הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 19361-06-15

לפני
כבוד ה שופט רחמים כהן

מבקשים

  1. גבריאל אלסנר
  2. הרייטה אלסנר
  3. המרכז הישראלי לכירורגיה גינקולוגית ומיילדותית בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד יחזקאל סיבק , גלי עציון ואריאל אלסנר

נגד
משיבה
ניופאן בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד גיורא בן טל ונטעלי מימון

החלטה
בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה בטענה, שהמשיבה, ניופאן בע"מ (להלן – המשיבה או ניופאן), מפרה את הוראות סעיף 30 לחוק לטיפול סביבתי בציוד חשמלי ואלקטרוני ובסוללות, תשע"ב – 2012 (להלן - חוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני או החוק) תוך גרימת נזק כספי ללקוחותיה וכן, נזק סביבתי לכלל הציבור (להלן – בקשת האישור).
רקע
החוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני נחקק ב- 26 ליולי 2012 (ס"ח תשע"ב, מס' 2372) ונכנס לתוק ף ביום 1.3.2014. החוק קובע הסדרים לעניין טיפול סביבתי בציוד חשמלי ואלקטרוני כדי לעודד שימוש חוזר, כדי לצמצם את כמות הפסולת הנוצרת ממנו ולהקטין את ההשפעות הסביבתיות והבריאותיות השליליות שלו. בהתאם, החוק מטיל אחריות מורחבת על יצרנים ויבואנים למחזר פסולת ציוד וסוללות בהתאם ליעדי מיחזור שנתיים שנקבעו בחוק. כמו כן, החוק מטיל אחריות על משווקים של ציוד אלקטרוני וסוללות לקבל מלקוחותיהם פסולת ציוד אלקטרוני וסוללות מהמגזר הביתי, ללא עלות, בעת המכירה או האספקה של המוצר החדש שנרכש על ידם.
בקשת האישור מבוססת על נסיבות עניינם של המבקשים, שרכשו בחנות המשיבה מסך טלוויזיה ונדרשו לשלם למוביל מטעמה של המשיבה, שהביא את מסך הטלוויזיה החדש, סך של 50 ₪ עבור פינוי המסך הישן.
על פי הנטען בבקשת האישור, המשיבה, שהיא יבואנית ומשווקת כהגדרתם בחוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני, פועלת בניגוד לחובותיה על פי החוק: היא אינה מיידעת את ציבור לקוחותיה בדבר זכותם למסור ציוד אלקטרוני ומסרבת לאסוף מהם, ללא תשלום ובכלל, פסולת ציוד אלקטרוני דומה לציוד שמכרה להם.
תמצית טענות המבקשים
המשיבה אינה מיידעת את לקוחותיה בדבר זכותם למסור למשיבה פסולת ציוד אלקטרוני וסוללות, ללא עלות, בעת מכירה או אספקה של מוצר חדש שנרכש על ידם. המשיבה אף מסרבת לאסוף ללא תשלום ובכלל, פסולת ציוד אלקטרוני דומה לציוד שמכרה. בהתנהלות זו, מפרה המשיבה את חובותיה כמשווקת וגורמת ללקוחותיה לשלם עבור פינוי פסולת ציוד אלקטרוני. זאת, בניגוד לסעיף 30 לחוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני.
כתוצאה מהתנהלותה הבלתי חוקית של המשיבה, פסולת ציוד אלקטרוני מפונה ללא כל השגחה ולא נאספת באופן מסודר, אלא באופן פיראטי. כתוצאה מכך, נחשפים המבקשים וכלל הציבור לנזקים חמורים לבריאותם. מעבר לנזק הכספי שנגרם ללקוחות המשיבה , שנאלצים לשלם עבור פינוי פסולת ציוד אלקטרוני, הפסולת המפונה "באופן פיראטי" מועברת בדרכים שאינן מוסדרות בחוק, תוך גרימת זיהום ופגיעה בסביבה.
התנהלות המשיבה אינה מתייחסת למקרה בודד כזה או אחר דוגמת המבקשים וחזקה, שקיימת קבוצה שלמה של לקוחות שנפגעו. המשיבה וגורמים מטעמה מנצלים את המודעות הציבורית הנמוכה לזכות לפינוי של פסולת ציוד אלקטרוני ישן, ללא עלות. אי-יידוע הלקוחות בדבר הזכאות להחזיר פסולת ציוד אלקטרוני, בין אם באתר האינטרנט של המשיבה ובין אם בסניפי המשיבה, אינו מתייחס ללקוח ספציפי. מוכרני המשיבה, אינם מודעים לזכותם של לקוחות לפינוי הציוד האלקטרוני הישן, ללא עלות, ומסבירים ללקוחות שיש לשלם בעבור הפינוי. הנהגים והמובילים מטעם המשיבה מתפרנסים מגביית תשלום מלקוחות המשיבה עבור פינוי של פסולת הציוד האלקטרוני הישן.
הגדרת הקבוצה המיוצגת כוללת את כל לקוחות המשיבה, אשר מיום כניסתו של החוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני לתוקף, ועד לסיום ההליכים בתובענה דנא, נאלצו או היו עלולים להידרש לשלם עבור פינוי מוצרים אלקטרוניים, בניגוד לחוק ובניגוד לחובתה של המשיבה על פי חוק.
המבקשים טוענים, שהתנהלות המשיבה מקימה להם מספר עילות תביעה ובכלל זה עילה של הפרת חובה חקוקה על פי החוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני, עוולת הרשלנות; הפרת חובת תום הלב.
המבקשים עותרים לקבלת צו עשה, המורה למשיבה לפעול בהתאם להוראות הדין וכן, לפיצוי כספי בגין נזקים שנגרמו מעצם התשלום עבור פינוי הציוד הישן.
המבקשים אומדים את הנזק הקבוצתי בסך של 15,312,500 ₪.

תמצית טענות המשיבה
ענייננו בתובענה ייצוגית "תפורה", שנועדה להביא להתעשרות שלא כדין של המבקשים על חשבון המשיבה, בדרך של גמול ושכר טרחה. אין מדובר בתובענה שנועדה לקדם את אינטרס הציבור כלל, שאחרת היה בידי המבקשים לנקוט בדרכים יעילות יותר ובכלל זה פניה מוקדמת, תוך חיסכון זמן שיפוטי ועלויות משפט.
בקשת האישור היא דוגמה לשיטת פעולה של באי כוח המבקשים בהגשת תובענות ייצוגיות בנסיבות דומות. התנהלות המבקשים מעידה, שאין מדובר בתובעים תמימים אשר הוטעו על ידי המשיבה, כי אם בתובעים מתוחכמים (שלא יכולים לייצג קבוצה), אשר ידעו על החוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני ועל זכותם שמסך הטלוויזיה הישן יפונה מביתם ללא עלות, עוד בטרם סופק להם המסך החדש. המבקשים בחרו לשלם סכום כסף למוביל, ללא כל מחאה או התנגדות על מנת להקנות לעצמם "כרטיס כניסה" להגשת התובענה הייצוגית נגד המשיבה.
בקשת האישור נסמכת על אמירות כוללניות והיסקים חסרי בסיס, ראיות שאינן קבילות (תמלילים ותמונות שלא ידוע מי כתבם או צילמן, שאין מי שיעיד על אמינותם או אמיתותם), שאין בהן כדי להרים את נטל ההוכחה המוטל על המבקשים.
בקשת האישור אינה עומדת בתנאי סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006 (להלן – חוק תובענות ייצוגיות). התובענה אינה נכנסת לגדר פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, שכן אין עסקינן בתובענה נגד עוסק כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, תשמ"א – 1981 (להלן – חוק הגנת הצרכן). המבקשים יצרו בעצמם בכוונת מכוון ובבחינת "הטמנת מלכודת למשיבה" את מצב הדברים אשר איפשר להם כביכול להגיש את בקשת האישור. בנסיבות אלה, המבקשים אינם "צרכן" או "לקוח" ואין להם זכות עמידה בפני בית המשפט בגדר פרט 1 לתוספת השנייה. כמו כן, התובענה אינה באה בגדרי פרט 6 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, שעניינו תובענה בקשר ל"מפגע סביבתי" נגד "גורם המפגע". לטענת המשיבה, מפגע סביבתי קיים כאשר נוצר זיהום בפועל ולא חשש תיאורטי ובלתי מבוסס. נוסף על כך, גורם המפגע הוא מי שמשליך בפועל פסולת אלקטרונית ולא בוחר לפנותה כדין. בנסיבות המתארות בבקשת האישור, לא חלה על המשיבה כל אחריות ואף אם נדרש תשלום שלא כדין בגין פינוי פסולת ציוד אלקטרוני, המשיבה כמשווקת אינה גורמת מפגע, שכן היא מפנה את הפסולת כדין ולא נטען אחרת. גביית התשלום כשלעצמה אינה גורם למפגע.
המשיבה מילאה, יישמה ומיישמת את כל חובותיה לפי חוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני, הן בכובעה כיבואנית והן בכובעה המשווקת. המשיבה נוקטת בכל האמצעים, לרבות התקשרות עם גופים מוכרים וכינון נהלי עבודה, על מנת לצאת ידי חובת קיום הוראות החוק.
לצד זאת מציינת המשיבה, שלא ניתן למנוע מראש הפרה נקודתית על ידי מפר בודד. לטענתה, מסכת העובדות שעל יסודה מוגשת בקשת האישור מלמדת, שמדובר במקרה חריג פרי יוזמה פרטנית של מוביל בודד, שבעידודם של המבקשים קיבל לידיו סך של 50 ₪ בגין פינוי המסך הישן. מקרה פרטני כאמור אינו מייצג את התנהלות המשיבה ואף מטעם זה אין במקרה של המבקשים כדי להקים עילה לתובענה ייצוגית נגד המשיבה בעניינם של כל מי שרכש מוצרי ניופאן וצפוי לפנות מוצר דומה ישן, כנטען בבקשת האישור.
דיון
המסגרת הנורמטיבית לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני
החוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני קובע הסדרים לטיפול בציוד חשמלי ואלקטרוני, בסוללות ובמצברים ומטיל, בהתאם, חובות ואחריות על יבואנים ומשווקים. כפי שעולה מסעיף 1 לחוק:
מטרת חוק זה לקבוע הסדרים לעניין טיפול סביבתי בציוד חשמלי ואלקטרוני ובסוללות ובמצברים, כדי לעודד שימוש חוזר בציוד חשמלי ואלקטרוני, לצמצם את כמות הפסולת הנוצרת מציוד חשמלי ואלקטרוני ומסוללות ומצברים ולמנוע את הטמנתה, ולהקטין את ההשפעות הסביבתיות והבריאותיות השליליות של ציוד חשמלי ואלקטרוני ושל סוללות ומצברים ושל פסולת ציוד וסוללות, בין השאר, באמצעות כל אלה:
(1) הטלת אחריות מורחבת על יצרנים ויבואנים של ציוד חשמלי ואלקטרוני ושל סוללות ומצברים, לביצוע מיחזור מוכר של פסולת ציוד וסוללות, לרבות קביעת יעדים מחייבים למיחזור כאמור, והסדרת גופי יישום מוכרים שיפעלו בשמם של היצרנים והיבואנים האמורים;
(2) הטלת אחריות על אחראים לפינוי פסולת לבצע הפרדה ואיסוף של פסולת ציוד וסוללות מהמגזר הביתי, וקביעת איסור על השלכה ופינוי של פסולת ציוד סוללות, שלא בהתאם להסדרים הקבועים בחוק זה;
(3) הטלת אחריות על משווקים של ציוד וסוללות לקבל מקונים פסולת ציוד וסוללות מהמגזר הביתי;
(4) הפעלה של מרכזים לפסולת ציוד וסוללות, ושל מיתקנים לטיפול בפסולת ציוד וסוללות;
(5) קביעת איסור הטמנה של פסולת ציוד וסוללות.
בסעיף ההגדרות לחוק נקבע:
"יבואן" – יבואן סוללות או יבואן ציוד חשמלי ואלקטרוני;
"יבואן ציוד חשמלי ואלקטרוני" – מי שמייבא במסגרת עסקו ציוד חשמלי ואלקטרוני למכירה או לשיווק בישראל;
"משווק" – מי שמוכר ציוד וסוללות וכן מי שמספק ציוד וסוללות להפצה, לצריכה או לשימוש בישראל, במסגרת עסקו;
"פסולת ציוד חשמלי ואלקטרוני" – ציוד חשמלי ואלקטרוני וכן כל רכיב של ציוד חשמלי ואלקטרוני וחומר מתכלה שהוא חלק מציוד חשמלי ואלקטרוני, שהושלכו או שהמחזיק בהם מתכוון להשליכם, או שהוא נדרש להשליכם לפי דין, ולמעט סוללה או מצבר שהם חלק מציוד כאמור;
"פסולת ציוד וסוללות מהמגזר הביתי" – כל אחת מאלה:
(1) פסולת ציוד חשמלי ואלקטרוני שמקורה במשקי בית פרטיים;
(2) פסולת ציוד חשמלי ואלקטרוני שמקורה במוצרים המתאימים גם לשימוש ביתי, ואשר מחמת הרכבה, טיבה וכמותה היא בעלת מאפיינים דומים לפסולת ציוד חשמלי ואלקטרוני שמקורה במשקי בית פרטיים, גם אם מקורה בבתי עסק, במוסדות או במפעלי תעשייה;
"ציוד חשמלי ואלקטרוני" – מוצר, ציוד או מכשיר המיועד לפעול באמצעות זרם חשמלי או שדה אלקטרומגנטי, וכן ציוד לייצור, להולכה או למדידה של זרם או שדה כאמור, ובלבד שהם מיועדים לשימוש במתח חשמלי שאינו עולה על 1,000 וולט בזרם חילופין או 1,500 וולט בזרם ישר, למעט ציוד המתוכנן ומיועד להתקנה כחלק מציוד אחר שחוק זה לא חל עליו, ושיכול למלא את תפקידו המתוכנן רק כחלק מהציוד האחר כאמור; לעניין זה יראו ציוד או מכשיר המנוי בתוספת הראשונה, כציוד חשמלי ואלקטרוני;
המשיבה היא יבואנית ומשווקת של מוצרי חשמל ואלקטרוניקה, מהגדולות בישראל. בהתאם לפעילותה העסקית כיבואנית וכמשווקת מוטלות עליה חובות ספציפיות ליישום החוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני. בקשת האישור מתמקדת בהתנהלותה ובפעילותה של המשיבה כמשווקת. בנסיבות העניין, הנוגעות ליחסיה עם ציבור הצרכנים, רלוונטיות חובותיה כמשווקת, לפי סעיף 30 לחוק:
(א) משווק המוכר ציוד חשמלי ואלקטרוני המתאים גם לשימוש ביתי, יאפשר לקונה או למי מטעמו למסור לו, במועד המכירה או במועד האספקה, פסולת ציוד חשמלי ואלקטרוני שמקורה בציוד חשמלי ואלקטרוני דומה, והיא בכמות או במשקל הדומים למוצר הנמכר, ולא ידרוש ממנו תשלום או תמורה אחרת על כך; בסעיף זה, "ציוד חשמלי ואלקטרוני דומה" – ציוד חשמלי ואלקטרוני מאותה קבוצת סיווג, שנועד לשימוש דומה לציוד הנמכר, בלא תלות בשם היצרן או היבואן של הציוד החשמלי והאלקטרוני או בסימן המסחר המופיע עליו.
(ב) משווק של סוללות ומצברים ניידים יתקין בכל נקודת מכירה שלו מכל אצירה ייעודי לפסולת סוללות ומצברים ניידים, ויאפשר לכל יחיד שאין עיסוקו בפסולת, להשליך למכל האצירה פסולת סוללות ומצברים ניידים, בלא תשלום או תמורה אחרת.
(ג) משווק יציג במקום עסקו, במקום הנראה לעין ובאותיות ברורות וקריאות, את אפשרות ההחזרה של פסולת ציוד וסוללות מהמגזר הביתי בלא תשלום או תמורה אחרת, כאמור בסעיף קטן (א), את מיקום אזור ההחזרה של פסולת הציוד והסוללות כאמור, שיהיה בתחומי עסקו של המשווק או בקרבתו, ואת המגבלות על החזרת פסולת ציוד וסוללות לפי הוראות חוק זה; בסעיף זה, "מקום עסקו" של משווק – נקודות מכירה, מרכזים למתן שירות ואתרי אינטרנט של המשווק.
(ד) משווק המוכר במכירה מקוונת ציוד חשמלי ואלקטרוני המתאים גם לשימוש ביתי או סוללות ומצברים ניידים, יקיים את חובותיו כאמור בסעיפים קטנים (א) או (ב), באופן שבו סופקו הציוד או הסוללות לקונה, בעת מכירת הציוד או הסוללות, או בדרך יעילה אחרת לקיום החובות כאמור.
(ה) על אף הוראות סעיפים קטנים (א) עד (ד), משווק רשאי שלא לקבל פסולת ציוד וסוללות מזיקה. (הדגשות הוספו).
על פי הנטען בבקשת האישור, המשיבה לא עמדה בחובותיה האמורות. המבקשים טוענים, שהמשיבה אינה מיידעת את ציבור לקוחותיה בדבר זכותם למסור ציוד אלקטרוני ישן ומסרבת לאסוף מהם, ללא תשלום ובכלל, פסולת ציוד אלקטרוני ישן. מנגד טוענת המשיבה, שבקשת האישור אינה עומדת בתנאים הנדרשים לאישורה וצריכה להידחות לגופה באשר המשיבה עומדת בחובותיה ופועלת ליישום החוק מיום כניסתו לתוקף.
טענות מקדמיות באשר לקבילות הראיות
לבקשת האישור, צורפו שלושה תמלילי שיחות שניהלו המבקשים עם נציגי המשיבה: תמליל שיחה של המבקש 1 עם נציג המשיבה מחנות המשיבה בראשון לציון, מר לירן אוחיון (נספח ד לבקשת האישור); תמליל שיחה של המבקשת 2 עם נציג המשיבה בחנות המשיבה בגבעת ברנר (נספח ה לבקשת האישור); תמליל שיחה של המבקשת 2 עם נציג המשיבה בחנות המשיבה במתחם מנדרין (נספח ו לבקשת האישור).
לטענת המשיבה, תמלילי השיחות אינם קבילים כראיות ולכל היותר, יש לייחס להם משקל אפסי. התמלילים אינם עומדים בתנאים המוקדמים שנקבעו בדין לצורך הגשתם לרבות בתנאים הפורמליים הקובעים, שיש להגיש את הקלטת השיחות על גבי המדיה שבה בוצעה ההקלטה ולצרף תצהיר תואם בדבר ההקלטה ועריכת התמליל. עוד טוענת המשיבה, כי לחלופין, תוכן התמלילים עומד לחובתם של המבקשים, שכן הוא מצביע על ניסיונם ל"בשל" את התובענה הייצוגית דנא, שאחרת אין סיבה להקלטת השיחות עם נציגי המשיבה.
טענות המשיבה נדחות.
דרך המלך להגשת השיחות המוקלטות שביצעו המבקשים עם נציגי המשיבה היא באמצעות הגשת המדיה הדיגיטאלית בה בוצעו ההקלטות ותמליל של השיחות אשר ישקף בצורה מדויקת את תוכן השיחה, מלווים בתצהיר אשר מעיד על זהות המקליט ועל מבצע התמלול וכן פרטים על דרך ביצוע ההקלטה (לרבות סוג המכשיר והאם פעל משך כל זמן השיחה), מועדה, זהות המשתתפים בשיחה שהוקלטה וכיצד נשמרה ההקלטה בזמן שחלף.
זו כאמור דרך המלך, אך ייתכנו לה חריגים בהתאם לסוג ההליך המתנהל ולנסיבותיו תוך שמירה על העקרונות הבסיסיים של דיני הראיות ולשם השגת התכלית של חשיפת האמת ועשיית צדק (ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, מיום 6.5.1980). בשים לב לעקרונות שנקבעו בפסיקה, אין להקשות בדרישות פורמאליות, בפרט כאשר נטיית בית המשפט היא לאפשר תיקונים פרוצדוראליים נדרשים בשלבים מוקדמים של ההליך לצורך ייעול ההליך וחקר האמת.
הרציונאלים העולים מקביעת בית המשפט בעניין אפללו נכונים לענייננו. במסגרת זו יש לקחת בחשבון, בין היתר, את מידת הרלוונטיות של ההקלטה והתמליל למחלוקת מושא ההליך ויכולתם של אלה להביא לחקר האמת בצורה הוגנת ויעילה.
אין ספק, שתמלילי השיחות רלוונטיים לשם ניהול ההליך באופן יעיל ולצורך בחינת המחלוקת בין הצדדים בשאלה אם עניינם של המבקשים הוא אירוע נקודתי או שמא מחדל רוחבי במדיניות המשיבה. לצד זאת, לא נמנעה מהמשיבה אפשרות להפריך טענות אלה, בין היתר, על ידי העדת נציגיה המתועדים בהקלטות האמורות.
התנאים לאישור תובענה ייצוגית
בקשה לאישור תובענה ייצוגית היא הליך מקדמי במסגרתו בית המשפט, הנדרש להכריע בשאלה האם יש מקום לדון בתובענה שהובאה לפתחו כתובענה ייצוגית, בוחן את התקיימותם של מספר תנאים:
סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, שלא תוגש תובענה ייצוגית אלא "בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית".
בקשת האישור הוגשה לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות שעניינו "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". וכן, לפי פרט 6 שעניינו "תביעה בקשר למפגע סביבתי נגד גורם המפגע; לענין זה, 'גורם המפגע', 'מפגע סביבתי' – כמשמעותם בחוק למניעת מפגעים סביבתיים".
לטענת המשיבה, התובענה אינה נמנית בין המקרים בהם ניתן להגיש תובענה ייצוגית ואינה באה בגדר אף לא אחד מהפרטים הקבועים בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. באשר לפרט 1, טוענת המשיבה, כי אף על פי שהמשיבה היא "עוסק" לפי חוק הגנת הצרכן, המבקשים אינם בגדר צרכן ואינם בגדר "לקוח" כנדרש בתוספת השנייה. לשיטתה, ניסיונם של המבקשים לייצר עובדות שנועדו להכשיל את המשיבה באופן שיאפשר הגשת תובענה ייצוגית, שולל את היותם של המבקשים "לקוח" כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן. בעניין זה הפנתה המשיבה לפסק הדין בת"א (ת"צ) 2370 /08 גליזר נ' דומיקאר בע"מ, מיום 19.11.2012 (להלן – עניין גליזר):
"חוק תובענות ייצוגיות, ועמו חוק הגנת הצרכן, נועדו לתת הגנה וזכות תביעה ל'צרכן' ו'לקוח' אמיתי אשר ניזוק עקב ה'שירות' אותו הוא צרך בתום לב מ'עוסק', ובאמצעות תביעתו, לתת סעד לציבור גדול של 'צרכנים' שנפגעו ממעשה, מחדל, או התנהלות לא תקינה של ה'עוסק'.
חוקים אלו לא נועדו לתת הגנה וזכות תביעה, למי שביודעין ובמתכוון, יוצר עובדות אשר יקנו לו אפשרות ליצור 'פס ייצור של תובענות ייצוגיות – 'משיקולי גמול ושכר' כדוגמת המבקשים / התובעים בבקשה / והתובענה הנדונה בפני; וגם אם היה דבר מה בנושאים אותם הם מעלים לדיון.
מבקשים/ תובעים אלו וכאלו אינם 'צרכן' או 'לקוח', ואין להם 'זכות עמידה' בפני בית המשפט מכוח חוק תובענות ייצוגיות. אין הם זכאים לייצג את ה'קבוצה' אותה הם מתיימרים לייצג.
את 'זכות העמידה' ואת 'זכות התביעה' יש 'לרכוש' ב'תום לב'.
...
המבקשים / התובעים בהתנהלותם כמתואר לעיל, אינם זכאים למעמד של 'צרכן' או 'לקוח' היכול לייצג את הציבור אשר חוק תובענות ייצוגיות נועד להגן עליו. אין המבקשים יכולים בכלל להימנות על חברי הקבוצה, אשר בשמם הם התיימרו להגיש את התובענה הייצוגית; בוודאי בהתייחס לאותם מקרים, בהם במתכוון ובמודע, הפרו את 'הסכם ההשכרה' עת החזירו את הרכבים עם מיכל דלק חסר, מתוך מטרה להגיש תובענה כדי לזכות בפיצוי כספי." (הדגשות הוספו).
ההפניה לפסק הדין בעניין גליזר אינה רלוונטית לענייננו.
המשיבה לא השכילה לשכנע, שהמבקשים הפרו הוראת דין או פגעו במערכת יחסיהם החוזית עם המשיבה במטרה להגיש תובענה ייצוגית ולא ניכר, שהמבקשים רכשו מסך טלוויזיה אך במטרה שיוכלו להגיש תובענה ייצוגית ולזכות בפיצוי כספי. ממילא, ציפיית המבקשים להשגת רווח כספי אינ ה יכולה לבדה לגבש חוסר תום לב:
"הנה כי כן, אין במניעיו של התובע היוזם את ההליך הייצוגי, המבקש לזכות ברווח, כדי לשלול את תום לבו ולהכשיל את בירור תביעתו כייצוגית (בכפוף להתקיימותם של יתר התנאים הנדרשים). הוא הדין ביתר-שאת בשעה שהמניעים הכספיים האמורים מיוחסים לעורך-הדין, שזה עיסוקו ואין פסול בציפייתו לקבל שכר טירחה בעבור עבודתו." (ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, מיום 4.9.2014, פסקה 87).
לעניין תום הלב של תובעים ייצוגים קבע בית המשפט ברע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר שירותי אכיפה בע"מ, מיום 6.9.2017:
"סוף דבר: מוסד התובענה הייצוגית הוא מוסד חשוב הנועד לקדם את האינטרס הציבורי בנסיבות שונות, כפי שקבע המחוקק. בהתאם, אין לרפות ידיים מהגשתן של תובענות ייצוגיות ראויות, ואולם מאותם טעמים של אינטרס ציבורי, הכולל גם תום לב והגינות, עלינו לודא כי תובענות אשר אינן ראויות להיות מוגשות כייצוגיות, תוך הפרה ברורה של הוראות הדין ובחוסר תום לב משווע – לא יאושרו; וכן יש להרתיע תובעים מייצגים ובאי כוח עתידיים מהתנהגות דומה. " (פסקה נא).
בהבחנה מעניין גליזר ובהתייחס לשאלת תום הלב של המבקשים, אשר תיבחן בהמשך בהתאם לתנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, לא ניכר שהמבקשים נהגו בחוסר תום לב משווע או שהפרו את הדין כדי "לייצר" את העובדות המגבשות את התשתית העובדתית והמשפטית להגשת הבקשה לאישור. אין לקבל את טענת המשיבה לעניין הגדרת המבקשים כ"לקוח" ונראה, שמערכת היחסים הצרכנית בין המבקשים לבין המשיבה חוסים תחת פרט 1 לתוספת השנייה.
באשר לפרט 6 טוענת המשיבה, שבקשת האישור מבוססת על הנחות מרחיקות לכת בדבר האפשרות שהמשיבה גורמת למפגע סביבתי. לשיטתה, היא מנהלת מדיניות לפינוי פסולת ציוד אלקטרוני באמצעות גוף הפועל על פי החוק ובהתאם להסכמים. החריגה היחידה, לכל היותר, באה לידי ביטוי בגביית סך של 50 ₪, ואין הדבר מעלה קיומו של מפגע סביבתי, לא כל שכן כזה, המשליך על אחריותה.
גם בעניין זה יש לדחות את טענות המשיבה.
המבקשים לא הוכיחו קיומו של מפגע סביבתי ברור. אולם, קיומו של זה עולה ונדרש מכוח החוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני הקובע דרישת "עשה" כלפי משווקים, לנהל מדיניות לפינוי פסולת ציוד אלקטרוני ישן. הימנעות מניהול מדיניות כאמור או מיישומה בפועל, עולה כדי מחדל. בעניין זה קובע סעיף 2 לחוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), תשנ"ב-1992 (להלן – חוק למניעת מפגעים סביבתיים - תביעות אזרחיות) שכותרו "תובענה להוצאת צו" את סמכותו של בית המשפט להעניק צו עשה למניעת המפגע הסביבתי:
(א) לבקשת מי שנפגע או עלול להיפגע ממפגע סביבתי או לבקשת גוף או עמותה כאמור בסעיף 6, רשאי בית משפט לתת צו המורה למי שגורם או עומד לגרום מפגע סביבתי (להלן – גורם המפגע), לעשות אחד או יותר מאלה:
(1) להימנע מהמעשה הגורם או העומד לגרום למפגע הסביבתי, או להפסיק לעשותו;
(2) לתקן את המעוות או להחזיר את המצב לקדמותו עובר להיווצרות המפגע הסביבתי (להלן – תיקון המעוות);
(3) לעשות ככל הדרוש כדי למנוע הישנותו של המפגע הסביבתי.
(ב) "מעשה" – לרבות מחדל. (הדגשות הוספו).
ככל שיוכח, שהמשיבה אינה מיישמת את מדיניותה ובדרך של מחדל עלולה לגרום למפגע סביבתי, ניתן לראות בה גורם מפגע לצורך החלת החוק למניעת מפגעים סביבתיים - תביעות אזרחיות, כאשר המפגע הסביבתי טבוע בעצם החוק מושא בקשת האישור שעניינו פסולת ציוד אלקטרוני. כך, כפי שעולה מהגדרת "מפגע סביבתי" בחוק למניעת מפגעים סביבתיים - תביעות אזרחיות:
"מפגע סביבתי" – זיהום אויר, רעש, ריח, זיהום מים, זיהום מי-ים, זיהום על ידי פסולת, זיהום על ידי חומרים מסוכנים, זיהום על ידי קרינה, פגיעה בסביבה החופית, מפגע אסבסט, פגיעה באזור מוגן, פגיעה באילן מוכן או בעץ בוגר, פגיעה ביער או פגיעה בערך טבע מוגן, והכל כשהם בניגוד לחיקוק, לצו, לתכנית, לרשיון עסק או לכל היתר או רשיון אחר, או שיש בהם פגיעה בבריאותו של אדם או גרימת סבל ממשי לאדם."
לטענת המשיבה, גביית התשלום כשלעצמה אינה גורמת למפגע ואף אם נדרש תשלום שלא כדין בגין פינוי ציוד אלקטרוני ישן על ידי משווק, המשווק אינו גורם המפגע, שכן הוא מפנה את הפסולת.
טענת המשיבה נדחית.
גביית התשלום כשלעצמה, ייתכן שיוצרת מניעה מפני יישום הוראות הדין. מעבר לכך, מבקשת האישור עולה אפשרות, שהמשיבה לא נוקטת במדיניות המאפשרת פינוי פסולת, בין בתשלום ובין בכלל. ככל שכך ואף מבלי להידרש לסוגיית גביית התשלום, אם המבקשים יניחו תשתית רלוונטית לפיה, המשיבה נמנעת מניהול ויישום מדיניות ברורה של טיפול בציוד אלקטרוני שנועדה למנוע מפגע סביבתי, הרי שהדבר עולה כדי מחדל בגינו ניתן להגיש תובענה ייצוגיות לפי פרט 6.
בשים לב לטענות המשיבה לעניין פניה מוקדמת למשיבה יצוין, שהוראות סעיף 5 לחוק למניעת מפגעים סביבתיים - תביעות אזרחיות שכותרתו "הודעות טרם הגשת תובענה" קובע תקופה בת 60 ימים לפניה מוקדמת קודם להגשת התובענה:
לא יגיש אדם תובענה לפי סעיף 2, אלא לאחר שעברו 60 ימים מהיום שהוא הודיע לרשות ולגורם המפגע על כוונתו להגיש תובענה, והתקיימו שניים אלה:
(1) גורם המפגע לא נקט צעדים ממשיים להפסקת המפגע הסביבתי או למניעת הישנותו או לתיקון המעוות, לפי הענין;
(2) הרשות לא נקטה צעדים ממשיים על-פי סמכויותיה להפסקת המפגע הסביבתי או למניעת הישנותו או לתיקון המעוות, לפי הענין.
לאור האמור בסעיף 5, אכן מתעורר קושי על רקע העובדה, שהמבקשים הגישו את הבקשה לאישור בטרם הודיעו למשיבה או לרשות על כוונתם להגישה. אולם, יש להביא בחשבון, שעם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות בוטלו הסדרים קודמים שהיו קיימים בחוקים שונים ועיגנו את הזכות להגיש תובענה קבוצתית/ייצוגית. תחת זאת, קבע חוק תובענות ייצוגיות הסדר כולל ורחב להגשת תובענות ייצוגיות. כך למשל, בוטלו הסדרים קודמים שנקבעו בחוק הגנת הצרכן וחוק הבנקאות (סעיפים 32 ו- 33 לחוק תובענות ייצוגיות). חוק תובענות ייצוגיות שינה גם את ההסדרים לעניין תובענות ייצוגיות שהיו קיימים תחת החוק למניעת מפגעים סביבתיים - תביעות אזרחיות (סעיף 36 לחוק תובענות ייצוגיות). אך לא ביטלם באופן גורף. חוק מפגעים סביבתיים - תביעות אזרחיות, בנוסחו לאחר שנחקק חוק תובענות ייצוגיות, קובע את הזכות להגשת תובענה קבוצתית (במובחן מתובענה ייצוגית).
משענייננו בתובענה ייצוגית ולא בתובענה קבוצתית, אין להחיל את סעיף 5 לחוק מפגעים סביבתיים - תביעות אזרחיות ותחת זאת יש להחיל את ההסדרים הנורמטיביים להגשת תובענות ייצוגיות, שנקבעו בחוק תובענות ייצוגיות ובפסיקה הרלוונטית לתובענות ייצוגיות.
סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות קובע תנאי שענייננו, קיומה של עילת תביעה אישית וסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות מקנה לבית המשפט שיקול דעת האם לאשר את הגשת התובענה כייצוגית בהתקיים מספר תנאים נוספים: (1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; (2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; (3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; (4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.
קיימת מחלוקת בין הצדדים בדבר אופן הגשת בקשת האישור והשלכותיה על עילות התביעה ועל אישורה כתובענה ייצוגית. לטענת המשיבה, היא נוקטת בכל האמצעים, לרבות התקשרות עם גופים מוכרים ובעלי יכולת, על מנת לצאת ידי חובת קיום הוראות החוק, ועניינם של המבקשים "נתפר" לצורך הגשת התובענה, מבלי שיהא בו כדי להעיד על התנהלות המשיבה. המשיבה טוענת, כי התנהלות המבקשים יוצרת כלפיהם טענות הגנה ספציפיות של מניעות, השתק, היעדר הטעיה, "פברוק ראיות", אי פניה מוקדמת ועוד, באופן המעלה, שאין להם עילת תביעה אישית נגד המשיבה ולא ניתן ללמוד מעניינם על חברי הקבוצה הנטענת.
מנגד טוענים המבקשים, שתמונת המצב שמנסה המשיבה לצייר על מנת לחמוק מאחריותה עומדת בסתירה לעובדות ולמסמכים. המסמכים שהגישה המשיבה ל"הוכחת" תקינות התנהלותה, נולדו לאחר הגשת התובענה ועובדי המשיבה הרלוונטיים להוכחת טענותיה לא הגישו תצהיר מטעמה ולא הובאו לעדות. כל אלה מציגים תמונה של היעדר מדיניות ולחלופין, אי-יישום של מדיניות, ככל שהייתה כזו.
מדיניות המשיבה ויישומה בפועל
לטענת המשיבה, בעקבות החוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני ובמשך הזמן למן כניסתו לתוקף, גובשו נהלים וסדרי עבודה מתאימים ונעשו אצלה ואצל הגורמים עימם התקשרה לצורך קיום חובותיה, התאמות ותדרוכים על מנת להטמיע את הוראות החוק. בין היתר, גובש תסריט שיחה על פיו, במסגרת שיחה טלפונית לתיאום מועד לאספקת מוצר חדש, מעלים נציגי המשיבה באופן יזום את האפשרות העומדת בפני הלקוח, למסור למוביל את המוצר הישן ללא עלות. לאחר מועד האספקה ובמקרה שבו נתבקש פינוי של המוצר הישן, נוצר קשר טלפוני עם הלקוח, כדי לוודאי ביצוע אספקה ופינוי כנדרש וכמתחייב על פי חוק. עוד טוענת המשיבה, שהיא כמו גם הגורמים איתם התקשרה, מעבירים תדריכים שונים לעובדים, תוך החתמתם על מסמך המכונה "נוהל פינוי מוצר ישן", אשר כתוב בו מפורשות, כי על פי חוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני, הפינוי אינו כרוך בתשלום. המשיבה אף מבצעת מדגמים יזומים בנוגע לשביעות רצון כדי לעקוב אחר ביצוע הפינוי על ידי המובילים מטעמה ובהמשך להגשת התובענה דנן, הוחלט על ידי כל הגורמים הנוגעים בדבר לרענן, מעת לעת, את הנהלים הקיימים בעניין פינוי מוצרים ישנים בקרב העובדים.
המשיבה הציגה מסמכים המוכיחים, לטענתה, את היערכותה ופעילותה לצורך יישום הוראות החוק. בין היתר, הציגה המשיבה הסכם התקשרות משנת 2004 בינה לבין סלע מסחר ולוגיסטיקה (1999) בע"מ וסלע ש.ג. מסחר בע"מ (להלן יחד – סלע). במסגרת התקשרות זו אחראית סלע על אספקה והפצת מוצרים ללקוחות המשיבה. הסכם אחר שצירפה המשיבה הוא הסכם התקשרות מיום 21.7.2014 בין חברת לוגיסטים שהיא חברת בת של סלע (להלן – לוגיסטים) לבין חברת אקומיוניטי - תאגיד חברתי פסולת אלקטרונית בע"מ, אשר הוכרה על ידי המשרד לאיכות הסביבה לצורך יישום החוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני (להלן – אקומיוניטי ), המסדיר ביניהן את נושא פינוי פסולת ציוד אלקטרוני בעת אספקת מוצרים למשקי בית. מהסכם נוסף שהציגה המשיבה עולה, שבשנת 2015 המשיבה התקשרה באופן ישיר עם חברת אקומיוניטי בהתאם לנוסח ההתקשרות המאושר על ידי המשרד לאיכות הסביבה. בנוסף לאלה, הציגה המשיבה, מסמכים שעניינם בנהלים, הוראות והנחיות להטמעת החוק.
המסמכים עליהם נסמכת המשיבה אינם רלוונטיים לתקופה שקדמה להגשת בקשת האישור ולא ניתן ללמוד מהם על מדיניות המשיבה בשנים הרלוונטיות לבקשת האישור, לא כל שכן על יישומה בפועל. הסכם ההתקשרות בין לוגיסטים לאקומיוניטי אינו מציין דבר לגבי המשיבה, ולא ניתן לקבוע על פיו, שהמשיבה הייתה צד רלוונטי להסכם. זאת ניתן ללמוד, בין היתר, מעדותו של מר צחי עין-גל, מנכ"ל חברת אקומיוניטי:
"ש. כתוב פה תוספת להסכם מיום 21.7.2014. אז למען הסדר הטוב, בוא נדבר רגע על ההסכם מ-21.7.2014.
ת. זה הסכם בין אקומיוניטי ללוגיסטים הפצה.
ש. הבנתי ואתה יכול להראות לי בהסכם מ- 21 ביולי את השם ניופאן מופיע?
ת. אני יכול.
ש. קח גם את ההסכם ותראה. יש לך את ההסכם פה? הנה ההסכם, תראה לי בבקשה איפה השם ניופאן מופיע.
ת. אני לא רואה היכן ניופאן מופיע אבל אני יכול לומר,
ש. שניה, זה מה ששאלתי. זאת הייתה השאלה. השאלה השנייה היא תראה בבקשה בתוספת איפה השם ניופאן מופיע.
...
ש. תאמר לי בבקשה, מה הייתה הסיבה שהיה צריך תוספת להסכם מיולי?
ת. אני אומר לך, אני בעצם כמנכ"ל תאגיד מחזור עושה את ההסכם המרכזי מול ניופאן כיבואן בדיוק כמו שעשיתי עם חברת אלקטרה, שגם אותה מוביל סלע לוגיסטים ובעצם ההסכם הזה הוא לא רק עבור חברה אחת ולכן לא הופיע רק ניופאן ובעצם יש בהתקשרות ביני לבין ה, זה בעצם משולש שיש בו את היבואן שהוא בעצם המקור המממן, משווק ואותי כתאגיד ואת חברת ההובלה. זה חיבור שבעצם אני יש לי הסדר מול חברת ההובלה. אני משלם החזר על האיסוף הזה. אני צריך שיהיה לי הסכם מול חברת הובלה שבעצם מגדיר את הפרמטרים שאני צריך. לדעת כמה נאסף, מה המקור של האיסוף. יש רשימה של דרישות שאני דורש מחברת ההובלה שתספק לי.
ש. הבנתי.
ת. וגם אני צריך לשלם לה בעבור זה שאני רואה את הפריטים שנאספו, ונאספו פריטים רבים מידי חודש.
ש. אז אני רוצה רגע לשאול אותך לגבי נספח 11 פה. זה הדוח שאתה מדבר עליו, כן?
ת. נספח 11 העתק דוח המפרט כמויות של מוצרים שפונו מלקוחות, מוצרי ניופאן בעת אספקת מוצר. אוקיי.
...
ש. תאמר לי בבקשה, איזה פרטים לפי החוק צריך לרשום בתוך הדוח הזה?
ת. אני לעצם העניין, בהסכם אל מול חברת ההובלה הייתה לי הגדרה מאוד ברורה שמגדירה לחברת ההובלה, ועל זה אני ציפיתי כמנכ"ל שהיא תיישם. אחד, נאסף מכל לקוח שמבקש פינוי ובחינם, לא נקבע כסף, ואני מקבל בסוף את הפריטים שנאספו ובגינם הוא מקבל החזר על ההוצאה. זה מהות כל הדרישה שלי מחברת ההובלה.
ש. כל פריט שנאסף צריך להירשם פה?
ת. מה שאני משלם זה על מה שהביאו לי ובגין זה אני משלם.
ש. כלומר אתה לא יודע אם כל פריט בכלל רשום פה.
ת. אני לא ביקשתי כל פריט. אני ביקשתי מה שהביאו לי בגין זה אני משלם. מהות ההסכם שלי – בגין איסוף אני נותן החזר על ההוצאה, וחובתה של חברת ההובלה כלפי לאסוף מכל לקוח שמבקש פינוי, שייקחו ללא עלות וללא תמורה את הפינוי מביתו וזה מהות ההתקשרות שלי עם חברת ההובלה.
...
ש. לפני כמה דקות הסברת שבעצם הדבר היחיד שמעניין אותך זה שהם ירשמו את מה שהם מביאים אליך.
...
ש. הוא אמר הרשימה מבטאת רק את מה שמביאים אליו, הוא לא יודע, הוא אמר אין לו אחריות שזאת הרשימה המלאה. נכון?
ת. כן." (עמ' 37-34 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).
כפי שהסביר מר עין-גל, לאקומיוניטי היו קשרים עם יבואנים ומשווקים רבים ומהות ההסכמות בין אקומיוניטי ללוגיסטים ברורה. אולם לא ניתן להסיק בהכרח, שהמשיבה הייתה צד רלוונטי להסכם שבין אקומיוניטי ללוגיסטים ולא מן הנמנע, שהסכם זה בו נתלית המשיבה קשור ליבואן או למשווק אחר.
הסכם ההתקשרות של המשיבה עם אקומיוניטי הוא משנת 2015, מה שמעלה כאפשרות, שהמשיבה כלל לא נקשרה עם גוף היישום עד שנת 2015. זאת חרף העובדה, שהחוק נכנס לתוקף 9 חודשים קודם לכן.
רשימת המוצרים שפונו על ידי לוגיסטים (נספח 11 לתשובת המשיבה לבקשת האישור) נכונה ורלוונטית לשנת 2015. לא הוגשו רשימות דומות, הרלוונטיות לתקופה של בקשת האישור וכלל לא ידוע האם בזמנים הרלוונטיים לבקשת האישור היה מצד המשיבה פיקוח או האם לקוחות המשיבה שביקשו פינוי, אכן נרשמו בהטפסים שהציגה המשיבה. המשיבה אף לא הציגה מסמכים מהם ניתן לערוך השוואה והתאמה בין רשימת הלקוחות שרכשו מוצרים לבין פינוי המוצרים והתשלום שהועבר בגינם לחברת ההובלה במסגרת ההסכמים המשולשים האמורים. כך ייתכן, שמובילים מסוימים מטעם המשיבה קיבלו תשלום נפרד או לחלופין קיבלו תשלום גדול יותר מלקוחות באופן פרטי עבור פינוי פריטים שכלל לא נרשמו בטופס הפינוי.
התקשרות המשיבה בהסכמים עם אותם גורמים, לבדה, אינה הוכחה לקיום חובות המשיבה על פי החוק. המשיבה לא הציגה מסמכים מהם ניתן ללמוד, שניהלה מערך ומדיניות של פינוי פסולת מלקוחותיה ונראה, שקודם להגשת בקשת האישור לא הייתה מדיניות סדורה לטיפול בפינוי פסולת ציוד אלקטרוני מלקוחות, לא כל שכן, יושמה מדיניות כאמור, ככל שהייתה.
המשיבה עומדת על כך, שעניינם של המבקשים היה מקרה חריג שאינו מעיד על הכלל והוא תוצאה של "יצירת עובדות" על ידי המבקשים. התשתית העובדתית שהניחו הצדדים מעלה תמונה שונה מזו שטוענת לה המשיבה.
המשיבה סיפקה למבקשים את מסך הטלוויזיה שרכשו באמצעות נהג ומוביל עצמאי, מר עיסא סולימאן, שהיה קבלן משנה של חברת סלע ואליו נלווה מר אניס עאמר (להלן , בהתאמה – מר סולימאן ו מר עאמר). מר עאמר הוא שהוביל את המסך החדש מהמשאית אל תוך ביתם של המבקשים ומר סולימאן נותר במשאית במרחק של מטרים ספורים מהבית.
אין מחלוקת, שמר עאמר קיבל מהמבקשים סך של 50 ₪ עבור פינוי המסך הישן וחתם, כך לטענת המשיבה, על מסמך קבלה, תוך שימוש בשמו של מר סולימאן וחרף העובדה, שתודרך על ידי מר סולימאן, שלא לגבות תשלום בגין פינוי המוצר הישן (סעיף 77 לתשובת המשיבה לבקשת האישור). לטענת המשיבה, פרטים אלה נודעו לה, לאחר בירור שביצעה עקב הגשת בקשת האישור.
חרף טענת המשיבה לפיה, המקרה של המבקשים היה חריג, מחקירתו של מר סולימאן עולה, שמלבד המקרה של המבקשים, היו פינויים נוספים שגם לגביהם לא קיים רישום של פינוי ציוד אלקטרוני ולא ניתן לדעת לגביהם, אם נגבה בהם תשלום, אם לאו:
"ש. באותו יום שהבאתם, אתה זוכר את הגברת הזאת, גב' אלסנר?
ת. כן.
ש. מי שנכנס אליהם הביתה זה היה רק אניס?
ת. כן.
ש. ואניס יצא עם המסך והכניס אותו למשאית?
ת. נכון.
ש. ובאותו יום היו לכם עוד הובלות?
ת. כן.
ש. ש. עכשיו, שאתה מכניס את המכשיר, הנחו אותך, קיבלת תדריך הרי, הנחו אותך לבצע רישום מאיפה לקחת את המכשיר?
ת. ברגע שאתה נכנס לבית, זה היה מוצב, במקום שלו, מונח כאילו בחוץ שתיקח ישר למשאית.
ש. זאת לא הטענה שלי. אני עכשיו רוצה רגע לדבר על הנושא של הרישומים. אתה אחראי לפינוי, אנחנו אמרנו שיודעים שצריך לבצע פינוי חינם. ועכשיו לוקחים את המסך ומכניסים למשאית ולאיפה לוקחים אותו?
ת. למקום שזורקים ברזל כאילו.
ש. למקום שזורקים ברזל, הבנתי. ולפני שהולכים למקום שזורקים ברזל, רושמים אותו על דף?
ת. זה כן.
ש. איפה הדף הזה?
ת. זה מופיע אצלם בחברה, בלוגיסטים, מופיע אצלם.
ש. אז שניה, בוא נעצור, אני לא רוצה לבלבל אותך, אני רוצה שיהיה לך זמן לענות, אוקיי?
ת. כן.
ש. לקחנו א המכשיר, נעזוב רגע מה קרה לפני, העמסנו את זה על המשאית, נסענו ושמנו את זה אצל ההוא של הברזל.
ת. כן.
ש. עכשיו השאלה שלי התמקדה, ואם זה לא ברור, תעצור אותי. מה לוגיסטים מקבלים ממך שהם יודעים שאתה ביצעת פינוי חינם של מסך?
ת. כשאני מחזיר את זה לשם, הם נותנים לי פתק שאני החזרתי כמות מסוימת של מוצרים.
ש. איזה פתק? איפה הפתק הזה? איך הוא נראה? זה כאילו דף שכותבים עליו את כל ההובלות שעשית?
ת. לא. זה דף מרובע עם מספרים כמה ברזל אני החזרתי לחברה, להוא של הברזל.
ש. להוא של הברזל, כמה ברזל הבאת להוא של הברזל. זה יותר מעניין עכשיו. וכל הרישומים האלה, יש לך איזה שהוא ריכוז חודשי של מה שתה פינית?
ת. כן.
ש. ואיפה הריכוז החודשי הזה?
ת. במשאית.
ש. ואתה נותן אותו ללוגיסטים או לניופאן?
ת. יש להם, ללוגיסטים.
ש. ללוגיסטים.
ת. כן.
ש. כלומר ללוגיסטים אמור להיות רישום של כל הפינויים שעשית אותו יום.
ת. כן.
ש. אוקיי. ואת הרישומים האלה, תראה אתה לא חייב להכיר את זה אבל אני אראה לך משהו שאנחנו קיבלנו. אני מראה לו את נספח 11, בסדר? העתק דוח המפרט כמויות של מוצרים שפונו של לקוחות מוצרי ניופאן בעת אספקת מוצר חדש ללא עלות.
ת. כן.
ש. ויש פה רשימה. אתה מכיר את הדוח הזה.
ת. לא.
ש. לא מכיר אותו. איזה דוח אתה כן מכיר?
ת. זה דוח של משרדים, זה לא של הנהגים.
ש. הבנתי, אבל אתה נותן את הרשימה שלך ומוסר אותה,
ת. כן, אני מוסר רשימה בלי שם של לקוח, בלי כתובת, בלי שום דבר, רק כמות מסוימת של המוצרים ש,
ש. רגע, לאט, אתה נותן את הרשימה בלי שם לקוח.
ת. כן.
ש. ובלי,
ת. זה רק כמות של המוצרים שהחזרתי. זה הפתק שרשום כאילו,
ש. כלומר על הפתק שאתה מחזיר ללוגיסטים כתוב ככה: 7 טלוויזיות למשל,
ת. כן.
ש. הלך לברזל.
ת. כן.
כב' השופט: זה פתק שאתה מקבל מהברזל.
ת. כן. אבל לא רשום שם אם זה טלוויזיה או מכונת כביסה או מייבש. זה מוצרים.
כב' השופט: סיכום.
ת. כן." (עמ' 43-41 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).
מר סולימאן העיד, שבאותו יום בו ביצעו את האספקה והפינוי מביתם של המבקשים ביצעו פינויים נוספים. המשיבה לא הניחה כל תשתית ראייתית לגבי אותם פינויים ולגבי ההחזרה של כמות המוצרים הנוספים שפונו באותו יום.
קושי נוסף שמתעורר לגבי היחס שבין המקרה הפרטני של המבקשים לבין טענות המשיבה בדבר מדיניות של יישום ופיקוח, עולה מעדותו של מר אבי אייל, מנכ"ל חברת לוגיסטים:
"ש. אז אני עכשיו מפנה אותך שוב חזרה לדוח נספח 11 ואני מבקש שתראה לי את הפינוי לפי התאריך, לא צריך להסתובב שם יותר מדי, יש שם תאריכים. לך לפי התאריך ותראה לי את הפינוי שבוצע ממשפחת אלסנר.
ת. באיזה תאריך זה היה?
ש. אני אגיד לך, 25 לפברואר 2015.
ת. אבל אתה הולך למקרה שהנהג (מר סולימאן) לקח את זה ולא הודיע לנו.
ש. סליחה, דקה,
ת. אתה הולך למקרה שהוא לא אמר לנו.
ש. הנהג (מר סולימאן) לא אמר לכם או המוביל (מר עאמר) לא הודיע לכם? אמר פה הנהג קודם שהוא מדווח לכם.
ת. המוביל הזה לא הודיע לנו.
ש. סליחה, עכשיו,
ת. אבל ברוך השם זה מקרה בודד.
ש. ממש לא ברור לי.
ת. זה מאוד ברור.
ש. עכשיו אני אשאל אותך את השאלה. הטענה שלכם הייתה שהמוביל, הסבל, זה שנכנס לבית, לקח את החמישים שקל ואסור היה לו.
ת. נכון.
ש. אבל הוא מעלה את הטלוויזיה לתוך משאית.
ת. נכון.
ש. ובמשאית יש מישהו (מר סולימאן) שאתה סומך עליו, נכון?
ת. נכון.
ש. והרישום הזה אמור לחזור אליך. נכון?
ת. נכון.
ש. והוא אמור למצוא ביטוי בדוח שאתה מוציא. ועכשיו מה שאני מבקש זה דבר פשוט, שהוא לא מחייב בדיקה מאוד מסובכת, זה שתראה לי לפי התאריך את הפינוי ממשפחת אלסנר.
ת. אבל אנחנו כבר מבינים שהוא לא עשה את זה.
ש. מי זה הוא?
ת. הנהג. העוזר נהג.
ש. סליחה אבל לא העוזר נהג (המוביל - מר עאמר) היה צריך,
ת. גם הנהג היה צריך לדווח.
ש. נכון, כלומר גם הנהג לא היה בסדר.
ת. הוא לא היה בסדר. אבל לא בסדר מקומי.
ש. אתה יודע שהוא לא בסדר מקומי?
...
ש. אתה מסכים איתי שאין לך רישום של שיחת טלפון אליהם?
ת. לא.
ש. יש לך?
ת. אני יכול לחפש.
ש. זה בסדר גמור. שתיים אתה אומר המוביל התנהג שלא כשורה.
ת. נכון.
ש. שלוש, אתה אומר גם הנהג התנהג שלא כשורה.
...
כב' השופט: אבל האם אנחנו יודעים שהוא לקח את זה לאשדוד שם, את הטלוויזיה? כי זה שני דברים שונים, יש את ה,
ת. לא מצליח להבין. הוא לא חייב , אגב, להחזיר את זה לאשדוד.
כב' השופט: לא, הוא אמר, הוא היה פה ואמר שהוא לוקח לאשדוד, יש עוד מקום שלוקחים אליו את המוצרים?
ת. את המוצרים מחזירים לאתר גריטה באשדוד.
כב' השופט: באשדוד.
ת. באשדוד. אבל הם גם יכולים למכור אותם לשימוש חוזר, זה בסדר. הם לא חייבים להחזיר לי את זה.
כב' השופט: לאיפה למכור אותם?
ת. לכל מיני מקומות.
כב' השופט: זה שנותנים את זה לאשדוד לא מקבלים על זה כסף?
ת. מקבלים על זה כסף.
ש. מי מקבל כסף?
ת. אני, ואני מפצה את הנהג על זה.
כב' השופט: וזה לא מעניין אותך שהוא יגיע לאשדוד? זה לא חשוב לך? זה לא משנה לך?
ת. זה לא חשוב לי. חשוב לי לדעת כמה הוא פינה, כמה הוא חייב היה להחזיר לי, כמה הוא החזיר לי ועל זה הוא מקבל כסף, ועל מה שהוא לא החזיר הוא מקבל קנס. עכשיו תשאלו אם שווה לו להעביר את זה,
כב' השופט: ועל זה הוא קיבל קנס, על אלסנר?
ת. אני אפילו לא יודע אם הוא פינה או לא פינה. אם הוא לא דיווח. אם הוא לא פעל כמו שצריך, אז,
ת. אני לא יודע. לא רוצה להגיד לך,
כב' השופט: אתה לא יודע. אוקיי.
ש. רגע, אתה הכנת את התצהיר פה. זה לא היה נראה לך נקודה חשובה לדעת אם הוא דיווח או לא דיווח על אלסנר?
ת. לא.
ש. למה לא?
ת. לא יודע, אין לי תשובה כרגע.
ש. שאלו אותך את השאלה הזאת?
ת. לא יודע, אין לי תשובה כרגע.
ש. שאלו אותך את השאלה הזאת?
ת. לא זוכר.
ש. ביקשו ממך לראות את הרישומים?
ת. הבאנו את כל הרישומים שיש לנו.
...
ש. הבנתי. וכשגיליתם שיש פה נהג סורר או מוביל סורר עשיתם בדיקה אחורה למה זה קרה ואם זה קרה בעוד מקרים?
ת. לא הבנתי את השאלה.
ש. אמרת הרי שאתם מטפלים בזה משמעתית.
ת. אנחנו מטפלים בהם משמעתית. הם מקבלים קנסות.
ש. בסדר, אני מכבד את זה. ראית פה מקרה שלשיטתך הוא מקרה פסול.
ת. המקרה הזה הגיע אלינו כבר כתביעה. אם היה מגיע לפני כן תלונה אלינו לחברה, אז היינו מחזירים ללקוח כסף, מזמינים את הנהג לשיחה. הוא הגיע אליי כבר כתביעה, אני מטפל בזה בבית משפט.
ש. אם הוא מגיע כתביעה אתה לא עושה בירור? זה מה שאתה אומר.
ת. עשינו בירור.
ש. עשיתם בירור?
ת. זה הבירור עכשיו.
ש. לא, זה לא הבירור. שוב אני מחפש עניינית.
ת. אני אגיד לך עניינית.
ש. אתה בדקת את המקרה?
ת. אני אגיד לך עניינית. לאן שאתה חותר, הוא לא נכון. אנחנו מודים מראש שההתנהגות של הנהג הזה לא הייתה תקינה.
ש. של הנהג או של המוביל?
ת. סיים שיט מבחינתי. היא לא הייתה תקינה. אז אני לא מבין, מה אתה מנסה להוכיח משהו שהוא לא תקין כשאני אומר לך שהוא לא תקין? הוא לא תקין." (עמ' 50-47 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).
מעדותו של מר אבי אייל עולה, שהמשיבה מודה בהתנהלות שאינה כדין הן של מר עמאר והן של מר סולימאן. עדותו של מר אייל עומדת בסתירה לטענת המשיבה בתשובתה לבקשת האישור לפיה, התנהלותו של מר עאמר וגביית התשלום על ידו נעשתה בניגוד להנחיותיו של מר סולימאן (פסקה 77). המשיבה לא הניחה תשתית ראייתית המצביעה על רישום הפינוי שבוצע אצל המבקשים ונראה, שכלל לא ניהלה מערך פיקוח על פעילותם של מר סולימאן ומר עאמר, המובילים מטעמה, לא במסגרת ניהולה השוטף ולא באופן פרטני ובדיעבד. המשיבה אף לא ביררה מול המובילים כיצד התנהלו יתר ההובלות שנעשו באותו יום והאם הם גבו תשלום מלקוחות אחרים. למעשה, המשיבה לא הניחה כל תשתית עובדתית רלוונטית לקיומו של מערך פיקוח ליישום הנהלים להם טוענת המשיבה. כפי שעולה מעדותו של מר אבי אייל:
"ש. אז עכשיו יש לי שתי שאלות לגבי התהליך אצלכם. קראתי את התצהיר שלך, הבנתי, יש לך שיחות, יש לך זה.. משפחת אלסנר שפינו ממנה, אתה יכול להראות לי בבקשה רישום של השיחה שנערכה איתה לגבי הפינוי. אמרת שיש לכם תסריט שיחה, אתה מדברים, אומרים רוצים פינוי, אתם לא רוצים פינוי. אתה יכול להראות לי רישום כזה?
ת. אין לי מושג, לא בדקתי את זה, זה גם לא רלוונטי.
ש. למה זה לא רלוונטי?
ת. כי התהליך הוא לא תהליך אחוד. בתהליך יש לקוחות שלפעמים אני מקבל את זה מתואם מהחנויות גם. זה לא רלוונטי הסיפור הזה. בסוף הנהג שמגיע ללקוח חייב לפנות את המוצר בחינם. על פי הכללים שנתנו לו.
ש. הבנתי. אתה יכול להראות לי את הכללים שנתתם לו?
ת. כן.
ש. תראה לי אותם בנספחים.
...
ש. אתה יכול להראות לי בבקשה נוהל כזה שהוא מתאריך שקודם ליוני 2015?
ת. לא יודע.
ש. אני אסביר לך למה אני שואל את השאלה בצורה כזאת, אוקיי?
ת. אוקיי.
...
ש. אני אומר לך שכל מה שצירפת פה זה אחרי התובענה הייצוגית ואני מבקש ממך לעזור לי,
ת. שלילי.
ש. אני מבקש שתעזור לי למצוא משהו שהוא לפני התובענה הייצוגית.
ת. מהדוחות, אתה יכול לראות מהדוחות.
ש. ביקשתי פה, הרי נוהל פינוי, הנה, יש אנשים שחתומים על נוהל פינוי למשל. תראה לי מישהו שחתום על נוהל פינוי לפני יוני 2015 ממה שצירפת פה.
ת. אין לי. אין לי פה. אני לא יודע להגיד לך." (עמ' 47-46 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).
מחדלי המשיבה והגורמים מטעמה אינם מצטמצמים לפעילות המובילים וניכר, שגם בקרב המוכרנים מטעמה קיימים מחדלים ביישום הוראות החוק.
עוד קודם להגעת המובילים לצורך הבאת מסך הטלוויזיה החדש ופינוי המסך הישן, פנו המבקשים למשיבה בבקשה לפנות את המסך הישן. פניה כאמור נלמדת מתמליל שיחתו הטלפונית של המבקש עם נציג המשיבה, מר לירן אוחיון, עימו ביצעו המבקשים את עסקת המכירה (נספח ד לבקשת האישור):
"לקוח: יש לי עוד בקשה אליך...
לירן: כן.
לקוח: מחר יגיעו המובילים להביא את המסך.
לירן: נו...
לקוח: אני... אתה יכול לבקש מהם שייקחו את הטלוויזיה הישנה שיש לי על הקיר?
...
לירן: אמרתי לך תיתן להם איזה טיפ. אה המובילים הם לא לוקחים כלום המתקין אולי יעשה איתך איזה משהו תיתן לו איזה 50 שקל הוא יוריד לך את זה.
...
לירן: המתקין תדבר איתו אולי ייקח את זה.
לקוח: אבל למה שהמובילים לא יקחו
לירן: המובילים שמים מוצר והולכים, הם לא...
לקוח: מבין, אני מבין שיש איזה הוראה חדשה שהמובילים באים לקחת את החדשה מחויבים לקחת את הישנה...
לירן: כן...
לקוח: אתה יודע משהו כזה?
לירן: לא רק על מקררים רק על מקררים אני יודע את זה לא על טלוויזיות.
לקוח: איך?
לירן: אסור להם לגעת בהתקנות אתה מבין? אסור להם לגעת הם לא מתקינים.
לקוח: אני לא מדבר על התקנות אני מדבר...
לירן: המסך ירד המסך הוא נמצא למטה? הוא לא נמצא על הקיר?
לקוח: המסך נמצא על הקיר שזה אין שום אתה יודע הוא לוקח את המסך מרים אותו מהמתן שעליו הוא תולה.
לירן: זה אסור לו... זה העניין שאסור לו אני יודע את זה בוודאות שאסור לו. אתה מבין? אסור לו לגעת בזה הוא לא קשור לעבודה הזאת, אם אתה תדבר איתו תגיד קח כמה שקלים קטנים ותיתן לו אני מאמין שהוא יגיד לך זה הכסף השחור שלו אני מאמין שהוא לא יגיד לךךךךך הוא 'לא' אבל אהההה זה נראה לי ה.... אני יודע שזה בדרך כלל על מסכים הם לא עושים את זה לצערי הרב.
לקוח: או קיי.
לירן: בסדר? אה תיתן לו כמה שקלים הוא יעשה את זה וייקח את זה..." (הדגשות הוספו).
משיחת הטלפון האמורה, שהתנהלה קודם לפינוי מסך הטלוויזיה, נראה, שנציג המשיבה כלל לא ידע על קיומה של מדיניות פינוי לה טוענת המשיבה. מדבריו של מר אוחיון ניכר , שדווקא השיטה של גביית תשלום ב"כסף שחור" היא זו אשר הייתה ידוע לו.
המשיבה, נמנעה מהגשת תצהיר מטעמו של מר עאמר שגבה את התשלום כמו גם מטעמו של מר אוחיון.
בניסיון נוסף להבין, האם עניינם של המבקשים הוא מקרה חריג יחיד, הציגו המבקשים את תמלילי השיחות הנוספות שניהלו המבקשים עם סניפים אחרים של המשיבה. בשיחה שניהלה המבקשת עם סניף אחר וביקשה לברר את האפשרות להחזיר ציוד אלקטרוני ישן בעת רכישת מוצר דומה חדש, קיבלה מנציג המשיבה את התשובות הבאות (נספח ה לבקשת האישור):
"לקוח: שלום בוקר טוב רציתי לשאול בבקשה אם אני יכולה לבוא יש לכם טוסטר אובן, נכון?
נציג: כן.
לקוח: אני רוצה לבוא לקנות אחד חדש, שלי נגמר ולהביא את הישן אליכם, אפשרות?
נציג: מה את רוצה לתקן את הישן?
לקוח: לא לא לא, לא להביא אותו פשוט מאוד כשאני באה.
נציג: אין לך מה להביא... (מילים לא ברורות).
לקוח: מה זה?
נציג: אין לך מה להביא את הישן את מוזמנת לבוא ולרכוש אחד אבל עם הישן אין לך מה לעשות.
לקוח: אבל כמה שידוע לי אני לא יכולה לזרוק אותו סתם לרחוב אני חשבתי שלפי החוק החדש אתם אוספים את...
נציג: אנחנו לא מקבלים שום מוצרי חשמל.
לקוח: אתם לא מש... אתם לא מש... אתם לא מקבלים מוצרי חשמל ישנים?
נציג: לא." (הדגשות הוספו).
שיחות הטלפון שניהלו המבקשים עם נציגי המשיבה נועדו לשקף את מדיניות המשיבה. אף אם השיחות התנהלו באופן מכוון לצורך ניהול תובענה ייצוגית, אין הדבר מייתר את תוכן הדברים שנאמרו בהן. דברי הנציגים בשיחות הטלפון הם אך חיזוק למדיניות שהוצגה בפני המבקשים בעניינם הפרטי, המצטרפים להתנהלות המובילים ומחזקים את טענת המבקשים לכך, שהמשיבה לא יידעה את לקוחותיה, לא במסגרת שלטים בסניפים ולא במסגרת אתר האינטרנט, על מדיניות לפינוי ציוד אלקטרוני ישן.
נציג המשיבה, מר דניאל פיקובסקי, מנהל שירות ותפעול במשיבה, לא שפך אור על המקרה הספציפי של המבקשים או על מדיניות המשיבה:
"ש. מר פיקובסקי, את המקרה הספציפי של משפחת אלסנר אתה מכיר מידיעה אישית או מתוך רישומים, מתוך עדויות, תצהירים?
ת. מתוך התנהלות שלאחר מכן, כן.
ש. הבנתי. את המוכרן בחנות שהם קנו, לירן או לירון אוחיון, אתה מכיר?
ת. לא באופן אישי.
ש. שוחחת איתו?
ת. לא.
ש. מישהו מכם שוחח איתו אחרי הגשת התביעה?
ת. מי זה מישהו מכם?
ש. מישהו מטעם ניופאן?
ת. יכול להיות, אין לי מושג.
ש. הבנתי. אתה היית מעורב באיזה שהוא ניסיון להביא אותו לעדות פה?
ת. לא.
ש. כי בסופו של דבר הוא קצת כוכב האירוע.
ת. לא, לא, ממש לא.
ש. הבנתי, עם המוכרנים בחנויות האחרות שהגישו פה תצהירים ששוחחו איתם, החנות בגבעת ברנר, שוחחת עם החנות?
ת. לא.
ש. לא בדקת. אתה שוחחת בכלל עם החנות הספציפית בראשון לציון, לגבי הנושא של שילוט בחנות, אתה יודע, הנושא של הנהלים, שוחחת איתם?
ת. אני לא שוחחתי איתם באופן אישי, יש סיבה לכך, אני גם אסביר מהי. אני נכנסתי בנעליו של מי שטיפל בזה לפני, איתן הראל, שחלה והיום הוא בריא ברוך השם, הכל בסדר. רפואה שלמה. ולמעשה מי שטיפל בכל העניין הזה זה הוא, אני נכנסתי לנעליו בינואר 2017, כשהוא עזב את ניופאן, ואני למעשה, המשכתי לגלגל את העניינים, כשבעצם זה כבר היה גמור, לא היה כבר מה לגלגל.
ש. הבנתי. אגב, שוחחת איתו?
ת. עם מי, עם איתן הראל? לא." (עמ' 54-53 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).
מעדותו של מר ליפובסקי, שכאמור לא ידע להשיב על אופן התנהלות המשיבה לצורך בירור האירוע הספציפי של המבקשים, אף עולה , שהמשיבה לא ערכה בירור רוחבי יותר לגבי אופן יישום המדיניות , עליה היא מצהירה, בקרב עובדיה:
"ש. החלק השני הוא נושא השלט בחנות. עלתה טענה שלא היה שלט בחנות שמצביע על זכות הפינוי בחינם. אתה בדקת מול החנות אם היה שלט או לא היה שלט?
ת. מתי?
ש. במועד הרלוונטי.
ת. במועד הרלוונטי לא בדקתי כי לא התעסקתי עם זה.
ש. לא אם אתה במועד הרלוונטי בדקת. האם בדקת גם בנקודת זמן מאוחרת יותר אחורה, לגבי המועד הרלוונטי לתביעה הזאת?
ת. לא, לא בדקתי.
ש. את הצילומים אגב שצירפתם, אתה צילמת?
ת. לא.
ש. אתה יודע מי צילם אותם?
ת. לא.
ש. החלק השלישי הוא, החוליה השלישית היא בעצם המוכרנים בחנות. המוכרן בחנות צריך לדעת שיש פינוי חינם. אתה מסכים איתי?
ת. מסכים במאה אחוז.
ש. אז אני חוזר עבור עצמי ועבורך, אמרנו שלא שוחחת עם לירן, ועכשיו אתה לא יודע מה הוא אמר ומה הוא לא אמר.
ת. נכון.
...
ש. כלומר גם נושא הרישום של הפינוי הזה ברישומים שלוגיסטים נתנו לכם לגבי התקופה הרלוונטית לא בדקת אני מניח.
ת. האמת שאין לי מה לעשות איתם. הרישומים שלוגיסטים עושים זה בינם לבין אקומיוניטי. הם לא אצלי. מה שאני עושה מול אקומיוניטי זה אני מדווח להם שמכרתי. זה הדבר היחיד שלי כניופאן יש קשר מול אקומיוניטי.
ש. טוב, ולך יש איזו שהיא ביקורת על התהליך הזה? אתה זה שאחראי כמשווק על פי החוק. אתה לא מעביר את כל האחריות בלי לבדוק שעושים את מה שצריך.
ת. תראה, אלף אם לא היו עושים כמו שצריך, אני מניח שהיינו יודעים מזה. זה היה צץ באיזה שהוא מקום. כל עוד העסק זורם והעסק שקט ואין תלונות ואף אחד לא מתלונן, וסלע מדווחים למי שצריך, ואני מדווח לאקומיוניטי וסלע מדווח למי שצריך, העסק מנגן ורץ. איזה סוג של ביקורת אמורים לעשות פה? הרי יש את הביקורת, אני לא יודע מי עושה אותה, אבל יש את הביקורת מול מה שמכרנו מול מה שלוגיסטים מעבירים אחר כך למרכז גריטה. יש ביקורות שנעשות, אני לא צריך להיכנס לזה.
ש. מי עושה את הביקורת הזאת?
ת. אני לא יודע. אבל אני מניח שיש סוג של ביקורת.
ש. זה בתוך ניופאן?
ת. לא, לא, מחוץ לניופאן, ברור מחוץ לניופאן.
ש. מי מחוץ לניופאן? דרך לוגיסטים?
ת. אין לי מושג, אין לי מושג. אבל יש איזה שהוא גוף שמפקח על זה. אני לא מאמין שזה פס באוויר.
ש. אז רק לסכם את הנקודה הזאת. שוב, האחריות על פי החוק היא בסופו של דבר שלכם. כלומר לכם אין בעצם ידיעה סופית מה פונה, אם פונה, ואתה סומך על ההתחייבויות או על האינטגריטי של,
ת. לא על ההתחייבויות ולא על האינטגריטי. יש פה הסכמים כתובים שצריך לקיים אותם.
ש. אוקיי.
...
ש. אני מפנה אותך לסעיף 8 לתצהיר שלך, להתייחסות שלך לאירוע, אתה אומר שזו תקלה חריגה,
ת. חד משמעית.
ש. שמקורה ביוזמה של אותו אדם שהוביל את המסך.
ת. נכון." (עמ' 57-56, 62-60 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).
המשיבה לא ניהלה מערך פיקוח ואף לא ניהלה בירור מעמיק בדבר המקרה הפרטני של המבקשים כדי לבחון , האם מדובר בתקלה, במקרה חריג, אם לאו. כל בירור שנעשה על ידי המשיבה, נעשה בתגובה לבקשת האישור, אז התבררה שרשרת תקלות רחבה. חוסר הידיעה המשתקף מעדותו של מר פיקובסקי באשר לעניינם הפרטני של המבקשים כמו גם באשר לאופן התנהלות ה גורמים הרלוונטיים במשיבה, מעלה את היעדר הפיקוח ואת מחדל המשיבה ביישום החוק.
המשיבה לא הציגה כל טופס הנוגע למבקשים אשר יכול ללמד על קיומה של מדיניות או על יישומה בפועל. המשיבה לא הציגה ראיות אחרות על הגעת המוצר הישן של המבקשים לתאגיד המחזור, טפסי פינוי מוצרים של לקוחות אחרים או טפסים חתומים על ידי לקוחות על כך, שלא שילמו בגין הפינוי בהתאם לנוהל לו טוענת המשיבה. המשיבה אף לא הגישה תצהירים מהם ניתן ללמוד, שהמדיניות הנטענת על ידה, מיושמת ומפוקחת. המשיבה יוצאת מתוך נקודת הנחה , שאם "אין תלונות ואף אחד לא מתלונן" אז "העסק מנגן ורץ". לא ניתן לקבל הנחה זו. אחריות המשיבה כוללת את החובה ליידע את הלקוחות על זכויותיהם. אדם לא יכול להתלונן על דבר שאינו יודע שהוא זכאי לו. העתק צילומי השלטים שבחנויות או המידע שמפורסם באתר האינטרנט , אשר הוצגו על ידי המשיבה, אין בהם כדי להניח את הדעת לכך, שקודם להגשת בקשת האישור המשיבה יידעה את לקוחותיה בדבר האפשרות להחזיר ציוד אלקטרוני ללא עלות, שעה שהמבקשים הניחו תשתית ראייתית סותרת.
המשיבה טוענת, כי במקרה דנן ארעה תקלה חריגה, שמקורה ב"יוזמה" של מר עאמר, אשר ב"החבא" וללא ידיעת האחראיו עליו וללא ידיעת המשיבה, פעל לגביית תשלום עבור פינוי פסולת ציוד אלקטרוני. אלא שלא כך הם פני הדברים. משיחתו הטלפונית של המבקש עם נציג המשיבה נראה , שדווקא התנהלותו של מר עאמר היתה ידועה למשיבה, אשר , לכאורה, לא פעלה כנדרש ליישום הוראות החוק באופן שיוביל למיגור התופעה כדוגמת זו שקרתה בעניינם של המבקשים.
התקשרויות המשיבה עם קבלני המשנה שלה אינן גורעות מאחריותה הישירה כלפי הלקוחות, שרכשו ממנה מוצר, והיא בחזקת "משווק" כמשמעותו בחוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני, המחויב לדאוג לפינוי ציוד אלקטרוני ישן מלקוחותיה ויידועם בדבר זכאותם לפינוי כאמור.
מהטעמים האמורים לעיל, בשלב זה, די בתשתית שהניחו המבקשים על מנת לקבוע, ש התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, שעניינן האם המשיבה הפרה את חובותיה על פי חוק פינוי פסולת אלקטרונית לפנות ללא תשלום ציוד אלקטרוני וחשמל ישן; האם המשיבה הפרה את חובותיה על פי חוק לפינוי פסולת אלקטרונית ליידע את ציבור לקוחותיה בדבר חובתה לקבל ולפנות פסולת אלקטרונית ללא תשלום; האם המשיבה הפרה את חובותיה על פי חוק פינוי פסולת אלקטרונית לדאוג לפינוי מוסדר של פסולת אלקטרונית בחנויותיה או בעת הספקת המכשירים החדשים. בשים לב לתשתית הראייתית שהניחו הצדדים, יש אפשרות סבירה, ששאלות אלה תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה בעילה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין בגין הפרת הוראות סעיף 30 לחוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני וכן בגין עוולת רשלנות לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין.
טענות המבקשים לקיומה של עילת הטעיה, נדחות.
מעבר לעובדה, שעילת ההטעיה לא הועלתה במסגרת בקשת האישור, המבקשים לא השכילו להניח תשתית ראייתית רלוונטית לקיומה של עילת תביעה אישית של הטעיה בעניינם. המבקשים הודו, שידעו על קיומה של הוראת חוק לפיה, יש לאסוף מהם את הציוד הישן, ללא עלות. ידיעה זו עמדה להם במעמד רכישת מסך הטלוויזיה , עת התקשרו לחנויות המשיבה השונות וקודם למתן תשלום למר עאמר עבור פינו המסך הישן. כל אותה עת עמדה בפניהם האפשרות לבטל את עסקת רכישת המסך, ככל שחפצו בכך.
ניתן לטעון, כי בהיעדר הגילוי הנדרש על ידי המשיבה בדבר הזכאות לפינוי מוצר ישן, ייתכן, שדווקא לקוחות אחרים של המשיבה לא ידעו על האפשרות לפינוי מוצר ללא עלות, אולם המבקשים לא הניחו תשתית עובדתית ומשפטית רלוונטית להוכחת טענות אלה.
יתר התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות
המבקשים השכילו להוכיח, כי יתר התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות מתקיימים אף הם. תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(2)). החוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני מצטרף לשורה של חוקים נוספים, המשקפים את החשיבות שרואה המחוקק בשמירה על איכות הסביבה. טיפול לא ראוי בציוד אלקטרוני עלול לפגוע בסביבה תוך זיהום הסביבה ופגיעה בעוסקים בכך ובציבור כולו. עניינו של החוק אינו אך בנזק הכספי שייתכן ונגרם לחברי הקבוצה, כי אם בנזק סביבתי המשפיע על הציבור בכללותו. התנהלות המשיבה משקפת דפוס פעולה רחב, כלפי קבוצת נפגעים אפשרית בהיקף המצדיק ניהול תובענה ייצוגית.
המבקשים מעריכים את הנזק הקבוצתי בסך של 15,312,500 ₪. זאת, על יסוד ההנחה שכל אחד ואחד מהרוכשים בחנויות המשיבה הוא חבר פוטנציאלי בקבוצה. בעניין זה יש להביא בחשבון ולתת את הדעת לכך, שלא כל לקוח מעוניין בפינוי המוצר. נוסף על כך קיים קושי באיתור חברי הקבוצה, שלכאורה שילמו בגין פינוי מוצר ישן מביתם, כמו גם קיים קושי לדעת מהו הסכום שלכאורה שילמו. עם זאת, באי קיומן של הוראות החוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני נגרם לכאורה לחברי הקבוצה נזק, בין אם ממוני – תשלום כספים לפינוי ציוד חשמלי ואלקטרוני שאמור להיות מפונה ללא תשלום, ובין אם לא ממוני כגון, טרחה, חוסר הנוחות והפגיעה הנגרמות ללקוחות מעצם הצורך לעסוק באופן עצמאי בפינוי ציוד חשמלי ואלקטרוני, ובכלל זה הצורך לחפש מקום למסור את המוצר.
אין ספק, שעל המשיבה לפעול כנדרש בדין והמשיבה אינה חולקת על חובתה זו. בנסיבות אלה ראוי, שהצדדים ינהלו משא ומתן לפשרה במטרה להסדיר את המחלוקת ללא צורך במיצוי ההליך המשפטי . בהקשר זה מופנים הצדדים לעקרונות הסדרי הפשרה שהותוו בת"צ 11745-08-15 זוהר נ' סופר אבי בע"מ, מיום 17.10.2018 וכן בת"צ 52647-07-15 כהן נ' אלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע"מ, מיום 4.1.2017.
המשיבה מעלה לאורך כתבי טענותיה טענות בדבר תום ליבם של המבקשים. לטענתה, החל מהשלב שלאחר רכישת המסך ובהתבסס על ידיעתם, פעלו המבקשים על מנת להכשיל את המשיבה ו"לייצר" מערכת עובדות לצורך הגשת תובענה ייצוגית נגדה. כל זאת "בניצוחו" של בנם של המבקשים, עורך דין העוסק בתחום איכות הסביבה.
ניסיונה של המשיבה להציג עצמה כעיוור ששמו בפניה מכשול, אינו מתקבל. ידיעת המבקשים את הוראות החוק אינה בבחינת יצירת עובדות אלא חשיפה של העובדות הקיימות, אשר הן תוצאה של התנהלות המשיבה. המבקשים רכשו מסך טלוויזיה מהמשיבה במסגרת עסקה צרכנית, שנעשתה כדין, ביקשו מהמשיבה לפנות את המסך הישן ואף העלו בפני נציגי המשיבה , שקיימת הוראת חוק בנושא. חרף בקשתם והפניית נציגי המשיבה להוראת חוק בנושא, המשיבה, או מי מטעמה, גבתה תשלום עבור פינוי מסך הטלוויזיה. בנסיבות העניין, התנהלות המבקשים בכך ש"ניצלו הזדמנות" נוכח מחדליה לכאורה של המשיבה, אינה פוגמת בתום ליבם.
לטענת המשיבה, לו המבקשים היו פונים אליה בפניה מוקדמת, הייתה מתייתרת התובענה הייצוגית, וזו הייתה הדרך ההולמת, המהירה והיעילה לפתרון הסוגיה ולקידום אינטרס הציבור. שלא כטענת המשיבה, פניה כאמור אכן נעשתה ומלמדת, שהמשיבה מנהלת לכאורה מדיניות מפרה תוך אי תשומת לב להוראות חוק . המבקשים לא יצרו את התשתית העובדתית, הם פנו למשיבה כפי שכל לקוח אחר יכול היה לפנות ולבקש את פינוי ו של ציוד אלקטרוני ישן. מעשי הם לגיבוש התשתית הראייתית לא היו משום מעשה שיש בו משום חוסר תום לב, זאת בפרט שעה שבית המשפט מצפה מתובעים ייצוגיים, להניח תשתית ראייתית רלוונטית, כבר בשלב הראשוני של אישור הבקשה.
ייצוג המבקשים עד כה מעיד על כך, שהם מיוצגים בדרך הולמת ונראה, שבכוחם של המבקשים ובאי כוחם לנהל את התובענה לטובת חברי הקבוצה בתום לב (סעיפים 8(א)(3) ו- 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות).
סוף דבר
מהטעמים האמורים עד כאן בקשת האישור מתקבלת, בהתאם למפורט להלן:
עילות התביעה בגינן מאושרת הגשת תובענה ייצוגית: הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין בגין הפרת הוראות סעיף 30 לחוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני וכן בגין עוולת רשלנות לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין.
הגדרת הקבוצה: כל לקוחות המשיבה, אשר מיום כניסתו של החוק לטיפול סביבתי בציוד אלקטרוני ועד סיום ההליכים בתובענה הייצוגית, נאלצו או היו עלולים להידרש לשלם עבור פינוי מוצרים אלקטרוניים, בניגוד לחוק ובניגוד לחובתה של המשיבה על פי חוק.
הסעדים הנתבעים: פיצוי כספי, צו עשה.
התובעים המייצגים: פרופ' גבריאל אלסנר וגב' הרייטה אלסנר.
באי הכוח המייצגים: עוה"ד יחזקאל סיבק, גלי עציון , אריאל אלסנר.
באי כוח הצדדים יפרסמו הודעה בדבר אישור התובענה כייצוגיות, כאמור בסעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות. נוסח ההודעה יכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות בהתאם להחלטה זו וכן הבהרה בדבר זכותו של כל חבר בקבוצה לצאת מהקבוצה לפי סעיף 11 לחוק תובענות ייצוגיות.
נוסח ההודעה יתואם בין באי כוח הצדדים ויוגש לאישור תוך 14 ימים מהיום. גודל האותיות לא יפחת מ- 2 מילימטרים. המשיבה תישא בעלויות הפרסום. ההודעה תפורסם בעיתונים: "הארץ" ו- "גלובס".
המבקשים יגישו כתב תביעה בהתאם לאמור בהחלטה זו עד ליום 27.10.19.
המשיבה תגיש כתב הגנה עד ליום 1.12.19.
בהתאם לסעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות, המשיבה תשלם לבאי הכוח המייצגים שכר טרחה בגין טיפולם בתובענה עד לשלב זה, בסך כולל של 58,500 ₪, תוך 30 ימים מהיום.

ניתנה היום, ‏כ"א אב, תשע"ט, ‏22 אוגוסט, 2019, בהעדר הצדדים.