הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 24925-11-11

לפני
כב' השופטת צילה צפת, סגנית נשיא

מבקשים

  1. יצחק אהרון הורביץ
  2. נתן הורביץ

ע"י ב"כ עו"ד יוסי פוקס וגדי קבץ

נגד

משיבות

  1. יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ
  2. שגיא מוטורס סנטר 2006 בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד שמואל אוסלנדר ויעקב מוסקונה

החלטה

בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: "בקשת האישור"), בטענה כי המשיבות הטעו את רוכשי המכונית מסוג "שברולט ספארק" (להלן "ספארק") עת שיווקו אותה כבעלת צריכת דלק מצוינת העומדת על 19.6 ק"מ לליטר בממוצע , בעוד שצריכת הדלק בפועל גבוהה באופן משמעותי. עוד נטען, כי אי גילוי הפער ה גדול בין נתוני יצרן ביחס לצריכת הדלק על פי בדיקת המעבדה, לבין הנתונים בפועל, מהווים הטעיה במחדל.
המבקשים הגדירו את הקבוצה, אשר בשמה תנוהל התובענה הייצוגית, כדלקמן:
"כל צרכן אשר רכש מאת המשיבות מכונית מסוג שברולט ספארק משנת ייצור 2011 או 2012".
עילות התביעה העומדות בבסיס בקשת האישור הן:
הטעייה במעשה והטעייה במחדל לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"); הפרת חובת הגילוי בהתאם לסעיף 4 לחוק הגנת הצרכן; הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"); עשיית עושר ולא במשפט לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר").
הסעד המבוקש בבקשת האישור הוא פיצוי על פי אומדן בסך של 10,800 ₪ לכל אחד מחברי הקבוצה בגין הנזקים הממוניים שנגרמו לכלל חברי הקבוצה.
בסך הכל הועמדה התובענה על סך של 43,200,000 ₪ לכלל חברי הקבוצה.
הצדדים, הרקע להגשת הבקשה
המבקש 1, יצחק הורביץ, (להלן: "המבקש") הינו סוכן ביטוח במקצועו העושה שימוש במכונית לצורך עבודתו.
המשיבה 1 היא יבואנית מכונית שברולט ספארק ( להלן "UMI").
ביום 12.4.2011 הזמין המבקש מכונית חדשה מסוג שברולט SPARK LS במחיר של 68,642 ₪, מאת המשיבה 2, שגיא מוטורס בע"מ (להלן: " שגיא מוטורס") – סוכנות ומוסך השירות של UMI. המבקש שילם על חשבון ההזמנה סך של 1,000 ₪ (נספחים א1-א2 לבקשת האישור).
המבקש 2, נתן הורביץ הינו אחיו ושותפו לעסק של המבקש, שילם את תמורת המכונית באמצעות הלוואה שנטל ועל כן נרשמה המכונית על שמו.
המבקש טוען כי החליט לרכוש את הספארק נוכח הפרסום שבצעו המשיבות ב עלון השיווקי שקיבל מהם (פרוספקט בלעז), על פיו צריכת הדלק המצו יינת של הספארק עומדת על 19.6 ק"מ לליטר בנזין בממוצע. נטען, כי אנשי המכירות של המשיבות הציגו נתון זה כיתרון העיקרי של המכונית ואף הדגישו זאת במרקר בעמוד הרלוונטי בעלון. לאור זאת השתכנע המבקש לרכוש דווקא מכונית זו.
לטענת המבקש, בחלוף שבוע ימים בלבד מאז נמסרה הספארק לידיו, ולאחר שנ הג בה בכבישים עירוניים וב ין עירוניים, נוכח לדעת כי צריכת הדלק של המכונית עומדת על 12 ק"מ לליטר בניגוד למוצג בפרסום.
המבקש פנה בעניין זה לנציגת המכירות של שגיא מוטורס וזו הפנתה אותו למוסך הראשי של היבואן. לטענתו, ההסברים שקיבל מנציגי השירות לפער בצריכת הדלק היו: הפעלת מזגן , הסעת אנשים נוספים וכיוצ"ב.
המבקש המשיך לעקוב אחר צריכת הדלק של הספארק ואף שוחח עם נהגים נוספים שרכשו את הספארק ואזי התברר לו כי מדובר בבעיה כללית וכי נהגים רבים מאוכזבים מ צריכת הדלק הגבוהה של מכונית מדגם זה.
ביום 3.11.2011, בעת שצפה המבקש בחדשות 10 בטלוויזיה, גילה כי חדשות 10, בשיתוף עם בוחני הרכב של המגזין "אוטו" עשו מבחן צריכת דלק ל-5 כלי רכב שונים, בכללם הספארק, זאת במטרה לבחון אם קיים פער בין נתוני היצרן לבין צריכת הדלק בפועל. המבחן נעשה תוך שימוש בכללים הנהוגים במבחני דרך מסוג זה – נסיעה בכבישים עירוניים ובין-עירוניים, ולרבות חלופי חמישה נהגים שונים.
התוצאה עליה דווח בכתבה העלתה, כי קיים פער של 43% בין נתוני היצרן של הספארק לבין צריכת הדלק בפועל (11.24 ק"מ לליטר בפועל – 19.6 ק"מ לליטר בפרסומים).
מכאן התובענה והבקשה לאשרה כייצוגית.
תובענה ייצוגית – המסגרת הנורמטיבית
על המבקש לאשר תביעה כייצוגית לעמוד בארבעת התנאים המפורטים בסעיף 8(א) לחוק התובענות הייצוגיות:
"(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".
התנאים בסעיף זה הינם מצטברים.
התובענה הוגשה על פי פרט 1 לתוספת השניה. להלן ייבחנו עילות התביעה, אשר בבסיס בקשת האישור, האם הן מעוררות שאלה מהותית של עובדה או משפט המשותפת לקבוצה ו האם קיימת אפשרות סבירה כי הן יוכרעו לטובת הקבוצה.
עילת ההטעיה והפרת חובת הגילוי
סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן קובע כדלקמן:
(א) לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה...
הטעיה צרכנית תקים עילה (אישית או ייצוגית) בהתקיים 3 יסודות: פרסום מפר, נזק ו"קשר סיבתי" (ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (פורסם בנבו, 6.5.2009)).

ההליכים בת"צ 30071-07-13 הררי נ' טלקאר בע"מ (עניין טלקאר)
טרם תיבחן הטענה בדבר הטעיה בענייננו, יש לתת את הדעת לתובענה הייצוגית בעניין טלקאר שהוגשה גם היא באמצעות ב"כ המבקשים דכאן, ועוסקת בנסיבות דומות מאוד לענייננו, בגדרה נטען כי טלקאר, יבואנית רכבי KIA PICANTO לישראל, מטעה את לקוחותיה – במעשה ובמחדל – תוך הפרת חובתה לגלות כי מכונית זו אינה חסכונית, כמוצג בפרסומיה. עוד נטען נגד טלקאר כי היה עליה לגלות ללקוחותיה אודות הפער המשמעותי בין נתוני צריכת הדלק שנבדקו בתנאי מעבדה לבין נתוני צריכת הדלק בפועל.
בבקשת האישור בעניין טלקאר נטען לנזק ממוני, בגין הפער שהצטבר משך שלוש שנים בין עלות הדלק כפי שצרכה אותו המבקשת לבין העלות שהוצגה בפניה, במכפלת מספר המכוניות מסוג זה ש נמכרו על ידי טלקאר.
בפסק דין מיום 3.8.2015 נדחתה בקשת האישור (כב' הש' ש. אלמגור) תוך שנקבע, כי המבקשת לא השכילה להוכיח נזק, המהווה יסוד בלעדיו אין לצורך הוכחת הטעיה:
"ההימנעות מהבאת נתונים אלה, וכן ההימנעות מהבאת חוות דעתו של מומחה שתשווה בין צריכת הדלק של הפיקנטו לבין זו של מכונית אחרת בקטגוריה שלה, מובילה למסקנה כי המבקשת לא עמדה בנטל הראשוני להוכיח את תביעתה לכאורה באופן שיצדיק את ניהולה כתובענה ייצוגית. לפיכך, גם אם נקבל את טענת המבקשת כי הוטעתה ולא קיבלה מהמשיבה את מלוא האינפורציה באשר לאופן צריכת הדלק במכונית, היא לא השכילה להוכיח את הנזק הממוני שטענה לו – כי הפיקנטו אינה חסכונית לעומת מכוניות אחרות מאותה קטגוריה או שבפיקנטו הפער בין בדיקת המעבדה לנתונים בפועל גדול יותר מהפער בהן. " (פסקה 5 להחלטת השופטת ש' אלמגור).
על פסק דין זה הוגש ערעור (ע"א 7103/15 שושנה חיה הררי נ' טלקאר חברה בע"מ Kia Motors (פורסם בנבו, 5.10.2016). בית המשפט העליון (כבוד השופטים ס' ג'ובראן, י' דנציגר ו-ע' ברון) קיבל את הערעור וביטל את פסק הדין הדוחה את בקשת האישור וכך נקבע:
"לאחר שעיינו בפסק הדין ובטיעוני הצדדים, סברנו כי קיימת עילת תביעה לכאורה למערערת – למצער הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, כאשר איסור ההטעיה שבחוק משתרע גם על כל דבר העלול להטעות, אף אם לא התקיימה הטעייה בפועל. לפיכך, פסק הדין יבוטל והדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי, על מנת שיבחן אם מתקיימים שאר התנאים לאישור התביעה כייצוגית".
כמצוות בית המשפט העליון, בחן בית המשפט המחוזי את שאר התנאים לאישור ה תובענה הייצוגית ובהחלטה מיום 12/7/18 קיבל את בקשת האישור ואישר את ניהול התובענה כייצוגית .
על רקע פסיקת בית המשפט העליון בדבר קיומה של עילת תביעה לכאורה בפרשת טלקאר יבחנו יסודות עילת ההטעיה בענייננו.
יסוד ההטעיה – האם בענייננו קיים פרסום מפר?
המבקשים טוענים כי נושא צריכת הדלק מהווה רכיב מכריע בשיקולי הצרכן בשאלת דגם הרכב שיירכש על ידו.
לטענתם, המשיבות מטעות את ציבור הצרכנים עת הן משווקות את המכונית מושא הבקשה כבעלת צריכת דלק מצוינת עם נתונים של 19.6 ק"מ לליטר בממוצע , בעוד שבפועל צריכת הדלק עומדת על 12-11 ק"מ לליטר. מדובר, על כן, בהטעיה במעשה כאמור בסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן.
המבקשים טוענים גם להטעיה במחדל בשל אי גילוי של צריכת הדלק האמיתית לצד פרסום נתוני צריכת הדלק המבוססים על נתוני היצרן על פי בדיקת מעבדה, והעובדה כי לא ניתן להשוות ביו נתונים אלו לבין צריכת הדלק האמתית של המכונית. לחילופין נטען, כי המשיבות לא ציינו במפורש את העובדה שהפער בין נתוני היצרן לבין המציאות ביחס לצריכת הדלק הינו "אסטרונומי", זאת בידען היטב כי אילו היו מגלות נתונים אלו , חברי הקבוצה לא היו רוכשים את המכונית.
המשיבות טוענות מנגד כי לא קיימת הטעיה בפרסום לגבי המכונית מושא הבקשה.
לטענתם, המחוקק הישראלי מחייב את יבואני הרכב, בהתאם לתקנות אוויר נקי (גילוי נתוני זיהום אוויר מרכב מנועי בפרסומת), תשס"ט-2009 (להלן: "תקנות אוויר נקי"), בפרסום נתוני בדיקות מעבדה דווקא, ורק נתונים אלה. לפיכך, פרסום נתוני מעבדה תואם את הדין ואינו מהווה הטעיה. מדובר בנתונים אובייקטיבים שאינם מושפעים מגורמים שונים (כגון: הפעלת מזגן, נסיעה בכביש עירוני/בין עירוני, כמות נוסעים ברכב).
עוד טוענות המשיבות, כי על אף שהבקשה עוסקת בעניין מקצועי-טכני (צריכת דלק), המבקשים לא תמכו את בקשת האישור בחוות דעת מומחה. בקשת האישור נסמכת על כתבה טלוויזיונית שלא צורפה לבקשת האישור ועל "שיחות רמזור" שערך המבקש לטענתו עם נהגים אחרים של מכונית זהה ושתוכנן לא נמסר.
זאת ועוד, בקשת האישור נסמכת על הנחה שגויה, לפיה קיים נתון אחיד וקבוע המשקף צריכת דלק "אמתית". אלא שלא כך היא. צריכת הדלק היא אינדיבידואלית לנהג ובלתי קבועה. אין ולא קיים נתון אחיד וקבוע לצריכה דלק "אמיתית" או צריכת דלק "בפועל" של כלל הנהגים. על כן, אין ולא יכול להיות "פער אסטרונומי", כטענת המבקשים, בין נתוני המעבדה שפורסמו לבין נתון צריכת הדלק "בפועל" – שהוא, כאמור, נתון שאינו קיים.
מהראיות שבפני עולה כי העלון השיווקי של ספארק, ערוך כחוברת בעלת מספר עמודים כשכל אחד מעמודיה מצביע על תכונותיה וביצועיה המרשימים של המכונית. המבקשים צרפו לבקשת האישור צילום של שני עמודים בלבד מתוך העלון השיווקי לשנת 2011 , מהם עולה אכן חשש להטעיה של הצרכן הסביר אשר שקל לרכוש את המכונית מושא הבקשה.
יצויין, כי כל אחד משני עמודי העלון משנת 2011 שצילומם צורף לבקשת האישור, מפרסם את צריכת הדלק של מכונית הספארק באופן שונה.
באחד העמודים מתוך אותו עלון שיווקי עליו סומכים המבקשים את בקשתם, נכתב כך:
SPARK של ביצועים
שברולט Spark נראית טוב, ויש לה גם ביצועים מצוינים. לשברולט Spark יש את המנוע החזק ביותר בקטגוריה. זה הזמן להתניע, להאזין לנהימת מנוע ה-1.2 ל' השקטה. 82 כ"ס נמרצים דואגים לנסיעה זריזה ואנרגטית בכל דרך. שברולט Spark מציגה את הנתונים הטובים ביותר, גם תצרוכת דלק מצוינת, 19.6 ק"מ לליטר בממוצע, הדרך לכל מקום אף פעם לא הייתה מהנה יותר. (הדגשה שלי צ.צ)
טרונייתם של המבקשים מכוונת לעמוד זה, שאין למצוא בו רמז לכך שמדובר בנתונים "עפ"י תנאי מעבדה", גם לא הפניה בכוכבית (*) (להלן " הפרסום המטעה"). עמוד אחר של העלון מפרסם את תצרוכת הדלק בטבלה כנדרש בהתאם לתקנות אויר נקי לרבות המשפט לפיו "כל הנתונים הם עפ"י נתוני מעבדה" (למבקשים אין כל טענה בקשר לעמוד זה האחרון) (להלן "עמוד נתוני מעבדה").
אלא שבכך לא סגי - הנתונים המופיעים בטבלה שנמדדו בתנאי מעבדה מופיעים בעמוד נתוני מעבדה בערכים אחרים לפי צריכה עירונית של 6.6 ליטר דלק ל 100 ק"מ וצריכה בין עירונית של 4.1 ליטר דלק ל 100 ק"מ (כנדרש בתקנות אויר נקי). משמעות הדבר היא, כי לא קיימת לצרכן כל דרך להשוות בין הנתונים ולהבין שנתון צריכת דלק של 19.6 ק"מ לליטר בפרסום המטעה מבוסס על נתוני מעבדה. לצורך השוואה בין "צריכת דלק מצוינת, 19.6 ק"מ לליטר בממוצע" בפרסום המטעה המופיע בעמוד אחד של העלון, לבין הצריכה על פי נתוני מעבדה המופיעה בערכים אחרים בעמוד אחר של העלון, נדרש הצרכן להבין שיש לבצע תחשיב ו גם לדעת כיצד לבצע את התחשיב.
ודוקו! תקנה 3 לתקנות אויר נקי קובעת את המתכונת המדוייקת לפרסום נתוני צריכת דלק. על כן אין לקבל את טענת המשיבות כי הפרסום המטעה בוצע מכח חובה שבדין (סעיף א.1 לתשובה לבקשת האישור).הפרסום שבוצע על ידי המשיבות בדבר "צריכת דלק מצוינת, 19.6 ק"מ לליטר בממוצע ", לא רק שאינו תואם את אופן הפרסום הקבוע בתקנות, אלא שהמשיבות אף לא טרחו לציין כי מדובר בנתוני מעבדה. כך, גם אין לקבל את טענת המשיבה כי הפרסום המטעה, מסייע לצרכן ומקל עליו את ההשוואה לנתונים על פי בדיקות מעבדה (סעיף 34 לתשובה לבקשת האישור). ההיפך הוא הנכון. אין בפרסום המטעה כל אינדיקציה לכך שמדובר בנתוני מעבדה וכי הערך הנקוב בו (19.6 ק"מ לליטר) מהווה תרגום של נתוני מעבדה המופיעים כאמור בעמוד אחר ונפרד בעלון. פרסום נתוני צריכת הדלק בהתאם לתקנות, בעמוד נתוני מעבדה, אנו מרפא את ההטעיה ואולי אף מגביר אותה בשל הצגת הנתונים בערכים שונים שאינם ברורים לצורך השוואה.
העובדה שהמשיבות מצאו לנכון לפרסם את נתון "צריכת דלק מצויינת, 19.6 ק"מ לליטר בממוצע" באופן מפורש בעלון השיווקי, בעמוד נפרד מהפרסום על פי נתוני מעבדה, מלמד ת על חשיבות נתון זה מבחינה שיווקית ל שם שכנוע צרכנים פוטנציאליים בדבר יתרון ספציפי זה של צריכת דלק נמוכה במכונית הספארק על פני מתחרותיה. משמע – פרסום שנועד למשוך לקוחות.
אלו הנסיבות המקימות לטעמי אפשרות סבירה להוכחת הטעייה במעשה ובמחדל של הצרכן הסביר בפרסום המציין את נתוני צריכת הדלק המצויינת של 19.5 ק"מ לליטר, מבלי לציין לצידה כי "כל הנתונים הינם נתוני מעבדה", מידע המופיע רק בעמוד אחר של אותו פרסום ובערכים אחרים.
יצוין, כי לא קיימת מחלוקת בין הצדדים בדבר קיומו של פער בין נתוני צריכת הדלק בתנאי מעבדה, לבין נתוני צריכת הדלק בפועל. אלא שלטענת המשיבות כאמור לא קיים מדד אובייקטיבי של צריכת הדלק בפועל בשל השוני בנהיגה מנהג אחד למשנהו. ערה אני לעובדה כי תקנות אויר נקי דורשות פרסומי נתוני מעבדה בלבד, יחד עם זאת, עת המשיבה מוצאת לנכון להדגיש בפרסום דווקא את צריכת הדלק ה"מצויינת" של המכונית כאחד ממאפייניה הייחודיים, בנפרד מהעמוד המפרסם צריכת דלק על פי נתוני מעבדה, מין הראוי היה לגלות בפרסום זה גם את העובדה כי תחשיב צריכת הדלק המצויינת, של 19.6 ק"מ לליטר בממוצע , מבו סס על נתוני מעבדה וכי קיים פער ניכר, בין נתוני צריכת הדלק בבדיקת מעבדה לבין נתוני צריכת הדלק בפועל. לטעמי, קיימת אפשרות סבירה כי אי ציון עובדה זו, שלמעשה אינה שנויה במחלוקת עלול להוביל להטעיית הצרכן.
יסוד הנזק
נזקו האישי של המבקש בבקשת האישור הועמד על סך של 10,800 ₪.
להוכחת הנזק צירף המבקש חשבוניות רכישת דלק, עובר למועד הגשת התביעה. המבקשים חישבו את הנזק על יסוד הפער שבין נתוני מעבדה (19.6 ק"מ לליטר) לבין צריכת הדלק האישית של המבקש לאורך תקופה של 3 שנים תוך הנחה שזה הזמן המקובל להחזקת רכב) ועל יסוד נסיעה של 15,000 ק"מ בשנה, המהווה ממוצע ארצי של קילומטארז' בשנה.
עוד צירף המבקש צילום מסקנות תחקיר חדשות ערוץ 10 (נספח 10 לבקשת האישור), המוכיחים לטענתו פער של 43% בין נתוני היצרן (בדיקות מעבדה) לבין בדיקת חדשות ערוץ 10.
אכן, כטענת המשיבות, המבקשים לא תמכו בקשתם בחוות דעת מקצועית לעניין שיעור צריכת הדלק בפועל והפער בינו לבין נתוני מעבדה, ולא הוכיחו כי קיים פער גדול יותר בין נתוני המעבדה לבין צריכה בפועל של הספארק לעומת מכוניות אחרות מאותה קטגוריה.
אמנם מחקירתו הנגדית של המבקש עולה, כי הוא אינו יודע בוודאות האם כל החשבוניות שצורפו לבקשת האישור (נספח ה' לבקשת האישור) רלוונטיות למכונית מושא הבקשה, ואכן חלקן אינן נושאות את מספר הרישוי של מכונית זו, ולא זו אף זו – אחת מהחשבוניות נושאת מספר רישוי של רכב אחר (עמ' 15-10 לפרוטוקול). יחד עם זאת, מהחשבוניות הרלוונטיות ניתן להיווכח בדבר קיומו של פער בין צריכת הדלק בפועל לעומת הנתונים בפרסום.
אשר לצילום מסקנות תחקיר ערוץ 10 (נספח ו' לבקשת האישור), הכלל הוא כתבה עיתונאית אינה מהווה ראיה לאמיתות תוכנה למעט לעצם קיומו של התחקיר, אולם ניתן להוכיח את תוכנה בדרכים אחרות למשל עימות של עד עם האמור בה (ראו: בג"צ 2148/94 גלברט נ' יו"ר ועדת החקירה לבדיקת אירוע הטבח בחברון, פ"ד מ"ח(3) 573; רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ (פורסם בנבו, 15.4.2007) פסקה 8 לפסה"ד; רע"א 4455/17 מיקרוסופט נ' גורודיש (פורסם בנבו 8/8/17).
למרות המחדלים דלעיל, יש לתת את הדעת גם לעובדה כי למעשה לא קיימת מחלוקת בין הצדדים בדבר קיומו של פער בין צריכת דלק על פי נתוני המעבדה לבין נהיגה בפועל.
מר דוד נמרי ציין בחוות דעתו מטעם המשיבות, כי צריכת הדלק תלויה במספר גורמים המשפיעים עליה, כאשר המשתנה העיקרי הוא ראש ובראשונה הנהג ואופי נהיגתו. גורמים נוספים המשפיעים על צריכת הדלק הם: נתוני הסביבה, תחזוקת הרכב ותכונות הרכב (פרק ב' לחוו"ד דוד נמרי, עמ' 7-3). גם מעדותה של הגב' גלית עיני-וולף, מטעם המשיבות, עולה כי קיים פער בין נתוני צריכת הדלק בתנאי מעבדה לבין נתוני צריכת הדלק כאשר מופעל מזגן או אי כיבוי מנוע בעת עמידה ברמזור וכיוצ"ב (עמ' 129-128 לפרוטוקול).
הנה כי כן, נציגי המשיבות מסכימים עם הטענה בדבר קיומו של פער בין הנתונים שהוצגו בפרסום. הוסף על כך, את העובדה כי רק באחד מעמודי העלון השיווקי צויי נו נתוני צריכת הדלק בהתאם לתקנות אויר נקי, לרבות צייון העובדה כי אלו נתוני מעבדה. לעומת זאת, בעמוד אחר של העלון (עליו מבוססת בקשת האישור) , פורסמו נתוני צריכת הדלק שלא בהתאם לתקנות, בערכים אחרים וללא ציון העו בדה כי מדובר בנתוני מעבדה. אין לפיכך חולק כי לפער הזה יש ביטוי כספי המהווה את הנזק לחברי הקבוצה.
נראה על כן, כי בשלב זה של בקשת האישור קיימת תשתית לכאורית מספקת הן לעצם ההטעיה העולה כאמור מאופן הפרסום בעלון השיו וקי של הספארק בשנת 2011 והן ל גבי עצם קיום הנזק הקשור בהא תליא להטעיה. אשר לגובה הנזק והאם יש להעריכו יחסית לצריכת הדלק של המבקש, או יחסית לצריכת דלק של רכב אחר מאותה קטגוריה, הרי שהמקום לברר זאת הוא בשלב ניהול התובענה ולא בשלב המקדמי של אישור הבקשה (ראו: רע"א 3814/14 חוגלה קימברלי שיווק בע"מ נ' מיה גד מסטיי (פורסם בנבו, ניתן ביום 6.7.2015) פסקה 13 לפסה"ד). ואבהיר;
אמור איפוא כי בשלב זה, לצורך עמידה בדרישת יסוד הנזק, די בקיומו של נזק הנובע מההטעיה, המתבטא בהשלכה הכספית הנובעת מהפער בין הנתון שפורסם (19.6 ק"מ לליטר) לבין הנתונים בפועל. שיעורו וכימותו של הנזק ייבחנו בשלב ניהול התובענה.
יש להדגיש כי להוכחת עילת הטעייה לפי חוק הגנת הצרכן, די להוכיח כי פרסום המשיבה עלול היה להטעות, אף אם לא התקיימה הטעייה בפועל. אלו גם הנסיבות בהן התקבל הערעור ע"י בית המשפט בעליון בעניין טלקאר.
יסוד הקשר הסיבתי
יסוד הקשר הסיבתי מצוי במוקד פסקי דין רבים.
פסיקה קודמת עמדה על הדרישה לקיומו של קשר סיבתי במקום בו הוכחה הסתמכות על הפרסום המטעה, ובכך נגרם נזק (ראו: דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נ"ז(6), 385). עם הזמן רוככה דרישת ההסתמכות הנוקשה (ראו: רע"א 3456/13 חברת חשמל לישראל נ' שליידר (פורסם בנבו, 29.8.2017) פסקה נ"א לפסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין).
בענייננו, קיים לכאורה קשר סיבתי ברור בין ההטעיה הנטענת לבין הנזק הנטען. קיימת אפשרות סבירה כי הפרסום בדבר "צריכת דלק מצוינת, 19.6 ק"מ לליטר בממוצע ", הטעה את חברי הקבוצה לרכוש את המכונית מושא הבקשה תוך הסתמכות על הפרסום ותוך סברה כי מדובר ברכב חסכוני, בעל צריכת דלק נמוכה, והרי לא בכדי טרחו המשיבות והקדישו לצריכת הדלק פרסום נפרד בעמוד נפרד להבדיל מהפרסום המותר בהתאם לתקנות אויר נקי ועל פיהם. בפועל התברר כי פרסום זה בדבר "צריכת דלק מצויינת" מבוסס גם הוא על תנאי מעבדה וכי צריכת הדלק האמתית הייתה גבוהה יותר. די בכך כדי לבסס את יסוד הקשר הסיבתי (ראו: ע"א 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (פורסם בנבו, 4.9.2014 )).
סיכום ביניים
מן האמור לעיל עולה כי המבקשים הוכיחו עילת תביעה לכאורה, על פי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן; המשיבות הטעו לכאורה את חברי הקבוצה והפרו את חובות הגילוי הנדרשות מהן בהתאם לסעיף 4 לחוק הגנת הצרכן; המשיבות הטעו לכאורה את חברי הקבוצה על פי הוראות סעיף 15 לחוק החוזים. מן האמור לעיל עולה כי קיימת אפשרות סבירה להכרעה לטובת הקבוצה בעילות דלעיל.
עילת עשיית עושר ולא במשפט
המבקשים טוענים כי המשיבות עשו עושר ולא במשפט, עת גרמו לצרכנים ל רכוש את המכונית מושא הבקשה תוך הסתמכות על מצגי שווא שהציגו להם המשיבות בעניין צריכת הדלק הנמוכה , ובכך הזרימו לכיסן מיליוני שקלים.
המשיבות טוענות מנגד כי לא מתקיימים בענייננו התנאים להוכחת עילת עשיית עושר.
סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע, כי על מנת לבסס חובת השבה בגין עשיית עושר ולא במשפט, יש להוכיח את קיומם של 3 יסודות מצטברים: קבלת נכס, שירות או טובת הנאה; התעשרות הבאה לזוכה מן המזכה; ההתעשרות התקבלה "שלא עפ"י זכות שבדין".
נוכח מסקנתי לעיל בעניין עילת ההטעיה, סבורני כי המבקשים עמדו בנטל להוכחת אפשרות סבירה לכרעה לטובת הקבוצה גם בעילת עשיית עושר ולא במשפט שזו שלובה בעילת ההטעיה.
עילת תביעה אישית
לטענת המשיבות, אמנם המבקש הוא שהזמין את המכונית מושא הבקשה אך מי שרכש אותה בפועל ושילם עבורה היה המבקש 2 שהוא הצרכן ולא המבקש אשר נהג בה ולפיכך לא עומדת למבקש כל טענה להטעיה או נזק שעה שאינו צרכן על פי חוק הגנת הצרכן.
המבקשים טוענים מנגד, כי הם אחים ושותפים בעסק, כך שמכונית שייכת לשניהם הגם שהיא רשומה על שמו של המבקש 2 בלבד.
סעיף ההגדרות לחוק הגנת הצרכן קובע מהו "צרכן" עפ"י חוק זה :
"צרכן" – מי שקונה או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי".
חוק הגנת הצרכן מגדיר "עוסק" כ- "מי שמוכר נכס או נותן שירות על דרך עיסוק, כולל יצרן".
אינני סבורה כי יש לתת פרשנות דווקנית להגדרת "צרכן" כמי שרשום כבעל הנכס בלבד . אין ספק כי המבקש הוא זה אשר ביצע את ההזמנה ושילם תשלום ראשוני על חשבון רכישת המכונית והוא זה אשר הוטעה לכאורה לבצע את הזמנת המכונית בהסתמך על הפרסום המטעה. אשר למשיב 2, כבר נקבע כי אין צורך בהטעיה בפועל לצורך הוכחת עילת תביעה (עניין פריניר לעיל).
בהקשר זה, הדרישה ל"עילת תביעה אישית" כאחד מהתנאים המצטברים לאישור תובענה ייצוגית רוככה בפסיקה באופן שהעדרה אינו מחייב את דחיית הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, אלא קיימת העדפה לנקיטת צעד פחות דרסטי בדמות איתור תובע ייצוגי חליפי (ראו: רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי (פורסם בנבו, 5.7.2012); רע"א 2074/11 בנק הפועלים נ' יצחק פינקלשטיין (פורסם בנבו, 5.7.2011).
בענייננו, כאמור לא מצאתי צורך באיתור תובע מייצג חילופי באשר המבקשים נכנסים בגדר הגדרת "צרכן" ולפיכך עומדת להם עילת תביעה אישית, ללא צורך בהחלפתם.
תנאים נוספים שבסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות
תנאי נוסף הנדרש לצורך אישורה של תביעה ייצוגית קבוע בס"ק (2): "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין".
מדובר בתובענה רלוונטית לכלל ציבור רוכשי מכונית מסוג שברולט ספארק שנת 2011, בתקופה בה הוצג לרוכשים עלון המידע (הפרוספקט) (נספח ד' לבקשת האישור).
לא נמצא לכלול בהגדרת הקבוצה גם את רוכשי מכוניות ספארק בשנת 2012 בפניהם הוצג עלון שיווקי אחר, שונה מזה שהוצג למבקשים בשנת 2011, ואשר השמיט את הנתון "19.6 ק"מ לליטר" (כמפורט בעדותה של הגב' גלית עיני-וולף, עמ' 120-119).
התנאים הקבועים בסעיפים 8(א)(3) ו- 8(א)(4) מתקיימים בענייננו. הגם שהבעתי ביקורת על אופן הגשת בקשת האישור (החלטה מיום 17.10.2013) , לא הוכח כי עניינה של הקבוצה לא ייצוג וינוהל בדרך שאינה הולמת או בחוסר תום לב.
יריבות:
משיבה 2, שגיא מוטורס, טוענת להעדר יריבות בינה למבקשים. אין מחלוקת כי שגיא מוטורס נכנסת להגדרת "עוסק" עפ"י חוק הגנת הצרכן, שעה שנתנה שירות לרוכשי מכונית הספארק. בבקשת האישור הועלו נגד שגיא מטורס טענות ביחס לדגש ששמו אנשי המכירות מטעמה על הפרסום המטעה בדבר צריכת דלק נמוכה של 19.6 ק"מ לליטר. די בכך כדי לבסס יריבות לכאורה לצורך בקשת האישור, כאשר הבירור המקיף יעשה במסגרת בירור התובענה.
סיכום
הבקשה לאישור התובענה כייצוגית מתקבלת.
הקבוצה שבשמה תנוהל הקבוצה הייצוגית היא:
"כל הצרכנים שרכשו בשנת 2011 מכונית מסוג שברולט ספארק מאת המשיבות".
התובעים המייצגים הם: יצחק הורביץ, נתן הורביץ
באי כוח התובעים המייצגים הם: עו"ד יוסי פוקס, עו"ד גד קבץ.
עילות התובענה הן: הטעייה במעשה והטעייה במחדל לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 הפרת חובת הגילוי בהתאם לסעיף 4 לחוק הגנת הצרכן; הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 עשיית עושר ולא במשפט לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 .
הסעד הנתבע: פיצוי בגין הנזק הממוני שנגרם לכלל חברי הקבוצה.
הצדדים יפרסמו הודעה בדבר ההחלטה לאשר את התובענה, בהתאם לסעיף 25(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, ויכללו בה את המפורט לעיל. כמו כן, הצדדים יציינו כי ניתן לעיין בהחלטה זו בפנקס התובענות הייצוגיות.
טיוטת נוסח ההודעה תועבר לבית המשפט בתוך 30 ימים ובהמשך יינתנו הוראות לעניין דרך הפרסום. המשיבות תישאנה בהוצאות הפרסום.
הצדדים ישלחו עותק מהחלטתי זו למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס התובענות הייצוגיות.
כתב הגנה יוגש בתוך 45 ימים.
נקבע לקדם משפט ביום 17/6/19 שעה 9:00 .
המשיבות תישאנה בהוצאות המבקשים ושכר טרחת באי כוחם בסך של 30,000 ₪.

ניתנה היום, י"ב אדר א' תשע"ט, 17 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.