הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 30595-10-17

מספר בקשה:4
לפני
כבוד ה שופטת עידית ברקוביץ

מבקשת

יעל בוסתן
ע"י ב"כ עו"ד גרי

נגד

משיבה

פוקס - ויזל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד סיטון-זלקינד

פסק דין

לפני בקשה מוסכמת להסתלקות מהבקשה לאישור תובענה כייצוגית על פי סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") מטעם המבקשת והמשיבה (להלן: "בקשת ההסתלקות").

עניינו של ההליך הוא מודעות פרסומת שמשגרת המשיבה לחברי המועדון DREAM CARD , כאשר הטענה היא כי האפשרות לשלוח הודעת סירוב לצורך הסרה מהתפוצה, אינה כדין.

רקע
המבקשת (להלן: "המבקשת") הגישה ביום 18.10.2017 תובענה ובקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית (להלן בהתאמה: "התובענה" ו"בקשת האישור"), כנגד המשיבה (להלן: "המשיבה").

בבקשת האישור צוין כי המבקשת היא תושבת מדינת ישראל, וצרכנית של המשיבה; עוד נטען כי המשיבה הינה חברה פרטית, המציגה עצמה כרשת חנויות האופנה הגדולה בישראל, המחזיקה בכ-140 נקודות מכירה ברחבי הארץ. למשיבה מועדון לקוחות בשם DREAM CARD ( לעיל ולהלן: "מועדון הלקוחות" או "המועדון"). המועדון משלב הטבות למותגי הקבוצה השונים, הניתנים למימוש במגוון רשתות וחברים בו מאות אלפי לקוחות.

בבסיס התובענה ובקשת האישור, טענת המבקשת לפיה המשיבה הפרה את הוראות חוק התקשורת: היא משגרת דברי פרסומת באמצעות מסרונים לטלפון הנייד. זאת, מבלי לאפשר לנמענים אפשרות להודיע על סירוב לקבל דברי פרסומת בהתאם להוראות החוק: בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת (להלן: "הודעת הסירוב") . לצורך הסרה מרשימת התפוצה, מאלצת המשיבה את חברי המועדון למסור את הודעת הסירוב באמצעות שיחה למענה קולי ממוחשב ולא באמצעות מסרון, כאמור בחוק, מה גם שהתהליך האפשרי מסורבל וכרוך באי נוחות ובאיבוד זמן.

לצד זאת, ציינה המבקשת כי בטופס ההצטרפות למועדון הלקוחות של המשיבה, היא אכן לא סירבה במפורש לקבל דברי פרסומת, אך זאת כתוצאה מטופס בו הלקוח לא נדרש לאשר פוזיטיבית רצונו לקבלת דברי פרסומת, אלא ככל שלא מסומנת רובריקה מסויימת, ברירת המחדל היא הסכמה.

בהתאם לכך, טענה המבקשת כי המשיבה הפרה ס' 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982; הפרה חובה חקוקה בהתאם לס' 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש); פגעה בפרטיות בניגוד להוראות ס' 2 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981; ועשתה עושר ולא במשפט.

הסעד שנתבקש בבקשת האישור היה מתן צו הצהרתי בדבר הפרת המשיבה את הוראות הדין; מתן הוראה למשיבה לאפשר לנמענים לשלוח הודעות סירוב באותה הדרך בה שוגר דבר הפרסומת; וכן פיצוי על הנזק שאינו ממוני שנגרם למבקשת על סך 220 ₪, ולחברי הקבוצה, על סך 4,000,000 ₪.

בתשובתה מיום 24.1.2018, דחתה המשיבה טענות המבקשת. לעמדתה, המבקשת הצטרפה מרצונה למועדון הלקוחות שלה. במסגרת זאת, נתנה הסכמתה לקבלת דיוור של חומרים פרסומיים ועדכונים מהמשיבה ולא הודיעה על סירובה לכך, וכפועל יוצא קיבלה את המסרונים נשוא בקשת האישור.

המחלוקת עומדת על האופן בו מאפשרת המשיבה ליתן הודעת סירוב. לעניין זה, נטען כי קיימת חשיבות רבה ליידוע חברי המועדון - במסגרת המענה הממוחשב - כי המשמעות של ביצוע ההסרה על ידי לקוח הינה ניתוק מוחלט מכלל רשתות המשיבה.

מכל מקום, ניתן היה לשלוח את הודעת הסירוב גם באמצעות מסרון חוזר, בכל שעות היממה, ללא תלות למענה אנושי; מעבר לכך, לעניין המענה הממוחשב, הרי שמדובר בהליך קצר וממוחשב, כאשר מערכת ההסרה האוטומטית פועלת בדרך פשוטה המודיעה בתוך 30 שניות כי המדובר בהסרה גורפת לכלל המותגים, ולאחר זיהוי, מושלם תהליך ההסרה.

למבקשת אין עילת תביעה, שכן הסדר ספציפי בחוק התקשורת מלמד כי בהינתן שם המפרסם ודרכי יצירת הקשר, נדרש משלוח הודעת סירוב בדרך פשוטה וסבירה, ולאו דווקא בהודעת sms.

המבקשת פעלה בחוסר תום לב, עת לא ביקשה מעולם הפסקת שליחת ההודעות, בכל דרך שהיא, וכן לא יזמה פנייה לשירות הלקוחות של המשיבה לעניין זה; לא נגרם למבקשת ולחברי הקבוצה כל נזק.

בתשובתה, טענה המבקשת, בין היתר, כי הגם שאפשר לבצע ההסרה באמצעות מסרון, הרי שהדבר לא הובא לידיעת חברי הקבוצה, שכן נוסח ההודעות אינו מרמז על כך. כמו כן, לצורך התקשרות למענה הממוחשב, ישנו צורך לעשות שימוש בקישורית, אמצעי בעייתי שאינו ראוי.

ביום 2.1.2019 נערך דיון מקדמי, אשר הוביל את הצדדים להגיע להסכמות, שצוינו בפני בית המשפט ויפורטו להלן.

בקשת ההסתלקות
בבקשת ההסתלקות צוין כי הצדדים באו בדברים, אשר הובילו להסדר כדלהלן:
בתוך 45 יום ממתן פסק הדין, תציין המשיבה על גבי כלל טופסי ההצטרפות למועדון הלקוחות הבהרה לפיה, ההסרה מקבלת הודעות דיוור תיעשה בהתאם למפורט בתקנון, לרבות מענה טלפוני ממוחשב והודעת sms חוזרת וכי ההסרה הינה מכל מותגי המועדון.

כמו כן, הוסכם כי נוכח הטרחה שטרחו המבקשת ובא כוחה בהגשת הבקשה לאישור, הסיכון שנטלה המבקשת על עצמה, החיסכון בזמן השיפוטי והתועלת לציבור הצרכנים, תשלם המשיבה למבקשת גמול בסך של 6,000 ₪ בצירוף מע"מ, ושכר טרחה לבא כוחה על סך של 26,000 ₪, בצירוף מע"מ, שישולמו תוך 30 יום מיום מתן ההחלטה המאשרת את בקשת ההסתלקות.

לפיכך, המבקשת והמשיבה מבקשות לאשר את בקשת ההסתלקות, להורות על דחיית התביעה האישית של המבקשת כנגד המשיבה ועל מחיקת הבקשה לאישור, ולאשר את תשלום הגמול למבקשת ושכר הטרחה לבא כוחה.
כמו כן, בנסיבות העניין, מבקשים הצדדים שלא להורות על איתור מבקש חליף וכן לפטור אותם מפרסום בעיתונות אודות הגשת הודעת הסתלקות.

דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בתובענה, בבקשת האישור ובבקשת ההסתלקות, נחה דעתי כי דין בקשת ההסתלקות להתקבל.

המסגרת הדיונית
הליך ההסתלקות מוסדר בסעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות:

סעיף 16(א) לחוק קובע כדלקמן:
"מבקש, תובע מייצג או בא כוח מייצג, לא יסתלק מבקשה לאישור או מתובענה ייצוגית, אלא באישור בית המשפט, וכן לא יקבל, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה מהנתבע או מאדם אחר בקשר להסתלקותו כאמור, אלא באישור בית המשפט...".

סעיף 16(ד) לחוק קובע:
"אישר בית המשפט את הסתלקותם של כל המבקשים או כל באי הכוח המייצגים מבקשה לאישור או שבית המשפט מצא שנבצר מהם להמשיך בתפקידם בבקשה לאישור, רשאי בית המשפט לקבוע כי ניתן להגיש בקשה למינוי תובע מייצג או בא כוח מייצג במקומם, לפי הענין, בתוך תקופה שיקבע, וכן רשאי בית המשפט להורות על פרסום הודעה על כך, והכל אם מצא שהדבר מוצדק בנסיבות הענין ובהתחשב בשלב שבו מצוי הדיון בבקשה לאישור;

הנה כי כן, הליך ההסתלקות מורכב משני שלבים:

בשלב ראשון נדרש בית המשפט לבחון האם יש לאשר את בקשת ההסתלקות על כל רכיביה תוך התייחסות לסוגיית תשלום טובות הנאה למסתלקים, בשלב שני, על בית המשפט להתייחס לסוגיית מינוי החליף וכן לסוגיית הפרסום בהתאם להוראות תקנה 11ב' לתקנות תובענות ייצוגיות תש"ע-2010 (להלן: "התקנות").

תכליתו של הפיקוח השיפוטי על הליך ההסתלקות היא להתמודד עם בעיות אשר הסדרים הנערכים בין הצדדים לתובענה ייצוגית, עלולים ללקות בהן:

בצידו האחד של המתרס- קיים החשש מפני הגשת תביעות סרק, המוגשות מתוך מחשבה שהנתבעים יסכימו להעניק למגישי התביעות טובות הנאה כנגד ויתור עליהן, אם בהסדר פשרה או הסדר הסתלקות. בצידו האחר של המתרס- קיים החשש מהסתלקות מתביעות ראויות, כנגד קבלת טובת הנאה שמוכנים הנתבעים לשלם. (ת"צ (מחוזי ת"א) 1469-02-13 עידן לוי נ' פסטה נונה בע"מ (26.11.14), וכן אלון קלמנט, "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית", משפטים מא (2011)).

אם כן, בבואו לדון בבקשת הסתלקות, על בית המשפט לבחון את סיכויי בקשת האישור והתובענה. ככל שמדובר בבקשה בעלת סיכוי גבוה להתקבל, יתכן כי בית המשפט יורה על החלפת התובע המייצג ו/או באי כוחו. מאידך גיסא, ככל שמדובר בבקשה שהייתה מלכתחילה בקשת סרק, אשר ממילא לא היה מקום להגישה, יתכן כי בית המשפט לא ייעתר לפסיקת גמול למבקש והוצאות שכ"ט עו"ד לבאי כוחו.

אישור בקשת ההסתלקות
כאמור, עניינה של הבקשה לאישור בטענה, כי המשיבה פועלת בניגוד לחוק, מאחר שאינה מאפשרת משלוח הודעת סירוב באמצעות מסרון ומאלצת את הלקוחות לבצע שיחה למענה ממוחשב לצורך הסרה, באופן מסורבל.

המשיבה הכחישה טענות אלו בתשובתה, וטענה כי ניתן לבצע הסרה באמצעות מסרון, ומכל מקום, הסרה באמצעות מענה ממוחשב הינה קלה ופשוטה.

במסגרת בקשת ההסתלקות, התחייבה המשיבה כי תפרסם הבהרה על גבי טופסי ההצטרפות למועדון הלקוחות, על פיה ניתן לבצע הסרה מרשימת הדיוור, גם באמצעות משלוח מסרון חוזר, לצד המענה הממוחשב.

בהינתן האמור, הושגה מטרתה העיקרית של התובענה, מוצה ההליך ומתייתר הצורך בהמשך בירורו.

לאור האמור, הריני מקבלת את בקשת ההסתלקות.

גמול ושכר טרחה
כאמור לעיל, החוק קובע כי כל טובת הנאה בקשר להסתלקות טעונה אישור של בית המשפט.

בענייננו, מדובר בבקשת הסתלקות מתוגמלת, במסגרתה הוסכם כי המשיבה תשלם למבקשת גמול בסך של 6,000 ₪ בצירוף מע"מ; וכן תשלם לב"כ המבקשת שכר טרחה בסך של 26,000 ₪, בתוספת מע"מ.

סוגיה זו, של הסתלקות מתוגמלת, נדונה רבות בפסיקה והדעות לגביה נחלקו.

קיימת גישה המתנגדת לתגמול המסתלק ופסיקת שכר טרחה לבא כוחו, וזאת על מנת שלא לתמרץ הגשת תביעות סרק במטרה להגיע להסכמי הסתלקות. טעם אחר שבבסיס גישה זו, נעוץ בחשש כי תובעים יסתלקו מתביעות מבוססות לכאורה שראוי היה לבררן עד תומן (ת"צ (מחוזי חי') 4013-10-15 מלכה נ' בני ג'ורג' שוקחה בע"מ (6.1.16)).

מנגד, קיימת גישה הדוגלת במתן גמול ושכר טרחה, וזאת על מנת לתמרץ חיסכון בניהול הליכים משפטיים הכרוכים בהוצאות משפטיות ובזמן שיפוטי יקר (ע"א 4714/13 דיאב נ' חברת איי דיגיטל סטור בע"מ (29.9.13)).

לאחרונה, ניתן פסק דין בבית המשפט העליון, אשר מסדיר סוגיה זו וקובע מהן אמות המידה לפסיקת הסכומים במסגרת בקשת הסתלקות מתוגמלת (ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול נ' סונול בע"מ (5.8.18), להלן: " עניין סונול").

מספרן ההולך וגדל של תובענות ייצוגיות אשר הסתיימו בהסדרי הסתלקות מתוגמלת, והחשש מפני תביעות סרק הביא את המחוקק לתקן בשנת 2016 את סעיף 16 לחוק. על פי התיקון, בבוא בית המשפט להכריע בבקשה לפסיקת גמול ושכר טרחה, במסגרת בקשת הסתלקות, על בית המשפט לבחון שתי שאלות: האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה, ומהי התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה (סעיף 25 לפסה"ד בעניין סונול).

בסופו של יום, קבע בית המשפט העליון בעניין סונול, כי ככלל, אין לפסוק גמול ושכר טרחה לתובע המייצג ובא כוחו במסגרת בקשת הסתלקות, אולם יהיו מקרים חריגים, בהם בנסיבות המתאימות יהיה אפשרי להיעתר לבקשת הסתלקות מתוגמלת:
"הכלל הוא שאין לפסוק גמול ושכר טרחה לתובע המייצג ולבא הכוח המייצג במסגרת של הסתלקות מבקשת אישור תובענה כייצוגית. דרך המלך שבה יש לתמרץ ולעודד הגשתן של תובענות ייצוגיות וראויות, היא פסיקת גמול ושכר טרחה במקרים שבהם ההליך הייצוגי הוכרע לטובת הקבוצה (הסדר פשרה, קבלת בקשת האישור או התובענה הייצוגית). עם זאת הסתלקות מתוגמלת היא אפשרית – ואולם מדובר בחריג לכלל, ומשכך יש להיעתר לבקשות בנדון רק במקרים מתאימים." (סעיף 26 לפסה"ד בעניין סונול, ההדגשה במקור, ע.ב).

ממשיך בית המשפט העליון וקובע, כי בבוא בית המשפט לפסוק גמול ושכר טרחה, עליו לשקול את שני השיקולים העיקריים שצוינו לעיל: עילת תביעה לכאורה ותועלת לחברי הקבוצה, כאשר על התועלת להיות ממשית ורלוונטית לחברי הקבוצה. כמו כן יש לבחון את הפער בין הסעדים שהתבקשו בבקשת האישור לבין הסעד שניתן לקבוצה במסגרת בקשת ההסתלקות, וכן לבדוק את שאלת נחיצות ההליך הייצוגי לתוצאה שהושגה. במקביל, על בית המשפט לבחון גם שיקולי רוחב, היינו כיצד ההכרעה בבקשת ההסתלקות תשפיע על מוסד התובענה הייצוגית, לרבות שימת לב לשאלת הנציג, שכן משהגיע התובע הייצוגי להסכמה, אין עוד מי שישמיע את קולם של חברי הקבוצה שההסדר אינו משרת את עניינם (סעיף 27 לפסה"ד בעניין סונול).

בית המשפט העליון הבהיר כי לערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב בשאלה אם יש מקום בנסיבות המקרה הקונקרטי לפסוק גמול ושכר טרחה במסגרת הסתלקות. נקבע כי יש לעשות כן לאורם של העקרונות המנחים הקבועים בסעיפים 22 ו- 23 לחוק תובענות ייצוגיות, תוך שהובהר, כי אין הכוונה ל"רשימת מכולת" מחייבת.

פרט לתועלת שהסב ההליך הייצוגי לחברי הקבוצה, ניתן וראוי להביא בחשבון את הטרחה שטרחו התובע המייצג ובא כוחו, הסיכון שנטלו על עצמם בהגשת ההליך ובניהולו, ומידת החשיבות הציבורית הגלומה בהליך. כאשר מדובר בפסיקת שכר טרחה ניתן להביא בחשבון אף את ההוצאות שהוציא בא כוח המייצג, האופן בו ניהל את ההליך, והפער שבין הסעדים שהתבקשו לבין אלה שנפסקו בסופו של יום לטובת חברי הקבוצה (סעיף 29 לפסה"ד בעניין סונול).

לעניין שיעור הסכומים שיש לפסוק כגמול ושכר טרחה, נקבע, כי יש משמעות אף ליצירת מדרג מבחינת שיעור הסכומים, בהתאם לשלב בו הסתיים ההליך וכן בהתאם למידת החשיבות הציבורית הגלומה בהליך. המטרה היא "להשיא את התועלת לקבוצה מההליך הייצוגי, ולעודד הגשתן של תובענות ייצוגיות בעלות ערך ציבורי" (סעיף 29 סיפא לפסה"ד בעניין סונול).

וכך סוכמו עיקרי הדברים:
"ניתן לסכם ולומר, כי שומה על בית משפט הדן בבקשה לאישור הסתלקות מתוגמלת לעשות שימוש זהיר בכלי של פסיקת גמול ושכר טרחה; תוך מודעות לסכנות הגלומות בהסדרים מסוג זה לקבוצה, לציבור ולמוסד התובענה הייצוגית; ובמטרה מצד אחד לקדם הגשת תובענות ייצוגיות ראויות, ומצד שני למנוע הליכי סרק" (סעיף 31 לפסה"ד בענין סונול).
מן הכלל אל הפרט
באשר לעילת התביעה-
בענייננו, נראה כי בקשת האישור גילתה עילה לכאורה, מחמת כך שהמשיבה לא איפשרה משלוח הודעת סירוב באמצעות מסרון ואילצה את הלקוחות לבצע שיחה למענה ממוחשב לצורך הסרה, באופן מסורבל. מכל מקום, המשיבה לא ציינה בבירור כי קיימת אפשרות למשלוח הודעת סירוב באמצעות מסרון.

בכך, פעלה המשיבה, לכאורה, בניגוד לסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982; המחייב מתן אפשרות להודעת סירוב "בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת לפי בחירת הנמען".

באשר לתועלת שהביא ההליך לחברי הקבוצה-
בהתאם לפסיקה, התועלת שהניב ההליך הייצוגי צריכה להיות ממשית ורלבנטית לחברי הקבוצה. אחת מאמות המידה העשויה לסייע בעניין זה היא שאלת נחיצותו של ההליך הייצוגי לתוצאה שהושגה (ס' 26 לפסה"ד בעניין סונול, לעיל).

בענייננו, נראה כי המתווה שהוצע על ידי הצדדים מניח את הדעת, ויש בו כדי להסב תועלת לקבוצה, כמו גם לציבור.

במסגרת הסדר ההסתלקות, התחייבה המשיבה לפרסם הבהרה כי ניתן לבצע הסרה גם באמצעות מסרון חוזר. אכן, יש בכך כדי תועלת עבור חברי הקבוצה והציבור כולו.

עוד יש להביא בחשבון את חשיבות הסוגיה שהועלתה במסגרת ההליך וכן את הטרחה בניהול ההליך ובסיומו.

משכך, ובהתחשב בנסיבות העניין, נראה כי שיעור הגמול ושכר הטרחה עליהם המליצו הצדדים בבקשת ההסתלקות, הינו שיעור סביר, התואם לתוצאות תובענה זו. נוכח האמור, הריני נעתרת לבקשת הצדדים לעניין שיעור הגמול ושכר הטרחה.

לפיכך, לאחר שהבאתי בחשבון את מכלול השיקולים, הריני מאשרת את הגמול למבקשת בסך 6,000 ₪ ואת שכר טרחת בא כוחה בסך 26,000 ₪ בצירוף מע"מ.

חליף ופרסום
הדעה הרווחת בפסיקה קובעת כי כאשר ההסתלקות היא לפני אישור בקשת האישור, ההחלטה האם להחליף את המבקש המסתלק נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. היינו, בית המשפט רשאי לפעול למציאת מבקש תחת המבקש שהסתלק, אולם אין הוא חייב לעשות כן.

לעומת זאת, כאשר בקשת ההסתלקות מוגשת לאחר אישור התובענה כייצוגית, בית המשפט חייב לפרסם הודעה על מנת לבחון את האפשרות להחליף את המבקש (ת"צ (מחוזי מרכז) 24356-04-10 הר עוז נ' כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ (22.12.10)).

במקרה הנדון, סבורני כי אין הצדקה להטיל על הצדדים עלויות נוספות הכרוכות בפרסום. אמנם, המדובר בבקשה שהוגשה בעקבות דיון שנערך בבקשה לאישור, אולם היה זה דיון מקדמי, שאף הוביל בסופו של יום להשגת ההסכמות בין הצדדים.

מכל מקום, פסק הדין אינו יוצר מעשה בית דין ואינו מונע מאחרים להגיש תביעה כנגד המשיבה. לא מצאתי כי בקשת ההסתלקות פוגעת באינטרס כלשהו של חברי הקבוצה או הציבור.

מהטעמים האמורים, איני רואה מקום לפעול לאיתור מבקשים אחרים חלף המבקשת ונחה דעתי כי אין להורות על פרסום בקשת ההסתלקות.

סוף דבר
הריני מאשרת את הסתלקות המבקשת מבקשת האישור.

הריני מורה על מחיקת הבקשה לאישור ועל דחיית התביעה האישית של המבקשת.

המשיבה תשלם למבקשת גמול בסך 6,000 ₪; וכן תשלם לב"כ המבקשת שכר טרחה בסך של 26,000 ₪, בתוספת מע"מ.

הגמול ומחצית שכר הטרחה ישולמו בתוך 30 יום.

יתרת שכר הטרחה תשולם לאחר המצאת אישור כי בוצעה התחייבות המשיבה, לעניין פרסום ההבהרה על גבי טופס ההצטרפות.

ב"כ המבקשת ימציא העתק מפסק הדין למנהל בתי המשפט לצורך עדכון פנקס התובענות הייצוגיות.

התיק ייסגר.

ניתן היום, י"ח שבט תשע"ט, 24 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.