסחו, גם על ההליך דנן. בתוך כך אף נזכר מספר הליך זה מפורשות במסגרת סעיף תחולת הפטור מתביעות (סעיף 7 להסדר), הקובע, בין היתר, כדלהלן [הסדר החוב צורך כנספח 2 לבקשה המשותפת מטעם הצדדים מיום 07.12.2020]:
"7. פטור מתביעות ושיפוי
7.1 במועד הביצוע יכנס לתוקף פטור מלא, סופי, מוחלט ובלתי חוזר, על ידי כל אחד מנותני ומקבלי הפטור כלפי כל אחד מנותני ומקבלי הפטור, למעט כאמור בסעיף 4.3 לעיל (ביחס להמחאת זכויות החברה בתביעות כנגד מר מוטי בן משה), ביחס לכל חבות, התחייבות, טענה, דרישה או תביעה בגין כל פעולה ו/או מחדל ו/או בקשר עם הסדר זה (לרבות המניות הנרכשות ושטרי הנאמנות הקיימים) ו/או בקשר עם החברה וחברות הקבוצה, לרבות ומבלי לגרוע מכלליות האמור פעילותן, נכסיהן, דוחותיהן הכספיים והמיידים, הסכמים בהם התקשרו, שווי נכסיהן וכיו"ב, והכל בקשר לעילות (קרי, המסכת העובדתית המונחת בבסיסה של התביעה, כולה או חלקה) שקדמו למועד הביצוע, בין אם ידועה ובין אם לאו, בין אם קיימת ובין אם מותנית, בין אם נטענה ובין אם לאו, בין אם הוגשה בגינה תובענה ובין אם לאו.
להסרת כל ספק, הפטור האמור יחול גם ביחס לתביעה הנגזרת בקשר עם עסקה לרכישת קרקע בעיר ז'פרוז'יה באוקראינה במסגרת תנ"ג 7147-09-10 ("תביעת ז'פרוז'יה") וביחס לתביעות בנדל ומזרחי [הפניה לה"ש מס' 6: תביעה ייצוגית – ת"צ (תל אביב) 376693-06-15 בנדל נ' אפריקה ישראל השקעות בע"מ ואח'; ח.כ.], כנגד החברה וכן כנגד נושאי משרה שיש להם זכות חזרה אל החברה וכנגד רואי החשבון של החברה".
על פסק הדין בעניין אפריקה השקעות הוגשה על ידי המבקש ביום 09.01.2020 הודעת ערעור בגדרי ע"א 197/20, במסגרתה טען המבקש כי החלת סעיף הפטור מתביעות על התביעה דנן היא שגויה, וכי יש להחריגה מתחולתו (להלן – הערעור).
בעוד הליך הערעור תלוי ועומד, מתוך רצון אמיתי וכן להביא לסיום את כלל ההליכים המשפטיים שבין הצדדים, ונוכח הערכת הצדדים בדבר טיבן ומהותן של הטענות העובדתיות והמשפטיות של כל אחד מהם בגדרי הליך זה – גיבשו הצדדים מתווה לסיום כל ההליכים המשפטיים, אשר עולה בקנה אחד הן עם הוראות פסק הדין (בעניינה של אפריקה השקעות), הן עם המלצת המגשרים (בעניינה של אפריקה תעשיות).
בתוך כך הוסכם, כי המערער יחזור בו מהערעור וכי לא תהיה עוד מחלוקת בין הצדדים כי פסק הדין (וכפועל נגזר מכך אף סעיף הפטור מתביעות שבו) חל על אפריקה השקעות ועל נושאי המשרה, מבקרי הפנים ורואי החשבון בה.
לאורן של הסכמות אלה, נמחק הערעור ופסק הדין הפך לחלוט.
על יסוד כל אלה – משמוצו הליכי ההשגה על פסק הדין בעניינה של אפריקה השקעות והצדדים הגיעו לכדי הסכמות כאמור, ובהתאם להוראות סעיף הפטור מתביעות שאושר בהסדר הנושים במסגרת פסק הדין; וכן משעה שלא הוגשה כל הסתייגות בקשר עם אישור ההסכמות כאמור – אני נעתר למבוקש, ומורה על דחיית הבקשה לאישור התובענה כייצוגית והתובענה הייצוגית, על כל עילותיה לגופן, כנגד אפריקה השקעות וכן כנגד המשיבים 3-17 ו-21, זאת ללא צו להוצאות.

ב.2. הכרעה באישור הסדר פשרה בין המבקש לבין אפריקה תעשיות, מבקרי הפנים ורואי החשבון שלה
כאמור, במקביל להסכמת הצדדים בנוגע לסיום ההליכים בכל הנוגע לאפריקה השקעות, חזרו הצדדים לשולחן המו"מ בכל הנוגע לטענותיהם ועמדתם גם בכל הקשור לאפריקה תעשיות ונושאי המשרה, מבקרי הפנים ורואי החשבון המבקרים בה.
נוכח טיב הטענות, סיכויי ההליך, משך הזמן שחלף מאז קרות האירועים, כמו גם עמדת המגשרים – גיבשו הצדדים הסדר פשרה שהוגש לבית המשפט בד בבד עם הודעתם המשותפת של הצדדים, וכחלק בלתי נפרד הימנה.
הסדר פשרה זה עורר את סוגית הבעלות בפוליסת הביטוח של החברה והזכות לקבלת תגמוליה. בסוגיה זו הכרעתי בפתח החלטתי בהרחבה – ומשקבעתי כי במקרה דנא זכאים המשיבים להסדר הפשרה ליהנות מתגמולי הפוליסה; וכי אין לנאמן מעמד למנוע שימוש זה במסגרת הסדר הפשרה שלפניי – אפנה עתה לבחינת הסדר הפשרה גופא.
רקע
ביום 17.06.2015 הגיש המבקש בקשה לאישור תובענה כייצוגית ותובענה ייצוגית בתיק זה כנגד המשיבים, במסגרתן נטען כי המשיבים הפרו חובות החלות עליהם מכוח הדין בכל הקשור בדיווחים ובדוחות הכספיים של חברת אפריקה השקעות ואפריקה תעשיות, אשר על פי הנטען הציגו מצגים כוזבים לציבור בעלי המניות של חברת האם וחברת הבת במהלך השנים 2010 עד 2015 ועד לחשיפתם החל מחודש מרץ 2015. הקבוצה אותה ביקש המבקש לייצג הורכבה מבעלי מניות בחברת האם ובחברת הבת שהחזיקו במניות בעת חשיפת ההטעיה הנטענת.
המשיבים הגישו תשובות וחוות דעת מומחים מטעמם, במסגרתן נדחו על ידם כל טענות המבקש. כן נטען על ידי המשיבים, כי המבקש אינו יכול לייצג את בעלי המניות של חברת הבת בהיותו בעל מניות בחברת האם, כי המשיבים לא הפרו כל חובת זהירות ו/או אמונים ו/או גילוי בקשר עם הדיווחים ו/או הדוחות הכספיים ו/או כלפי בעלי המניות של חברת האם וחברת הבת; וכי ממילא, לא נגרם להם כל נזק, כעולה מחוות הדעת שהוגשו המבוססות על המבחנים המקובלים בספרות הכלכלית ובפסיקה.
בתיק התקיימו מספר דיוני קדם משפט ואף הוגשו בקשות ביניים שונות, בעקבותיהם המליץ בית המשפט להפנות את ההליך לגישור. בהמשך להמלצת בית המשפט באו הצדדים בדברים והסכימו ביניהם על זהות המגשרים המתאימים לתיק, ובהתאם פנו לגישור בפני כב' המגשרים פרופ' שרון חנס ופרופ' אלון קלמנט על מנת לנסות ולגבש הסכמות ביחס למכלול המחלוקות בבקשת האישור, על כל עילותיה.
בסופו של הליך גישור ארוך וממושך, הגיעו הצדדים לכדי הסכמות אשר מצאו ביטוין במסגרת הסדר הפשרה שהוגש לאישורו של בית המשפט ביום 17.12.2020. בכל הנוגע לנזקים שנגרמו לבעלי המניות בחברת הבת הגיעו הצדדים להסכמות, בשים לב לסיכונים של כל צד. בכלל זאת, הם הסיכונים הכרוכים בתחולת סעיף הפטור ובפרשנותו, לצד הסיכונים של אישור התובענה כייצוגית וניהול ההליך המשפטי לגופו, ובנוסף או לחלופין – סיכון של ניהול הליכי ערעור שצפויים להמשך מספ ר שנים, ובשים לב לכך שלא ידוע אם התביעה תאושר כתביעה ייצוגית אם לאו; וכך, גם אם תאושר, לא ידוע אם היא תתקבל; וגם אם תתקבל, למשיבים טענות כבדות משקל לטענתם לעניין היקף הנזק שנגרם, ככל שנגרם, לקבוצה.
בהחלטתי מיום 10.12.2020 קבעתי, כי לאחר עיון בהסכמות הצדדים, ומשמצאתי כי אין מקום לדחות את הסדר הפשרה על הסף, אני מורה על פרסומו לצורך הגשת התנגדויות והודעות פרישה. כן הוריתי על העברת הסכם הפשרה לידי הגורמים המקצועיים לצורך הגשת עמדת ם בנדון.
לאחר ביצוע הפרסומים כנדרש, ביום 27.01.2021 הוגשה עמדת הגורמים המקצועיים בקשר עם הסדר הפשרה – בהתאם להוראות סעיף 18(ד) לחוק תובענות ייצוגיות. במסגרת ההודעה צוין, כי הגו רמים המקצועיים במשרד המשפטים וברשות ניירות ערך לא מצאו להביע עמדה לגופו של עניין, לחיוב או לשלילה.
ביום 02.02.2021 הודיעו הצדדים על אודות חלוף המועד להגשת התנגדויות – ועל העדר התנגדויות כאמור, כך שיש מקום להכריע בהסדר הפשרה גופא.
הגדרת הקבוצה
"הקבוצה" ו-"חברי הקבוצה" הם "כל מי שהחזיק מניה (מס' ני"ע 800011) בחברת הבת במועד הקובע, למעט המשיבים 23-1 לבקשה לאישור התובענה כייצוגית".
"המועד הקובע" הוא סוף יום המסחר של יום 19.05.2015, הוא המועד שבו פורסם הדיווח על תיקון הדוחות בחברת הבת והצגתם מחדש והוא המועד הקובע לעניין בעלות חברי הקבוצה במניות חברת הבת.
עיקרי הסדר הפשרה
לצרכי פשרה בלבד וכנגד סילוק סופי ומוחלט של התובענה הייצוגית, ומבלי שהדבר יהווה הכרה בטענות העומדות ביסוד התביעה, הוסכם בין הצדדים כי חברת הביטוח תשלם סך כולל של 5,000,000 ש"ח אשר ישמש לפיצוי חברי הקבוצה, לתשלום שכר טרחת עוה"ד, גמול למבקש והחזר הוצאות (להלן – סכום הפשרה הכולל).
בנוסף לסכום הפשרה הכולל, תישא חברת הביטוח בשכר הנאמן (כהגדרתו על פי ההסכם), בהתאם להצעת ההתקשרות אשר צורפה כנספח ג' להסכם הפשרה.
לצורך יישום הסכם הפשרה וחלוקת הפיצוי לחברי הקבוצה תמונה חברת רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ כנאמן להסכם הפשרה (להלם – הנאמן).
סכום הפשרה הכולל בתוספת שכר הנאמן יועברו לחשבון נאמנות ייעודי שייפתח על ידי הנאמן בסמוך לאחר שפסק הדין המאשר את הסכם הפשרה יהפוך לחלוט (להלן – חשבון הנאמנות).
סכום הפשרה הכולל (בניכוי הסכומים שיאושרו על ידי בית המשפט כגמול למבקש ושכר טרחה לבאי כוחו והחזר הוצאות), יחולק בהתאם למנגנון הקבוע בהסכם הפשרה.
לאחר איסוף ובירור הנתונים הרלבנטיים לגבי חברי הקבוצה על-ידי הנאמן ממסלקת הבורסה וחברי הבורסה, יעביר הנאמן לכל חבר בורסה את סכום הפיצוי שלו זכאים לקוחותיו מבין חברי הקבוצה. כל חבר בורסה רלוונטי יעביר פירוט לנאמן על אודות חלוקת הכספים לחברי הקבוצה על-ידו, וכן את פרטי חברי הקבוצה אשר מכל סיבה שהיא לא ניתן היה לשלם להם את הפיצוי, וישיב לנאמן את הסכומים בגין חברי הקבוצה שלא פוצו.
הנאמן יבצע ניסיון איתור נוסף של חברי הקבוצה שלא פוצו בהתאם להסכם הפשרה ונספחיו. במידה שגם לאחר ניסיון האיתור הנוסף ייוותרו חברי קבוצה שלא אותרו, אזי הכספים המגיעים להם יועברו לקרן לניהול וחלוקת כספים אשר הוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות (להלן – הקרן) תוך ייעוד כספי התרומה לתחום הקרוב לנושא התובענה הייצוגית שהוגשה.
בסיום תהליך החלוקה יגיש הנאמן לבית המשפט דו"ח מסכם על אודות ביצוע החלוקה לחברי הקבוצה, ולגבי יתרת הכספים (ככל שנותרה) שהועברה לקרן.
כן נכללו בהסכם הפשרה הוראות, כמקובל, בעניין ויתור על תביעות וסילוק וכן הוראות לעניין אישור ויישום הסכם הפשרה וכן הוראות בדבר בטלות הסכם הפשרה ככל שלא יאושר.
במסגרת הבקשה לאישור הסדר הפשרה הדגישו הצדדים כי הסדר הפשרה דנא גובש לאחר הליכי גישור ממושכים אותם ניהלו הצדדים לפני מגשרים מקצועיים, שזו מומחיותם. כן נטען, כי להבדיל מתביעה ייצוגית "רגילה" שבה נדרש שקלול וכימות של סיכויי וסיכוני התביעה לגופה, במקרה דנן נוספת מורכבות רבה ומיוחדת עקב ההתפתחויות השונות שחלו בתיק, לרבות בכל הנוגע להסדרי החוב בחברת האם ובמחלוקות המשפטיות העמוקות שהתעוררו בין הצדדים ביחס לתחולת סעיף הפטור שנכלל בהסדר החוב, פרשנותו, היקפו ועוד.
בהקשר זה נטען, כי עומדים בפני חברי הקבוצה, בין היתר, הסיכונים הבאים: (א) הסיכון שתתקבל הטענה כי המבקש אינו רשאי לייצג את מחזיקי המניות בחברת הבת ו/או (ב) הסיכון שטענות המבקש כנגד המשיבים ביחס להפרת חובות על-ידם לא תתקבלנה ו/או (ג) הסיכון כי טענות המשיבים ביחס להיקף הנזק תתקבלנה במלואן או בחלקן ו/או (ד) הסיכון שתתקבלנה טענות סף וטענות כלליות (כגון התיישנות) ביחס לבירורן של טענות המבקש במסגרת של תביעה ייצוגית כפי שנטענו על ידי המשיבים בכתבי הטענות מטעמם.
משכך נטען, כי כאשר מביאים בחשבון את מכלול השיקולים, וכן את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בניהול ההליך (לרבות משך הזמן שצפוי להימשך ההליך והעלויות וההוצאות הכרוכות בהמשך ניהולו), סבורים הצדדים כי הסכם הפשרה הוא ראוי, הוגן וסביר, אם לא למעלה מכך.
הפיצוי לחברי הקבוצה
כך, הפיצוי שיחולק לחברי הקבוצה (לאחר הפחתת גמול ושכ"ט והוצאות) עומד על סך של כ-1.3 מיליון ש"ח ומשקף פיצוי מלא (גם לשיטת המומחה מטעם המבקש, פרופ' ירון זליכה) בגין הנזק הישיר שנגרם לחברי הקבוצה.
בנסיבות אלה נטען, כי מדובר בהיקף פיצוי ראוי מאוד, כפי שעולה גם מעמדת המגשרים, ובפרט בהינתן המשוכות המשמעותיות העומדות בפני חברי הקבוצה. לעניין זה הודגש, כי בהתאם לאמור בחוות דעת המגשרים הוערך על-ידם הנזק שנגרם לחברי הקבוצה בטווח שבין 1.3 מיליוני ש"ח לבין 4.3 מיליון ש"ח (סעיף 5 לעמדת המגשרים) ועל כן – כך חיוו דעתם המגשרים – "פיצוי לקבוצה בסך של 3.1 מיליון ש"ח, כפי שהסכימו הצדדים, מהווה פיצוי על הצד הגבוה, תוך שיקלול הולם של האינטרסים של הצדדים, ולפיכך מהווה פיצוי נאות לחברי הקבוצה המיוצגת בתובענה".
כן נטען לעניין סכום הפיצוי, כי זה משקף בצורה טובה את הסיכונים והסיכויים שבניהול ההליך, בשים לב להימשכות ההליכים עד כה, והשפעת הסדר החוב של אפריקה השקעות על ההליך דנן. לכך יש להוסיף את העובדה כי אפריקה תעשיות נקלעה בין לבין להליכי חדלות פירעון, המשיבים עצמם אינם משמשים עוד כנושאי משרה בה, וחלוף הזמן עלול להקשות על ניהול ההליך לגופו בצורה מיטבית. בנוסף, מטעמי יעילות ונוכח פרק הזמן הממושך של ההטעיה (למעלה מ-4 שנים), הוסכם על סכום העולה על הנזק הישיר הנטען כשהוא מחולק בין כל בעלי המניות באפריקה תעשיות במועד הקובע.
יתרון נוסף של הסכם הפשרה הינו בכך שקבלת הפיצוי היא מיידית לאחר אישור הסדר הפשרה, חלף המתנה בת שנים ארוכות, אפילו תתקבל התביעה, ככל שינוהל ההליך עד תום לרבות שמיעת עדים ומומחים. דברים אלה מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בתובענה ייצוגית הנוגעת למסחר בניירות ערך, כאשר ישנה חשיבות עליונה לפצות מוקדם ככל האפשר את מחזיקי ניירות הערך על מנת לשמור על אמון הציבור בשוק הון הוגן ויעיל.
עוד ראוי להוסיף בהקשר זה, כי בשים לב לכך שההסכם קובע מנגנון לפיצוי אישי של חברי הקבוצה קיים יתרון בהקדמת חלוקת הפיצוי ככל הניתן, משום שחלוף השנים מקשה לפצות באופן אישי. הפיצוי המהיר משיג גם את המטרה של הגברת האמון בשוק ההון.
ברי גם כי ההסדר מביא לחיסכון במשאבים, בעלויות ובזמן – הן לצדדים, הן לביהמ"ש.
לאור כל אלה – סבורים הצדדים כי מדובר בהסכם יעיל, הוגן והולם בנסיבות העניין; ויתרונותיו, עולים בוודאי על חסרונותיו.

התחייבויות נוספות ומעשה בית דין
במסגרת הסדר הפשרה, הצהירו הצדדים על כך שבכפוף לאישורו וביצועו של הסכם הפשרה על-ידי בית המשפט, תדחה בקשת האישור וכל עילותיהן (במישור של חברת האם וחברת הבת) כנגד כל המשיבים. המבקש וכל חברי הקבוצה מוותרים באופן בלתי חוזר, סופי ומוחלט כלפי כל אחד מהמשיבים וכן כלפי כל חברה קשורה למי מהם וכלפי כל נושא משרה ו/או שותף ו/או עובד של מי מהמשיבים ו/או חברות הקשורות אליהם ו/או כל אדם ו/או גוף אחר מטעמם של מי מהם ו/או מבטחיהם של כל הנ"ל, על כל הטענות והעילות שעלו בבקשת האישור ו/או בתביעה ו/או ביתר כתבי בי-דין וחוות הדעת שהוגשו מטעם המבקש ו/או הנובעות מהמסכת העובדתית שפורטה בהם, וכל הנזכרים בסעיף זה לעיל, יוכלו לאכוף תניית ויתור זו. כן מוסכם, כי אישור הסכם הפשרה יהווה מעשה בית דין כלפי כל חברי הקבוצה בקשר עם כל הטענות והעניינים הנזכרים לעיל, זאת מבלי לגרוע מכל טענה העומדת למי מהמשיבים מכוח הסדר החוב ותניית הפטור מתביעות שבו וכן ההוראות המונעות נקיטת הליכים משפטיים כלשהם כמפורט בהסדר החוב.
חברת הביטוח שומרת על זכותה לשיבוב ו/או לשיפוי ו/או להשתתפות על פי כל דין בגין התשלום המבוצע על ידה במסגרת הסכם זה, וזאת כלפי המשיבים ו/או מי מהם ו/או צדדים שלישיים שיורשעו בגין ביצוע עבירות הקשורות, במישרין או בעקיפין, לטענות נשוא בקשת האישור ו/או התביעה.
העדר הצורך במינוי בודק
במסגרת הסדר הפשרה מנו הצדדים שורה של שיקולים שלאורם הם סבורים כי נכון שלא למנות בודק במקרה הנוכחי, בהתאם לסמכותו של בית המשפט. זאת לטענתם, בהתאם לגישה הרווחת בפסיקה כי מינוי בודק ייעשה מקום שאין בידי בית המשפט כלים אחרים ללמוד על כך שהסדר הפשרה הוא נכון וראוי, וכאשר נדרשת לשם כך מומחיות מיוחדת שאינה משפטית.
בעניינו נטען, כי כל המידע הנדרש לצורך בחינת סבירות הסכם הפשרה פרוש בפני בית המשפט (לרבות חוות דעת מומחים מטעם הצדדים וכן עמדה של מגשרים בעלי מומחיות ייחודית בתחום התובענות הייצוגיות בכלל, וחישוב נזקים בתובענות ייצוגיות בפרט); וכך גם, לא רק סכום הפשרה הוא גלוי וידוע ואינו דורש כל אומדנה ו/או תחשיב, אלא גם טענות הצדדים והיקפי הנזקים הנטענים על ידם ידועים – ועל כן, ההכרעה בדבר הגינות ההסכם היא הכרעה משפטית של הערכת סיכויים וסיכונים.
המלצת הצדדים לגבי סכומי הגמול ושכר הטרחה
במסגרת הבקשה המליצו הצדדים לבית המשפט לקבוע גמול לתובעים בשיעור של 5% מתוך סכום הפשרה הכולל, קרי סך של 250,000 ש"ח, אשר ישולם בתוך 7 ימים מהמועד שבו התקבלו כספי הפשרה מחברת הביטוח.
בנוסף, המליצו הצדדים לבית המשפט לקבוע שכר טרחה לבאי כוח התובעים בשיעור של 25% מתוך סכום הפשרה הכולל, קרי סך של 1,250,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין, אשר ישולם בשני תשלומים: הראשון, סך השווה ל-70% משכר טרחת עוה"ד, וישולם בתוך 7 ימים מהמועד שבו יתקבלו כספי הפשרה מחברת הביטוח; השני, סך השווה ל-30% משכר טרחת עוה"ד, וישולם בתוך 7 ימים לאחר הגשת דו"ח הנאמן לבית המשפט.
בנוסף הוסכם, כי ישולם סך של 170,000 ש"ח בתוספת מע"מ כהשתתפות בהוצאות התובע בגין ההליך (לרבות שתי חוות דעת המומחה מטעם התובע של פרופ' ירון זליכה) וזאת תוך 7 ימים ממועד קבלת כספי הפשרה מחברת הביטוח. לאור העובדה שהרשות לניירות ערך השתתפה (באופן חלקי) במימון ההוצאות, ב"כ המבקש יטפלו בהשבת הסכומים לרשות לניירות ערך כפי שיעורם המעודכן.
לעניין זה הודגש על ידי הצדדים כי הסכומים המומלצים מביאים בחשבון את המאמץ הרב שהושקע על ידי המבקש וב"כ – בשעות העבודה, בהליכי הגישור, הצורך לקיים הליכים משפטיים שונים במסגרת תיק הפירוק (לרבות שני הליכי ערעור לבית המשפט העליון). כל אלו, תרמו לגיבושו של הסדר זה המיטיב על פי הנטען עם חברי הקבוצה.
בתוך כך הודגש גם, כי מאמץ ניכר וחריג נדרש מב"כ המבקש על מנת להיאבק בסעיף הפטור במסגרת הסדרי החוב שהוגשו בעניינה של חברת האם, לרבות הגשת התנגדויות, הופעה בפני אסיפות מחזיקי האג"ח, דיונים משמעותיים בפני בית המשפט שדן בהסדר החוב, הגשת ערעורים לבית המשפט העליון וכיו"ב.
כן נטען, כי מדובר בפשרה בה הפיצוי ניתן בכסף ממש ואינו מצריך שום התחייבות מצד חברי הקבוצה ואף נקבע מנגנון שמטרתו ליתן פיצוי באופן אישי לחברי הקבוצה. כמו כן, שכר הטרחה ישולם בשני שלבים כאשר החלק השני ישולם רק לאחר השלמת החלוקה ואישור דו"ח הנאמן. כן הודגש, כי יש מ קום ליתן משקל לחשיבות הציבורית של תביעה ייצוגית בתחום ניירות ערך, העוסקת בסוגיות של שקיפות והגינות בשוק ההון.
לעניין סבירות הסכומים המבוקשים בנסיבות העניין, הפנו הצדדים לפס"ד המנחים בעניין זה ובפרט לפס"ד בע"א 2046/10 עזבון המנוח שמש נ' רייכרט, סה(2) 681 (23.5.2012) ושיקולי התשומה ושיקולי התפוקה המצדיקים פיצוי בהתאם לאשר נקבע שם.
עמדת המומחים מטעם הצדדים
בקשת האישור נתמכה בחוות דעתו של פרופ' זליכה, ולפיה כל הנזק שנגרם לבעלי המניות של אפריקה תעשיות עומד על סך של 17,383,000 ש"ח המורכב משני ראשי נזק כדלהלן:
האחד, סך של 2.64 מיליון ש"ח, כנזק ישיר, נומינאלי, שנגרם לבעלי המניות כתוצאה מניפוח ההון העצמי של אפריקה תעשיות בדוחותיהם הכספיים.
השני, נזק עקיף, בסכום של 14.743 מיליון ש"ח שנגרם כתוצאה מאי-עמידתה של החברה בהתניות הפיננסיות, התערערות באיתנותה הפיננסית, פגיעה של אמון הציבור בהשקעה בה, באמינות הדוחות הכספיים והצורך בהזרמת הון נוסף (וכפי שכונו על ידי פרופ' זליכה בחוות דעתו – "היבטים נוספים").
התשובות לבקשת האישור נתמכו בחוות דעת שנערכה על ידי הפרופ' רוני עופר, ששלל לחלוטין בחוות דעתו קיומו של נזק עקיף והתייחס בחוות הדעת אך ורק לנזק הישיר הנטען שנגרם לבעלי המניות כתוצאה מהטעות בדוחות הכספיים של אפריקה תעשיות לאורך השנים הרלוונטיות. על יסוד כך הגיע פרופ' רוני עופר לכלל מסקנה, כי לשיטתו מדובר בנזק נומינאלי של כ-1.3 מיליון ש"ח, לכל היותר.

עמדת המגשרים
הליך הגישור בין הצדדים נוהל כאמור בפני המגשרים פרופ' שרון חנס ופרופ' אלון קלמנט, שהינם מומחים בעלי שם בתחום התובענות הייצוגיות ודיני חברות וניירות ערך בכלל, ובכל הנוגע לחישוב הנזק בתובענות ייצוגיות בניירות ערך, בפרט. עמדתם של המגשרים, צורפה לבקשה לאישור הסדר הפשרה והונחה אף היא בפני בית המשפט [ נספח 2 לבקשה לאישור הסדר הפשרה].
במסגרת התייחסותם ביקשו המגשרים לבאר על אודות מורכבותו של התיק דנן, לאור טענות ראויות מצדם של שני הצדדים. כך פורט, כי המגשרים ניהלו עם הצדדים דיונים ארוכים וישיבות ממושכות – משותפות ונפרדות. הדיונים בפני המגשרים התרכזו בגובה הנזק הנטען לקבוצה (ולא טענות האחריות לנזק). בתוך כך, ביקשו המגשרים , וקיבלו , נתונים והבהרות מטעם מומחי הצדדים, לרבות נתונים לגבי היקפי המסחר בכל אחד מחלונות הזמן (השונים) שנקבעו על-ידי המומחים, ובכלל זה היקפי המסחר בחברות קשורות לחברות המשיבות. כן הפנו המגשרים לכל אחד ממומחי הצדדים רשימת שאלות ונקודות להתייחסות לאור סוגיות שעלו במסגרת הפגישות הנפרדות עם כל אחד מהצדדים. מומחי הצדדים אף ערכו מסמכים מפורטים לבקשת המגשרים ואלו הועברו לעיונם בלבד.
בהתאם לעמדת המגשרים [בין היתר במאמרם "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות-ערך" עיוני משפט לה, 710-639 (2013), שאומץ בשורה של פסקי דין] – פיצוי בגין נזק עקיף יינתן במקרים חריגים, שבהתאם לעמדת המגשרים המקרה דנן אינו נמנה – ככל הנראה – עמהם.
לאור כל אלה, גיבשו המגשרים הצעת פשרה, שעל בסיסה גובש הסכם הפשרה כאן.
על סמך הנתונים וההבהרות שהועברו לעיונם של המגשרים, הוערך על ידם שהנזק המקסימאלי הכולל לחברי הקבוצה שהחזיקו במניות אפריקה תעשיות, בתקופת ההטעיה (תקופה שהגדרתה נתונה לאפשרויות שונות בהתאם להגדרת אירועי הגילוי הרלוונטיים) נופל בטווח שבין 1.3 ל-4.3 מיליון ש"ח, כתלות במתודולוגית הערכת הנזק שתבחר, בהגדרת אירועי ההטעיה והגילוי שלגביהם נבחן הנזק ובאופן חישוב הנזק ביחס לחברי קבוצה שקנו ומכרו את ניירות הערך במהלך תקופת ההטעיה. הערכה זו שימשה את המגשרים בהצעות הפשרה שהוצגו לצדדים, אשר היו צריכות להתחשב גם בסיכונים הנוגעים לאישור התובענה כייצוגית, ולעילת התביעה עצמה.
על יסוד כל אלה, לאור ניסיונם ומומחיותם בנושא התובענה, ובפרט לגבי אופן חישוב הנזק בהטעיה בניירות ערך, הגיעו המגשרים לכלל מסקנה כי סכום פשרה כולל בסך של 5 מיליון ש"ח, שמתוכו מועבר פיצוי לקבוצה בסך של 3.1 מיליון ש"ח – מהווה פיצוי על הצד הגבוה, תוך שקלול הולם של האינטרסים של הצדדים, ולפיכך מהווה פיצוי נאות לחברי הקבוצה המיוצגת בתובענה.
אשר לרכיב הגמול למבקשים ושכר טרחת באי כוחם, ציינו המגשרים את ההשקעה הרבה שהושקעה על ידי המבקשים ובאי כוחם בהליך דנן, בהליכי חדלות הפירעון אשר השפיעו על גורלה של התובענה ובמהלך המשא ומתן בגישור שנערך, ואת עמידתם הנחושה על זכויות חברי הקבוצה המיוצגים על ידם בכל השלבים בהם היו המגשרים מעורבים.
עמדת הגורמים המקצועיים בנוגע להסדר הפשרה
כאמור, בנפרד משאלת הזכאות לתגמולי פוליסת הביטוח של החברה, עוד טרם הוגשו עמדות הצדדים בעניין זה – הוגשה על ידי הגורמים המקצועיים עמדת ם בנוגע להסדר הפשרה גופא.
בהתאם לעמדת הגורמים המקצועיים מיום 27.01.2021 , הודיעו הגורמים המקצועיים במשרד המשפטים וברשות ניירות ערך כי לאחר שעיינו בהסדר הפשרה, לא מצאו מקום להביע עמדה לגופו של עניין, לחיוב או לשלילה.
דיון והכרעה בהסדר הפשרה
לצורך בחינת הסדר הפשרה אדרש לשאלת סיכויי התביעה, בהתחשב בכך שבקשת האישור טרם הוכרעה. כמו כן, אבחן האם הסדר הפשרה הוא ראוי ומשרת את טובת כלל חברי הקבוצה בהתחשב בעניינם, ובהתחשב בנסיבותיו הפרטניות של ההליך דנא.
המסגרת הנורמטיבית
סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי הסדר פשרה בהליך ייצוגי מחייב את אישורו של בית המשפט, כדלהלן:
"18(א) לא ייעשה הסכם ליישוב הסכסוך שבענינו הוגשה בקשה לאישור או שבענינו אושרה תובענה ייצוגית (בחוק זה – הסדר פשרה), אלא באישור בית המשפט".
הדרישה לאישור הסדר פשרה באמצעות מנגנון ייחודי להליך תובענה ייצוגית, נובעת מהחשש מפני בעיית הנציג המובנית בהליך הסדר הפשרה במסגרת תובענה ייצוגית.
בעיה זו נובעת בעיקרה מכך שבשונה מהליך אזרחי-אדברסרי, בהליך הייצוגי אין בנמצא צד להסכם אשר לו אינטרס לקדם את טובת הקבוצה. כך, האינטרס של התובע המייצג הוא להעצים את גמולו; האינטרס של בא כוחו הוא להעצים את שכר טרחתו; והאינטרס של המשיבה הוא לצמצם את הוצאותיה במסגרת ההליך [ראו לדוגמה: ת"צ (ת"א) 32754-11-18 תיסר נ' סונול ישראל בע"מ, פס' 10 (14.1.2020) (להלן – עניין תיסר ); בר"מ 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, פס' 13 (22.11.2012) (להלן – עניין אינסלר)].
לכן, נקבע המנגנון בסעיפים 18 ו-19 לחוק, אשר מחייב את בית המשפט להימנע מאישור ההסדר ללא בחינתו באופן מעמיק ויסודי וזאת, עד שיגיע למסקנה כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה [ראו: סעיף 19(א) לחוק; רע"א 3832/17 לוין נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ, פס' 12 (04.07.2017) (להלן – עניין לוין)].
יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת (כתוארה אז) חיות:
"על מנת להתמודד עם חשש זה [החשש מפני בעיית הנציג שתוארה לעיל – ח.כ.] קבע המחוקק את ההסדר שבסעיפים 18 ו-19 ל חוק תובענות ייצוגיות, אשר תכליתו 'למנוע קנוניה בין התובע המייצג את הקבוצה לבין הנתבע [...] על חשבון חברי הקבוצה בהליך הייצוגי' (עניין שבו), ולפיו האפשרות לסיים בפשרה את ההליכים בתובענה ייצוגית או בבקשה לאישורה מותנית בקבלת אישורו של בית המשפט, הנדרש טרם מתן האישור לבחון את הסכם הפשרה שגיבשו הצדדים ולהשתכנע כי הוא 'ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה' (סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות)". [רע"א 1644/15 אייל גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ , פס' 9 (27.05.2015)]
מכיוון שבמקרה דנן הוגש הסדר הפשרה בטרם אושרה בקשת האישור, כחלק ממבחן זה יש גם להידרש לשאלה האם בקשת האישור עומדת לכאורה בדרישות סעיפים 3, 4 וְ-8(א) לחוק, וזאת בהתאם להוראת סעיף 19(א) לחוק.
כמו כן, כחלק ממנגנון הבדיקה קובע סעיף 19(ב) לחוק כי " בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקיבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך [...] אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו". בהתאם לכך, כחלק מבחינת הבקשה יש למנות בודק, אלא אם בנסיבות המקרה מתקיימים טעמים מיוחדים אשר מייתרים צורך זה.
מעבר לכל האמור לעיל, הטיל המחוקק על בית המשפט חובת הנמקה מוגברת בבואו להכריע בבקשה לאישור הסדר פשרה, ובעשותו כן קבע את השיקולים שעליו לשקול, ובהם: הפער בין ההסדר המוצע לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבל אילו היה מתברר ההליך עד תום; ההתנגדויות שהוגשו וההכרעה בהן; השלב בו נמצא בהליך; חוות דעתו של הבודק; והעילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין [סעיף 19(ג) לחוק; עניין לוין , פס' 6].
מן הכלל אל הפרט
אקדים ואומר, כי לאחר שבחנתי את הסדר הפשרה המוצע, מצאתי כי מדובר בהסדר ראוי, הוגן וסביר, ומשכך מצאתי לאשרו כמפורט להלן.
תחילה, מצאתי כי קיימות שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, וכן כי מתקיימים בנסיבות המקרה כלל התנאים המנויים בסעיפים 3, 4 ו-8(א) לחוק, למצער באופן לכאורי. התובענה נכללת בגדרי התביעות המפורטת בתוספות השנייה לחוק תובענות ייצוגיות בהתאם לסעיף 5 לתוספת זו, ועל פניו, דומה כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה להכריע בעניינם של חברי הקבוצה הרבים, כפי שגם ניתן ללמוד ממגוון החלטות שניתנו על ידי בתי המשפט בעניין [ע"א 7389/04 נוסבאום-אריגי ריפוד בע"מ נ' עזריאל פויכטונגר (פורסם בנבו, 11.1.2009); ת"צ 2484-09-12 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' דוד כהן (פורסם בנבו, 22.4.2014)]. כן לא מצאתי טעם לסבור, שכן אף לא נטען, כי המבקש פועל שלא בתום לב, או היה מנהל את ההליך שלא בתום לב.
בהמשך, נדרשתי לבחון האם הסדר הפשרה משקף כראוי את הסיכויים והסיכונים בפניהם היו ניצבים הצדדים לו היה מנוהל ההליך המשפטי עד תום. בעניין זה, מצאתי כי בענייננו אכן מתקיימים סיכונים וקשיים שונים לשני הצדדים [ע"א 7414/08 תרו תעשיות רוקחות בע"מ נ' Sun Pharmaceuticals Ltd, פס' 99 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (פורסם בנבו, 7.9.2010)] – ועל עיקריהם של קשיים אלו, עמדו המגשרים בנייר העמדה מטעמם.
כך למשל, עומדים בפני חברי הקבוצה, בין היתר, הסיכונים הבאים: (א) הסיכון שתתקבל הטענה כי המבקש אינו רשאי לייצג את מחזיקי המניות בחברת הבת ו/או (ב) הסיכון שטענות המבקש כנגד המשיבים ביחס להפרת חובות על ידם לא תתקבלנה ו/או (ג) הסיכון כי טענות המשיבים ביחס להיקף הנזק תתקבלנה במלואן או בחלקן ו/או הסיכון שתתקבלנה טענות סף וטענות כלליות ביחס לבירורן של טענות המבקש במסגרת של תביעה ייצוגית כפי שנטענו על ידי המשיבים בכתבי הטענות מטעמם.
נוסף על כך, קיימת גם המורכבות המיוחדת לתיק זה נוכח ההתפתחויות השונות שחלו בתיק, לרבות בכל הנוגע להסדרי החוב בחברת האם ובמחלוקות המשפטיות העמוקות שהתעוררו בין הצדדים ביחס לתחולת סעיף הפטור שנכלל בהסדר החוב, פרשנותו, היקפו ועוד.
מכאן, שכאשר מביאים בחשבון את מכלול השיקולים, וכן את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בניהול ההליך – לרבות משך הזמן שצפוי להימשך ההליך והעלויות וההוצאות הכרוכות בהמשך ניהולו, נראה כי אכן מדובר בהסכם פשרה ראוי, הוגן וסביר בנסיבות העניין.
פיצוי חברי הקבוצה
כידוע, בעת בחינת הסדר פשרה על בית המשפט לתת את דעתו גם לפער, ככל שזה מתקיים, בין מתווה הפיצוי המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד לו היו זוכים חברי קבוצה אילו התובענה הייתה מוכרעת לטובתם [ראו: סעיף 19(ג)(2)(א) לחוק תובענות ייצוגיות] – וכך עשיתי בעניין שלפניי.
בתוך כך מצאתי, בהתבסס על הניתוח אותו ערכו המגשרים על סמך הנתונים וההבהרות שהועברו לעיונם, כי הערכתם לפיה הנזק המקסימאלי הכולל לחברי הקבוצה שהחזיקו במניות אפריקה תעשיות, בתקופת ההטעיה נופל בטווח שבין 1.3 ל-4.3 מיליון ש"ח – היא סבירה. מכאן, כי סכום פשרה כולל בסך של 5 מיליון ש"ח (מתוכו מועבר פיצוי לקבוצה בסך של 3.1 מיליון ש"ח) – מהווה פיצוי סביר בנסיבות העניין.
לכך יש להוסיף גם את העובדה שהפיצוי שניתן הוא בכסף ממש ואינו מצריך שום התחייבות מצד חברי הקבוצה; ובנוסף, המנגנון הקבוע מטרתו ליתן פיצוי באופן אישי לחברי הקבוצה.
כן הבאתי במכלול שיקוליי את העובדה שהסדר הפשרה המוצע גובש במסגרת הליך גישור שהתנהל בפני מגשרים מקצועיים ומנוסים בתחום זה, וכי חישוב סכום הפיצוי הראוי נעשה על-ידם לאחר עבודה יסודית ומעמיקה בעניין. בנוסף, הובא במכלול שיקוליי גם אינטרס הצדדים לסיום ההליך במהירות [עניין לוין, פס' 9], כאשר אין ספק כי סיום ההליך בהסדר פשרה יוביל לייעול ההליך ויחסוך, הן לצדדים והן לבית המשפט, זמן ומשאבים רבים [תנ"ג 41255-11-16 שלומי טלמור נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, פס' 158 (פורסם בנבו, 6.4.2020)].
אי-מינוי בודק
כאמור, סעיף 19(ב)(1) לחוק קובע כי מינוי בודק הוא הכלל ואילו אי-מינוי בודק הוא החריג, ובלשון הסעיף:
"בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקיבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית (בסעיף זה – בודק), אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; שכרו והוצאותיו של בודק, וכן אופן תשלומם, ייקבעו בידי השר" [הדגשות לא במקור – ח.כ].
בעניין שלפניי טענו הצדדים כי עניינם הוא אחד מאותם מקרים בהם מתקיימים טעמים מיוחדים אשר מצדיקים לסטות מברירת המחדל ושלא להורות על מינויו של בודק, ולמסקנה זו הגעתי גם אני. אבאר.
תנאיו של הסדר הפשרה, לרבות אומדן הנזק וחישוב סכום הפשרה – נעשה על-ידי מגשרים בעלי מומחיות ייחודית בתחום התובענות הייצוגיות בכלל, וחישוב נזקים בתובענות ייצוגיות בפרט. בתוך כך, נבחנו על ידי המגשרים נתונים רבים, ואף התקבלו בידם הבהרות מטעם מומחי הצדדים (שהגישו חוות דעת מקיפות מטעמם), לרבות נתונים לגבי היקפי המסחר בכל אחד מחלונות הזמן השונים שנקבעו על-ידי המומחים, ובכלל זה היקפי המסחר בחברות קשורות לחברות המשיבות. עוד הובאו לעיונם מסמכים מפורטים מטעם המומחים לצורך גיבוש מסקנותיהם בעניין. לאלו, הוספו על-ידי המגשרים הסיכונים הנוגעים לאישור התובענה כייצוגית, ולעילת התביעה עצמה.
כך גם, סכום הפשרה שגובש בסופו של יום הוא גלוי וידוע ואינו דורש כל אומדנה; ולאור העובדה שטענות הצדדים אשר להיקף הנזקים הנטען, ידועות – הרי שיש בידי בית המשפט כלים על מנת להכריע בהגינות ההסכם, בהתייחס להערכת הסיכויים והסיכונים הניצבים בפני כל צד.
כן הובאה במכלול שיקוליי, העובדה כי ההליך בין הצדדים מתנהל כבר מזה כשש שנים, וכי קיים אינטרס, בפרט עבור חברי הקבוצה, כי ההליכים בעניינ ם יידונו ויסתיימו ולא יימשכו עד אין קץ. אמנם אורך ההליך איננו חזות הכול, אך מדובר בשיקול בעל משקל רב במכלול השיקולים הרלוונטיים, וכפי שציינתי בהחלטותיי לא אחת [ראו למשל ת"צ 24675-10-13 יוסי הררי נ' צבאן בכור – תכשיטים בע"מ, פס' 91 (פורסם בנבו, 30.8.2020); ת"צ 1196-07 גבאי נ' רכבת ישראל בע"מ, פס' 39 (18.10.2020)]. לעניין זה הרי שמינויו של בודק בשלב זה ייקר את ההליך, יאריכו – וגם בכך יש כדי לאיין חלק מן התכליות העומדות ביסודו של הליך התובענה הייצוגית.
בהתאם לכך, מהטעמים שפורטו לעיל, וכן על מנת שלא לסרבל ולייקר את ההליך מעבר להתארכותו עד כה – הגעתי לכלל מסקנה כי יש להחיל בענייננו את החריג הקבוע בסעיף 19(ב) לחוק תובענות ייצוגיות ואין להורות על מינויו של בודק.
גמול ושכר טרחה
הצדדים המליצו לבית המשפט לקבוע כי הגמול למבקש יעמוד על סך של 250,000 ש"ח, המהווים 5% מסכום הפשרה הכולל, ואשר ישולם תוך 7 ימים מהמועד שבו יתקבלו כספי הפשרה מחברת הביטוח; ועל שכר טרחה לב"כ המבקש.
בנוסף, המליצו הצדדים לבית המשפט לקבוע שכר טרחה לבאי כוח התובעים בשיעור של 25% מתוך סכום הפשרה הכולל, קרי סך של 1,250,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין, ואשר ישולם בשני תשלומים: הראשון, סך השווה ל-70% משכר טרחת עוה"ד, וישולם בתוך 7 ימים מהמועד שבו יתקבלו כספי הפשרה מחברת הביטוח; השני, סך השווה ל-30% משכר טרחת עוה"ד, וישולם בתוך 7 ימים לאחר הגשת דו"ח הנאמן לבית המשפט.
בנוסף הוסכם, כי ישולם סך של 170,000 ש"ח בתוספת מע"מ כהשתתפות בהוצאות המבקש בגין ההליך (לרבות שתי חוות דעת המומחה מטעם המבקש של פרופ' ירון זליכה) וזאת תוך 7 ימים ממועד קבלת כספי הפשרה מחברת הביטוח. לאור העובדה שהרשות לניירות ערך השתתפה (באופן חלקי) במימון ההוצאות, ב"כ המבקש יטפלו בהשבת הסכומים לרשות לניירות ערך כפי שיעורם המעודכן.
בע"א 2046/10 עזבון המנוח שמש נ' רייכרט, סה(2) 681 (23.5.2012) (להלן – עניין רייכרט) נקבע, כי כאשר ניתן סעד כספי במסגרת תובענה ייצוגית, חישוב הגמול ושכר הטרחה יעשה באמצעות שיטת האחוזים, וזאת בהתאם לנסיבותיו הייחודיות של כל הליך, מהאופן בו הסתיים ומגוֹבה הסכום שנפסק [עניין רייכרט, 11-10].
בנסיבות אותו עניין, נקבעו מדרגות התשלום הבאות: " על כל סכום שנגבה בפועל עד ל-5 מיליון ש"ח, ייפסק לטובת בא-הכוח המייצג שכר טרחה בשיעור של 25%; על כל סכום שנגבה בפועל בין 5 מיליון ש"ח עד ל-10 מיליון ש"ח ייפסק שכר טרחה בשיעור של 20%; ועל כל סכום שנגבה בפועל מעל 10 מיליון ש"ח, ייפסק שכר טרחה בשיעור של 15%" [עניין רייכרט, 16].
עוד נקבע בעניין רייכרט, כי שכר הטרחה של בא כוח המבקש ייגזר מהסכום שנגבה בפועל על ידי הקבוצה:
"אימוצה של שיטת האחוזים דורש אף הוא מספר הבהרות. ראשית, יודגש כי שכר טרחתו של עורך הדין ייגזר מהסכום שנגבה בפועל על ידי הקבוצה ולא מהסכום שנפסק. זאת, שכן לעיתים ייתכן פער, ואפילו משמעותי, בין הסכום אותו קובע בית המשפט בפסק דין, או הסכום אליו מגיעים הצדדים בפשרה, לבין הסכום אשר בסופו של דבר מגיע אל חברי הקבוצה. גזירת שכר הטרחה של עורך הדין מהסכום שנגבה בפועל על ידי הקבוצה תיצור לו תמריץ להוסיף ולפעול להוצאתו של פסק הדין או הסכם הפשרה אל הפועל עד סופו, תוך הבטחת האינטרסים של חברי הקבוצה (ראו, אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית " משפטים מא 5, 87-84 (התשע"א(" [עניין רייכרט, פס' 8].
לצד זאת נקבע, כי בעת קביעת שכר הטרחה לבית המשפט שיקול דעת רחב, ואין הוא "כבול" לקווים המנחים שנקבעו בעניין רייכרט [עע"מ 7484/16 המוסד לביטוח לאומי נ' שמעון מוחני, פס' 17 לפסק דינו של השופט סולברג (21.2.2018); עניין רייכרט, פס' 11]. לצד התועלת שהפיקו חברי הקבוצה, נדרש בית המשפט ליתן דעתו אף למגוון שיקולים נוספים אותם קבע המחוקק, ובכלל זה, מורכבות ההליך, חשיבותה הציבורית של הסוגיה במוקד התובענה, אופן ניהול ההליך ועוד [סעיפים 22-23 לחוק תובענות ייצוגיות]. ויובהר, השיקולים כאמור הם אינם בגדר רשימה סגורה, ובית המשפט רשאי להתחשב בשיקולים נוספים, חברתיים ומערכתיים כאחד, והכל בהתאם לנסיבות המקרה הקונקרטיות [ע"א 471/15 אברהמי נחמיה נ' סלקום בישראל בע"מ, פס' 3 (11.4.2016); ע"א 689/16 עבדאלקאדר נ' עיר השעשועים בע"מ, פס' 13 (7.5.2018)].
בנסיבות הייחודיות של העניין שלפניי – ובפרט מורכבות ההליך, משכו, ההליכים הרבים שננקטו במסגרתו, ולצידו; וכן בשים לב להלכה שנקבעה בעניין רייכרט – מצאתי לקבל את המלצת הצדדים לעניין הגמול ושכר הטרחה.
לעניין הגמול שנפסק למבקש – מצאתי אותו סביר, ראוי ומאוזן . זאת, בשים לב לניהול הממושך של ההליך מזה למעלה מ-5 שנים, להשקעה שנדרשה בקיום ההליך והתשומות שהוצאו בגינו (לרבות חוות הדעת), ההליכים הרבים שננקטו על -ידו (לרבות הליכי ההתנגדות והערעור) – ולסיכון שלקח על עצמו המבקש בכל אלה. כך גם, להסכמות הצדדים בדבר החזר ההוצאות למבקש בגין חוות הדעת אותן נדרש להגיש, מצאתי כי החזר זה סביר בנסיבות העניין.
לעניין שכר הטרחה שהומלץ על-ידי הצדדים לב"כ המבקש – מצאתי כי בנסיבותיו הייחודיות שלך התיק דנא; בשים למאמץ הרב שהושקע על ידי המבקש וב"כ – בשעות העבודה, בהליכי הגישור, הצורך לקיים הליכים משפטיים שונים במסגרת תיק הפירוק , ולרבות שני הליכי ערעור לבית המשפט העליון; ומשהשתכנעתי כי כל אלה תרמו לגיבושו של הסדר זה המיטיב עם חברי הקבוצה – הרי ששכר הטרחה הוא סביר, ואני מאשרו כמבוקש.
אציין גם לעניין זה, כי מנגנון תשלום שכר הטרחה עליו הסכימו הצדדים (בחלקים) – כאשר חלקו השני של שכר הטרחה ישולם אך לאחר השלמת החלוקה ואישור דו"ח הנאמן, הינו גם כן ראוי ונכון לטעמי בנסיבות העניין.
בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם, מצאתי לציין ולהדגיש את החשיבות הציבורית הניכרת בעידודם של מבקשים ובאי כוחם לנקוט בתובענות ייצוגיות בכלל, ובתחום ניירות ערך העוסקות בסוגיות ראשונות ממעלה של שקיפות והגינות בשוק ההון, בפרט. שקיפות וגילוי כאמור הם הכרחיים למען שמירת אמון הציבור וקיומו של שוק הון הוגן ויעיל, שהוא תנאי יסוד לקיומה של כלכלה תקינה.
סוף דבר
על יסוד כל האמור מצאתי להיעתר לבקשתם המשותפת של הצדדים לאישור הסכמותיהם בדבר סיום ההליכים בגדרי ההליך שבכותרת, ואני מורה כדלהלן:
אני מורה על דחיית הבקשה לאישור התובענה כייצוגית ועילות התביעה הייצוגיות לגופן כנגד אפריקה השקעות, כנגד נושאי המשרה של אפריקה השקעות בתפקידם זה וכן כנגד מבקרי הפנים ורואי החשבון המבקרים של אפריקה השקעות בתפקידם זה (המשיבים 1, 17-3 ו-21 לבקשת האישור).
אני מאשר את הסדר הפשרה שגובש בעקבות הגשת הבקשה לאישור תובענה כייצוגית בגדרי הליך זה, לפי סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות – בין המבקש לבין נושאי המשרה של אפריקה תעשיות, מבקרי הפנים ורואי החשבון באפריקה תעשיות (המשיבים 5-3, 7, 23-16 לבקשת האישור) – על כל רכיביו וחלקיו, לרבות ההמלצה המוסכמת של הצדדים בעניין תשלום גמול למבקש והחזר הוצאות, וכן שכר טרחה לבאי כוחו בהתאם להוראות סעיף 12 להסכם הפשרה.
אני מורה למשיבים על פרסום הודעה לציבור בהתאם להוראות סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, בשני עיתונים יומיים בשפה העברית בעלי תפוצה רחבה, כאשר המשיבים יישאו בעלות פרסום המודעה. ההודעה תובא לאישור בית המשפט לפני פרסומה.
הצדדים להסכם הפשרה יגישו לבית המשפט פסיקתא מתאימה לחתימה לצורך מתן הצווים למסלקת הבורסה ולחברי הבורסה לצורך מסירת הדוחות והנתונים הנדרשים לשם ביצוע החלוקה על-ידי הנאמן; לצורך ביצוע התשלום לחברי הקבוצה; ועל מנת למסור לנאמן דו"ח על ביצוע החלוקה – והכל בהתאם להוראות הסכם הפשרה.
אשר לסוגיית ההוצאות, במקרה הרגיל היה ראוי לבחון חיוב הנאמן בתשלום הוצאות לצדדים האחרים בהליך זה, זאת נוכח כל האמור וה מפורט לעיל לגבי האופן בו התנהל הנאמן. אך , בנותני את הדעת לעובדה שכל חיוב כספי שיוטל על הנאמן ייגרע מכספם של הנושים אשר בשמם הוא פעל – מצאתי לקבוע שאין מקום להרע את מצבם של הנושים מעבר לזה הקיים , כתוצאה מ היקלעותה של החברה ל הליכי חדלות הפירעון אשר הובילו למינוי הנאמן.

אשר על-כן, לא מצאתי ליתן צו להוצאות.
המזכירות תשלח החלטתי זו לצדדים.

ניתנה היום, כ"ד תשרי תשפ"ב, 30 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.