הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 29249-02-16

לפני
כבוד השופט דורון חסדאי

המבקש

אילן דיאמנט
ע"י ב"כ עו"ד רם גורודיסקי

נגד

המשיבה

ניו לינאו סינמה (2006) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד צבי בר נתן

פסק דין

בפני בקשה לאישור הסדר פשרה בהתאם לסעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק התובענות הייצוגיות") אשר במסגרתה נטען כי המשיבה אינה מאפשרת הזמנת כרטיסי קולנוע לציבור הצרכנים אשר הינו בעל מוגבלות באמצעות אתר האינטרנט של המשיבה. כמו כן נטען כי המשיבה מונעת מציבור הצרכנים האמור, את ביטול הזמנת כרטיסים מונגשים דרך אתר האינטרנט של המשיבה וזאת בעוד המדובר בשירות הניתן באופן שגרתי ורגיל לציבור הרחב אשר אינו דורש התאמות מיוחדות.

בקשת האישור וטענות הצדדים

ביום 15.2.2016 הגיש המבקש, מר אילן דיאמנט, (להלן: "המבקש") תובענה ייצוגית כנגד חברת ניו לינאו סינמה (2006) בע"מ, (להלן: "המשיבה").

על פי הנטען בבקשת האישור, המשיבה הפרה את הוראות סעיפי 19ג ו-19ו לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: "חוק השוויון") כאשר הפלתה את ציבור הצרכנים בעלי המוגבלות במתן שירות באתר האינטרנט שלה להזמנה ו/או ביטול כרטיסים, ובנוסף כאשר מכרה לבעלי המוגבלות כרטיסים בתנאים הנופלים מאלו שבהם הם בדרך כלל נמכרים.

על פי הנטען בבקשת האישור, סעיף 19ג לחוק השוויון קובע את העיקרון כי אין להפלות אדם עם מוגבלות ואין פוגעים בזכותו לנגישות. סעיף 19ו לחוק קובע את האיסור על אפליית אדם בעל מוגבלות בשירות ציבורי, במקום ציבורי ובהספקת מוצרים. עוד צוין כי התוספת הראשונה לחוק השוויון מפרטת שורה ארוכה של מקרים המוגדרים כציבוריים, וביניהם גם בית קולנוע.

המבקש הינו נכה המוגבל בניידותו, המחזיק באישור המל"ל לנכות רפואית בשיעור של 100% לצמיתות. המשיבה היא חברה פרטית הרשומה בישראל הבעלים והמנהלת של רשת מתחמי בתי הקולנוע הידועים בשם המסחרי "סינמה סיטי", אשר מפעילים תחת קורת גג אחת בתי קולנוע, מתחמי בידור ואולמות אירועים .

על פי הנטען בבקשת האישור, באתר האינטרנט של המשיבה בעמוד אשר כותרתו "נגישות" פורטה מדיניות המשיבה בכל הקשור לרכישת כרטיסי קולנוע על ידי בעלי מוגבלות. בין היתר צוין כי: "אנו מבקשים שלא לבצע הזמנת כרטיסים עבור נכה שלא דרך הקופות..." וכן צוין כי: "לביצוע הזמנה יש לשלוח מייל (לפחות 24 שעות טרם תחילת ההקרנה) ובו שמכם המלא, מס' טלפון (רצוי נייד) ושם הסניף המבוקש, ונציג מטעמנו יחזור אליכם בהקדם".

כמו כן, בתקנון המשיבה אשר פורסם באתר האינטרנט לא נכללה כל התייחסות לאפשרות ביטול כרטיסים אשר הוזמנו עבור נכה וכי בהתאם למדיניות הביטול של המשיבה ניתן לבטל הזמנות אשר בוצעו באתר האינטרנט ובמענה הקולי עד 3 שעות לפני תחילת הסרט, וזאת רק במידה והכרטיסים לא נאספו על ידי הלקוח בבית הקולנוע.

ביום 7.8.2015 היה מעוניין המבקש להזמין שבעה כרטיסי קולנוע לבני משפחתו. שניים מהכרטיסים היו כרטיסי נכה עבורו ועבור חמו, ואחד עבור מלווה (מטפל סיעודי) וכן ארבעה כרטיסים רגילים. לאור העובדה כי התובע היה מעוניין להזמין כרטיסים לשעות הערב הוא לא ראה תועלת במשלוח הודעת דוא"ל והמתנה של 24 שעות לנציג שיחזור אליו.

לכן, במועד אשר התאפשר לו, בשעות המוקדמות של ערב שישי, נסע המבקש מלווה באישתו לסניף גלילות של המשיבה, על מנת להזמין את הכרטיסים. עת הגיע לקופות גילה כי אזלו הכרטיסים להקרנות שהוא ובני משפחתו מצאו בהם עניין וכי מאוחר מדי בשביל שבני משפחתו יספיקו להתארגן ולהגיע לקולנוע טרם ההקרנה ולכן רכש המבקש שבעה כרטיסים להקרנה של יום שבת, ה- 8.8.2015.

לטענתו, מעמד רכישת הכרטיסים לא היה קל בשל הקושי בניידות שכן המבקש לא יכל לדעת אילו מושבים ייעודים לבעלי מוגבלות יהיו פנויים ובאילו שעות, זאת עד שיגיע לקופות כדי לרכוש את הכרטיסים. בנוסף, היה מעוניין התובע להזמין גם מספר מושבים רגילים שיהיו צמודים למושבים המותאמים. לאור האמור לעיל התקשה המבקש לתאם מול בני משפחתו את בחירת הסרט, מועדו, ושעת ההקרנה וזאת להבדיל מאלו שאינם בעלי מוגבלות שיכולים לבצע הזמנה קלה ופשוטה באתר האינטרנט של המשיבה.(סעיפים 33-34 לבקשת האישור).

במסגרת בקשת האישור הביא מבקש תיעוד למקרים שבהם ביקש לרכוש כרטיסים מותאמים מהמשיבה וכן למקרים שבהם נאלץ לבטל את הזמנת הכרטיסים. ביום 13.8.2015 ניסה המבקש להזמין כרטיס נכה דרך אתר האינטרנט של המשיבה, אך ניסיון זה נכשל. בנוסף ניסה המבקש לבצע באותו מועד הזמנת כרטיסים באמצעות משלוח דואר אלקטרוני אולם גם ניסיון זה לא צלח.

ביום 2.9.2015 ניסה המבקש שוב להזמין כרטיס לנכה באתר המשיבה ללא הצלחה. המבקש העביר בקשה באמצעות הדואר האלקטרוני, ובהמשך להודעתו יצר עימו קשר נציג בשם ברק מסניף "סינמה סיטי גלילות" וגבה מהמבקש תשלום באמצעות כרטיס אשראי עבור ההזמנה. ביום 5.9.2015 ניסה המבקש לבטל את ההזמנה האמורה באמצעות שירות ביטול ההזמנות שבאתר. לטענתו, לאחר שמילא את כלל הפרטים הנדרשים התקבלה הודעת שגיאה כי "לא ניתן להשלים את הפעולה" כאשר ההסבר שניתן היה :"לא ניתן לבטל הזמנה זו מאחר והכרטיסים כבר נאספו בקולנוע". לאור האמור לעיל החליט המבקש לעשות מאמץ ולהגיע בכל זאת להקרנה האמורה.

מקרה נוסף שהובא בבקשת האישור התרחש ביום 15.10.2015. גם במקרה הזה לא הצליח המבקש להזמין כרטיסים דרך אתר האינטרנט של המשיבה ושלח הודעת דוא"ל. בהמשך להודעה שנשלחה יצרה עם המבקש קשר נציגה בשם ליגל מסניף "סינמה סיטי גלילות", וגבתה ממנו את התשלום עבור ההזמנה באמצעות כרטיס אשראי. ביום 17.10.2015 תיעד המבקש את ניסיונו לבטל את ההזמנה האמורה באתר האינטרנט של המשיבה, ניסיון אשר כשל.

לאור העובדה שלא הצליח לבטל את ההזמנה האמורה, ניסה המבקש ליצור קשר באמצעות הטלפון אשר הופיע בעמוד הנגישות של המשיבה כטלפון "בירורים". לטענתו, היה זה רק לאחר שתי שיחות עם מחלקת הביטחון שנמסר לו מספר טלפון שבו זכה למענה מנציג אשר ציין בפניו כי פרטיו יועברו לקופות וכי יצרו עימו קשר, וכך היה.

לטענת המבקש עילות התביעה הינן: הפרת הוראות סעיף 19ג וסעיף 19ו לחוק השוויון כהגדרתו לעיל, הפרת הסכם בין המשיבה לבין בעלי המוגבלויות כאשר לעניין זה טען כי הוראות חוק השוויון המטילות על המשיבה חובות קוגנטיות למתן שירות או מוצר דינם כדין תנייה סטטוטורית השלובה בעסקת הרכישה של הכרטיסים ולכן הפרת הדין הינה שוות ערך להפרת הסכם. כמו טען המבקש להטעיה לפי סעיף 2 חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן: " חוק הגנת הצרכן"), לעניין זה טען המבקש כי המשיבה הטעתה את ציבור הצרכנים בעלי המוגבלות עת לא גילתה להם כי לא ניתן לבטל באתר האינטרנט הזמנה שבוצעה טלפונית וכן הטעתה את הציגה באתר האינטרנט הודעה כי הזמנת כרטיסים לבעלי מוגבלות אינה ניתנת לביטול, בעוד ניתן לבטל הזמנה מעין זו באמצעות הטלפון.

עוד נטען כי המשיבה הפרה את חובת הגילוי הקבוע בסעיף 4 לחוק הגנת הצרכן, וזאת עת לא ציינה בפני התובע את תנאי ביטול ההזמנה האמיתיים של הנ כס. כמו כן נטען לקיומה של רשלנות מצד המשיבה לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין ") וכן להתעשרות שלא כדין מצדה של המשיבה, לאור האמור בחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 וזאת בשל העובדה כי המשיבה אינה מאפשרת לבעלי המוגבלות לבטל את הזמנתם באמצעות אתר האינטרנט של המשיבה.

בית המשפט התבקש להגדיר את הקבוצה כ: "כל בעלי המוגבלות שרכשו כרטיס קולנוע בקופות הנתבעת ו/או באמצעות פניה לכתובת הדוא"ל של הנתבעת, וכן כל בעלי המוגבלות אשר היו מעוניינים לרכוש כרטיסי קולנוע מהנתבעת אך נמנעו מלעשות כך, עקב הפלייתם בשבע השנים שקדמו להגשת התובענה".

המבקש העמיד את נזקו האישי בגין נזק בלתי ממוני בסך של 100 ₪. כמו כן בגין חמישה אירועים דומים בעבר, על פני תקופה של 7 שנים, העריך המבקש את נזקו בסך כולל של 500 ₪. סך הנזק הבלתי ממוני שנגרם לחברי הקבוצה הועמד על 5,000,000 ₪ על דרך האומדנה.

במסגרת בקשת האישור התבקש בית המשפט להורות כי ינתן צו הצהרתי לפיו המשיבה הפרה את חובותיה שבדין כלפי התובע וכלפי חברי הקבוצה ו/או שהפרה את המוסכם בינה לבין המבקש וחברי הקבוצה ו/או שהתעשרה על חשבונם שלא כדין ו/או שהתרשלה כלפיהם. כמו כן התבקש בית המשפט להורות למשיבה ליתן לבעלי המוגבלות להשתמש בשירותי אתר האינטרנט שלה להזמנה ו/או ביטול כרטיסי קולנוע, להימנע ממכירת כרטיסים לבעלי המוגבלות בתנאים הנופלים מאלו שבהם הם בדרך כלל נמכרים לאלו שאינם בעלי מוגבלות. כמו כן להורות למשיבה להקים מערך פיקוח ובקרה הולם שיוודא כי מתן השירות לתנאי מכירת הכרטיסים לבעלי המוגבלות עולים בקנה אחד עם הוראות הדין וכן לחייב את המשיבה לשלם למבקש ולכל אחד מחברי הקבוצה פיצוי בגין מעשיה ו/או מחדליה בגובה נזקיהם.

ביום 20.6.2016 הגישה המשיבה את תשובתה לבקשת האישור. במסגרת תשובתה ציינה המשיבה כי ההסדר אשר קיים לעניין הזמנת כרטיסים לבעלי מוגבלות יש בו כדי להבטיח כי המקומות האמורים לא יהיו פתוחים לקהל הרחב, וכן יש בו כדי להבטיח מתן מענה ושירות המותאם לצרכיו האישיים של הלקוח.

לטענת המשיבה במסגרת מדיניותה וכמתחייב לפי הוראות החוק הרלוונטיות, בכל אחד מן האולמות המצויים במתחמי בתי הקולנוע, מעמידה סינמה סיטי לרשות לקוחות עם מוגבלות מקומות ישיבה, המונגשים באופן מירבי לאנשים עם מוגבלות תנועה וניידות (מבחינת גישה קלה לתוך ואל מחוץ לאולם הקולנוע, בהיבטי הרוחב והמקום הנדרשים, כמו גם בסמיכות למלווה וכיו"ב).

המקומות המותאמים מיועדים אך ורק לאנשים עם מוגבלות, וכעניין שבמדיניות אינה מוכרת אותם למי שאינו זקוק להם, אף בסמיכות לתחילת מועד ההקרנה, וזאת למרות שלאור האמור בתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), תשע"ג-2013 (להלן: "תקנות הנגישות") אין כל מניעה לכך.

מטבע הדברים המקומות המשוריינים אינם מותאמים מבעוד מועד לכל ל צרכיהם של בעלי המוגבלות וזאת בשל שוני בצרכים. כך, בעוד שלאדם אחד נחוץ כיסא, האחר צופה בסרט עת הוא יושב על כיסא גלגלים. בעוד שמלווה של אחד זקוק לכיסא, יתכן כי האחר מגיע בחברת אדם בעל מוגבלות הזקוק אף הוא להתאמות מסוימות.

ככל שמזמין מקום מותאם, זקוק להתאמות מסוימות או נוספות, שומה על המשיבה לדאוג לכך. ככלל, המשיבה מוכרת לקהל לקוחותיה כרטיסי קולנוע, בין היתר באמצעות אתר האינטרנט המנוהל על ידה, כך שהמעוניין לרכוש, יכול לצפות במפת האולם באתר ולבחור, מבין המקומות הפנויים, את המקומות בהם הוא מעוניין.

מכיוון שמבחינה טכנית לא קיימת בעיה "לפתוח" את אתר האינטרנט כך שניתן יהיה להזמין את המקומות המותאמים, כפי שמזמינים כל מקום ישיבה אחר באולמות הקולנוע, המשיבה ניסתה לפעול כך בעבר למשך תקופה מסוימת.

שינוי דרך ההזמנה של מקומות אלה הוא פועל יוצא של תקופה זו, אשר לימדה את המשיבה כי שריוּן מקומות נגישים לאנשים עם מוגבלות, מבלי איחוד והפרדה של דרך הזמנה לאנשים שעבורם ולמענם המקומות הללו נשמרים, אינו אלא יציאה ידי חובה.

באולמות הקולנוע הפעילים של המשיבה במתחמים השונים משוריינים כסאות לאנשים עם מוגבלות, במקומות שונים. משמעות שריון המקומות מבחינת המשיבה היא כי כסאות אלו יכולים להיתפס אך ורק על ידי אנשים עם מוגבלות. ייאמר כבר עתה, כי אם המקומות אינם נרכשים על ידי אדם עם מוגבלות, הם אינם נרכשים כלל, לא לפני הקרנת הסרט, לא סמוך להקרנתו ולא במהלכו.

כאמור במסגרת אתר האינטרנט של המשיבה היא מאפשרת לרכוש כרטיסים לסרטים המוקרנים במתחמיה באופן מקוון, לאחר סימון המקום בו הם רוצים לשבת על גבי מפה אלקטרונית של האולם הרלוונטי. גם המקומות המשוריינים ללקוחות עם מוגבלות מופיעים במפת האולם האלקטרונית ומסומנים בתמונת כיסא גלגלים על מנת להקל על ההבחנה.

לטענת המשיבה, אין באפשרות אתר האינטרנט לזהות, האם מי שבחר להזמין את המקומות המשוריינים הוא אכן אדם עם מוגבלות, אשר למענו נשמרו המקומות הללו, ובוודאי שאין לו את היכולת לבחון מהם צרכיו המיוחדים של המזמין ולדאוג להם מבעוד מועד.

והנה כאשר הזמנת המקומות המשוריינים התאפשרה באמצעות אתר האינטרנט, נתקלה המשיבה במצבים שלימדו אותה, כי לא די בעצם שריון המקומות ועמידה בתקנים, כדי לאפשר לאנשים עם מוגבלות חוויה מהנה מהצפייה בקולנוע באופן "שווה":

למרבה הצער ולא אחת, רק בעת כניסת הצופים לאולם התברר כי מקומות השמורים לאנשים עם מוגבלות נתפסו על ידי אנשים ללא מוגבלות (למותר לציין כי הוצאת צופה מהאולם אינה מהווה מזור לעובדה כי מקום זה אשר התפנה שניות עובר לאחר הקרנת הסרט כבר לא יוכל לשמש אדם עם מוגבלות וממילא אף קיימת בעייתיות משמעותית בבירור השאלה האם לאדם מסוים ישנה מוגבלות). תוצאת הדברים היא כאילו לא נשמרו המקומות מעולם.

לא אחת, כאשר המקומות המשוריינים אכן נרכשו על ידי אנשים עם מוגבלות, בהגיעם לאולם הקולנוע, נתחוור להם כי נחוצות התאמות כדי שיוכלו לצפות בסרט בהתאם לצרכיהם. יובהר כי כדי לאפשר מגוון אפשרויות ישיבה לאנשים עם מוגבלות (והדבר מתחייב גם על פי התקן) אין אחידות בין האולמות. בחלקם מותקנים כסאות ישיבה במקומות המשוריינים ובחלקם לא – כדי לאפשר צפייה בישיבה על כיסא גלגלים. במרבית האולמות ניתן להסיר כיסא או להתקינו בהתאם לצורך, אולם ברור כי לשם ביצוע ההתאמה הנדרשת, נחוצה ידיעה מראש אודותיה. אחרת, לשם עקרון השוויון (בעת הזמנת הכרטיסים) הופכים את חווית בעל המוגבלות למתסכלת ולבלתי שוויונית.

הואיל וזו אינה חווית הצפייה שמייחלת המשיבה להעניק ללקוחותיה ומתוך רגישות לנושא ולתחושותיהם של לקוחות עם מוגבלות, בחרה המשיבה למנוע את האפשרות להזמין כרטיסים למקומות שמיועדים לאנשים עם מוגבלות באמצעות אתר האינטרנט. ברם מנגד ליתן לאנשים שלהם מיועדים מקומות הישיבה הללו אלטרנטיבה ראויה.

לטענת המשיבה, מענה אנושי ממזער באורח משמעותי את תפיסת המקומות המיועדים לאנשים עם מוגבלות וניידות על ידי מי שאינו זקוק למקומות אלה. יתרה מכך, יש בו כדי לאפשר פתרונות יצירתיים ככל המתאפשר, גם כאשר מקומות אלה נתפסו על ידי אחר ובנוסף יש בו כדי להציע לאנשים עם מוגבלות שאינה מצריכה דווקא את המקומות הללו, מקומות אחרים, באופן שמקומות אלה יישמרו לזקוקים להם.

כדרכו של שירות מסוג זה, אין הוא יכול להיות שירות מיידי, הוא כרוך בזמינות של בני אנוש, אשר להבדיל ממחשב ומאינטרנט אינם יכולים ליתן מענה מידי בכל רגע נתון ועל כן מציינת המשיבה כי מענה (אנושי) להודעות הדוא"ל הנוגעות להזמנת כרטיסים למקומות המיועדים לאנשים עם מוגבלות, ינתן בטווח של עד 24 שעות.

במסגרת תשובתה פירטה המשיבה את אופן ביצוע הזמנת הכרטיסים לבעלי מוגבלות. לטענתה, לא ניתן לתת את רמת השירות אשר ניתנת על ידי מענה של נציג אנושי, המטפל בביצוע הזמנת הכרטיסים באמצעות הזמנה מקוונת. לטענת המשיבה התקבלו תגובות אוהדות מקרב אנשים בעלי מוגבלות הנהנים משירות ייחודי ומותאם זה, שכל כולו פרי רצונה של המשיבה להטיב את השירות ולהנגישו במידה הרבה ביותר האפשרית.

עוד נטען כי אין המדובר בהפליה אלא בהתאמה אשר נועדה לספק מענה לאנשים עם מוגבלות, הזקוקים להתאמה וכאשר בלעדיה יווצר שוויון למראית העין בלבד. בניגוד לאופן שבו ניתן לפרש את בקשת האישור המשיבה אינה מונעת מאנשים עם מוגבלות, אשר באפשרותם לשבת במקומות אחרים באולם הקולנוע, את האפשרות להזמין כרטיסי קולנוע באופן מקוון, אלא שהמשיבה ביצעה התאמה של אופן הזמנת המקומות המותאמים ושלהם בלבד.

באשר להיעדר אפשרות ביטול הכרטיסים דרך האתר נטען כי ביצוע הזמנה באמצעות נציג טלפוני, כמוה מבחינת המשיבה, כביצוע הזמנה בקופה, כך שבתום ביצוע ההזמנה, כרטיסי הקולנוע מודפסים וממתינים ללקוח בקופת מתחם הקולנוע. בנסיבות אלה, ביטול מקוון של ההזמנה אינו אפשרי מבחינה מעשית וחלף כך, יכול הלקוח לבטל את הזמנתו, בהתאם לדין ולמדיניות המשיבה, באותו האופן שבו ביצע את ההזמנה.

מכאן, שבניגוד לנטען על ידי המבקש, המשיבה אינה מטעה ואינה מוסרת מידע שגוי באשר לאפשרות ביטול ההזמנה הטלפונית באופן מקוון. לטענת המשיבה, אמצעי הביטול אשר אותו מעמידה לרשות לקוחותיה עם מוגבלות, הוא נגזרת של התאמת שירות ההזמנה וככזה, הוא אינו בבחינת הפליה או חתירה תחת כללי הנגישות כי אם הבחנה נחוצה שהיא מן העניין.

עוד נטען כי יש לדחות את טענות המבקש לעניין עשיית עושר ולא במשפט שכן לא ברור כיצד מתיישב אלמנט "ההתעשרות" אשר נטען על ידי המבקש עם העובדה שהמקומות המיועדים לאנשים עם מוגבלות אינם נמכרים אלא לאנשים עם מוגבלות, כך שבפועל אף המשיבה סופגת חיסרון כיס.

הוסיפה המשיבה וטענה כי כאמור המקומות המותאמים אינם נמכרים לקהל הרחב, הגם שבהתאם לסעיף 58(4)(ב) לתקנות הנגישות, רשאית המשיבה למכור את המקומות המותאמים לקהל הרחב, החל מעשרים דקות לפני מועד ההקרנה, היא אינה עושה כן, כי אם מקפידה לשריין מקומות אלה, גם כאשר הביקושים לסרט מסוים ולהקרנה מסוימת גבוהים, ואף לאחר שהקרנת הסרט החלה.

יתרה מכך, בשל מעורבות נציג בקבלת הלקוח, בבואו לאסוף את הכרטיסים, משנמצא, כי לקוח מסוים לא הגיע להקרנת הסרט, המשיבה מקפידה ליצור עמו קשר ולבטל עבורו את החיוב עבור הכרטיסים.

לטענת המשיבה, המבקש בחר שלא למצות כלים אחרים, לבר־משפטיים, עובר להגשת התובענה הייצוגית וכך למשל הוא נמנע מלפנות אליה בפנייה מוקדמת. העדרה של פנייה כאמור מעורר ביתר שאת את השאלה אילו נסיבות מתאימות יותר לעשות כן מן הנסיבות דנן? ניתן להניח כי קיים יותר מפתרון אחד לביצוע ההתאמה, וככל שהמבקש סבור באמת ובתמים כי קיים פתרון טוב יותר או יצירתי יותר, הרי שמן הראוי שיביא זאת לידיעת המשיבה ולא יפתח כנגדה בהליך משפטי משום שלא חשבה על פתרון כזה או אחר שישביע את רצונו.

כאמור, המשיבה החליטה למנוע את האפשרות להזמין את המקומות המותאמים באופן מקוון ובמקום ליתן אלטרנטיבה להזמנתם אשר מחד תספק את ההכרח במענה אנושי ומאידך לא תחייב את המזמין בשעות המתנה ארוכות או בהגעה אל מתחם בתי הקולנוע לשם ביצוע ההזנה, כי אם הפעולות שיידרשו מן המזמין תהיינה גם אלקטרוניות.

המשיבה מבהירה כי במסגרת הזמנת כרטיסי הקולנוע נכון להיום אין סינמה סיטי מעמידה לרשות לקוחותיה מענה אנושי, זולת בקופות בתי הקולנוע. יצירת מענה אנושי ייעודי לטובת השמירה על מקומות מותאמים כרוכה הייתה בהשקעת משאבים לרבות ניתוח משאבי כוח אדם והנכונות לעשות כן נבעה מהרצון הכן ליתן למי שעבורו נשמרו מקומות אלו חווית צפייה חיובית. אופן ביצוע הזמנות זה על דרך חזרתו של נציג שירות אומץ במקור מתוך שירות ייחודי שניתן על ידי המשיבה ללקוחות ה-VIP שלה ושרק לימים הופסק. מתכונת הזמנת ה- VIP נשמרה לטובת הזמנת המושבים המותאמים.

המשיבה מציינת כי בבוא לקוח להזמין כרטיס קולנוע באמצעות אתר האינטרנט, לחיצה על הכיסא המסומן באמצעות [כיסא גלגלים] אינה מאפשרת את המשך הליך הרכישה וחלף כך, מעלה מסך ובו הודעה כי "כיסאות אלה מיועדים לנכים בלבד. לפרטים נוספים נא לחצו על הציור הנכה מעל מפת העולם. מנע מדף זה ליצור דיאלוגים נוספים".

הסמליל [כיסא גלגלים] שבראש העמוד האינטרנט מהווה "היפר קישור" לעמוד הנגישות של אתר הסינמה הסיטי, הכולל בין היתר הסבר על אופן ביצוע הזמנת כרטיסי קולנוע למקומות המותאמים. לאמור: "אנו מבקשים שלא לבצע הזמנת כרטיסים שלא דרך הקופות במתחם או על ידי יצירת קשר עמו כפי שמצוין מטה, על מנת שלא תתגלע אי-התאמה בין רצון הלקוח למצב בפועל ולא תיגרם עוגמת נפש.

לביצוע ההזמנה יש לשלוח מייל (לפחות 24 שעות טרם תחילת ההקרנה) ובו שמכם המלא, מספר טלפון (רצוי נייד) ושם הסניף המבוקש ונציג מטעמנו יחזור אליכם בהקדם. את המייל יש לשלוח לכתובת: cs3@cinema-city.co.il"

לאחר משלוח הודעת דוא"ל מתקבל אצל השולח מענה דואר אוטומטי בדבר קבלת הודעתו ובכל ההקדם האפשרי נציג המשיבה יוצר קשר עם השולח לקליטת הזמנתו, אגב בדיקת ההתאמות הנדרשות לו. במהלך השיחה הטלפונית עם נציג השירות מברר האחרון האם ואילו התאמות נדרשות למזמין, ובמידת הצורך מתאם נציג השירות ליווי אישי לאולם על ידי נציג המשיבה כדי למנוע את הצורך באיתור נציג במקום אם וככל שייתקל המזמין בבעיה, בקושי או בחוסר התאמה.

באותה שיחה נערכת הזמנת המקומות עבור הקונה ובכלל זה הפונה מוסר את פרטי החיוב (בכלל זה מקבל הנחה לה הוא זכאי לאור מדיניות המשיבה). הוא מקבל מידע נוסף נדרש על אודות העסקה.

לטענת המשיבה, תהיה הקידמה המקוונת רבה ככל שתהיה, על פי ניסיונה, את כל אלו לא ניתן לאפשר באמצעות הזמנה מקוונת, בעוד שאלה נדרשים על מנת ליתן שירות טוב, נגיש ומותאם לאנשים עם מוגבלות ועל מנת לאפשר חוויה שיוונית וראויה בסרט קולנוע ועל מנת לממש את עקרונות "שילוב הנכים בחברה".

ההתאמה המתוארת לעיל אינה מאפשרת כאמור שירות "אינסטנט" אלא כרוכה בהמתנה סבירה מצד המזמין. ביצוע ההזמנה באמצעות נציג טלפוני כמוה מבחינת מערכות הסינמה סיטי, כביצוע הזמנה בקופה כך שבתום ביצוע ההזמנה, כרטיסי הקולנוע מודפסים וממתינים ללקוח בקופת מתחם הקולנוע. בנסיבות אלו ביטול מקוון של ההזמנה אינו אפשרי מבחינה מעשית, וחלף כך, יכול הלקוח לבטל את הזמנתו בהתאם לדין ולמדיניות המשיבה באותו האופן בו ביצע את ההזמנה.

הדבר עולה באופן ברור ומפורש בדף ביטול ההזמנה המקוון, בו מצוין כי "ניתן לבטל הזמנות אשר בוצעו באתר, באפליקציה ובמענה הקולי עד 3 שעות לפני מועד תחילת הסרט במידה והכרטיסים לא נאספו על ידי הלקוח בבית הקולנוע".

המשיבה טוענת כי אמצעי הביטול אותו היא מעמידה לרשות לקוחותיה עם מוגבלות הוא נגזרת של התאמת שירות ההזמנה וככזה הוא אינו בבחינת אפליה או חתירת תחת כללי הנגישות כי אם הבחנה נחוצה שהיא ממין העניין.

המשיבה מדגישה כי המחוקק עצמו הכיר בעובדה כי נגישות אינה עניין של מה בכך וכי שאלת הנגישות, לא אחת, נגזרת מהמורכבות שבמתן השירות לצד השוני בין מקבלי השירות. דומה כי לפיכך הקפיד המחוקק לסייג את חובת ההנגשה הכללית ולהימנע מלהגדיר מעשה מסוים או תנאי מסוים כ"מפלה", כאשר הדבר מתחייב מן העניין, מאופי השירות או ממהותו.

באשר לעניינו של המבקש טענה המשיבה כי לא עומדת לו עילת תביעה אישית בגין הפרת חוק השוויון שכן המשיבה לא הפרה את הוראות סעיפים 19ג ו19ו לחוק השוויון. עוד טענה המשיבה כי היא רואה את עצמה מחויבת לנהוג יחס מותאם כדי לעמוד בהוראות תקנות הנגישות, כי תנאי מכר הכרטיסים אינם נופלים (כי אם להיפך) מהתנאים הרגילים של מכירת כרטיסים.

עוד נטען כי אין למבקש עילת תביעה אישית (או אחרת) בגין הפרת הסכם. כי אין עילת תביעה אישית או אחרת בגין הטעיה או היעדר גילוי. עוד נטען כי לא מתקיים האלמנט הבסיסי ביותר של הטעיה – תועלת מהנעת הצרכן להתקשר בעסקה. עוד נטען כי המבקש נעדר עילת תביעה אישית בגין רשלנות לפי פקודת הנזיקין, כי אין למבקש עילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט וכי לאור היעדר קיומה של עילת תביעה הרי שיש לסלק את בקשת האישור על הסף.

כמו כן נטען כי בקשת האישור אינה עומדת בתנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות.

ביום 13.9.2017 הגיש המבקש את תגובתו לתשובת המשיבה לבקשת האישור. במסגרת תגובתו טען המבקש כי המשיבה מודה שהיא מפלה את בעלי המוגבלויות אך, הפרתה מוצדקת מטעמים שבטובת בעלי המוגבלות. לטענת המבקש, הפיתרון אשר נמצא על ידי המשיבה בדמות הפרת הוראות הדין כדי לקיים את מטרותיו אינו יכול להוות הגנה משפטית.

עוד טען המבקש כי טענות המשיבה לעניין ניסיון העבר של מתן אפשרות של הזמנת כרטיסים לבעלי מוגבלויות באמצעות אתר האינטרנט נטענו בלשון כוללנית ועמומה. כך, אין כל פירוט ביחס לתקופה שבה ניתן היה להזמין את המקומות המשוריינים באמצעות אתר האינטרנט, אין כל פירוט בדבר תלונות מצד לקוחות על מושבים אשר נתפסו. יתרה מכך המשיבה אינה מפרטת כיצד התקבלה ההחלטה לשינוי המנגנון, מי בעלי התפקידים אשר היו מעורבים בהחלטה ומתי היא התקבלה.

באשר לטענת המשיבה בדבר התמריצים הקיימים להזמנת המקומות המשוריינים על ידי אדם אשר אינו בעל מוגבלות הרי שיש לדחות טענה זו על הסף שכן היא מנוגדת למציאות. כך, באשר לטענה בדבר רצון לשבת ליד חבר כאשר מקומות סמוכים קיימים רק בשורת המקומות המותאמים, או לחילופין היעדר מקום אחר פנוי באולם הרי שתמריצים אלה מתקיימים רק כאשר מדובר באולם אשר מצוי בתפוסה מלאה.

תפוסה מלאה של אולם מתרחשת רק כאשר מדובר בלהיט קולנועי, וגם אז המדובר בשבועות הראשונים להקרנה. יתרה מכך, לאור העובדה כי המשיבה מגבילה את הזמנת בעלי המוגבלויות לעד 24 שעות ממועד ההקרנה הרי שכדי שחששות המשיבה יהיו בעלות משקל, צריך שאולם הקולנוע יהיה בתפוסה קרובה למלאה כבר במועד של 24 שעות טרם ההקרנה. ככל שאין זה המצב אין כל סיבה סבירה שאותם מושבים משוריינים יוזמנו על ידי מי שאינו בעל מוגבלות. יודגש כי ברשות המשיבה כלל הנתונים לעניין תדירות קיומה של תפוסה מלאה באולמות הקולנוע אולם היא בחרה שלא להציגם.

עוד טוען המבקש כי אם אכן הייתה קיימת בעיה כטענת המשיבה, כיצד ניתן להסביר את העובדה שרשתות קולנוע אחרות כן מאפשרות הזמנת כרטיסים דרך אתר האינטרנט.

באשר לטענות המשיבה לעניין "היתרונות" הגלומים בהסדר אשר נוקטת בו המשיבה, טוען המבקש כי המשיבה הייתה יכולה לנקוט במספר צעדים אשר היה בהם כדי למנוע מצב של הזמנת מקום השמור לבעל מוגבלות על ידי מי שאינו זכאי לכך. יתרה מכך, באשר ליתרונות לעניין התאמת המקום בהתאם למאפיינים האישיים של בעל המוגבלות הרי שאין כל מניעה כי אדם בעל מוגבלות יוכל לבצע הזמנה באינטרנט ולאחר ביצוע ההזמנה יצור קשר טלפוני לצורך ביצוע התאמות ככל שאלה נדרשות.

עוד טוען המבקש כי אין בתגובת המשיבה כל התייחסות לקשיים אשר בהם נתקל עת ביקש להזמין כרטיסים לצפייה בסרט עבורו ועבור בני משפחתו.

באשר לטענת המשיבה לעניין קיומה של "הנחה" בכרטיס אשר הינו עבור בעל מוגבלות הרי שהמשיבה העלימה מעיני בית המשפט את העובדה כי ההנחה האמורה באה לאוויר העולם רק לאחר הגשת בקשת האישור. יתרה מכך לטענת המבקש אין המדובר בהנחה אשר ניתנת לבעלי מוגבלות אלא מדובר בהנחה אשר במהותה היא ההנחה שנותנת המשיבה ל"אזרחים ותיקים" כנגד הזנת מספר תעודת זהות.

ביום 29.3.2017 התקיים דיון בנוכחות הצדדים. במסגרת הדיון חזרו הן המבקש והן המשיבה על עיקר טענותיהם כפי שפורטו במסגרת כתבי הטענות מטעמם. בתום הדיון ובהמשך להמלצת בית המשפט מונתה כב' השופטת בדימוס הילה גרסטל כמגשרת בהליך. כמו כן הוריתי כי ככל שהליך הגישור לא יסתייע בהסכם מתאים הרי שתתבקש עמדת היועץ המשפטי לממשלה וכן של הגוף המאסדר המתאים.

ביום 13.7.7.2017 הודיעו הצדדים כי נקבעה פגישת גישור ראשונה בהליך אשר עתידה להיערך במהלך חודש יולי 2017.

בין לבין, ביום 19.7.16 הגישה עמותת נגישות ישראל עמדה מטעמה לבקשת האישור. כמו כן ביום 19.9.17 הגיש מכון עמרם (ע"ר) (להלן: "מכון עמרם") חוות דעת מטעמו ביחס לבקשת האישור שהוגשה. במסגרת החלטתי מיום 24.9.2017 הוריתי למכון עמרם באיזה מתכונת הוגשה חוות הדעת האמורה.

בהמשך להחלטתי מיום 24.9.2017 הגיש מכון עמרם ביום 28.9.2017 בקשת הצטרפות כידיד בית המשפט (להלן: "בקשת ההצטרפות"). ביום 10.10.2017 הוריתי לצדדים להגיש תגובות מטעמם לבקשת ההצטרפות. ביום 1.11.2017 הגיש המבקש את תגובתו לבקשת ההצטרפות. ביום 2.11.2017 הגישה המשיבה את תגובתה לבקשת ההצטרפות. ביום 13.11.2017 הגישה מכון עמרם תשובה מטעמה לתגובת המשיבה לבקשת ההצטרפות. ביום 14.11.2017 הוריתי על קבלת עמדת היועץ המשפטי לממשלה לבקשת ההצטרפות של מכון עמרם.

ביום 2.10.2017 הוריתי על קבלת עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה וכן את עמדת נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (להלן: "הנציבות") לנטען במסגרת בקשת האישור. כמו כן הוריתי על קיום ישיבת קדם משפט נוספת, וזאת לאחר שיוגשו עמדת היועץ המשפטי לממשלה וכן עמדת הנציבות לבקשת האישור. בנוסף התבקשה התייצבותם של נציג היועץ המשפטי לממשלה ונציג הנציבות לדיון קדם המשפט.

ב. הודעת המשיבה מיום 29.11.2017

ביום 29.11.2017 הגישה המשיבה הודעה לבית המשפט במסגרתה הודיעה כי יצרה באתר האינטרנט מנגנון מותאם חדש להזמנת כרטיסי קולנוע למושבים מותאמים שנועדו לבעלי כסאות גלגלים באמצעות האתר (להלן: " הנוהל החדש").

על פי האמור בהודעה במסגרת הנוהל החדש בעת בחירת מושב מונגש תוצג ההודעה הבאה: "בחרת במקום המיועד לבעלי כסא גלגלים. על מנת לאפשר חווית צפייה מיטבית ומותאמת, בחלק מהמקומות השמורים לבעלי כסא גלגלים קיים כסא ובחלק אין. כדי לאפשר ביצוע התאמה מירבית, הנך מתבקש לאסוף את הכרטיסים מהקופות 15 דקות טרם תחילת הסרט. לרשותך עומדת קופה נגישה וכרטיסים שנרכשו בהנחה ימסרו רק כנגד הצגת תעודה מתאימה. לחילופין, על מנת שנוכל להתאים בעבורך את הכיסא מבעוד מועד וככל שנחוצות לך התאמות, אנו ממליצים לשלוח הודעת דואר אלקטרוני עם סיום ביצוע ההזמנה לכתובת הבאה: negishut@nlc.co.il תוך ציון מספר ההזמנה, שם המזמין, מספר טלפון לחזרה, שם הסרט, שעת הקרנה ומתחם סינמה סיטי הרלוונטי. נציג מטעמנו יחזור אליכם טלפונית עד 3 שעות מקבלת הפנייה במסגרת שעות הפעילות של משרדי הקולנוע".

ביום 4.12.2017 הגיש המבקש את תשובתו להודעת המשיבה. במסגרת תגובתו ציין המבקש כי בקשת האישור הוגשה לעניין שתי עוולות עיקריות מצדה של המשיבה. הראשונה, היעדר האפשרות להזמין כרטיסי קולנוע באתר המשיבה לאנשים בעלי מוגבלויות והשנייה לעניין היעדר אפשרות ביטול הזמנת כרטיסים מעין אלה.

לטענת המבקש, אין במסגרת הודעת המשיבה התייחסות להיעדר האפשרות לביטול הזמנת הכרטיסים, וכי כל מה שיש בהודעת המשיבה הינה הודאה במעשיה.

ביום 26.12.2017 הגישה המשיבה תגובה לתשובת המבקש. במסגרת תשובתה ציינה המשיבה כי יש לדחות את טענותיו של המבקש לעניין הודאה מטעמה באמור בבקשת האישור לאור החלתו של הנוהל החדש. הנוהל החדש, אשר הוחל באתר המשיבה החל מחודש נובמבר 2017, הינו חלק משינוי שנערך באתר האינטרנט של המשיבה וזאת על רקע כניסתם לתוקף של תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), התשע"ג-2013, כאשר המטרה הייתה ליצור מנגנון חדש וניסיוני וכי אין במנגנון המותאם כדי לגרוע מטענות המשיבה.

המשיבה טענה בין היתר כי הנוהל החדש מתייחס אך ורק לכיסאות מונגשים. עם לחיצה על המקום אשר מסומן כמונגש מופיע למזמין "חלון צץ" שמטרתו לספק מידע, עד כמה שניתן, אודות מקום הישיבה זאת כדי למנוע כי המקום יוזמן על ידי מי שאינו זקוק לו וכן כדי ליידע את המזמין כי המדובר במקום מותאם אשר יתכן כי הוא עשוי לכלול כיסא ועשוי שלא. המידע הזה נועד לסייע לצרכן לבחון אילו התאמות נחוצות לו וכיצד יכול להיעזר בצוות המשיבה על מנת לקבלן.

כמו כן המזמין מחויב להגיע 10 דקות לפני תחילת ההקרנה או לאפשר יצירת קשר טלפוני עמו באמצעות שליחת דואר אלקטרוני וזאת 3 שעות לפחות לפני תחילת הקרנת הסרט. עוד צוין כי המזמין חייב לאסוף את הכרטיסים מקופת בית הקולנוע ולהציג תעודה מתאימה לשם קבלת ההנחה הניתנת על ידי המשיבה.

לטענת המשיבה, הזמנת הכרטיסים דרך האתר אינה יכולה להיעשות במנותק מיתר חלקי המנגנון שכן אחרת לא יתאפשר לקהל הלקוחות להינות משוויון מהותי. על פי האמור בתגובת המשיבה המדובר במנגנון אשר מתגבש על דרך ניסוי וטעייה כאשר המטרה היא להנגיש עד כמה שניתן את אפשרות הזמנת הכרטיסים "מרחוק".

ג. עמדת נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות במשרד המשפטים לבקשת האישור

ביום 7.2.2018 הגישה נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות במשרד המשפטים את עמדתה לבקשת האישור (להלן: "עמדת הנציבות").

לטענת הנציבות, מנגנון הזמנת הכרטיסים שהיה נהוג אצל המשיבה ערב הגשת בקשת האישור הינו מנגנון אשר מפלה אנשים עם מוגבלות ופוגע ביכולתם וזכותם להחליט באופן ספונטני כי הם רוצים ללכת לקולנוע ולצפות בסרט בדיוק כמו אדם אשר אינו סובל ממוגבלות. באשר למנגנון החדש אשר הוצע על ידי המשיבה הרי לפי עמדת הנציבות נראה כי המנגנון החדש על פניו עולה בקנה אחד עם עקרונות השוויון.

במסגרת עמדתה פירטה הנציבות את המסגרת הנורמטיבית אשר מעגנת את סוגיית הבטחת נגישות לבעלי מוגבלות וכן התייחסה לשינוי היסודי שחל ברחבי העולם באשר ליחס החברה לבעלי מוגבלות, לעניין זה המעבר מגישה של פטרונות לגישה המבוססת על זכויות אדם ואזרח.

בין היתר הפנתה הנציבות לסעיפים הרלוונטיים באמנת האו"ם בדבר זכויות אנשים עם מוגבלות מיום 13.12.2006. כך סעיף 9 לאמנה עוסק בנגישות, סעיף 19 עסוק בשילוב וחיים עצמאיים בקהילה וסעיף 30 לאמנה עוסק בפעילות תרבות. מדינת ישראל חתומה על האמנה האמורה והיא אושררה בהחלטת ממשלה מס' 5100 מיום 10.9.2012.

עוד הפנתה הנציבות לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח – 1998. סעיף 1 לחוק קובע את עיקרון היסוד: "זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתת על ההכרה בעקרון השוויון של החברה בערך האדם שנברא בצלם ועל עיקרון כבוד הבריות". סעיף 2 לחוק, שכותרתו "מטרה" קובע כי: " חוק זה מטרתו להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מירבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו".

עוד הפנתה הנציבות לסעיף 6 לחוק שכותרתו: "עקרונות במימוש זכויות ובמתן שירותים". על פי האמור בעמדת הנציבות סעיפים אלה המצויים כבר בפתחו של החוק יש בהם כדי להבהיר את הרציונאל העומד מאחורי ההסדרים הקבועים בחוק והוא לעגן את זכותם של אנשים עם מוגבלות להשתתפות שיוויונית ופעילה בחברה ולספק מענה הולם לצרכים המיוחדים באופן שיאפשר להם לחיות את חייהם בכבוד, בביטחון ובעצמאות.

עוד נטען כי ביום 23.2.2015 אושר תיקון מס' 2 לחוק. התיקון עוסק בין היתר באיסור הפליה ובחובה לבצע התאמת נגישות במקומות ובשירותים ציבוריים. כאשר ההגדרה של נגישות הינה: "אפשרות הגעה למקום, תנועה והתמצאות בו, שימוש והנאה משירות, קבלת מידע הניתן או המופק במסגרת מקום או שירות או בקשר אליהם, שימוש במתקניהם והשתתפות בתוכניות ובפעילויות המתקיימות בהם, והכול באופן שיוויני, מכובד, עצמאי ובטיחותי."

כאמור, בכל הנוגע להסדר אשר היה קיים ערב הגשת בקשת האישור הרי ש:"...המדובר במנגנון שביסודו מפלה אנשים עם מוגבלות ופוגע בזכותם להחליט באופן ספונטני כי הם רוצים ללכת לקולנוע ולצפות בסרט, בדיוק כמו כל אדם ללא מוגבלות" (ר' סעיף 31 לעמדת הנציבות).

לטענת הנציבות יש בדרישה כי אדם בעל מוגבלות יבצע הזמנה של כרטיסים 24 שעות לפני מועד ההקרנה כדי להוות תנאי שלא ממין העניין, המגביל בצורה בלתי סבירה את האפשרות להינות משירות ציבורי וזאת בניגוד לאמור בסעיף 19(א)(2) לחוק השוויון.

עוד צוין כי גם מחוקק המשנה התייחס לאפשרות כי בילוי בקולנוע הוא באופיו ספונטני יותר. כך במסגרת תקנות השוויון אפשר המחוקק לבתי הקולנוע להציע למכירה את הכרטיסים המיוחדים המיועדים לבעלי מוגבלויות אשר לא נרכשו רק 20 דקות לפחות לפני מועד ההקרנה, בניגוד למשל להצגות תיאטרון שם המחוקק התיר להציע למכירה מושבים אשר מיועדים לבעלי מוגבלות אך לא נרכשו, וזאת כשבוע לפני ההצגה.

באשר לנוהל החדש, כפי שהובא במסגרת הודעת המשיבה מיום 29.11.2017, ציינה הנציבות כי על פניו נראה כי הוא עולה בקנה אחד עם עקרונות השוויון.

ד. עמדת היועץ המשפטי לממשלה לבקשת האישור

ביום 1.8.2018 הוגשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה. באשר לנוהל החדש נטען על ידי היועץ המשפטי לממשלה כי מן ההודעה עולה כי ניתן יהיה להתאים מראש כיסא לצרכים הספציפיים של לקוח בעל מוגבלות, וזאת באמצעות שליחת פנייה בדואר אלקטרוני עם סיום ההזמנה.

גם לדעת היועץ המשפטי לממשלה, המצב אשר היה קיים טרם הנוהל החדש עולה כדי הפליה פסולה בניגוד להוראות סעיף 19ו לחוק השוויון. מוסיף היועץ המשפטי ומציין כי אין בקשיים אשר הוצגו על ידי המשיבה (הזמנת כרטיסים על ידי מי שאינו זכאי לכך והצורך להתאים את מקום הישיבה לצרכים הקונקרטיים של הלקוח) כדי להצדיק פרק זמן כה ארוך של 24 שעות להזמנת כרטיסים מבעוד מועד.

עוד נטען כי אין בקשיים האמורים כדי להצדיק מניעה גורפת להזמנת כרטיסים מונגשים באמצעות אתר האינטרנט של המשיבה. לטענת היועץ המשפטי לממשלה מנגנון הזמנת הכרטיסים, שהיה קיים ערב הגשת בקשת האישור, אינו עומד בדרישת תקנות התאמות נגישות לשירות, שכן אין בו כדי להבטיח מתן שירות ברמת הנוחות והאיכות הניתנת לכלל הציבור. ביחס לנוהל החדש הרי שעל פניו נראה שהוא עומד בדרישות חוק השוויון ובתקנות לפיו שכן יש בו כדי לאפשר הזמנת מקום ישיבה מונגשים באופן דומה להזמנת מקומות ישיבה שאינם מונגשים.

יחד עם זאת ציין היועץ המשפטי לממשלה כי גם בנוהל החדש נדרש הלקוח המבקש לשריין כרטיסים מונגשים לבצע את ההזמנה מבעוד מועד, ולא באופן שהוא לגמרי ספונטני שכן ככל שמועברת פנייה באמצעות הדואר האלקטרוני לעניין צרכים פרטניים של הלקוח הרי שהתחייבות המשיבה הינה כי נציג מטעמה יחזור ללקוח בתוך 3 שעות ממועד הפנייה.

אולם, בנסיבות המתוארות אין המדובר באיזון בלתי סביר בין הצורך ליתן לאנשים בעלי מוגבלות שירות דומה לשירות אשר ניתן לאחרים ובין הצורך של המשיבה להיערך מראש במקרים בהם נדרשת היערכות.

באשר לעמדת הנציבות, ציין היועץ המשפטי לממשלה כי הנציבות הינו הגוף אשר אמון מכוח חוק השוויון על קידום זכויותיהם של אנשים בעלי מוגבלות. הנציבות הינה בעלת המומחיות בנושא וכן בעלת הידע המקצועי הרלוונטי וכי עורכי הדין של הנציבות הם באי כוחו של היועץ המשפטי לממשלה וקיבלו הסמכה ממנו וכי עמדתה הינה על דעת הגורמים הרלוונטיים במחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים.
ה. דיון קדם משפט ביום 7.11.2018 וההליכים שבעקבותיו

ביום 7.11.2018 התקיים דיון בנוכחות הצדדים. לדיון התייצבו אף נציג מטעם היועץ המשפטי לממשלה, נציג מטעם הנציבות וכן נציג מכון עמרם. הצדדים הוסיפו על טענותיהם כפי שפורטו בכתבי הטענות מטעמם. במסגרת הדיון ציין המבקש את הבעייתיות אשר קיימת גם לעניין הנוהל החדש, שכן לאחר שביצע הזמנה, עד הרגע האחרון לא ידע האם המקום שהוזמן מיועד לקולנועית או כיסא, וכי הלכה למעשה לא ניתן לדעת האם שמבצעים הזמנה מדובר בכיסא "וירטואלי", קרי כיסא אשר ניתן לשלוף אותו מן המקום ולשבת עם כיסא גלגלים או לחילופין כי מדובר בכיסא רגיל. [ר' עמ' 6 לפרוטוקול ש' 17-21].

במענה לכך ציינה המשיבה בין היתר כי יש בטענות המבקש כדי להדגים את הקושי שבו נתקלת המשיבה במציאות, כאשר באמצעות השיח האנושי ניתן לתת מענה לשאלה האם מדובר בכיסא "וירטואלי" או כיסא רגיל, כאשר לעניין זה דרישת השלוש שעות בנוהל החדש, היא מינימום של זמן שצריך בנסיבות העניין כדי לעשות את הבירורים וההתאמות הנדרשות [ר' עמ' 7 לפרוטוקול ש' 1-19]. עוד יצוין כי באשר לטענות המבקש, ציינה נציגת הנציבות כי עמדת הרגולטור שהוגשה הייתה מתוך הבנה שהמנגנון עובד ונותן מענה , ככל שאין במנגנון החדש כדי לתת מענה הרי שהדברים צריכים להיבדק [ר' עמ' 10 לפרוטוקול ש' 10-12].

בתום הדיון נתנו הצדדים את הסכמתם לקיום הליך גישור בפני עו"ד ורד אלקבץ. בהתאם, מניתי את עו"ד ורד אלקבץ כמגשרת בהליך.

ביום 15.11.18 הגיש המבקש הודעת עדכון מטעמו וזאת בהמשך לדיון יום 7.11.2018. במסגרת הודעת העדכון נטען בין היתר כי באתר האינטרנט של המשיבה קיים דף מיוחד בנושא נגישות, כאשר לטענתו בדף האמור קיימות הנחיות סותרות לנוהל החדש והלכה למעשה נותרו ההנחיות אשר היו קיימות לגבי הנוהל הקודם.

ביום 15.12.2018 הגישה המשיבה את תגובתה להודעת המבקש. המשיבה ציינה כי בשים לב לעובדה שהצדדים מצויים ערב הליך גישור, הרי שמצאה לנכון המשיבה להגיש תגובה מצומצמת לאמור בהודעת המבקש וזאת כדי לאפשר לצדדים לקיים את הליך הגישור ב"אווירה" טובה. באשר לטענות המבקש לעניין הפרסום בדף הנגישות של המשיבה ציינה המשיבה בהודעה מטעמה בשל טעות אנוש לא תוקף דף הנגישות במקביל להחלת המנגנון החדש וכי תוך פרק זמן קצר מהודעת המבקש תוקן האמור.
ו. הבקשה לאישור הסדר פשרה

ביום 4.1.2019 הגישו הצדדים בקשה משותפת לאישור הסכם פשרה. על פי האמור בהסכם הפשרה הצדדים הגיעו לכדי הסכמה כי הגדרת הקבוצה המיוצגת לצורך הסכם הפשרה תכלול "כל אדם עם מוגבלות, כהגדרת סעיף 5 לחוק השוויון, הנמנה עם לקוחות המשיבה ואשר זקוק למושב מותאם".

עוד צוין כי במסגרת המשא ומתן שנוהל בין באי כוח הצדדים הגיעו הצדדים להסכמות הבאות:
הנוהל החדש שהוטמע על ידי המשיבה, באופן חד צדדי, החל מחודש נובמבר 2017 ימשיך לחול באופן קבוע ובכפוף לכל דין.

המשיבה מצהירה ומתחייבת כי החל מנובמבר 2017 כל מי שמזמין מושב מותאם באופן מקוון נהנה מההנחה הייחודית הניתנת לנכים, בכפוף להצגת תעודת נכה בקופות בתי הקולנוע בעת איסוף הכרטיסים.

המשיבה מתחייבת כי תמשיך ליתן הנחה בהזמנות המקוונות של כ-30% ממחיר כרטיס רגיל של המושבים המותאמים באתר האינטרנט לפרק זמן של שנה ממועד אישור בית המשפט את הסכם הפשרה, וזאת בהתאם לקבוע בסעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות (להלן: "המועד הקובע")

לאור ראייתה את חשיבות העניין ומטעמי רצון טוב, המשיבה תעמיד לרשות עמותת נגישות ישראל, מכון עמרם והנציבות, את האפשרות להביא להעלאת המודעות לחשיבות הנגישות לאנשים עם מוגבלות באמצעות סרטונים מתאימים (להלן: "סרטוני העלאת המודעות" או "הסרטונים"), שיוקרנו על מסכי הקולנוע במתחמיה, וזאת החל מ-30 ימים מהמועד הקובע ובמשך שנה ועל פי האמור להלן:

עובר לכל הקרנה של סרט מבוגרים, כהגדרתו לעיל, בכל אחד מאולמות הקולנוע של המשיבה, בכלל מתחמיה, יוקרן במהלך שידורי הפרסומת והקדימונים, סרטון העלאת מודעות אחד בכל הקרנה (באופן שיוויוני) בין המפרסמים.

אורך כל סרטון להעלאת המודעות לא יעלה על 30 שניות.

סרטוני העלאת המודעות יועברו לסינמה על ידי המפרסמים.

הסרטונים לא יכללו תוכן פוגעני, אלים או מיני.

המשיבה לא תהיה אחראית לעריכת הסרטונים ו/או לבחירתם ואחריות זו תהא של המפרסמים בלבד, על כל המשתמע מכך, לרבות כל אחריות לפי חוק זכות יוצרים, התשס"ח, 2007.

הסרטונים יהיו באיכות וברמת שידור ראויים.

המשיבה הצהירה כי שווי ההטבות על פי הסכם זה נאמד בסך כולל של 2,500,000 ₪. המשיבה ציינה כי לאור העובדה שמדובר בסודות מסחריים הרי שככל שתתבקש היא תמציא לבית המשפט במעטפה סגורה תצהיר עם פירוט מטעמה.

המשיבה תציין באתר האינטרנט שלה את דבר קיומה של האפשרות להזמין ולבטל באמצעות אתר האינטרנט מקומות לאנשים עם מוגבלויות וזאת בעמוד הנגישות הקיים באתר האינטרנט שלה. בנוסף, המשיבה תפרסם בתוך 30 ימים מהמועד הקובע, ולמשך 30 ימים, את דבר קיומה של האפשרות להזמין ולבטל באמצעות אתר האינטרנט מקומות לאנשים עם מוגבלויות בעלון השבועי של המשיבה, המחולק בקופות הכרטיסים.

המשיבה תתקן את מצגיה באתר האינטרנט שלה ובכל פרסום אחר שהיא מבצעת, לרבות בעמוד הזמנת הכרטיסים, עמוד הנגישות, ועמוד השאלות והתשובות, כך שכלל חברי הקבוצה ידעו כי באפשרותם להזמין כרטיסים באמצעות האתר.

המשיבה תודיע על ההטבות כמפורט לעיל במסגרת הודעה על פי סעיף 25(א)(4) לחוק התובעות הייצוגיות אודות החלטת בית המשפט לאשר הסכם זה כהסדר פשרה.

באשר לגמול ושכר טרחה ב"כ מייצג, המלצת הצדדים הינה כי 60,000 ₪ (כולל מע"מ) ישולמו לתובע המייצג ואילו לב"כ התובע המייצג ישולמו 190,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. הגמול ישולם בהמחאה משוכה על שם המבקש ושכר טרחת עורכי הדין ישולם בהמחאה משוכה על שם משרד בא כוח המבקש בתוך 30 ימים ממועד אישור הסכם פשרה זה.

כמו כן נתבקש בית המשפט להימנע ממינוי בודק.

ביום 13.1.2019 הוריתי לצדדים ליתן הבהרות ביחס להסכם הפשרה שהוגש וזאת בטרם תינתן החלטה לעניין פרסומו. כך התבקשו הצדדים להבהיר כי בשים לב לדבריו של המבקש במסגרת הדיון מיום 7.11.2018 [ר' עמ' 6 לפרוטוקול ש' 21-23] האם הלכה למעשה בכל ביצוע הזמנה של כרטיסים מונגשים, יידרש הלקוח לשלוח הודעת דואר אלקטרוני למשיבה לשם השלמת הרכישה.

כמו כן התבקש הצדדים להבהיר מהו שיעור ההנחה הייחודית אשר תינתן במסגרת ההסדר, האם יחול על ההנחה הייחודית "כפל מבצע" עוד התבקשו הצדדים להבהיר האם ההנחה האמורה תינתן גם למלווה והאם ההטבה בשיעור של 30% אשר תינתן למשך שנה תינתן גם למלווה.

לעניין הצגת הסרטונים, התבקשו הצדדים להבהיר האם נעשתה פנייה למפרסמים כהגדרתם בהסכם הפשרה, והאם האמור בסעיף זה הינו על דעתם ובהסכמתם. כמו כן התבקשה המשיבה להמציא לידי בית המשפט פירוט בדבר שווי ההטבה.

באשר לפרסום בעלון המשיבה המחולק בקופות הכרטיסים, התבקשו הצדדים להבהיר האם אין מקום להורות על פרסום שונה או נוסף, וזאת בשל העובדה שעל פניו לקוח אשר מגיע לאולם הקולנוע יודע כבר כיצד ניתן להזמין כרטיסים ואין לו צורך במידע שיפורסם בעלון.

עוד התבקשו הצדדים להבהיר את ההבדל בין התחייבות המשיבה ל"ציין באתר האינטרנט שלה" [ראה סעיף 108.5 לפסק הדין] לבין התחייבויותיה במסגרת הסכם הפשרה "לתקן את מצגיה" [ראה 108.6 לפסק הדין].

ביום 17.1.2019 הגישה המשיבה הבהרות מטעמה בהתאם להחלטתי מיום 13.1.2019. באשר לצורך בפנייה בדואר אלקטרוני לצורך הזמנת כרטיסים, הבהיר ה המשיבה כי אפשרות הפנייה בדואר אלקטרוני נועדה רק למי שזקוק לסיוע, בירורים והתאמות נגישות אשר מעוניין לשוחח עם גורם אנושי עובר להגעתו למתחם. הזמנת הכרטיסים למקומות המונגשים יכולה להיעשות באופן עצמאי לחלוטין באתר המשיבה.

לעניין מתן ההנחה מציינת המשיבה כי כפי שפורט במסגרת תשובתה לבקשת האישור, הרי שהיא העניקה ועדיין מעניקה הנחה כנגד הצגת תעודת נכה. עם פתיחת האפשרות להזמין את המקומות המונגשים באתר האינטרנט, אפשרה המשיבה ליהנות מהנחה באותו השיעור גם למזמינים באתר, וזאת כנגד הצגת תעודת נכה בעת איסוף הכרטיסים. במסגרת הסכם הפשרה התחייבה המשיבה כי תמשיך ליתן את ההנחה המקוונת (בכפוף להצגת תעודת נכה בעת האיסוף) למשך שנה. כמו צוין כי בחלוף השנה, המשיבה שומרת על זכותה להמשיך לתת את ההנחה האמורה או לשנותה כאשר יצוין כי ההטבה ניתנת למלווה מטפל אך אין "כפל מבצעים".

לעניין מתן זמן הפרסום, ציינה המשיבה כי במסגרת הליך הגישור שהתקיים בין הצדדים נדברו ב"כ הצדדים עם העמותות "נגישות ישראל" ו"מכון עמרם" באשר לאפשרות שתינתן ההטבה האמורה במסגרת הסכם הפשרה ושתיהן השיבו בחיוב. עוד ציינו הצדדים כי לא בדקו סוגיה זו אל מול הנציבות אולם מוסכם עליכם כי ככל שהנציבות לא תהיה מעוניינת לעשות שימוש בזמן זה, הרי שזמן הפרסום שלה יומחה, בחלקים שווים, לעמותות האחרות. במקביל, הגישה המשיבה תצהיר מטעם מנכ"ל המשיבה, מר אבי אדרי, לעניין שוויה של ההטבה.

באשר לפרסום בעלון אשר מחולק בקופות המשיבה ציינה המשיבה כי גם באתר האינטרנט של המשיבה, עמודי הנגישות המקוונים של המשיבה מעודכנים במנגנון ההזמנה המתואר בבקשת האישור ודווקא הפרסום נועד לשרת את מי שעד כה רכש כרטיסים בקופות, וזאת על מנת שיידע על החלופות העומדות בפניו לפעמים הבאות.

לעניין ההבדלים בין הביטוי "לציין באתר האינטרנט שלה" לבין הביטוי "לתקן את מצגיה". השיבה המשיבה כי ככל הנראה המדובר בטעות, ומכל מקום, הרי שככל שנכון להיום קיים פרסום שגוי, כאשר המשיבה ציינה כי להערכתה אין אלו פני הדברים, הרי שהדבר יתוקן כדבעי.

בהמשך להבהרות אשר הוגשו מטעם הצדדים, ביום 20.1.2019 הוריתי לצדדים להפקיד עותק של הסדר הפשרה המוצע. באשר להסדר הפשרה המוצע אשר הופקד התבקשו הצדדים להבהיר כי ההנחה בשיעור 30% אשר ניתנת במסגרת הסכם הפשרה המוצע תנתן גם למלווה. כמו כן הוריתי לצדדים להבהיר כי הן עמותת נגישות ישראל והן מכון עמרם נתנו את הסמכתם לפרסום הסרטונים מטעמם וכי באשר לזמן הפרסום אשר יוקצה לנציבות שוויון הזכויות הרי שככל שהיא לא תהיה מעוניינת לעשות שימוש בזמן הפרסום האמור, הרי זמן הפרסום שלה יומחה בחלקים שווים לעמותות האחרות.

כמו כן הוריתי לבאי כוח הצדדים לפעול בהתאם להוראות סעיפים 18(ג) ו-25 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 וכן בהתאם לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע 2010.

ביום 29.1.2019 הגישו הצדדים עותק מסכם הפשרה המוצע וזאת בהמשך להחלטות בית המשפט מיום 20.1.2019 ומיום 29.1.2019. להלן יכונה נוסח זה מעתה "הסכם הפשרה".

ז. עמדת היועץ המשפטי לממשלה להסכם הפשרה

ביום 7.5.2019 הגיש היועץ המשפטי את עמדתו להסכם הפשרה. על פי האמור בהודעת היועץ המשפטי הרי שהוא לא מצא לנכו ן להתנגד לאישור הסכם הפשרה, זאת מבלי להביע עמדה לגופה של בקשת האישור, לרבות המנגנון המוצע בהס כם הפשרה.

יחד עם זאת ציין היועץ המשפטי לממשלה במסגרת הודעתו כי הגורמים המקצועיים במשרד המשפטים ובכלל זה, נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, מבקשים להסב את תשומת לב בית המשפט לכך שמהסכם הפשרה עולה לכאורה כי ההטבה בדבר הקרנת סרטונים להעלאת מודעות לחשיבות הנגישות לאנשים עם מוגבלות (במהלך שידורי הפרסומת והקדימונים) מוגבלת רק "לסרט למבוגרים" ומכאן שהסרטונים לא יוקרנו בסרטים המיועדים לילדים. לעמדת הגורמים המקצועיים הריי שלאור המטרה החינוכית בסרטונים האמורים קיימת חשיבות רבה בהקרנתם דווקא לקהל של ילדים.

כמו כן צוין בעמדת היועץ המשפטי לממשלה כי נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות אינה מוצאת לנכון לעשות שימוש בזמן הפרסום שהוצע לה וכי היא אינה מתנגדת כי הזמן האמור יומחה, בחלקים שווים, לעמותות האחרות.

עוד צוין כי באשר לעניין מעשה בית הדין אשר יקום מכוח אישור הסכם הפשרה, לדעת היועץ המשפטי לממשלה יש לתקן את נוסח הסכם הפשרה כך שמעשה בית הדין שיקום מכוח אישור הסכם הפרה לא יחול על דברים שלא נודעו כעת ועל עילות עתידיות, אלא רק על עילות עכשוויות ועובדות שכבר נודעו ומצויות בפני בית המשפט וחברי הקבוצה כיום.

ביום 7.5.2019 הגישו הצדדים התייחסות מטעמם לעמדת היועץ המשפטי לממשלה. בפתח תגובתם ציינו הצדדים כי הם מקבלים את הערת היועץ המשפטי לממשלה לעניין הקרנת פרסומת להעלאת המודעות לסוגיית הנגישות בהקרנות של סרטי ילדים.

יחד עם זאת ציינו הצדדים כי פרסומת המוקרנת עובר לסרט ילדים חייבת להיות מותאמת לילדים וליכולת ההכלה של גילאים שונים את הנושא כאשר יש להניח כי העלאת המודעות לנושא בקרב מבוגרים ובקרב ילדים אינה נעשית באמצעות אותה פרסומת.

לעניין זה צוין כי בכוונת המשיבה לשמור על גמישות מול העמותות, וככל שאחת העמותות תייצר פרסומת, המתאימה להקרנה בסרטי ילדים או מתאימה להקרנה גם בסרטי ילדים, היא לא תביע התנגדות להקרנתה ובלבד שהחלק היחסי של הקרנה בסרטי ילדים יקוזז מההקרנה בסרטי מבוגרים, כאשר היחס בין סוגי הסרטים עומד על 1/3 סרטי ילדים ו2/3 סרטי מבוגרים.

כך לצורך הדוגמא, שלאורך כל התקופה תתבקש סינמה סיטי על ידי העמותות להקרין סרטונים להעלאת המודעות הן בסרטי ילדים והן בסרטי מבוגרים, הרי שמשך הפרסום יצטמצם ל-8 חודשים, זאת בשים לב לכך שבחישוב הדברים, הובא בחשבון הקרנת סרטונים בסרטי מבוגרים בלבד. עוד ציינה המשיבה כי היא אינה יכולה לחייב את העמותות בהתאמת סרטון לילדים.

באשר להגדרת מעשה בית דין אשר יקום מכוח אישור הסכם הפשרה, הודיעו הצדדים כי הם מקבלים את הערת היועץ המשפטי לממשלה.

ח. דיון והכרעה

מינוי בודק

בסעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות נקבע כהאי לישנא:

"(ב)(1) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקיבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית (בסעיף זה - בודק), אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; שכרו והוצאותיו של בודק, וכן אופן תשלומם, ייקבעו בידי השר".

בדברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (ה"ח הממשלה 234 מיום 26.1.06 בעמ' 269) נאמר בהתייחס לסעיפים 18 ו- 19 בחוק תובענות ייצוגיות:

"מטרת סעיף זה [הכוונה לסעיף 18 - מ' נ'] וסעיף 19 היא להסדיר מקרים שבהם מיישבים הצדדים את הסכסוך ביניהם בדרך של הסדר פשרה, והסדר זה מחייב את כל חברי הקבוצה. החשש במקרים אלו הוא מפני קנוניה בין התובע המייצג לבין הנתבע, כך שהתובע המייצג יפיק תועלת אישית מן הפשרה על חשבון חברי הקבוצה. למעשה, במצבים שבהם מושג הסדר פשרה, נוצר אצל התובע ניגוד עניינים בין טובתו האישית ובין האינטרסים של הקבוצה, דבר המצדיק פיקוח מוגבר הן על ידי בית המשפט והן על ידי חברי הקבוצה".

[עוד על השיקולים שבמינוי בודק ר': פסק דינה של כב' השופטת א. חיות- רע"א 1644/15 אייל גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ, פס' 9 (פורסם בנבו, 27.05.2015); פסקי דינו של כבוד השופט ח.כבוב במסגרת ת"צ 1714/08 עינב קפלן בשארי נ' בנק לאומי לישראל (פורסם בנבו, 31.05.2015) ובמסגרת תנג (ת"א) 815-09-13‏ ‏ בארי לנואל נ' גליה מאור, פס' 83-86 (פורסם בנבו, 14.09.2016).

על היתרונות והחסרונות שבמינוי בודק, כמו גם על הביקורות החיוביות והשליליות על כך ר': אלון קלמנט פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית משפטים מא 5, 44-49 (תשע"א); אלעד אופיר תובענות ייצוגיות בישראל 207-212 (2017)].

בנסיבות העניין שבפני, סבורני כי אין צורך במינוי בודק. ראשית, אין המדובר כאן בהסדר כספי מורכב אשר יש בו כדי להצדיק מינוי של בודק. ולעניין זה ראה ת"צ 31280-04-16 מעיין סולומון נ' אניפט בע"מ (פורסם בנבו, 30.4.19).

כמו כן וכפי שצוין לעיל המשיבה הגישו לעיונו של בית המשפט במעטפה סגורה תצהיר מטעמו של מנכ"ל המשיבה מר אבי אדרי לעניין שווי ההטבה לציבור במסגרת הסכם הפשרה. באשר לעמדת היועץ המשפטי לממשלה לעניין מינוי בודק הרי שבמסגרת הדיון מיום 7.11.2018 הביע היועץ המשפטי לממשלה את עמדתו באשר לצורך אפשרי במינוי בודק. במסגרת החלטתי מיום 7.11.2018 קבעתי כי עניין זה יילקח בחשבון בהמשך ההליך. כמו כן התבקשה התייחסות הצדדים לעניין אפשרות מינוי בודק וזאת במסגרת הליך הגישור.

כאמור בנסיבות העניין שבפניי אין צורך במינוי בודק. עיקר הסכם הפשרה הינו לעניין שינוי המנגנון שבאמצעותו קהל הצרכנים בעלי המוגבלות יוכל להזמין כרטיסי קולנוע לצפייה בסרטים באולמות המשיבה, וכן הגברת המודעות לסוגיית הנגישות לבעלי מוגבלות באמצעות הצגת סרטונים מתאימים בתחילתו של הקרנת כל סרט באולמות המשיבה. לצד זה ניתנת אף הנחה בשיעור של 30% ממחיר הכרטיס הרגיל של המושבים המותאמים באתר האינטרנט לפרק זמן של שנה ממועד אישור הסכם הפשרה.

לאור העובדה שהנתונים לעניין שווי ההטבה אשר עניינה הקרנת הסרטונים בנושא הועברו לעיוני בהתאם להחלטתי מיום 13.1.19 וכן לאור העובדה שמדובר במתן הטבה בשיעור של 30% כאשר מחירו של כרטיס קולנוע ידוע, הינו מחיר ידוע הרי שאין צורך בעניינו במינוי בודק.

אופן אישור הסדר פשרה והנתונים שעל בית המשפט לבחון בעת אישורו מוסדרים בסעיפים 19(א) ו-19(ג) לחוק התובענות הייצוגיות, כהאי לישנא:
סעיף 19(א):
"(א) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין"
סעיף 19(ג):
"(1) החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה או לדחותו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את כל אלה:
(א) הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה;
(ב) עילות התובענה, השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים כפי שפורטו בבקשה לאישור או כפי שהוגדרו בהחלטת בית המשפט לפי סעיף 14, לפי הענין;
(ג) עיקרי הסדר הפשרה.
(2) בהחלטתו לפי פסקה (1) יתייחס בית המשפט, בין השאר, לשיקולים אלה:
(א) הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה;
(ב) התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד), וההכרעה בהן;
(ג) השלב שבו נמצא ההליך;
(ד) חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(5);
(ה) הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה;
(ו) העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר"
הגדרת הקבוצה, עילות התובענה, הסעדים שנתבעו ועיקרי הסכם הפשרה הינם כפי שפירטתי לעיל במסגרת תיאורו של הבקשה לאישור הסכם פשרה.

כמו כן קיימות לכאורה שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, והיא האם המשיבה הפרה את הוראות חוק השוויון עת מנעה מציבור הצרכנים בעלי המוגבלות להזמין כרטיסי קולנוע לסרטים המוקרנים באולמות המשיבה באמצעות אתר האינטרנט של המשיבה, וכן עת מנעה מציבור הצרכנים לבטל את הזמנת הכרטיסים דרך אתר האינטרנט.

בנסיבות העניין, לאחר עיון בהסכם הפשרה, אשר אימץ חלק מהערותיו של בית המשפט כפי שפורט לעיל, וכן את הערות היועץ המשפטי לממשלה ונציבות שוויון זכויות לאנשים בעלי מוגבלויות, ולאחר ששקלתי את מכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בהתאם לסעיף 19(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, סבורני כי המדובר בהסדר שהינו ראוי וסביר בנסיבות העניין.

הסכם הפשרה אשר הוגש לאישורו של בית המשפט, הביא לתיקון מחדלה של המשיבה. ראשית יצוין כי עוד טרם הוגש הסכם הפשרה לאישורו של בית המשפט הודיעה המשיבה כבר בחודש נובמבר 2017 על נוהל חדש אשר יהיה בו כדי לאפשר הזמנת כרטיסים לבעלי מוגבלות באמצעות אתר האינטרנט של המשיבה, והכול כפי שפורט במסגרת סעיפים 63-70 לפסק הדין.

פועלה זה של המשיבה עולה בקנה אחד עם מטרות חוק תובענות ייצוגיות בדבר "אכיפת דין והרתעה מפני הפרתו" (סעיף 1(2) לחוק תובענות ייצוגיות).

סעיף 1 לחוק השוויון קובע את עיקרון היסוד. הסעיף קובע כי:" זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות."

עוד בטרם חקיקת חוק השוויון, נקבע בפסיקה כי אדם בעל מוגבלות הינו חבר רגיל בחברה שבה הוא חי ובהתאם, מטרת הסדרי החקיקה השונים הינה להביא לשילובו במרקם הרגיל של חיי החברה. ולעניין זה ראו דבריו של כב' הנשיא (בדימוס) השופט אהרן ברק בבג"ץ 7081/93 שחר בוצר נ' מועצה מקומית "מכבים-רעות" פ"ד נ(1) 19:

" ... ברמת ההפשטה העליונה ניתן לקבוע כי תכלית החקיקה היא לאפשר את שילובו של הנכה בחברה. מטרתה לאפשר לנכה להשתתף באופן מלא בחיי החברה בכל תחומי החיים. היא נועדה להגשים את הערך המרכזי של השוויון בכל הנוגע לנכה. היא נועדה להעניק לנכה שוויון של הזדמנות. היא באה לאפשר לנכה עצמאות ואי-תלות. היא באה להגן על כבודו של הנכה וחירותו על-ידי הבטחת שוויון והשתתפות בחברה בכל תחומי החיים. אכן, בעבר שררה ההשקפה כי הנה הוא שונה, ועל-כן יש לטפל בו תוך הפרדה מהחברה ("separate but equal"). כיום שוררת ההשקפה כי יש לשלב את הנכה בתוך החברה ולהבטיח לו שוויון של הזדמנות ("integrated and equal"). אכן, הגישה המודרנית הינה כי הפרדה מעמיקה את חוסר השוויון ומנציחה הפליה. הנכה הוא אדם שווה זכויות. אין הוא מצוי מחוץ לחברה או בשוליה. הוא חבר רגיל בחברה שבה הוא חי. מטרת ההסדרים אינה להיטיב עמו בבדידותו, אלא לשלבו - בתוך שימוש לעתים בהעדפה מתקנת - במירקם הרגיל של חיי החברה. ברוח דומה נוהגות מדינות דמוקרטיות. אכן, ברוב מדינות המערב חוקקו חוקים מקיפים הדואגים למנוע הפליית נכים בלימודים ובתעסוקה, בגישה למקומות ציבור, בתחבורה הציבורית, בשימוש באמצעי תקשורת ובתחומים נוספים שבהם קיימת סכנה להפליה על רקע של מוגבלות פיזית או שכלית..."

כאמור, במסגרת בקשת האישור טען המבקש כי המשיבה בהתנהלותה הפרה את הוראות סעיפים 19ג ו19ו לחוק השוויון.
הסעיפים האמורים נוספו לחוק השוויון במסגרת הצעת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (תיקון) (נגישות, דיור בקהילה וסיוע אישי, תרבות פנאי וספורט, חינוך והשכלה, המערכת המשפטית, צרכים מיוחדים ומידע) התשס"א 2000 אשר התקבלה בכנסת ביום י"א באדר ב' התשס"ה (22 במרס 2005).(להלן: "תיקון מס' 2 לחוק השוויון"). הם חוקקו כחלק מפרק ח1 לחוק שכותרתו: "מקום ציבורי ושירות ציבורי" .

עניינו של תיקון מס' 2 לחוק השוויון היה השלמת הסדרי חקיקה בתחומים אשר לא נכללו במסגרת חוק השוויון עת חוקק לראשונה, וביניהם הסדרים לעניין סוגיית הנגישות.

סעיף 19ג לחוק השוויון קובע כי:" אין מפלים אדם עם מוגבלות ואין פוגעים בזכותו לנגישות, והכל בהתאם להוראות פרק זה"

סעיף 19ו לחוק השוויון קובע כי:

"מי שעיסוקו במתן שירות ציבורי, בהפעלת מקום ציבורי או בהספקת מוצר, לא יפלה אדם מחמת מוגבלותו בכל אחד מאלה, לפי הענין:
(1) לא יסרב –
(א) לאפשר לו גישה למקום ציבורי או לחלק ממנו;
(ב) לתת לו שירות ציבורי;
(ג) לספק לו מוצר;
(ד) לאפשר לו שימוש בשירות ציבורי או הנאה משירות ציבורי;
(2) לא יקבע תנאי שלא ממין הענין המונעים או המגבילים, במישרין או בעקיפין, שימוש בשירות ציבורי או במקום ציבורי, או הנאה משירות ציבורי, ממקום ציבורי או בהספקת מוצר;
(3) לא ייתן שירות ציבורי ולא יספק מוצר בתנאים הנופלים מאלה שבהם הוא ניתן בדרך כלל.
(ב) לא ייחשב מקום או שירות כמקום או שירות שאינו עומד לשימוש כלל הציבור או חלק בלתי מסוים ממנו, בשל שלילת השימוש בו מחמת הפליה אסורה כאמור בסעיף זה.
(ג) אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המקום הציבורי או השירות הציבורי.
(ד) אין בסימן זה כדי לחייב ביצוע התאמות נגישות."

הסעיפים האמורים נוספו לחוק השוויון במסגרת הצעת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (תיקון) (נגישות, דיור בקהילה וסיוע אישי, תרבות פנאי וספורט, חינוך והשכלה, המערכת המשפטית, צרכים מיוחדים ומידע) התשס"א 2000 אשר התקבלה בכנסת ביום י"א באדר ב' התשס"ה (22 במרס 2005).(להלן: "תיקון מס' 2 לחוק השוויון").

עניינו של תיקון מס' 2 לחוק השוויון היה השלמת הסדרי חקיקה בתחומים אשר לא נכללו במסגרת חוק השוויון עת חוקק לראשונה, וביניהם הסדרים לעניין סוגיית הנגישות.

במסגרת המבוא לדברי ההסבר לתיקון מס' 2 לחוק השוויון נאמר כי:

"...בפברואר 1998 נתקבל בכנסת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: "החוק") חוק זה העמיד לראשונה את ענייניהם של אנשים עם מוגבלות כנושא מובהק של זכויות אדם, וקבעה את עיקרון היסוד: 'זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות' (סעיף 1 לחוק). החוק שנתקבל התבסס על הצעת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ו-1996 (ה"ח, התשנ"ו, עמ' 628) שעברה בקריאה ראשונה במרס 1996 וכן על המלצותיה של הועדה הציבורית לבדיקת חקיקה מקיפה בנושא זכויות אנשים עם מוגבלות, אשר הוגשו לשר המשפטים ולשר העבודה והרווחה בדוח מקיף ומפורט ביולי 1997...החוק שנתקבל עיגן אך חלק מההסדרים שבהצעת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ו-1996, ושבדוח הועדה הציבורית שנכתב בעקבותיה....עם כינונה של הכנסת הנוכחית הונחה על שולחנה הצעת חוק זו, הכוללת את מרבית הפרקים שבהצעת החוק המקורית, שלא נכללו בחוק שוויון זכויות, וזאת במתכונת של תיקון לאותו חוק. אשר על כן הצעת חוק זו כוללת את הפרקים האלה: נגישות..."

עוד צוין כי:"...השלמת המהלך החקיקתי והחלת עיקרון השוויון על כלל תחומי חייהם של אנשים עם מוגבלות כמפורט בהצעת החוק דנן היא-היא הערובה לשינוי יחסה של החברה לאנשים עם מוגבלות ולפתיחת שעריה להשתתפותם בהוויתה כאזרחי שווי זכויות".

לעניין סוגיית הנגישות נאמר כי:"...מן המפורסמות הוא כי נושא הנגישות בישראל מוזנח באורח בולט, לגבי כלל המוגבלויות – פיסיות, חושיות, שכליות, נפשיות....בישראל חוקים אחרים עוסקים, במקוטע ובאופן חלקי בלבד, בנגישות לאנשים עם מוגבלות. יש בהם ליקויים וחסרונות חמורים הן מבחינת מהותם וכן מבחינת יישום והאכיפה שלהם...לנוכח המצב בשטח ועל רקע הליקויים והחסרונות שבמצב המשפטי כמתואר לעיל, יש לחולל את השינוי לפי עקרונות החוק ובמתכונת הקבועה בחוקי השוויון לאנשים עם מוגבלות במדינות מערביות שונות, עיגון הזכות לנגישות והחלתה על כלל השירותים והמקומות שמהם נהנה הציבור..."

תיקון מס' 2 לחוק שוויון הרחיב את עיקרון שוויון הזכויות לנכים והחיל אותו גם על גופים פרטיים בנוסף לגופים ציבוריים. ולעניין זה ראה ת.א. (ת"א) 33379-12-09 יותם זורע נ' מגה תיירות בע"מ (פורסם בנבו, 18.4.2012). שם נקבע כי:

"...תיקון מס 2 משנת 2005 לחוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות משקף אף הוא מגמה זו. התיקון הרחיב את עקרון שוויון הזכויות לנכים והחיל אותו גם על גופים פרטיים בנוסף לגופים ציבוריים. זאת, תוך קביעת איסורים ואף חיובים פוזיטיביים כדוג' סעיף 19ח(ג) הקובע כי חובת הנגשת מקומות ציבוריים לנכה, חלה על הבעלים או על המחזיק או המפעיל, גם כאשר הדבר כרוך בעלויות כספיות מצידו. סקירה רחבה ניתן לראות ב תק (י-ם) 1136/10 מיכאל כנפו נ' easygo תיירות ונופש ישיר, [פורסם בנבו]‏, אליו הפנה התובע בסיכומיו ומדובר שם במקרה דומה למקרה שבפנינו. לענייננו, סעיף 19ב בסימן א' בפרק ה1 לחוק קובע כי: "אדם עם מוגבלות זכאי לנגישות למקום ציבורי ולשירות ציבורי". בסעיף 19ג תחת הכותרת "איסור הפליה", נקבע: "אין מפלים אדם עם מוגבלות ואין פוגעים בזכותו לנגישות, והכל בהתאם להוראות פרק זה"...."

בעניינו, יש בנוהל החדש שהונהג על ידי המשיבה לעניין ביצוע הזמנת כרטיסי קולנוע באמצעות אתר האינטרנט של המשיבה כדי להביא לתיקון המצב שהיה קיים ערב הגשת בקשת האישור. כפי שצוין בעמדותיהם של נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות מיום 7.2.2018 וכן של היועץ המשפטי לממשלה מיום 1.8.2018 הרי שלכאורה הייתה קיימת בעייתיות מסוימת בנוהל הקודם שהונהג על ידי המשיבה, וזאת כאמור מבלי לקבוע מסמרות בעניין.

העובדה כי המשיבה, עוד טרם הוגשה הבקשה לאישור הסכם פשרה, החילה את השינוי האמור והחל מחודש נובמבר 2017 מאפשרת לציבור בעלי המוגבלות להזמין כרטיסי קולנוע באמצעות אתר האינטרנט וכן ובמסגרת הסכם הפשרה התחייבה לייתן פיצוי לחברי הקבוצה ולנקוט בפעולות כדי להבטיח את הגברת מודעות הציבור לסוגיה, יש ב ה כדי לעמוד בהוראות סעיף 2(1) לחוק תובענות ייצוגיות.

באשר לפיצוי אשר ניתן לחברי הקבוצה הרי שראשית יובהר כי הנזק אשר לו טוען המבקש הוא נזק בלתי ממוני הקשה להערכה ולכימות. ולעניין זה ראו ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, פס' 43-53 לפסק דינה של כב' השופטת א. חיות (פורסם בנבו, 4.12.2011). המבקש בעניינו טען לקיומו של נזק אישי בגין נזק בלתי ממוני בסך של 100 ₪ וזאת בגין ניסיונו להזמין כרטיסים עבורו ועבור בני משפחתו ביום 7.8.2015 כמו כן בגין חמישה אירועים דומים בעבר, על פני תקופה של 7 שנים, העריך המבקש את נזקו בסך כולל של 500 ₪. ולעניין זה ראו סעיף 40 לבקשת האישור. סך הנזק הבלתי ממוני שנגרם לחברי הקבוצה הועמד על 5,000,000 ₪ על דרך האומדנה, כאשר לעניין זה ראו סעיף 71 לבקשת האישור.

המבקש לא ביסס את הערכתו זו על חישוב כלשהו, אסמכתא כלשהי או על הקשה ממקרים דומים שנדונו בפסיקה ולעניין זה ר' ת"צ (ת"א) 23245-09-15 זיו גלסברג נ' הלכות בע"מ (פורסם בנבו, 2.10.2017).

על פי הסכם הפשרה הפיצוי לחברי הקבוצה ינתן בדמות מתן הנחה ייחודית למשך תקופה של שנה ברכישת כרטיסי קולנוע (ראה סעיף 99.3 לפסק הדין) וכן בדמות מתן זמן פרסום לעמותת נגישות ישראל ומכון עמרם במסגרתם יוקרנו תשדירים שעניינם הגברת המודעות לסוגיית הנגישות, טרם תחילת הקרנתו של סרט באולמות המשיבה. על פי האמור בבקשה לאישור הסכם הפשרה שווי ההטבות נאמד בסך כולל של כ-2,500,000 ₪. יצוין כי המשיבה המציאה לעיונו של בית המשפט, תצהיר מטעם מנכ"ל המשיבה, מר אבי אדרי לעניין פירוט שווי ההטבה. לאחר שעיינתי בתצהיר המשיבה, וכן לאור העובדה כי המדובר בפיצוי בגין נזק בלתי ממוני בלבד, מצאתי את שיעור ההטבה כהולם בנסיבות העניין.

נוסף על האמור, הרי שתנאי הסכם הפשרה הינם נגזרת של העובדה כי הסדר הפשרה מגלם מעצם טיבו את האיזון שבין סיכוי וסיכוני המשך ניהול התביעה, כאשר בנסיבות העניין קיים ספק בשאלה האם היה בנוהל שקיים ערב הגשת בקשת האישור להוות אפליה אסורה, וזאת בשים לב לטענות המשיבה במסגרת התשובה מטעמה לעניין ההתאמות הנדרשות לצורך הבטחת מתן שירות הולם וחווית צפייה לצרכן בעל המוגבלות, וכן בשים לב לטענתה כי בעבר אפשרה להזמין כרטיסים לבעלי מוגבלות באמצעות אתר האינטרנט אולם במבחן התוצאה התברר המדובר ב"שירות דוב".

כמו כן יצוין כי לא הוגשו התנגדויות להסכם הפשרה.

ט. גמול ושכר טרחה

סעיף 19(ו) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כהאי לישנא:
"אישר בית המשפט הסדר פשרה, יקבע גמול למבקש או לתובע המייצג, לפי העניין, בהתאם להוראות סעיף 22, ושכר טרחה לבא כוח המייצג בהתאם להוראות סעיף 23, ורשאי בית המשפט להתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים לעניין זה".
במסגרת סעיפים 22-23 לחוק תובענות ייצוגיות, קבע המחוקק מספר קריטריונים שעל בית המשפט לשקול בעת קביעת גמול ושכר טרחה;
סעיף 22 לחוק תובענות ייצוגיות
"(א) הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה, כולה או גם חלקה, לרבות בדרך של אישור הסדר פשרה, יורה על תשלום גמול לתובע המייצג, בהתחשב בשיקולים כאמור בסעיף קטן (ב), אלא אם כן מצא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהדבר אינו מוצדק בנסיבות הענין.
(ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:
(1) הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי;
(2) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;
(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית".
סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות
"(א) בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של בא הכוח המייצג בעד הטיפול בתובענה הייצוגית, לרבות בבקשה לאישור; בא הכוח המייצג לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט כאמור.
(ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:
(1) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;
(2) מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך;
(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;
(4) האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;
(5) הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית" (הדגשה שלי- מ' נ').
בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט (פורסם בנבו, 23.05.2012) (להלן: "עניין שמש") קבע בית המשפט העליון כי אין המדובר ברשימה סוגרה של שיקולים, תוך שהוא מונה שיקולים נוספים שהוכרו בפסיקה במהלך השנים. וכך נכתב:
"עינינו הרואות, כי אין מדובר ברשימה ממצה של שיקולים. בפסיקת בית המשפט הוכרו שלושה סוגים עיקריים של שיקולים אותם יש להביא בחשבון במסגרת ההחלטה בעניין שכר טרחה וגמול בתובענה ייצוגית. סוג ראשון של שיקולים עוסק במערכת התמריצים הנוגעת להגשת התביעה ייצוגית. על בית המשפט לאזן בין הרצון לעודד הגשת תביעות ראויות לבין הרצון למנוע הגשת תביעות סרק. בהקשר זה יש ליתן משקל לאינטרסים שהוגשמו על ידי התובענה, הן מבחינת הקבוצה המיוצגת הן מבחינת הציבור בכללותו. לעניין זה, על בית המשפט לבחון, מחד גיסא, את היקף ההשקעה של עורך הדין המייצג וכן את מידת הסיכון בתובענה ומאידך גיסא את היחס בין הסעד שנתבע לבין הסעד שאושר... בהקשר זה אף שומה על בית המשפט לבחון את השאלה האם על מנת לזכות בסעד המבוקש היה צורך להגיש תביעה ייצוגית (ראו, ע"א 10085/05 תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון המנוח תאופיק ראבי ז"ל, פיסקאות 63-62 ([פורסם בנבו], 4.12.2011)). סוג שיקולים שני עליו הצביעה הפסיקה נוגע להתנהלותו של בא-כוח התובע המייצג. שכר הטרחה משמש תמריץ לניהול ההליך בצורה יעילה והגונה (ראו ע"א 7094/09 ברוזובסקי הובלות בע"מ נ' איתוראן איתור ושליטה בע"מ, פיסקאות 14-13 ([פורסם בנבו], 14.12.2010); ראו עוד, לעניין תביעות שאינן ייצוגיות, ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1) 391, 395 (2005))... סוג נוסף של שיקולים מתייחס ליחס בין שכר הטרחה לבין התביעה הייצוגית בכללותה. על בית המשפט להימנע מפסיקת שכר טרחה שיפחית באופן בלתי סביר מהתועלת הצומחת לקבוצה (לדיון מפורט בשיקולים שהוצגו ראו, ע"א 9134/05 לויט נ' קו אופ צפון, אגודה שיתופית לשירותים בע"מ, פיסקאות 14-12 ([פורסם בנבו], 7.2.2008); אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131 (התשס"ז) (להלן - קלמנט))".
שיקול נוסף שהוכר בפסיקה הינו מידת ההצלחה שנחל התובע המייצג בהליך. לעניין זה ר' את דבריו של בית המשפט העליון בע"א 7685/12 רנן גרשט נ' תשובה יצחק (שרון) בפסקה 5 (פורסם בנבו, 13.04.2014) כי "פשיטא, כי מידת ההצלחה שלה זכה התובע המייצג בניהול ההליך עד שהושגה הפשרה, היא שיקול רלוונטי בפסיקת שיעור הגמול ושכר הטרחה". כן ר': ע"א 471/15 אברהמי נחמיה נ' סלקום בישראל בע"מ (פורסם בנבו, 11.04.2016).

בכל הנוגע לדרך חישוב שכר הטרחה שיש לפסוק, נקבע בעניין שמש כי כעקרון, יש לבכר את שיטת האחוזים:
"סיכומם של דברים עד כה הוא, כי אנו סבורים שבתביעות ייצוגיות שעניינן בסעד כספי יש לאמץ את שיטת האחוזים כשיטה המקובלת לקביעת שכר הטרחה של עורך הדין המייצג. שיעור האחוזים שייפסק יושפע הן מנסיבותיו הספציפיות של ההליך, הן מהאופן בו הסתיים ההליך והן מגובה הסכום שנפסק. כמו כן, יחושב שיעור שכר הטרחה מתוך הסכום שנגבה על ידי הקבוצה בפועל. כמו כן, מן הראוי לפסוק את שכר הטרחה בשיעור מדורג, במובן זה שככל שסכום הזכייה גדל, אחוז שכר הטרחה קטן".
יוער, כי בפסיקה מאוחרת יותר- עע"מ 2978/13 מי הגליל -תאגיד והביוב האזורי בע"מ נ' יונס (פורסם בנבו, 2015), הבהיר בית המשפט העליון, כי על אף ששיטת האחוזים הינה השיטה המקובלת בישראל לחישוב שכר הטרחה, הרי שאין בית המשפט מחויב לה, אלא בנסיבות מסויימות:
"נקודת המוצא היא אם כן, כי השיטה המקובלת בישראל לחישוב שכר טרחה וגמול בתובענות ייצוגיות היא שיטת האחוזים, החלה כאשר נפסק סעד כספי לטובת חברי הקבוצה המיוצגת. אמנם, אין משמעות הדבר כי בית המשפט חייב לפסוק בשיטה זו, אלא כי אם יבקש לנקוט בשיטת חישוב מסוימת, מעבר לשיקולים הכלליים המנויים בסעיפים 23-22 לחוק, שעניינם גמול לתובע המייצג ושכר טרחה לבא-כוחו, יש לעשות זאת בדרך של שיטת האחוזים"
במסגרת הסכם הפשרה המליצו הצדדים כי המשיבה תשלם גמול למבקש בסך 60,000 ₪ (כולל מע"מ) ולבא כוחו שכר בסך של 190,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. על פי האמור בהסכם הפשרה הגמול ישולם בהמחאה משוכה על שם המבקש ושכר טרחת עורכי הדין ישולם בהמחאה משוכה על שם משרד בא כוח המבקש בתוך 30 ימים ממועד אישור הסכם הפשרה.

בנסיבות העניין שבפני, ולאחר בחינת הקריטריונים דלעיל, מצאתי לאשר את המלצת הצדדים לעניין תשלום גמול ושכר טרחה. לעניין זה יצוין כי טרם הגשת הבקשה לאישור הסדר פשרה התקיימו שני דיוני קדם משפט במסגרת ההליך, וכן עוד בטרם פנו הצדדים להליך גישור בפני עו"ד ורד אלקבץ קיימו הצדדים הליך גישור שלא צלח בפני כב' השופטת בדימוס הילה גרסטל. כמו כן אין להתעלם מהתועלת שצמחה לציבור בעקבות אישור הסדר הפשרה וכן מהחשיבות הציבורית הרבה הקיימת לעניין הבטחת זכויותיהם של בעלי המוגבלות ובדגש על הזכות לנגישות.
י. סוף דבר
לאור כל האמור לעיל אני מאשר את הסכם הפשרה ונותן לו תוקף של פסק דין .

המשיבה תשלם למבקש גמול בסך של 60,000 ₪ (כולל מע"מ) וכן שכר טרחה לבא כוחו בשיעור של 190,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. הסכומים האמורים ישולמו בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק הדין.

הנני מורה על פרסום ההודעה השנייה לפי סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות בעיתונים "ידיעות אחרונות" ו"ישראל היום". טרם הפרסום ההודעה השנייה תתוקן כך שהיא תכלול את השינויים אשר הוכנסו להסכם הפשרה בהמשך לעמדת היועץ המשפטי לממשלה מיום 7.5.2019 והודעת הצדדים מיום 7.5.2019.

בהודעה יפורטו הפרטים המנויים בסעיף 19(ג)(1) ו-(2) לחוק תובענות ייצוגיות וכן הפניה לפנקס תובענות ייצוגיות שם ניתן יהיה לעיין בפסק הדין ובהסדר הפשרה, כאמור בסעיף 25(ד) לחוק תובענות ייצוגיות.

גודל האותיות בפרסום ההודעה השנייה יעלה בלפחות שליש על הגודל המינימלי הנקבע בתקנה 2 לתקנות הגנת הצרכן (האותיות בחוזה אחיד ובתנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן), תשנ"ה-1995.

המשיבה תישא בעלויות הפרסום.

נוסח ההודעה השנייה יובא לאישור בית המשפט בתוך 15 יום מהיום.

לאחר ביצוע הפרסום, תשלח המשיבה עותק מההודעה השנייה למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס, בהתאם לסעיף 25(ז) לחוק תובענות ייצוגיות.

הצדדים ימציאו העתק מפסק הדין בצירוף הסדר הפשרה ובצירוף ההודעה השנייה למנהל בתי המשפט לשם רישומם בפנקס תובענות ייצוגיות, בהתאם להוראת סעיף 19(ה) לחוק תובענות ייצוגיות. כמו כן יש לשלוח העתק מההודעה ליועץ המשפטי לממשלה בהתאם לתקנה 16 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010.

ניתן היום, ט"ו סיוון תשע"ט, 18 יוני 2019, בהעדר הצדדים.