הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 1534-12-16

לפני
כבוד השופט דורון חסדאי

המבקשת בת"צ 1534-12-16

המבקשת בת"צ 12996-04-17

1. יעל מנדלוביץ
ע"י ב"כ עו"ד נדב יריב

2. נועה צימרבליט-בוסתן
ע"י ב"כ עו"ד אמין מרג'יה

נגד

המשיבה בת"צ 1534-12-16

המשיבה בת"צ 12996-04-17

1. ג'יי-סי הלת' קר בע"מ

2. ש. שסטוביץ בע"מ
שתיהן ע"י ב"כ עו"ד ערן טאוסיג

פסק דין

מונחת בפני בקשה מוסכמת להסתלקותן של המבקשת בת"צ 1534-12-16, הגב' יעל מנדלוביץ , (להלן: " המבקשת מנדלוביץ") מבקשתה לאישור תובענה ייצוגית (להלן: "בקשת מנדלוביץ"), כנגד המשיבה, ג'יי סי הלת'קר בע"מ (להלן: "ג'יי סי") ושל המבקשת בתיק ת"צ 12996-04-17, הגב' נועה צימברליט-בוסתן (להלן: "המבקשת צימרבליט") מבקשתה לאישור תובענה ייצוגית (להלן: "בקשת צימברליט") כנגד המשיבה, ש.שסטוביץ בע"מ (להלן: "ש.שסטוביץ"), וזאת בהתאם להוראות סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") ותקנה 11 לתקנות תובענות ייצוגיות תש"ע 2010 (להלן: "התקנות").

רקע עובדתי בקצירת האומר
ביום 1.12.17 הוגשה בקשת מנדלוביץ. המבקשת מנדלוביץ' הינה אם לילדה בת כשנתיים, נכון למועד הגשת בקשת האישור. ג'יי סי, הינה בעלת הרישיון מטעם חברת Johnson & Johnson GmbH 2011 העולמית לעשות שימוש בישראל במותג ג'ונסונס בייבי, אשר על פי הנטען בבקשת מנדלוביץ' הינו מותג טיפוח לתינוקות מהנמכרים ביותר בעולם.

לטענת המבקשת מנדלוביץ', ביתה סובלת מקשיים להירדם במהרה או משינה לא רצופה במהלך הלילה, וזאת בדומה לתינוקות רבים אחרים. מצב זה אף מקשה מן הסתם גם על המבקשת מנדלוביץ' עצמה.

לפני מספר חודשים, במהלך קניות שגרתיות שערכה בחנה המבקשת מנדלוביץ' את המוצרים השונים שעל מדף מוצרי התינוקות, כאשר לטענתה צדה את עינה התווית המופיעה בחזית המוצר "תחליב לפני השינה" מסדרת "bedtime" (להלן: " התחליב") לפיה מדובר במוצר אשר הוכח קלינית כמסייע לתינוק לישון טוב יותר, כאשר על גבי התווית צוין "clinically proven …proven to help your baby sleep better". העתק צילום התווית צורף נספח 2 לבקשת מנדלוביץ'.

על סמך המצג האמור, אשר לטענת המבקשת מנדלוביץ' אינו קיים על גבי מוצרים מתחרים, החליטה לרכוש את המוצר, אף העובדה כי היה מחירו גבוה ממחיר התחליב של החברה המתחרה.

לטענת המבקשת מנדלוביץ' על גבי גב התחליב צוין כי : "שגרת 'לפני השינה' של johnson's baby הוכחה כמסייעת לתינוקך לישון טוב יותר. רחצי את תינוקך עם סבון אמבט 'לפני השינה', לאחר מכן עסי את העור בעדינות עם johnson's baby תחליב 'לפני השינה'. מוצרי הסדרה מכילים Naturalcalm – תערובת ניחוחות המרגיעים את העור, הרשומה כפטנט". העתק צילום גב המוצר צורף נספח 3 לבקשה.

לאור האמור, שקלה המבקשת מנדלוביץ' לרכוש גם את מוצר "אל סבון" לפני השינה של ג'יי סי. כאשר בחנה את מוצר ה"אל סבון" התברר לה כי לטענת ג'יי סי היא פיתחה שגרה לפני השינה שהוכחה קלינית כמסייעת לתינוק לישון טוב יותר, ואשר כוללת שני שלבים תוך שימוש במוצרים האמורים: רחצה באמבטיה חמה עם אל סבון לפני השינה של המשיבה ולאחר מכן עיסוי עור התינוק עם תחליב לפני השינה של המשיבה. לאור האמור החליטה לרכוש בנוסף גם את מוצר ה"אל סבון" של ג'יי סי, וזאת חרף העובדה כי מחירו גבוה יותר ממחירו של המוצר המתחרה.

עוד ציינה המבקשת מנדלוביץ' כי בשלב מסוים, ג'יי סי הדביקה מדקה על גבי מוצר ה"אל סבון" כך שבמקום הכיתוב "לכן פיתחנו את שגרת 'לפני השינה' של ג'ונסונס בייבי, המוכחת קלינית כמסייעת לתינוקך לישון טוב יותר", מופיע הכיתוב "לכן פיחתנו את שגרת 'לפני השינה' של ג'ונסונס בייבי, המסייעת לתינוקך לישון טוב יותר". ביום 27.1.2016 השיבה ג'יי סי לפניית המבקשת מנדלוביץ'.

לטענת המבקשת מנדלוביץ מתשובת ג'יי סי עולה כי לא עומדת מאחורי מצגיה כי תחליב השינה הוכח קלינית כמסייע לתינוק לישון טוב יותר זאת למרות הכיתוב אשר הופיע על גבי המוצר.

במסגרת תשובתה טענה ג'יי סי כי מהכיתוב על גבי המוצרים עולה כי השגרה המומלצת על ידי ג'ונסון היא אשר הוכחה קלינית כמסייעת לתינוק לישון יותר טוב. כמו כן צירפה ג'יי סי למכתבה מאמר אשר לטענתה יש בו כדי לתמוך בטענותיה. לעניין זה ציינה המבקשת מנדלוביץ כי גם באמור לעיל יש כדי להוות מצג שגוי ומטעה, תוך שהיא מתייחסת גם במסגרת בקשתה לממצאי המאמר.

לטענת המבקשת מנדלוביץ' היא עשתה שימוש במוצרים האמורים במשך זמן מה ופעלה בהתאם להנחיות אולם לא הבחינה בכל שינוי, מה שיצר אצלה לטענתה תחושת אכזבה ומפח נפש. בשים לב כי לא חל כל שינוי, פנתה ביום 6.10.2016 לג'יי סי בדרישה לקבל לידה את המחקרים אשר יש בהם כדי להוכיח את מצגי ג'יי סי על גבי המוצרים.

לטענת המבקשת מנדלוביץ, ג'יי סי הציגה מצגים מטעים על גבי אריזות מוצריה מסדרת Bedtime (להלן: " המוצרים") המיועדים לתינוקות ופעוטות, לפיהם מדובר במוצרים שהוכחו (כביכול) קלינית כמוצרים אשר מסייעים לתינוק לישון טוב יותר, וזאת שבפועל אין בידי ג'יי סי כל ראיה שיש בה כדי להוכיח כי מוצריה הוכחו קלינית כמסייעים לתינוק לישון טוב יותר. עוד נטען כי בתביעה דומה אשר הוגשה בארה"ב מצאה לנכון ג'יי סי לפצות את צרכנייה בגין ההטעיה האמורה.

המבקשת מנדלוביץ' העריכה את נזקה האישי בסך 24.04 ₪ המורכב מנזק ממוני ונזק בלתי ממוני. באשר לנזק בלתי ממוני המבקשת העמידה אותו על סך של 14.04 ₪, כאשר לטענתה זהו סכום ההפרש ששילמה ביתר על מוצרי ג'יי סי ביחס למוצרים דומים מתחרים. כמו כן טענה לסך של 5 ₪ נזק בלתי ממוני בגין כל מוצר שרכשה, וזאת בגין הפסד הנאה, פגיעה באוטונומיה ועוגמת נפש. לעניין זה ציינה המבקשת מנדלוביץ כי לאור העובדה שרכשה שני מוצרים הרי שהיא זכאית לפיצוי בגין נזק בלתי ממוני בשיעור של 10 ₪.

באשר לנזק אשר נגרם לחברי הקבוצה, הרי שהוא הועמד על סך של 5,890,580 ₪ על דרך האומדנה.

בית המשפט התבקש להגדיר את הקבוצה כ: "כל אדם אשר רכש מוצר מסדרת 'BEDTIME' של המשיבה, אשר נושא את התווית ו/או הסימון ו/או המדבקה בנוסח 'CALINICALLY PROVEN' ו/או 'PROVEN TO HELP YOUR BABY SLEEP BETTER' ו/או כל תווית או מדבקה הכוללת נוסח שיווקי אחר המצביע על כך שהשימוש במוצרי במשיבה מסדרת 'BEDTIME' במסגרת 'שגרה לפני השינה', מסייע לשינה ו/או כל תווית או מדבקה המצביעה על כך ששגרה לפני השינה בעלת שני שלבים תוך שימוש במוצרי המשיבה מסייעת או הוכחה כמסייעת לתינוק לישון טוב יותר ו/או כל מוצר אחר שהתקיימו בו העילות המפורטות בבקשה, זאת במהלך שבע השנים שקדמו להגשת התובענה ועד למועד אישור התובענה כתובענה ייצוגית".

לטענת המבקשת מנדלוביץ' עילות התביעה הן בין היתר: הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") איסור השפעה בלתי הוגנת לפי סעיפים 3-4 לחוק הגנת הצרכן, התעשרות שלא כדין בהתאם לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, (להלן: חוק עשיית עושר ולא במשפט"), רשלנות לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין התשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין")

ביום 13.8.2018 הגישה ג'יי סי את תשובתה לבקשת מנדלוביץ'. ג'יי סי טענה בין היתר כי בקשת מנדלוביץ מתבססת על הנחת יסוד שגויה לפיה ג'יי סי טענה כי מוצרי Bedtime עצמם מסייעים לשנת תינוקות, בעוד שבפועל מה שנטען על גבי המוצרים הוא כי שגרת "לפני השינה" (הכוללת שימוש במוצרי Bedtime) היא שהוכחה כמסייעת לשינת תינוקות במסגרת מחקרים קליניים.

כמו טענה כי במסגרת מחקרים קליניים שערכה, בהם עשתה שימוש במוצרי Bedtime, היא פיתחה את "שיגרת לפני השינה" (אמבטיה חמה תוך שימוש במוצר הרחצה מסדרת Bedtime, ולאחר מכן שימוש במוצר התחליב שניתן מסדרת Bedtime המכילים את הניחוחות בעלי ההשפעה המרגיעה שנרשמו כפטנט, וכן פעילות שקטה עם התינוק) אשר הוכח קלינית כי היא גורמת לשיפור בשנת תינוקות ועל כן אין ולא הייתה הטעיה במוצריה, והכול כפי שפורט בחוות הדעת שצירפה ג'יי סי ובמאמר שפורסם בכתב העת Sleep אשר לטענתה הוא כתב העת המוביל בארצות הברית בתחום השינה והתרופות לשינה.

עוד טענה ג'יי סי כי היא לא גבתה מחיר עודף על מוצריה בהשוואה למוצרים מקבילים המשווקים על ידה (שאינם קשורים לשינת תינוקות) וכן כי מחירי מוצריה דומים למחירי מוצרים מתחרים של חברות אחרות אשר גם הן כותבות על מוצריהן כי השימוש בהם מסייע לשינת תינוקות. לפיכך נטען כי הואיל והצרכנים אינם מתבקשים לשלם יותר עבור מוצרי Bedtime בעבור העובדה כי הוכח קלינית ששגרת "לפני השינה" מסייעת לשינת תינוקות, לא נגרם כל נזק לחברי הקבוצה הנטענת.

כמו כן במסגרת התשובה הבהירה ג'יי סי כי ביחס לתחליב הכיתוב "clinically" ו- "proven to help your body sleep better" הופיע החל משנת 2011 בעוד שביחס למוצר האל סבון רק ביולי 2015 נעשה שינוי בנוסח התווית במסגרתו הופיעה לראשונה הטענה כי שגרת לפני השינה "מוכחת כקלינית".

במרץ 2016 הגישה ג'יי סי לאישור משרד הבריאות את העיצוב החדש של תוויות מוצר ה-Bedtime Lotion (במסגרת עדכון גרפיקה כפי שנעשה מעת לעת על ידי החברה) והחל מחודש ספטמבר 2016, סמוך להגשת בקשת מנדלוביץ, היא החלה לשווק את המוצרים עם תווית חדשה.

לעניין זה, ביחס למוצר ה"אל-סבון", ובהתאם לדרישת משרד הבריאות, הוסר המונח "קליני" בעברית והופיע הכיתוב "משרד הבריאות לא בדק ולא אישר את הטענה כי שגרת הכנה לשינה הוכחה וכי השימוש במוצר תורם לשיפור איכות וזמן השינה של התינוק".

ביחס לתחליב שונה הכיתוב ל"clinically proven routine helps your baby sleep better" והוסף הכיתוב, בהתאם לדרישת משרד הבריאות, "משרד הבריאות לא בדק ולא אישר את הטענה כי שגרת הכנה לשינה הוכחה וכי השימוש במוצר תורם לשיפור איכות וזמן השינה של התינוק".

עוד טענה ג'יי סי כי העניין אינו מתאים להידון כתובענה ייצוגית, בין היתר משום שישנן מספר רב של שאלות פרטניות מהן התעלמה המבקשת, אשר יחייבו בחינה אינדיבידואלית ביחס לכל צרכן וצרכן, דבר הסותר את דרישת יעילות והוגנות ההכרעה במסגרת תובענה ייצוגית והכול כפי שפורט במסגרת תשובתה לבקשת האישור.

ביום 10.10.2017 הגישה המבקשת מנדלוביץ את תגובתה לתשובת ג'יי סי. בתגובתה טענה בין היתר כי מתשובת ג'יי סי עולה כי היא אינה עומדת מאחורי הטענה כי המוצרים עצמם הוכחו כמסייעים לתינוק לישון טוב יותר, אלא טוענת כי כוונתה הייתה שהשגרה להבדיל מהמוצרים עצמם, היא שהוכחה כמסייעת לתינוק לישון טוב יותר.

כמו כן, השינוי שנעשה על ידי ג'יי סי באריזת המוצרים – כפי שעולה מתשובתה – ואופן הצגת הדברים באתר האינטרנט שלה כיום המבהיר כי השימוש במוצריה, כחלק משגרת לפני השינה בת שלושה שלבים, אינו מחויב המציאות אלא המלצה בלבד, מוכיחים כי היא עשתה משך שנים שימוש במצגים מטעים שאינם משקפים נאמנה את המציאות לאשורם.

עוד טענה מנדלוביץ כי הטענה כי גם מוצרי חברות מתחרות כוללים מצגים דומים אינה נכונה, כי מתקיים קשר סיבתי וכי הוכח קיומו של נזק לכאורה וכי ניהול התובענה משרת את המטרות הקיימות בבסיסו של מנגנון התובענה הייצוגית ומהווה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.

ביום 8.4.2014 הוגשה בקשת צימרבליט. על פי האמור בבקשה, ש. שסטוביץ, בהיותה המשווקת של המוצרים, פרסמה באתר האינטרנט שלה את המצגים המטעים שתוארו לעיל, בנוגע למוצרים האמורים. כבר כעת יצוין כי הבקשה הוגשה תחילה לבית המשפט המחוזי בחיפה.

על פי הנטען בבקשת צימרבליט, המבקשת הינה אם לתינוק בן ארבעה חודשים. לטענתה, רכשה את מוצר אל סבון "לפני השינה" שהינו מוצר מסגרת מוצרי "לפני השינה" של ג'ונסונס בייבי, המשווקת על ידי המשיבה.

לטענתה רכשה את המוצר האמור לאחר שקראה את הכיתוב על גבי האריזה לפיה "שגרת ההכנה 'לפני השינה' של ג'ונסונס מסייעת לתינוקות לישון טוב יותר" וכן כי "שנת לילה טובה מוביל למחר טוב יותר, שגרת ההכנה 'לפני השינה' של ג'ונסונס מסייעת לתינוק להירדם מהר יותר ולישון לפרק זמן ארוך יותר" . לטענת המבקשת צימרבליט היא הסתמכה על המצג האמור.

עוד נטען כי על אף הפרדה לכאורה בין המוצר, לבין מה שמכונה על ידי ש.שסטוביץ' "שגרת ההכנה 'לפני השינה' של ג'ונסונס" (המורכבת מפעולות פשוטות ובנאליות כ"אמבטיה חמימה + עיסוי מרגיע + זמן שקט"), ברור כי הכוונה היא לחבר בין המוצר, לאותה "שגרה", כך שהצרכן הסביר יסבור (או יוטעה לסבור) כי המוצר הינו חלק אינטגרלי מאותה שגרה לפיכך ההיגדים המופיעים על גבי האריזה, מתייחסים גם למוצר עצמו.

לטענת המבקשת צימרבליט הסתבר כי על אף השימוש במוצר, בהתאם להנחיות שעל האריזה, לא חל כל שינוי מבחינת השינה של בנה. לאור האמור, החליטה המבקשת צימרבליט לבחון את אתר האינטרנט של ש.שסטוביץ שם גילתה לטענתה כי אם על גבי המוצר, לכאורה, מושארת סוגיית הקשר בין ההיגדים למוצר באופן עמום הרי שעיון בתיאור המוצר באתר, מסיר כל ספק כי המדובר ב"עסקת חבילה" כאשר בהתייחס למוצר מצוין כי: "סדרת 'לפני השינה' הוכחה כמסייעת להרגעת תינוקך לפני השינה".

עוד טענה המבקשת צימרבליט כי מעיון באתר ש.שסוטביץ עולה גם כי בסדרת "לפני השינה" של ג'ונסונס, כלול, מעבר למוצר אשר נרכש על ידי המבקשת, מוצר נוסף , בשם תחליב לפני השינה, שעל אריזתו מצוין, כי המוצר עצמו proven to help your baby sleep better. לטענת המבקשת צימרבליט היא חוותה אכזבה ועוגמת נפש עת התברר לה כי המוצר אשר רכשה אינו עומד בהבטחות המופיעות על גבי האריזה וכי יכלה להשיג תוצאה זהה לו הייתה רוכשת מוצר רחצה אחר וזול יותר.

המבקשת העריכה את נזקה האישי בסך 110 ₪ המורכב מנזק ממוני ונזק בלתי ממוני. באשר לנזק בלתי ממוני המבקשת צימברליט העמידה אותו על סך של 10 ש"ח כאשר לטענתה זו סכום ההפרש ששילמה ביתר על מוצר ה"אל סבון" ביחס למוצרים מתחרים. כמו כן טענה לסך של 100 ש"ח נזק בלתי ממוני בגין כל מוצר שרכשה, וזאת בגין פגיעה באוטונומיה, ביכולת לקבל החלטות צרכניות מושכלות על פי העדפותיה האישיות וכן עוגמת נפש כתוצאה מהטעייתה ע"י המשיבה.

באשר לנזק אשר נגרם לחברי הקבוצה, הרי שהוא הועמד על סך של 5,500,000 ₪ על דרך האומדנה.

בית המשפט התבקש להגדיר את הקבוצה כ: "כלל רוכשי מוצרים מסדרת 'לפני השינה' של ג'ונסונס בייבי, המיובאים והמשווקים ע"י המשיבה, אשר רכשו את המוצרים בהסתמך על מציגה המטעים של המשיבה".

כאמור תחילה הוגשה בקשת צימרבליט לבית המשפט המחוזי בחיפה. טרם הוגשה תשובה מטעם ש.שסטוביץ', הגישה ש.שסטוביץ בקשה לבית המשפט המחוזי בחיפה במסגרתה התבקש בית המשפט להורות על העברת הדיון בבקשת צימרבליט לבית המשפט שכאן וכן להורות על מחיקת הבקשה המאוחרת.

ביום 14.8.17 נתנה החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ב' טאובר) במסגרתה הורה כי יש להיעתר לבקש ה שהוגשה ש.שסטוביץ להעברת הדיון לבית משפט זה, בהתאם להוראות סעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006. בשולי החלטתו ציין בית המשפט כי באשר לבקשת ש.שסטוביץ למחיקת בקשת צימרבליט, בסוגיה זו יכריע בית המשפט אליו מועבר הדיון, לאמור בית משפט זה.

ביום 30.6.2017 הגישה ש. שסטוביץ בקשה להעברת הדיון בבקשת צימרבליט ולמחיקת הבקשה, וזאת לפי סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיו ת. צימרבליט הגישה את תשובתה לבקשת המחיקה במסגרתה התנגדה לבקשת המחיקה אך הסכימה כי הבקשה מטעמה תצורף לבקשה המוקדמת בעניין מנדלוביץ וכי הדיון בהן יתקיים במאוחד. ביום 14.1.2018 הגישה מנדלוביץ את עמדתה ביחס לבקשת המחיקה וטענה כי אין כל טעם בצירופה של בקשת צימר בליט ואיחוד הדיון עימה.

ביום 22.1.2018 התקיים דיון בבקשה. ביום 12.2.2018 הורתי על איחוד הדיון בתובענות כאשר נקבע כי בקשת מנדלוביץ תהיה התיק המוביל. כמו כן הוריתי לצדדים להשלים את הגשת כתבי הטענות.

ביום 31.5.2018 הגישה ש.שסטוביץ את תשובתה לבקשת צימברליט. במסגרת תשובתה טענה ש.שסטוביץ כי המדובר בבקשה אשר זהה לבקשת מנדלוביץ, וכן חזרה על טענותיה של ג'יי סי. עוד נטען על ידי ש.שסטוביץ כי למבקשת צימברליט כלל אין עילת תביעה אישית, בין היתר משום שלא הוצגה כל קבלה או ראיה אחרת המצביעה על כך שהיא אכן רכשה מוצר כלשהו ממוצרי Bedtime. לגבי תחליב Bedtime היא אף לא טענה בתצהירה שרכשה אותו, כאשר גם התווית אותה היא מצרפת לבקשה לאישור מתייחסת לאל סבון Bedtime בלבד.

עוד טענה ש. שסטוביץ כי ג'יי סי היא האחראית הבלעדית לתוכן התוויות נשוא בקשת האישור ועל כן ג'יי סי היא המשיבה הנכונה וכלל לא היה מקום להגיש את הבקשה לאישור כנגד ש.שסטוביץ.

ביום 26.2.2018 הוריתי כי דיון קדם משפט ייערך ביום 31.10.2018 כמו כן התבקשה עמדת הצדדים לעניין קיום הליך גישור מהיר מבלי שיהיה בו כדי לפגוע בכל טענה או זכות .ביום 9.5.2018 הודיעו הצדדים לבית המשפט כי הם מסכימים לפנות להליך של גישור אצל כב' השופטת בדימוס הילה גרסטל.

ביום 29.4.2018 ובהמשך להליכי הגישור אשר התקיימו בפני כב' השופטת בדימוס הילה גרסטל, החליטו הצדדים להגיע לכדי הסכמה אשר תייתר את הצורך בהמשך הדיון בתיק.

הצדדים הביאו בפני בית המשפט את ההסכמות שגובשו ביניהם במסגרת הסדר ההסתלקות כדלקמן:

מבלי להודות מכל טענה מטענות מנדלוביץ' ו/או צימברליט, ג'יי סי תתרום סך של 180,000 ₪ לקרן שהוקמה בהתאם לסעיף 27(א) לחוק תובענות ייצוגיות.

ג'יי סי תתרום לבתי החולים ו/או בתי יולדות ו/או מוסד לילדים ברחבי הארץ מוצרים בשווי של 200,000 ₪. תרומת המוצרים תתבצע לפי שיקול דעתה של ג'יי סי ותושלם לא יאוחר מתום 12 חודשים ממועד אישור בקשת ההסתלקות על ידי בית המשפט. עם השלמת ההטבה יעדכן ב"כ ג'יי סי, בכתב, את בית המשפט ואת באי כוח המבקשות בדבר השלמת ביצוע ההטבה ופרטיה.

על פי האמור בהסדר, סכום ההטבה הכולל משקף, לשיטת ג'יי סי, הרבה למעלה מהנזק הנטען בהליך, ככל שהיה זאת בשים לב לטענת ג'יי סי כי היא לא גבתה מחיר עודף על מוצריה ביחס למוצרים אחרים ובשים לב להיקף המוצרים נשוא בקשות האישור אשר שנמכרו בתקופה הרלוונטית, כפי שהועברו לעיון המגשרת ובאי כוח הצדדים במסגרת הליך הגישור (תחת חיסיון).

הצדדים אף הביאו לאישורו של בית המשפט את הסכמתם כי ג'יי סי תשלם למבקשת מנדלוביץ' גמול בסך של 3,500 ₪ ולבאי כוחה שכר טרחה בסכום של 63,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין וזאת בתוך 30 ימים מיום אישורה של בקשה זו. כמו כן תשלם ג'יי סי למבקשת צימברליט גמול בסך 3,500 ₪ ולבא כוחה שכר טרחה בסכום של 25,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין, וזאת בתוך 30 ימים מיום אישורה של בקשה זו.

כמו כן הוסכם כי ג'יי סי תישא בחלק מהתשלום ששילמו המבקשות למגשרת, בסכום כולל של 10,740 ₪ כולל מע"מ, שישולם באמצעות באי כוחן באופן שווה. לעניין זה תנאי לביצוע התשלום יהיה הצגת אישור בדבר ניהול ספרים ופטור מניכוי במקור לבאי הכוח.

בית המשפט אף נתבקש לפטור את הצדדים מההליכים הקבועים בסעיף 16(ד)(1) לעניין מינוי תובע חילופי וכן להורות כי אין מקום לפרסום בקשת ההסתלקות והעברתה לעיון היועץ המשפטי לממשלה, וזאת בהתאם לתקנה 11 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע 2010.

דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בבקשת הצדדים, מצאתי את ההסדר ההסתלקות אשר גובש במסגרת הליך הגישור כסביר והולם, ומכאן שאני מאשר את בקשת ההסתלקות. ואפרט.

בסעיף 16(א) לחוק תובענות ייצוגיות קבע המחוקק תנאים לאישור הסתלקות צדדים מתובענה ייצוגית או מבקשה לאישורה, כהאי לישנא:
"מבקש, תובע מייצג או בא כוח מייצג, לא יסתלק מבקשה לאישור או מתובענה ייצוגית, אלא באישור בית המשפט, וכן לא יקבל, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה מהנתבע או מאדם אחר בקשר להסתלקותו כאמור, אלא באישור בית המשפט; בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה כאמור, ישקול בית המשפט את אלה:
(1) אם הבקשה לאישור ההסתלקות הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה;
(2) התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה".
יוער, כי ס"ק 1 וס"ק 2 הוספו לחוק התובענות הייצוגיות במסגרת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 10), התשע"ו -2016, במטרה למנוע תופעות של תביעות סרק "מתוגמלות", שהן למעשה תביעות סרק של הגוף הנתבע מעדיף לסלקן תמורת תשלום שכר טרחה וגמול תובע בהיקפים נמוכים למדי, חלף לנהל הליך שלם, גם כאשר אין ממש בתובענה הייצוגית.

כך נכתב בדברי ההסבר להצעת חוק זו (הצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 10) (הסדרי פשרה והסתלקות), התשע"ו–2016, פורסם ברשומות ביום 30.05.2016):
"סעיף 16 לחוק מתנה הסתלקות מתובענה ייצוגית או קבלת טובת הנאה בקשר להסתלקות כאמור באישור בית המשפט. במקרים רבים הנתבע מסכים לתת לתובע טובת הנאה כדי לחסוך מעצמו את ניהול ההליך; בקשות כאלה מטילות עומס על מערכת המשפט, כרוכות בעלויות מיותרות לנתבעים ואינן משרתות את עניינם של חברי הקבוצה המיוצגת ושל הציבור . לפיכך מוצע לקבוע כי בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה לתובע המייצג או בא כוחו יידרש בית המשפט לשקול את התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה. עוד מוצע לקבוע כי אם בקשת ההסתלקות מוגשת לפני שהתובענה אושרה כייצוגית, יבחן בית המשפט, במסגרת שיקוליו אם לאשר טובת הנאה כאמור, גם אם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה" .

דומה, כי במסגרת תיקון זה ביקש המחוקק לאמץ את גישתם של בתי המשפט לעניין אי אישור בקשת הסתלקות "מתוגמלת" במצב בו התובענה אינה מגלה עילה ראויה, תוך התווית קריטריונים ברורים שעל בית המשפט לבחון בבקשות אלו. ראו לעניין זה דברי בית המשפט העליון במסגרת ע"א 4714/13 מרון דיאב נ' חברת איי דיגיטל סטור בע"מ (פורסם בנבו, 2013):
"לעניין זה נפסק, כי "אף שהחוק מותיר פתח לפסוק גמול לתובע גם אם לא זכה בתובענה, בהתקיים הצדקה מיוחדת לכך, אין מקום לפסוק גמול לתובע מייצג או שכר טרחה לבא כוחו כאשר התביעה שהוגשה אינה ראויה, וכאשר אין לקבוצה או לציבור ענין לעודדה" (עע"ם 2395/07 אכדיה סופטוור סיסטמס בע"מ נ' מדינת ישראל – מנהל המכס ומס בולים, [פורסם בנבו] פיסקה 20 (27.12.2010); וראו גם, ע"א 8430/99 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ, פ"ד נו(2) 247, 259 (2001)). בהקשר זה הובעה הדעה בספרות המשפטית, כי אין מקום לפסוק גמול למבקש להסתלק מבקשה לאישור תובענה ייצוגית (או שכר טרחה לבא-כוחו), כשמדובר בהליך שסיכוייו היו קלושים (ראו, אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 89-87 (תשע"א) (להלן – קלמנט)); כן ראו, ע"א 1384/11 ז'טלני נ' בנק הפועלים בע"מ [פורסם בנבו] (‏30.1.2013) (להלן – עניין ז'טלני)). זאת, על מנת שלא לתמרץ את הגשתן של בקשות לאישור תובענות ייצוגיות מסוג זה".

למעשה, עניין התועלת המתקבלת במסגרת בקשת הסתלקות היוותה עוד קודם לכן אבן בוחן בעת אישור גמול ושכר טרחה בבקשות כגון דא, וראו דבריו של פרופ' א. קלמנט במאמרו בעניין זה כי "כאשר הבקשה הביאה לשינוי בהתנהגות הנפגע ולפיצוי הנפגעים, התובע ועורך-הדין זכאים לגמול ושכר טרחה עבור זמנם, הוצאותיהם והיוזמה לפעולה כנגד הנתבע" ( א. קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 88 (תשע"א)). יחד עם זאת נקצב שיעור הגמול ושכר הטרחה בהתאם לשיקול דעת בית המשפט ובהתחשב בתועלת הספציפית המתקבלת בכל מקרה ומקרה (ר' עוד: ת"צ 11784-12-11 דורפמן נ' טיב טעם רשתות בע"מ (פורסם בנבו, 13.06.2012); ת"צ 39068-11-12‏ ‏ דרור אביטל נ' זוגלובק שיווק בע"מ (פורסם בנבו, 24.03.2013); ת"צ 48191-11-13 בירגר נ' מי עדן ייצור (2007) בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 17.08.2014); ת"צ 27043-06-14 ברוך חזן נ' יעד חברה לדלק בע"מ (פורסם בנבו, 09.12.2014); ת "צ 15843-01-15 סנקוב נ' ארד הרצל בע"מ (פורסם בנבו, 01.03.2015); ת"צ 13306-06-14 ציון נ' יפאורה - תבורי בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 10.03.2015).

בע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ ואח' נ' סונול ישראל בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 5.8.18) (להלן: " פס"ד מרקיט") דן בית המשפט העליון בהרחבה בסוגיית תוקפם של הסדרי הסתלקות מתוגמלת. בית המשפט התייחס לסכנות הגלומות בהסדרי הסתלקות מתוגמלת (ר' סעיף 22 לפסק הדין), בחן את הסדרי ההסתלקות בראי החקיקה והפסיקה (ר' סעיפים 23–25), קבע קווים מנחים לדיון בבקשה לאישור הסדר הסתלקות מתוגמלת (ר' סעיפים 26–31). בית המשפט (כב' השופטת ע' ברון) סיכם את הדברים באומרו כי " שומה על בית המשפט הדן בבקשה לאישור הסתלקות מתוגמלת לעשות שימוש זהיר בכלי של פסיקת גמול ושכר טרחה; תוך מודעות לסכנות הגלומות בהסדרים מסוג זה לקבוצה, לציבור ולמוסד התובענה הייצוגית; ובמטרה מצד אחד לקדם הגשת תובענות ייצוגיות ראויות, ומצד שני למנוע הליכי סרק [...] ואולם לא מדובר באריתמטיקה ואין "נוסחאות בית ספר" לעניין זה. בסופו של יום ההכרעה בנדון מסורה לערכאה הדיונית בהתאם לשיקול דעתה בנסיבות המקרה הקונקרטי...". כב' השופט נ' סולברג בסיפת פסק הדין ציין, כי סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות מציין שני שיקולים שעל פיהם יכריע בית המשפט בבקשת תובע מייצג או בא כוח מייצג אם לאשר קבלת טובת הנאה בקשר להסתלקות (הסתלקות מתוגמלת): א- קיומה של עילת תביעה לכאורה; ב- תועלת לחברי הקבוצה, כאשר שני השיקולים הללו יפים לא רק לצורך החלטת בית המשפט בגדרי סעיף 16 לחוק אם לאשר הסתלקות אלא גם לגבי החלטת בית המשפט להורות על תשלום גמול לתובע המייצג וקביעת שכר הטרחה של בא כוח המייצג (ר' סעיפים 22 ו־23 לחוק).

בנסיבות העניין, ומבלי לקבוע מסמרות, ובשים לב לעובדה כי החל מחודש ספטמבר 2016, ובסמוך להגשת בקשת מנדלוביץ', החלה ג'יי סי לשווק את המוצרים עם תווית חדשה, ובהתאם לדרישת משרד הבריאות, כפי שפורט במסגרת סעיפים 20-22 לפסק הדין הרי שטוב עשו הצדדים משבאו ביניהם בדברים והגיעו להסכמה בדבר הסתלקות המבקשים מבקשת האישור.

באשר לקיומה של עילת תביעה לכאורה, הרי שעל פי האמור בבקשת מנדלוביץ', במסגרת מכתבה מיום 26.10.2016 ציינה ג'יי סי כי מתוויות המוצרים עולה כי :"....השגרה המומלצת על ידי ג'ונסון היא שהוכחה קלינית כמסייעת לתינוק לישון טוב יותר" ולא כפי שהובן על ידי המבקשת מנדלוביץ'. כמו כן, העובדה כי ג'יי סי פעלה כאמור לשינוי תוויות המוצרים, וזאת בסמוך להגשת בקשת מנדלוביץ' יש בהם כדי להעיד כי לכאורה יתכן והתקיים מצג מטעה לגבי אותם מוצרים.

כמו כן, יש בבקשת האישור כדי להביא לתועלת ציבורית שכן בעקבות הגשת מנדלוביץ' והגשת צימרבליט, תוקן הכיתוב אשר הופיע באתר האינטרנט ביחס למוצרים האמורים וכן כאמור נערך שינוי בתוויות המוצרים.

לאור האמור לעיל, ומשמצאתי את הסדר ההסתלקות אשר גובש במסגרת הליך הגישור כסביר והולם, אני מאשר את בקשת ההסתלקות. הבקשה לאישור תימחק וכן נדחית בזאת תביעתה האישית של המבקשות מנדלוביץ וצימרבליט כנגד ג'יי סי וש.שסטוביץ.
באשר להסכמת הצדדים לעניין גובה הגמול למבקשות ושכר טרחת בא כוחה, הרי שאני מאשר את הסכמת הצדדים לעניין הגמול למבקשת ושכר טרחת באות כוחה משהללו סבירים בעיני בנסיבות המקרה בשים לב לתועלת הציבורית שצמחה מן ההסתלקות תיקון תוויות המוצרים, בעיקר בהתחשב בעובדה כי המדובר במוצרים אשר מיועדים לתינוקות.

כמו כן, אין להתעלם מן העובדה כי הצדדים השכילו לבוא בדין ובדברים ולסיים את ההליך במסגרת הליך גישור ובכך חסכו זמן שיפוטי יקר. אשר על כן, מצאתי לאשר את הסכמת הצדדים לעניין תשלום גמול למבקשות ושכר טרחה לבאי כוחה.

לאור המפורט לעיל, משאין בהסתלקות המבקשות משום מעשה בית דין ובהיעדר נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, לא מצאתי כי יש צורך באיתור תובעים חילופיים או בפרסום הודעת הסתלקות (להרחבה בעניין אי פרסומן של הסתלקויות בהתאם לשיקול דעת בית המשפט ר': ת"צ (ת"א) דניאל מישורי נ' דקלה חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 2010) ת"צ (מרכז) 24356-04-10 בלהה הר-עוז נ' כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 2010).

אופן תשלום הגמול ושכר הטרחה לבאי כוח המבקשות יהיה כדלקמן: בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק הדין תשלם ג'יי סי למבקשת מנדלוביץ' גמול בסך של 3,500 ₪. כמו כן בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק הדין תשלם ג'יי סי למבקשת צימברליט גמול בסך של 3,500 ₪. לעניין תשלום שכר הטרחה הרי שבתוך 30 ימים ממועד מתן פסק הדין תשלם ג'יי סי לבאי כוח מנדלוביץ' ובאי כוח צימברליט מחצית מסכום שכר הטרחה אשר הוסכם לתשלום לכל אחד מבאי הכוח.

יתרת שכר הטרחה לבאי הכוח תשולם 30 ימים לאחר הגשת תצהיר מטעמה של ג'יי סי בדבר ביצוע תרומת המוצרים בשווי 200,000 ₪ (ולעניין זה ראה סעיף 44.2 לפסק הדין). במסגרת התצהיר האמור תפרט ג'יי סי לאילו מוסדות בוצעה התרומה ומה שווי המוצרים שהתקבל אצל כל אחד מן הגורמים. ג'יי סי תצרף לתצהיר מטעמה אישור מטעם המוסדות בדבר קבלת המוצרים האמורים.

באשר לתרומה בסך של 180,000 ₪ לקרן שהוקמה בהתאם לסעיף 27(א) לחוק תובענות ייצוגיות (ראה סעיף 44.1 לפסק הדין), ג'יי סי תבצע את התרומה במטעמה בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק הדין. במקביל לביצוע התרומה ולא יאוחר ממועד הגשת התצהיר מטעמה (כאמור בסעיף 64 לעיל) תגיש ג'י סי לבית המשפט אישור מאת האפוטרופוס הכללי בדבר קבלת התרומה. הריני מייעד את התרומה האמורה למטרות צרכניות.

סוף דבר
ההסתלקות מבקשת האישור שבכותרת מאושרת בזאת.

תביעתן האישית של כל מבקשת כנגד כל אחת מהמשיבות בהתאמה – נדחית.

הגמול ושכה"ט מאושרים כמפורט לעיל, ובהתאם לאמור בסעיפים 63–64 לפסק הדין.

בנסיבות העניין לא מצאתי מקום לאיתור מייצגים חלופיים כאמור בסעיף 16(ד)(1) לחוק. כפועל יוצא מכך נמחקת בקשת האישור.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים וכן למנהל מערכת בתי המשפט לצורך רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, א' סיוון תשע"ט, 04 יוני 2019, בהעדר הצדדים.