הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 1470-02-18

לפני
כבוד השופט דורון חסדאי

המבקשים

  1. מאיר קינן
  2. שולמית סולי קינן

ע"י ב"כ עו"ד בן ציון רזניק

נגד

המשיבה
הפניקס חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד בעז בן צור

פסק דין

לפניי בקשת המבקשים, מר מאיר קינן והגב' סולי קינן (להלן: " המבקש 1" ו"המבקשת 2" בהתאמה; יכונו יחדיו "המבקשים") לאישור תובענה שהוגשה על ידם כנגד חברת הפניקס חברה לביטוח בע"מ (להלן: "המשיבה") כייצוגית. במסגרת בקשת האישור נטען כי המשיבה מטעה את חברי הקבוצה, עת היא מוכרת להם מוצר ביטוחי אשר לא ניתן לעשות בו כמעט שימוש זאת לאור האיסור שחל על חיילים בשירות צבאי לקבל שירות רפואי מגורמים אזרחיים למעט חריגים מסוימים.

רקע עובדתי וטענות הצדדים בקצירת האומר
ביום 1.2.2018 הגישו המבקשים תובענה ייצוגית וכן בקשה לאישור התובענה כייצוגית. המבקשים, הורים לארבעה ילדים – אחת מבנותיהם נפטרה במהלך השירות הצבאי, בת נוספת השתחררה מצה"ל ביום 25.2017, בן נוסף עדיין משרת בצבא ובן נוסף טרם התגייס. המבקשים רכשו עבור ילדיהם פוליסות ביטוח בריאות מהמשיבה. המדובר בשלוש פוליסות שונות. הפוליסה הראשונה נרכשה ביום 5.10.2010, הפוליסה השנייה נרכשה ביום 14.1.2014 ואילו הפוליסה השלישית היא מתאריך 21.9.2010. לעניין הפוליסה השלישית צוין כי זאת הייתה הפוליסה של בתם המנוחה, וכי למעט פוליסה זו, יתר הפוליסות היו משולמות כסדרן ממועד הפקת ן.
המבקשים טענו כי בכל שלושת הפוליסות קיים סעיף הקובע כי אחריות המשיבה מוחרגת כאשר מקרה הביטוח הוא בקשר עם שירותו הצבאי של המבוטח. מכאן שלמעשה המשיבה גובה תשלום בגין "כיסוי ביטוחי" למקרה של היזקקות לסיוע רפואי ויחד עם זאת מחריגה מפורשות במסגרת אותן פוליסות כל מקרה ביטוח הקשור במישרין או בעקיפין בשירות הצבאי. זאת, בעוד יש להניח כי חלק ניכר מהטיפולים הרפואיים שלהם יזקקו חלילה שוטרים ו/או אנשי כוחות הביטחון יהיו בקשר עם שירותם הצבאי.
עוד טענו המבקשים כי במסגרת פקודות מטכ"ל נקבע כי חייל לא יפנה לקבלת טיפול רפואי מגורם שאינו פעיל בחיל הרפואה אלא לצורך קבלת חוות דעת רפואית בלבד. קבלת טיפול רפואי מגורם שאינו פעיל בחיל הרפואה או מטעמו מותנה בקבלת אישור הסמכות הרפואית, זאת למעט מספר טיפולים שאינם מצריכים אישור. עוד נקבע כי צה"ל ומשרד הביטחון לא יהיו אחראים לטיפול שנתן גורם שאינו פעיל בחיל הרפואה. כמו כן סעיף 55(א) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד 1994 (להלן: "חוק ביטוח בריאות ממלכתי") קובעי כי החוק לא יחול על חייל, בין אם מדובר בשירות צבאי או בשירות קבע. כמו כן חייל יהיה זכאי לשירותי בריאות מחיל הרפואה או מי מטעמו.
מן האמור עולה כי למעט מקרים זניחים ומצומצמים חיילים בשירות חובה או קבע אינם רשאים לפנות לקבל טיפול רפואי אזרחי, ומכאן לטענת המבקשים הפוליסות שמשווקות על ידי המשיבה חסרות ערך עבור חיילים.
המבקשים פנו למשיבה טרם הגשת בקשת האישור. ביום 21.1.2017 השיבה המשיבה לפניית המבקשים. המשיבה טענה כי לא כל מקרה ביטוח אשר מתרחש במהלך השירות הצבאי מוחרג בהכרח מגדר הפוליסה ו/או מימושו כרוך בעבירה על פקודות מטכ"ל וכן מניסיונה במקרים של החמרה במצב הרפואי לרוב המבוטח משתחרר מהצבא. עוד טענה המשיבה כי במסגרת הדוח השנתי למבוטחים בשנת 2010 היא גילתה לעניין ההשפעה הפוטנציאלית של השירות הצבאי על מימוש הזכויות.
המבקשים טענו כי מתשובת המשיבה עולה כי אין לה כל הגנה לטענותיהם. כך לא ברורה הטענה כי מימוש הפוליסה אינה כרוכה בעבירה על פקודות מטכ"ל שכן כאמור אין אפשרות לקבל טיפול רפואי שלא במסגרת חיל הרפואה אלא במקרים מסוימים. אין אף לקבל את ההנחה כי חיילים אשר מצבם הרפואי מחמיר משתחררים משירות צבאי שכן אם מחלת החייל נגרמה עקב שירותו הצבאי הרי שממילא היא מוחרגת מהפוליסה.
אין אף לקבל את ההנחה כי צה"ל משחרר חיילים החולים במחלות קשות מבלי לדאוג לטיפול רפואי עבורם. גם אם קיים מקרה שבו צה"ל בחר לשחרר חייל עקב מחלה קשה, מבלי לדאוג לו לטיפול רפואי הרי שאין בכך כדי להצדיק הטעיה שיטתית של ציבור המבוטחים. יש אף לדחות את הטענה בדבר הגילוי שמבצעת המשיבה לעניין החרגה שכן היא לא צירפה כל אסמכתא לעניין טענה זו.
כמו כן ככל שאכן היה גילוי בדו"ח שנשלח בשנת 2010 הרי שמדובר במקרה חד פעמי. לעניין זה הפנו המבקשים להחלטה בעניין ת.א. 2396/04 גינדי ואח' נ' מגדל ואח' (להלן: "עניין גינדי"), שם נקבע כי על הגילוי למבוטח להיעשות באופן בולט. כמו כן נקבע כי יש ליידע את המבוטח לקראת גיוסו הצפוי בדבר השינוי שעתיד להתרחש בתנאי הפוליסה שלו, וזאת במועד שמאפשר ביטול ההתקשרות בין הצדדים. באותו עניין בית המשפט נתן סעד הצהרתי וכן אושרה התובענה הייצוגית.
המבקשים טענו לנזק ממוני ונזק שאינו ממוני, אשר משתנה בהתאם לפוליסות שנרכשו. סך הנזק עומד על 2,058 ₪, כאשר עבור הפוליסה הראשונה מדובר בסך של 480 ₪, עבור הפוליסה השנייה סך של 288 ₪ ועבור הפוליסה השלישית סך של 1290 ₪. באשר לנזק לקבוצה נטען כי הוא עולה על סך של 2.5 מיליון ₪ זאת לאור העובדה שהמשיבה היא אחת מחברות הביטוח המובילות בישראל.
הקבוצה שבשמה יש לנהל את התובענה: "כל מי שהיה מבוטח אצל המשיבה בביטוח בריאות בעת היותו חייל בשירות חובה ו/או קבע ו/או מילואים ו/או בהיותו שוטר ו/או בהיותו נמנה על כוחות הביטחון של מדינת ישראל בשבע השנים שקדמו להגשת תובענה זו ועד למועד אישורה של תובענה זו כייצוגית ו/או מי שרכש בתקופת הזמן האמורה כיסוי ביטוחי עבור מי מהאמורים לעיל כאמור".
לטענת המבקשים יש בהתנהלות המשיבה כדי להוות הפרה של סעיף 55(א) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הפיקוח"). לאור העובדה שהמשיבה הציע למבקשים ביטוח בריאות שיחול בזמן שירותם הצבאי של הילדים ו/או משהתקשרה עימם בעסקת ביטוח היא תיארה את עסקת הביטוח "תיאור מטעה". עוד נטען כי המשיבה הטעתה את המבקשים בסדרה של נושאים אשר על פי סעיף 55(ב) לחוק הפיקוח רואים אותם כמהותיים בעסקת ביטוח. כך בין היתר המשיבה לא הביאה לידיעת המבקשים את העובדה שהחל ממועד גיוסם של ילדי המבקשים לצה"ל היקף הכיסוי הביטוחי שלהם הוא שולי וזניח.
היא אף לא הביאה לידיעתם את העובדה כי החל ממועד גיוס של חיילים לצה"ל הם מוחרגים מן הפוליסה מפורשות. האמור מהווה "תיאור מטעה" של עסקת ביטוח.
עוד נטען כי המשיבה הפרה את סעיף 58 לחוק הפיקוח, שכן המשיבה המשיכה את פוליסות הביטוח של המבוטחים גם לאחר גיוסם לצה"ל ו/או התקשרה עימם בפוליסות ביטוח בריאות מבלי לגלות להם שחייל אינו רשאי לפנות לגורם אזרחי כדי לקבל טיפול רפואי, או כי כל אירוע ביטוחי שמתרחש במהלך הצבא מוחרג מהפוליסה או לחילופין כי צה"ל יסיר אחריות מכל פציעה שבעטיה פנה המבוטח לטיפול רפואי אזרחי. בנוסף נטען כי על המשיבה, מכוח היותה חברת ביטוח חלות חובות גילוי מוגברות.
כן נטען כי המשיבה התעשרה שלא כדין, ובכך הפרה את הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"). עוד נטען כי התנהלות המשיבה עולה כדי הפרת הסכם שכן במסגרת ההסכם בין הצדדים המשיבה גבתה תמורה עבור מוצר שבמרביתם המכריע של המקרים לא יסופק.
המשיבה ב תשובתה טענה בין היתר כי יש להורות על דחיית בקשת האישור. שלושת הפוליסות אושרו על ידי הממונה על שוק ההון והן מציעות תמורה רבה למבוטחים, אשר אף עולה על זאת אשר ניתנת על ידי המדינה. יש אף לדחות את הטענה כי קיימת הסתברות נמוכה כי חייל צה"ל שהוא אדם בריא יחלה שלא כתוצאה מהשירות הצבאי. טענה זו נטענה בהיעדר כל חוות דעת מקצועית.
באשר לעניין גינדי, הרי שמדובר באותן טענות, אותן עילות, ומבנה הבקשה הוא זהה. כמו כן בסעיף 26 לפסק הדין בעניין גינדי נקבע כי "קיים ערך בביטוח המשלים גם בעת השירות הצבאי". עוד נטען כי בהליך אחר הועלתה טענת חוסר ערך כלפי המשיבה לעניין אנשי מילואים, וההליך הסתיים בהסתלקות. מכאן שכל הטענה כי מדובר בפוליסות חסרות ערך היא טענה מופרכת וסתמית.
לעניין הפרת חובת היידוע, טענה המשיבה כי המבקשים הטעו את בית המשפט ולא הציגו בפניו פסק דין משלים שניתן בעניין גינדי שעסק באופן ביצוע היידוע. לאחר מתן פסק הדין בעניין גינדי פנו הצדדים כולם לבית המשפט בבקשה משותפת שעליה חתום גם בא כוח המבקש. במסגרת פסק הדין הגיעו הצדדים לכדי הסכמה כי "בהמשך להסכמת הצדדים והקושי ליידע את המובטחים עובר לגיל הגיוס, אני מאשר כי משלוח הודעות שנתיות שנמסרות על ידי המשיבות למבוטחים במסגרת הדיווחים השנתיים, בדבר כפיפות יכולת ניצול פוליסת ביטוח רפואי להוראות הצבא, עומדת בקביעות בית המשפט בפסק הדין שניתן בתיק זה".
מכאן, שחובת היידוע תוגשם ככל שחברות הביטוח יגלו למבוטחים במסגרת הדיווחים השנתיים כי ניצול הפוליסה כפוף להוראות הצבא. אין מקום להסתיר פרט כה מהותי מבקשת האישור. עוד נטען כי המשיבה עומדת בחובת הגילוי והיידוע. במסגרת הדיווחים השנתיים הוספה מאז שנת 2009 הבהרה שאומרת: "בעת שירות צבאי חלות הוראות והנחיות הצבא המשתנות מעת לעת ועלולות להגביל או למנוע מהמבוטח קבלת טיפול רפואי פרטי. לעניין זה עלולה להיות השפעה על מימוש זכויות המגיעות למבוטח מתוקף פוליסה זו. המידע בנוגע להוראות אלה נמצא אצל רשויות הצבא ועל המבוטח הנמצא בשירות צבאי להתעדכן בהן". לטענת המשיבה מבקש 1 קיבל את ההבהרה האמורה עוד בטרם רכש לילדיו ביטוחים פרטיים.
כמו כן לאחר עניין גינדי, כללה המשיבה בפוליסות החדשות, בנספח תנאים כלליים את אותה הבהרה, זאת בעוד המשיבה כלל לא הייתה צד בעניין גינדי. באשר לטיב השירות הרפואי שניתן לחיילים טענה המשיבה כי כל תושב ישראלי זכאי לשירותי בריאות מכוח חוק בריאות ממלכתי. לאור העובדה שהשירותים שניתנים על ידי המדינה מוגבלים יחסית, מבוטחים רבים בוחרים לרכוש כיסוי ביטוחי.
המשיבה אף מפנה לדוח מבקר המדינה משנת 2017 שעסק בשירות הרפואי שניתן לחיילים בשירות חובה. מהדוח עולה כי השירות הרפואי שמעניק הצבא לחייליו אינו מטיבי. בין היתר נמצא כי קיימים זמני המתנה ארוכים לקבלת תור לרופא, וכן המתנה ארוכה לפגישה עם רופא מומחה.
לעניין הפוליסות מושא בקשת האישור, הרי שהן כאמור אושרו על ידי הממונה על שוק ההון ביטוח וחיסכון במשרד האוצר, כולל ההוראה לעניין תחולתן על חיילים והחריגים לעניין מחלה קשה כתוצאה מהשירות הצבאי. אותן ביטוחים פרטיים מציעים תמורה רבה לחיילים שחלילה התגלה בהם מצב רפואי לא תקין והם מציעים ערך מוסף על זה שניתן באמצעות קופות החולים.
באשר להחרגות הקיימות בפוליסות האמורות לטענת המשיבה אין באותן סייגים כדי למנוע עשיית שימוש באותו פוליסות. הסייג עליו מבקשים להיבנות המבקשים חל רק במקרים מוגדרים (וחריגים) בהם ההשתלה או התרופה נדרשת בעקבות וכתוצאה משירות הצבאי של חייל, לא פחות ולא יותר. קיימים גם מצבים רפואיים אשר דורשים השתלה או טיפול תרופתי שאינו כלול בסל הבריאות ושאינם נגרמים רק בעקבות השירות הצבאי. באותן מקרים הביטוח הוא בעל ערך ממשי עבור החיילים המבוטחים.
כמו כן אוכלוסיית היעד הרלוונטית לבחינת ערכו של הביטוח אינם אנשים או חיילים בריאים אלא אלה אשר התגלתה אצלם מחלה. למעשה השאלה הרלוונטית לעניינו היא השימוש בפוליסה אשר נעשה על ידי "חייל חולה". אם אף תתקבל טבעת המבקשים הרי שכל אדם צעיר בין אם הוא חייל ובין אם לאו, אין לו כל ערך בביטוח בריאות פרטי.
עוד טענה המשיבה כי על מנת להוכיח את הטענה כי המוצר הביטוחי הוא "חסר כל ערך" הרי שהמבקשים יצטרכו להוכיח כי כל או לפחות מרבית המקרים הביטוחים המכוסים בפוליסות נגרמים אך ורק בעקבות שירות צבאי. קבלת טענות המבקשים אף תוביל לפגיעה באוכלוסיית החיילים אשר נהנים מביטוח פרטי.
עוד נטען כי קיים היגיון רב בהחרגת מחלות אשר נגרמות כתוצאה מהשירות הצבאי שכן במקרה של חייל אשר חלה נוכח שירותו, אחריות הטיפול בו מוטלת על הצבא וזאת בהתאם לסעיף 1 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התש"יט 1959 (להלן: "חוק התגמולים"). בין היתר החוק קובע כי נכות המזכה בתגמולים ממשרד הביטחון היא כזאת "שאירעו בתקופת שירותו [של החייל] ועקב שירותו..." ומחלת שירות היא מחלה "שנגרמה עקב אירוע שאופיו, מהותו, ונסיבותיו ייחודיים לשירות הצבאי, או עקב תנאי שירות שאופיים ומהותם ייחודיים לשירות הצבאי".
מכאן, הביטוחים הפרטיים מאפשרים למבוטחים להרחיב את הכיסוי הרפואי שלהם. חיילים, במהלך שירותם זוכים לשירותים רפואיים דומים לאלה של תושבי ישראל "רגילים" אך באיכות פחותה כאמור. אותם תושבים יכולים לרכוש ביטוחים פרטיים ובכך לקבל שכבת הגנה נוספת, החשובה במיוחד בהתממשות מחלה קשה. לגבי חיילים הרי שהצבא מעניק להם כיסוי מלא ותגמולים רק כאשר התחלואה הבריאותית נגרמה כתוצאה ישירה מהשירות הצבאי ולכן מתבקש כי הביטוח הפרטי יעניק להם כיסוי מלא במקרים המשלימים.
כן הפנתה המשיבה לת"צ 19607-09-15 גריידי נ' דקלה ואח' (פורסם בנבו, 22.8.2017) (להלן: "עניין גריידי"). בעניין גריידי נטען כי הכיסוי הביטוחי שמוענק לאנשי מילואים במהלך שירותם הצבאי הוא חסר ערך וזאת לאור החריגים האמורים. בסופו של יום המבקשים בעניין גריידי הסתלקו מההליך.
המשיבה ערכה בדיקה מדגמית לעניין מבוטחים בגילאים 18.5-19.5, ונמצא כי בין השנים 2015-2017, היו 1500 מקרים בהם הופעל ביטוח הבריאות ושולמו למבוטחים כ2.6 מיליון ₪. יתרה מכך, מועדון "חבר" שהוא מועדון הצרכנים של חיילי קבע וגמלאי צה"ל מציע פוליסת ביטוח קבוצתית לחבריו, וכן לילדיהם החיילים. מבדיקה שנערכה בין השנים 2012-2017 הוגשו 60,000 תביעות להפעלת ביטוח הבריאות ובמסגרת תביעות אלה שולמו תגמולי ביטוח לאותם אנשי קבע בסך של למעלה מחמישים מיליון ₪.
יש בנתונים אלה אף יתרון נוסף והוא שמירה על הרצף הביטוחי שכן חלק משמעותי מהמבוטחים רכשו את הביטוחים הפרטיים טרם גיוסם. במידה ואותם מבוטחים חיילים היו מבקשים להפסיק את השימוש בפוליסה במהלך השירות הצבאי ולחזור לביטוח לאחר שחרורם מצה"ל הרי שתחלואה בריאותית שהתרחשה במהלך תקופת השירות הצבאי הייתה מייקרת עבורם את הפרמיות בעת הכניסה לביטוח בגיל מאוחר יותר, או מחמירה את הליקויים שנוצרו במצב הבריאותי או אף מביאה לדחייתם מקבלת הביטוח.
אין אף למשיבה כל דרך לדעת האם מבוטח מסוים הוא חייל או לא, ובהתאם האם החריג לעניין מחלה כתוצאה משירות צבאי הוא רלוונטי עבורו. כך אם נרכש ביטוח בריאות בגיל 15 אין למשיבה כל דרך לדעת האם לאחר 3 או 4 שנים אותו מבוטח התגייס לצבא.
מבדיקה מדגמית של אותם 1,500 מקרי ביטוח שהוגשו, עולה כי במרבית המקרים אין כל אינדיקציה המלמדת כי מדובר בחייל. כמו כן הביטוחים הרפואיים הופעלו בחלק גדול מהמקרים כתוצאה ממחלות או מצבים רפואיים אשר סביר להניח כי אין להם קשר וממילא לא נגרמו כתוצאה מהשירות הצבאי.
כמו כן למבוטחים בגיל 18.5-19.5, שניתן לומר בבטחה שרובם משרת בצה"ל קיימים שימושים רבים לביטוחים פרטיים. העובדה כי אין למשיבה אפשרות לדעת האם מבוטח מסוים משרת בצה"ל או לא, יש בה כדי להוות אינדיקציה מכרעת למסקנה כי לא ניתן לדון בתובענה כייצוגית.
לטענת המשיבה אין כל הבדל בין הפוליסה הקבוצתית האמורה לבין פוליסת המשיבה. גם היא במסגרת הפוליסה האמורה מחריגה מקרי ביטוח שבהם הכיר הצבא. כמו כן פקודות מטכ"ל חלות על חברי מועדון "חבר" (אנשי קבע).
באשר לטענות המבקשים לעניין פקודות מטכ"ל טענה המשיבה כי אין בפקודה כל איסור על שימוש בביטוחים פרטיים. סעיף 22א לפקודה קובע כי חייל רשאי לפנות ביוזמו ועל חשבונות אל רופא פרטי לקבלת חוות דעת רפואית בלבד, כאשר סעיף 33ב לפקודה קובע כי האמור כפוף לאישור מגורם צבאי. המשיבה טענה כי למיטב ידיעתה אישורים אלה ניתנים בצורה יחסית קלה וכי מדיניות הצבא היא לאפשר לחייל המעוניין בכך לקבל טיפול רפואי מגורם שאינו צבאי. יש גם במספר התביעות שהוגשו כי ניתן אישור הצבא למתן טיפול רפואי פרטי. יש גם בעובדה שקיים טופס ייעודי לעניין קבלת אישור מגורם צבאי כדי להעיד כי האישורים האמורים ניתנים בקלות.
עוד נטען כי העובדה שנדרש אישור גורם צבאי לצורך קבלת טיפול פרטי נובעת מהצורך של המערכת לשלוט ולבקר את הפעולות שמבוצעות על ידי החיילים. סמכות האישור שהוענקה לרופאים צבאיים מאפשרת להם לעקוב ולנהל רישומים לעניין טיפולים פרטיים. עוד טענה המשיבה כי קיימת חשיבות של ממש שלצה"ל תהיה תמונה עובדתית מלאה ביחס למצבו הרפואי של חייליו, במיוחד במצבים שבהם המבוטח חלה במחלה קשה ונדרש לטיפול רפואי אינטנסיבי. המשמעות של מצב רפואי קשה מבחינת צה"ל הוא הורדת פרופיל ושחרור מיידי. לאחר השחרור פקודות מטכ"ל אינן חלות ואין כל מניעה להפעיל את הביטוח.
יש אף לדחות את הטענה כי יש בשימוש בביטוח בריאות פרטי כדי להביא להסרת אחריות מצדו של צה"ל, זאת לאור סעיף 24 לפקודות מטכ"ל. הסעיף קובע כי הסרת האחריות בטיפול רפואי פרטי היא רק לעניין הטיפול הרפואי בבעיה שבגינה בחר החייל להפעיל את הביטוח. כמו כן הגבלת האחריות היא עניין שבין המבוטח לבין הצבא, תפקידו של המבטח הוא לכבד את תנאי הפוליסה ולאפשר למבוטח להפעיל את הביטוח בהתקיימות התנאים להפעלתו.
באשר לפסק הדין בעניין גינדי הרי שהטענה היחידה שהתקבלה שם הייתה לעניין חובת הגילוי. בית המשפט דחה את טענת היעדר הערך וכן את טענת ההטעיה כמקור להטלת חובת גילוי על המבטח. מנגד נקבע כי חובת הגילוי חלה מכוח עיקרון תום הלב. חובת גילוי זו מצדיקה כי "מבטח ראוי" היה מיידע את מבוטחיו עם התקרב מועד הגיוס. כאמור בהמשך, ניתן פס"ד משלים, בהסכמת כלל הצדדים לפיו היידוע לצדדים ייעשה במסגרת ההודעות השנתיות שיישלחו למבוטחים.
המשיבה מילאה אחר הוראות פסק דין בעניין גינדי, ובמסגרת הדיווח השנתי לשנת 2009 שנשלח למבקש נכללה הבהרה בהתאם לפסק הדין המשלים. כמו כן החל משנת 2014, במסגרת נספח התנאים הכלליים בפוליסות בריאות הוסיפה המשיבה את ההודעה הבאה: "15. זכויות מבוטח במהלך שירות צבאי. זכויות המבוטח על פי תנאי פוליסה זו ו/או תכניותיה מתקיימות בעת שירות צבאי (סדיר/מילואים) במהלך שירות צבאי כפוף המבוטח להוראות, פקודות והנחיות הצבא, כאשר יש בהן כדי להשפיע על זכויותיו על פי הפוליסה".
המבקש הגיש תגובה מטעמו במסגרתה טען בין היתר כי קיימת פוליסת בריאות של המשיבה הקובעת כי היא תפוג ביום הולדתו ה-18 של המבוטח או ביום גיוסו לצה"ל, הפוליסה "קו הבריאות פוליסה לביטוח רפואי תוכנית קו הכסף (גרסה 8/2000)" כוללת גם הוראות לעניין הרצף הביטוחי לאחר גיוסו של המבוטח או לאחר הגעתו לגיל 18.
לא זו בלבד שלדעת המשיבה לא היה מקום לבטח חיילים בביטוח בריאות פרטי אלא שהיא גם ידעה למצוא פתרון לסוגיית "החיתום מחדש" ו"הרצף הביטוחי" של מי שהופסק הביטוח שלהם בעת גיוסם, וזאת בניגוד לטענות המשיבה לעניין זה.
עוד נטען כי במסגרת הפוליסה האמורה משנת 2000 "מבוטח" הוא אדם או בן או בת זוג או ילדיהם לצורך העניין עד גיל 18. המשיבה היא זו שהסתירה מעיני בית המשפט את העובדה שהיא נהגה בדיוק לפי הטיעון שמועלה בבקשת האישור כי אין ערך לביטוח בריאות פרטי של חיילים.
באשר לעניין גינדי, הרי שאומנם לא נפסק פיצוי כספי לטובת הקבוצה אך כן נפסקו הוראות אופרטיביות לעניין הסדרה עתידית. יש לדחות את טענות המשיבה כי היא החילה על עצמה את הוראות שנקבעו בעניין גינדי. לעניין אי צירופו של פסק הדין המשלים נטען כי מדובר בטעות בתום לב.
בעניין גינדי בית המשפט הורה לחברות הביטוח לכלול פסקה בולטת שמפנה את תשומת ליבו של המבוטח כי השימוש בפוליסה כפוף בעת השירות הצבאי להוראות הצבא המשתנות מדי פעם. המשיבה הודתה במסגרת תשובתה כי רק במהלך שנת 2014 היא החלה לכלול הודעה זו בפוליסות מטעמה. כבר מן הטעם הזה יש להורות על אישור הבקשה הייצוגית לפחות לעניין חברי הקבוצה שהפוליסות שלהם הונפקו קודם להוספת הפסקה האמורה.
עוד נטען כי המשיבה לא צירפה פוליסה לדוגמא משנת 2014 ואילך, ומהאמור נראה כי הם אינם ערוכות לפי הוראות דיני ביטוח. לטענת המבקשים הפסיקה הדגישה את חובת הגילוי המוגבר של חברות הביטוח. בעניינו המשיבה הפרה את חובת הגילוי. המידע אשר נמסר, נמסר באופן עמום ומעורפל. גם מי שכבר נחשף לסעיף בפוליסה צריך לטענת המבקשים לפנות לעורך דין להתעניין כיצד משפיעות פקודות הצבא על מימוש ביטוח בריאות פרטי.
המבקשים חזרו על טענתם כי אין ערך בפוליסות האמורות, וגם אם היה קיים ערך, הרי שעדיין קיימת הפרה של סעיף 55 לחוק הפיקוח המטיל חובה מפורשת לגלות לציבור החיילים כי הם לא יוכלו לעשות שימוש בפוליסות האמורות ללא אישור מוקדם של שלטונות הצבא. באשר לנתוני התביעות שצירפה המשיבה טענו המבקשים כי סכום ההחזר מלמד כך כי מדובר במבוטחים שפנו למשיבה שלא לצורך טיפולים מהותיים.
באשר לפוליסה הקבוצתית של מועדון הצרכנות "חבר", נטען בין היתר כי פוליסה זו כפופה לכל אותן מגבלות שמטילות פקודות מטכ"ל. כמו כן על פי הנתונים בתשובה מרבית המבוטחים בפוליסה הם בני ביתם של משרתי הקבע כך שפקודות מטכ"ל לא חלות עליהם.

המשך ההליכים ועמדת המאסדר
ביום 21.6.2020 התקיים דיון במעמד הצדדים. במסגרת הדיון טען בא כוח המבקש לעניין מהות הכיסויים כי:"...יש כיסויים מאוד מוגבלים שהצבא מאפשר, יש דברים מאוד מינוריים שהצבא מאפשר לחיילים לקבל, גם זה באישור מוקדם, ולכן אנו טוענים שהביטוח הזה הוא בעצם, אין בו צורך, חברי הקבוצה לא זקוקים לו. עושים אותו בהיסח הדעת מבלי להבין מה הם עושים..." [ר' עמ' 2 לפרוטוקול ש' 6-9]. מנגד טען בא כוח המשיבה כי לעניין ההחרגה שנקבעה בפוליסות השונות הרי שמדובר: "...בסייג שמוכתב על ידי הרגולטור..." [עמ' 2 לפרוטוקול ש' 6].
עוד טען בא כוח המשיבה כי לעניין האישור הנדרש בהתאם לפקודות מטכ"ל לקבלת טיפול רפואי שלא במסגרת חיל הרפואה כי הצבא מאשר קבלת טיפולים וכי אף קיימים טפסים ייעודים לכך אשר מעידים כי האישור הוא עניין שניתן בשגרה. [עמ' 3 לפרוטוקול ש' 4-6, וכן ש' 10-12]. לעניין אופן הגילוי שנעשה בהמשך לקביעות בעניין גינדי טענה המשיבה כי הגילוי נעשה בדו"חות השנתיים אשר צורתם מוכתבת על ידי המפקח על הביטוח [עמ' 3 לפרוטוקול ש' 21-25].
מנגד המבקש חזר על טענתו כי קיימים מקרים שבהם חיילים לוקים במחלות קשות בגלל השירות הצבאי וכי צירוף המקרים בו גם בחור צעיר חלקה במחלה קשה, ושזה לא נובע מהשירות הצבאי, וגם הצבא התכחש למחלה שלו הרי שמדובר באירוע נדיר ובגין מקרה ייחודי מעין זה לא עושים ביטוח לכל הציבור [עמ' 5 לפרוטוקול ש' 21-27].
בתום הדיון נתנו הצדדים את הסכמתם לניהול הליך גישור בפני כב' השופט בדימוס יצחק ענבר. הליך הגישור לא צלח ולפיכך הוריתי על קבלת עמדת המאסדר. ביום 1.11.2020 הוגשה עמדת רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון (להלן: " המאסדר").
המאסדר ציין כי לדעתו יש לפוליסות ערך כלכלי מוסף עבור החיילים המבוטחים. לדבריו, הפוליסות מוסיפות על השירותים הנכללים בסל הצה"לי שכן הן מכסות מקרי מחלה שלא קשורים בצה"ל, וכן תרופות וטיפולים שהמבוטח עשוי להיזקק להם במקרה ונקלע למצב רפואי קשה ושוחרר מצה"ל.
עוד צויין כי בניגוד לנטען על ידי המבקשים הרי שצה"ל אינו אוסר על שימוש ברפואה פרטית אלא מתנה את השימוש בה בקבלת אישור מצה"ל, ואף ביחס לטיפולים מסוימים כגון טיפולי שיניים, חיסונים, רפואה משלימה והיוועצות במומחים רפואיים, הרי שלא נדרש כלל קבלת אישור כלשהו. לעניין זה הפנה המאסדר להוראות קרפ"ר 300.021.
כן ציין המאסדר כי הוא רואה ערך חברתי כלכלי וחשוב בשמירת רצף הזכויות הביטוחי העומדת למבוטח. מבוטח שנותר מבוטח בביטוחי הבריאות באופן רצוף חוסך לעצמו את הצורך לעבור חיתום רפואי כמשמעותו בחוזר ביטוח 2015-9-28 "עקרונות לעריכת חיתום רפואי" (25.08.2015).
לדבריו במקרים שבהם חלילה חל שינוי לרעה במצבו הרפואי של חייל, במהלך שנות שירותו הצבאי, כאשר היה מדובר במצב רפואי שהחל עוד טרם גיוסו לצה"ל הרי שהעובדה שברשותו פוליסה תקפה מהווה יתרון משמעותי, שלא היה ניתן להשיגו בדרך אחרת.
הצטרפות מחדש לאותו ביטוח הייתה מחייבת אותו לעבור חיתום רפואי מחודש, אשר ככל הנראה היה מקשה עליו לרכוש את הפוליסה או לכל הפחות גורר החרגה של המחלה הספציפית וכן תשלום פרמיה גבוה יותר מהמקובל. [ר' סעיף 10 לעמדת המאסדר].
הפוליסות האמורות אף אושרו על ידי המפקח על הביטוח וזאת לאחר בחינה וחשיבה מעמיקה להיבטים שונים, ביחס להיקף השירותים המוענקים לחיילי צה"ל ולאפקטיביות של הפוליסה, וסוגיית החיתום מחדש באם לא היה נשמר הרצף הביטוחי. בנוסף גם גובה הפרמיה שחברת הביטוח מבקשת לגבות נבחנה על ידי המאסדר. מכיוון שמדובר בתעריף נמוך ביותר, ולאור החשיבות הרבה שרואה המאסדר בשמירת הרצף הביטוחי, הרי שגם אושר התעריף. [ר' סעיף 11 לעמדת המאסדר] .
לעניין הטענה בדבר הפרת חובת היידוע לפי סעיף 55 לחוק הביטוח, הרי שלעמדת המאסדר מתן גילוי להיקף הפוליסה ולסייגים שלה במסגרת הדיווח הרבעוני, עומד בחובת היידוע. בנוסף סוגיית הדיווח נדונה בבית המשפט בעניין גינדי והדיווח כפי שהמשיבה ביצעה אותו עומד, לעמדת המאסדר, בפסיקת בית המשפט באותו עניין. [ר' סעיף 13 לעמדת המאסדר].
ביום 3.3.2021 התקיים דיון נוסף במעמד הצדדים, במסגרתו הגיעו הצדדים לכדי הסכמה לפיה הם יגישו סיכומים בכתב, ובכך תבוא בקשת האישור לכדי מיצוי ,זאת לאחר שהוגשה עמדת המאסדר. [ר' עמ' 8 לפרוטוקול, ש' 13-15].
הצדדים הגישו סיכומים מטעמם ובמסגרתם חזרו על עיקר טענותיהם כפי שהובאו במסגרת כתבי הטענות.

בקשה לאישור - המסגרת המשפטית בתמצית
חשיבות כלי התובענה הייצוגית נדון באריכות בפסיקה. התובענה הייצוגית מהווה כלי יעיל לפיקוח על גופים כלכליים גדולים, וכן היא מאפשרת הושטת סעד כלכלי לקבוצת אנשים אשר ניזוקו במקרים שבהם אין הצדקה כלכלית להגשת תביעה פרטנית. מנגד, כלי זה טומן בחובו סכנות בדמות פגיעה אפשרית במוניטין של הנתבע, מה שעלול להוביל אותו לעיתים לפשרה, וזאת רק כדי להימנע מעלויות ניהול ההליך (ר' רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ (פורסם בנבו, 11.4.2013) (להלן: "פרשת מתכות עמק זבולון").
בשים לב לסכנות האמורות נקבעו בחוק תובענות ייצוגיות שורה של תנאים אותם יש לבחון לצורך אישור תובענה כתובענה ייצוגיות כאשר הנטל על הוכחתם מוטל על המבקש. תנאים אלה מנויים בסעיפים 3, 4 ו-8(א) לחוק תובענות ייצוגיות. המדובר בתנאים מצטברים, מכאן די שהמבקש כשל בהוכחת אחד מהתנאים האמורים כדי להביא לדחיית בקשת האישור (ר' פלינט ווינצקי, תובענות ייצוגיות, בעמוד 110).
וכך קובעות הוראות חוק הרלוונטיות:
סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות:
(א) לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית; על אף האמור, לא תוגש נגד רשות תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שנגרם על ידי צד שלישי, שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי; בסעיף קטן זה ובסעיפים
5(ב)(2), 9 ו-21, "רשות" – כהגדרתה בסעיף 2 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים.
(ב) הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט, ויחולו על הגשתה וניהולה ההוראות לפי חוק זה.

סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות:

(א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
(1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה;
(2) רשות ציבורית בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסקת הרשות הציבורית – בשם קבוצת בני אדם אשר אותה תביעה או אותו ענין, מעוררים שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עמה;
(3) ארגון בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסק הארגון – בשם קבוצת בני אדם אשר אותה תביעה או אותו ענין מעוררים שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עמה, ובלבד שבית המשפט שוכנע כי, בנסיבות הענין, קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם כאמור בפסקה (1) ואולם, המועצה הישראלית לצרכנות כהגדרתה בחוק המועצה הישראלית לצרכנות, התשס"ח-2008, תהיה רשאית להגיש בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, אף אם אין קושי להגיש את הבקשה בידי אדם כאמור בפסקה (1).

סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות:

(א)בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.

לעניין רף ההוכחה הנדרש בשלב המקדמי של הדיון בבקשת האישור, כפי שזה אף מוצא ביטויו בסעיפי החוק השונים כמובא לעיל, נקבע בע"א 5378/11 ארתור פרנק נ' אולסייל (פורסם בנבו, 22.09.2014) בין היתר כי:
על מנת שבית המשפט יאשר את ניהול התביעה כייצוגית על המבקשים לנהלה להניח כבר בשלב בקשת האישור תשתית עובדתית ומשפטית ראשונית לכך שמתקיימים התנאים המצטברים הקבועים לעניין זה בחוק ובראשם דבר קיומה לכאורה של עילת תביעה ואפשרות סבירה כי התובענה תוכרע בסופו של יום לטובת הקבוצה (לעניין תנאים אלה וליתר התנאים הנדרשים ראו סעיפים 3,4 ו-8 לחוק)... הלכה היא כי התשתית הלכאורית שעל המבקש להציג לביסוס בקשת האישור אינה נבחנית על-פי אמות המידה ועל-פי הכללים המקלים הנוהגים לעניין סילוק תובענה על הסף בהעדר עילה. הכללים שנקבעו לצורך אישור בקשה לניהול תובענה כייצוגית מחמירים יותר ולפיהם לא ניתן להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה ועל מבקש האישור להציג בטיעונים ובראיות לכאוריות בסיס ממשי - עובדתי ומשפטי - התומך בתביעתו. עוד נפסק כי על מנת שבית המשפט ישתכנע כי קיימת לכאורה אפשרות סבירה ש 'שאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה' עליו 'להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה, אם היא מגלה עילה טובה ואם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים.' (ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' אבן, פ"ד נג(1) 115, 118 (1999)). הלכה זו נשתרשה עוד טרם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות (ראו: רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 10 (26.4.2010) והאסמכתאות המופיעות שם), והיא נותרה בעינה ועומדת איתן על רגליה גם לאחר חקיקת החוק. לאחרונה, שב בית משפט זה ונדרש לסוגיית הנטל הראשוני המוטל על מי המבקש לנהל הליך ייצוגי וקבע כי: '...מן הראוי לטעמי למנוע מצבים שבהם כל מאן דהוא החפץ לנהל תובענה ייצוגית יוכל לעשות כן גם מבלי שצלח את חובתו לבסס בראיות לכאורה את עילת התביעה. הקלה מעבר לנדרש באשר לרף הראייתי בו צריך לעמוד התובע הייצוגי עלולה לגרור תוצאות שלהן השלכות מערכתיות בלתי רצויות, הן על מערכת המשפט והן על המשק וחיי המסחר והכלכלה. משכך, שומה על בתי המשפט להקפיד על כך שרק תביעה שהונחה תשתית ראייתית לכאורית לביסוס עילתה, יתאפשר ניהולה כתובענה ייצוגית במסגרת ההליך העיקרי.' [ההדגשה אינה במקור - א.ח] (רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, [פורסם בנבו] חוות דעתו של השופט י' דנציגר (11.4.2013) (להלן: עניין מגדל))...

כך גם בפרשת מתכות עמק זבולון לעיל נקבע בין היתר כי:
...במישור העקרוני אף אני סבורה שהבחינה הלכאורית בשלב אישורה של התובענה הייצוגית אינה צריכה להציב מחסום גבוה בפני תובעים ייצוגיים, וכי יש להביא בחשבון את פערי המידע הקיימים בין הצדדים. עם זאת אין משמעות הדברים שהנטל המוטל על התובעים הייצוגיים יהיה קל כנוצה. על התובע הייצוגי להרים נטל ראשוני – נטל שיש לתת לו משמעות, מבלי שיהיה כבד מנשוא , תוך שבית המשפט נותן דעתו, בכל מקרה ומקרה, לקושי היחסי העומד בפני התובע הייצוגי כאשר הוא נדרש להוכיח את תביעתו לכאורה...

עוד ראו רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ (פורסם בנבו, 26.4.2010) שם נקבע בין היתר כי:
...אולם כבר נאמר, כי "על מנת להשתכנע כי, לכאורה, קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה, נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה, אם היא מגלה עילה טובה ואם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים" (ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' אבן, פ"ד נג(1) 115, 118 (1999); כן ראו, ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 327329 (1997); רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 291 (2001); ע"א 1509/04 דנוש נ' Chrysler Corporation, פיסקאות 1314 ([פורסם בנבו], 22.11.07)). בחינה מעמיקה של סיכויי הצלחת התובענה היא מלאכה רבת-חשיבות. יש לזכור, כי הכלי של תובענה ייצוגית הוא רב-עוצמה. בצד היתרונות של כלי זה, לא ניתן להתעלם מכך שעצם אישורה של בקשה להגיש תובענה ייצוגית עשוי ליצור לחץ כבד על הנתבע. על כן, קיים צידוק רב שכבר בשלב הדיון בבקשת האישור יידרש בית המשפט לבחון את הסוגיה של זכות לכאורה וסיכויי ההצלחה...

(להרחבה נוספת ר' גם: רע"א 212-09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי (פורסם בנבו, 2012); רע"א 8268/96 דן רייכרט נ' משה שמש, נה(5) 276 (2001); רע"א 3814/14 חוגלה קימברלי שיווק בע"מ נ' עו"ד מיה גד מסטיי (פורסם בנבו, 06.07.2015)).

באשר לתנאי קיומה של עילת תביעה אישית, על אף הדרישה לעילת תביעה אישית כאמור בסעיף 4 לחוק, נקבע בסעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות כי "מצא בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף 4(א)(1) עד (3), לפי הענין, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג".
מעיון בפסיקה עולה כי לעיתים העדיפו בתי המשפט, בעיקר בשלב ההחלטה בבקשת האישור לגופה ומשהוברר העדר קיומה של עילת תביעה אישית של התובע הייצוגי, לבחון אפשרות לאתר תובע ייצוגי חלופי. ראו לעניין זה ע"א 4333/11 דניאל סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ (פורסם בנבו, 12.03.2014) (להלן: " פס"ד סלומון") שם נפסק כי:
...לכך יש להוסיף כי על פי חוק תובענות ייצוגיות התנאי, שהיה קיים בעבר, לפיו נדרשת עילת תביעה אישית אינו הכרחי לשם אישור תובענה ייצוגית. כיום, כאשר לתובע אין עילת תביעה אישית, מורה החוק לבית המשפט להחליף את התובע המייצג במקום לדחות את התובענה מקום בו מתקיימים יתר התנאים לאישור התובענה... (עמדת השופטת (בדימוס) ע. ארבל)

מאידך קיימת גישה שונה בפסיקה המחייבת בנסיבות המתאימות קיומה של עילת תביעה אישית והעדרה יכול ויוביל לדחיית בקשת האישור, אפילו על הסף. כך למשל נפסק בע"א 578/17 יבלינוביץ ואח' נ' פרטנר תקשורת בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 18.11.18) בין היתר:
...ניתן לסכם ולומר כי לנוכח חומר הראיות שעמד לנגד עיניו של בית משפט קמא, יש בסיס לקביעתו בדבר הסכמתו של...לקבל את השירות ולשלם בעבורו. קביעה זו מאיינת למעשה את נזקו הנטען של...,ושומטת את הקרקע תחת עילת תביעתו האישית, שקיומה הוא כידוע אחד התנאים הדרושים לצורך אישור תביעה ייצוגית (סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיו ת, התשס"ו-2006 (להלן: החוק))...

(ר' גם: רע"א 3138/17 חברת דואר ישראל בע"מ נ' אבו אל היג'א ,(פורסם בנבו,8.8.17) פסקה 8 והאסמכתאות שם; ת"צ (ת"א) 11709-03-13 שריקי נ' פרמה גורי בע"מ (פורסם בנבו, 12.4.18); ת"צ(ת"א) 43231-02-17 יש-אל מפס בע"מ נ' שלמה כ.א.ל בע"מ ואח' (פורסם בנבו,1.12.19)).

דיון והכרעה
לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים בחינת החומר שהונח בפניי ובשים לב אף לעמדת המאסדר, באתי לכלל מסקנה כי יש להורות על דחיית הבקשה לאישור התובענה כייצוגית.
באשר לתנאי הקבוע בסעיף 8(1) לחוק תובענות ייצוגיות, הרי שלא מצאתי כי הבקשה מעוררת שאלות משותפות של עובדה ומשפט ויפורט להלן.
סעיף 8(1) קובע כי על המבקש בבקשת האישור להראות כי "התובענה מעוררת שאלות משותפות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה".
באשר לתנאי זה נקבע בפסיקה כי הערכאה אשר דנה בבקשת האישור אינה נדרשת להכריע לגופן של השאלות המהותיות אלא די בקביעה כי קיימת אפשרות סבירה כי השאלות האמורות יוכרעו לטובת הקבוצה. (ר' ע"א 9294/16 אושרת שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 4.2.2020) (שם פסקה 2 לחוות דעתו של כב' השופט ע' גרוסקופף) (להלן: " פרשת שמעון"). אולם, אין זה אומר שבית המשפט אינו רשאי להכריע בשאלות המהותיות, והכול תוך שמירת זכויותיהם הדיוניות של הצדדים (ר' רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (פורסם בנבו, 5.7.2018)).
במסגרת בקשתם טענו המבקשים כי המשיבה הפרה את הוראות סעיף 55 לחוק הפיקוח עת לא גילו במועד ההצטרפות לפוליסת ביטוח הבריאות כי עם הגעתם של ילדי המבקשים לגיל שירות צבאי, לא תחול הפוליסה וזאת לאור הוראות הדין הרלוונטיות אשר מסדירות את אופן קבלת שירותים רפואיים במהלך השירות הצבאי. עוד טענו המבקשים כי היעדר הגילוי עולה כדי הטעיה וכן כי לאור הוראות הדין הקיימות הרי שביטוחי הבריאות אליהן צורפו ילדי המבקשים חסרות כל ערך. הלכה למעשה טענתם של המבקשים היא כי איסור ההטעיה הקבוע בסעיף 55 לחוק הפיקוח יש בו גם כדי להטיל חובת גילוי ייזום על המשיבה.
מנגד טענה המשיבה בין היתר כי טענה זו נדונה בעניין גינדי, כפי שהוגדר לעיל וכי שם נקבע האופן שבו על חברות הביטוח לגלות לציבור המבוטחים את השינוי אשר יחול בכיסוי הביטוחי במועד הגיוס לשירות צבאי. עוד טענה המשיבה כי חרף העובדה שלא הייתה צד לעניין גינדי היא יישמה את הוראות פסק הדין ומכאן שיש להורות על דחיית בקשת האישור.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ובשים לב להוראות הדין הרלוונטיות, מצאתי לפסוק כי דין טענתם של המבקשים להידחות. ויפורט.

איסור הצגת מצג מטעה וחובת הגילוי החלה על המבטח – התשתית הנורמטיבית
חוזה הביטוח הוא חוזה ייחודי המאופיין בקיומם של פערי כוחות גדולים בין המבטח, גוף מקצועי בעל ניסיון ומומחיות לבין המבוטח, אשר לרוב הוא נעדר מומחיות בתחום הביטוח. המדובר בחוזה שנעשה בין צד חזק ומיומן לצד שהוא לרוב חלש יותר. בשל קיומו של פער הכוחות חלה על המבטח חובת גילוי מוגברת. ולעניין זה ראו דבריו של כב' השופט י' דנציגר (כתוארו אז) ברע"א 104/08 פלוני נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 2.2.2011) .
על חוזי ביטוח חלים הן העקרונות הכלליים של דיני החוזים והן הכללים המיוחדים החלים של דיני הביטוח. שתי מערכות הדינים האמורות מובילות לכך שעל המבטח מוטלות חובות מוגברות של אמון, תום לב וגילוי.
באשר להיקפה של חובת הגילוי הרי שהיא לא הוסדרה בחוק באופן מיוחד, אלא עוצבה עם השנים וזאת בשים לב למאפייניו הייחודיים של חוזה הביטוח. בשל אופיו המיוחד של חוזה הביטוח, חלה החובה לנסח אותו באופן נהיר ככל האפשר. על חוזה הביטוח להיות קצר, ולא עמוס בפרטים ומנגד עליו לכלול את כל ההוראות הרלוונטיות והחשובות למבוטח. את אותן הוראות רלוונטיות עדיף ככל הניתן לרכז על גבי מסמך אחד ולא לפזרן בין מספר מסמכים.
לעניין זה ראו דבריה של כב' השופטת דפנה ברק ארז בפרשת מתכות עמק זבולון:
...48.על חוזה הביטוח חלים הן העקרונות הכלליים של דיני החוזים והן כללים מיוחדים של דיני הביטוח. ככלל, שתי מערכות דינים אלו גם יחד מטילות על המבטח חובות מוגברות של אמון, תום-לב וגילוי. בשל אופיו המיוחד של חוזה הביטוח, כחוזה שנעשה בין צד "חזק" ומיומן, שהוא "שחקן חוזר", לצד שהוא, על-פי רוב, חלש יותר ובלתי-מיומן, חלה על המבטח חובת גילוי מוגברת. חובות אלה זכו לעיגון ספציפי בסעיף 55 לחוק הפיקוח, בסעיף 3 לחוק חוזה ביטוח ובתקנה 3 לתקנות צורת הפוליסה שהותקנו מכוח סעיפים 39-38 לחוק הפיקוח. חובת הגילוי המוגברת שבה חבות חברות הביטוח זכתה להכרה נרחבת בפסיקתו של בית משפט זה, ובכלל זה הוכרה חובת הגילוי האקטיבית של חברות הביטוח בכל הנוגע לסייגים והגבלות החלים על אחריותן בקרות אירוע ביטוחי (ראו: ע"א 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' ישר, פ"ד מט(2) 749 (1995); ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' סיגלית קדוש [פורסם בנבו] (25.6.2007), פסקאות 58-47 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; רע"א 4897/07 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' צבי בן עדי (9.3.2008), [פורסם בנבו] בפסקה י"ב)...

ובהמשך:
... חוזה הביטוח הוא חוזה צרכני אחיד בין צרכן שאינו רגיל בקריאת חוזים מסחריים, לבין גופים מסחריים גדולים, בעלי יציבות פיננסית וסוללת יועצים מקצועיים ומשפטיים. מערכת יחסים זאת מטילה על חברות הביטוח חובה לנסח את חוזי הביטוח באופן נהיר ככל האפשר, בשפה פשוטה יחסית, וללא "מסמכולוגיה" מיותרת. מצד אחד, חוזה הביטוח צריך להיות קצר ולא עמוס בפרטים לעייפה שמקשים על קריאתו והבנתו ואף עלולים לגרום ל"הצפת מידע" (השוו: שמואל בכר "תוכן קונקרטי לדוקטרינות עמומות: ניתוח התנהגותי של חוזים צרכניים" עיוני משפט לג 277, 313-312 (2010)); מן הצד השני, עליו לכלול את כל ההוראות הרלוונטיות והחשובות למבוטח. כמו כן, עדיף ככל הניתן לרכז את כל הוראות החוזה על מסמך אחד ולא לפזרן בין מספר מסמכים, שהבנתם דורשת הצלבת מידע ונתונים...

עוד לעניין מאפייניו הייחודים של חוזה הביטוח וחובת הגילוי המוגברת החלה על המבטח ר או דבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'ה (כתוארה אז) בע"א 11081/02 דולב נ' חברה לביטוח בע"מ נ' סיגלית קדוש (פורסם בנבו, 25.6.2007):
.... לחובת הגילוי החלה על המבטח מכוח עקרונות כלליים מצטרפת חובה סטטוטורית מיוחדת להבליט מגבלות וסייגים לחבות המבטח. סעיף 3 לחוק חוזה הביטוח קובע, כי אין המבטח זכאי להסתמך על סייג להיקף חבותו, אם לא פירט אותו בפוליסה בסמוך לנושא אליו הוא נוגע, או שציין אותו בהבלטה מיוחדת. חובת הבלטת ההגבלות, כאמור, נקשרת לחובה לוודא שהמבוטח מודע לקיומן. מכוח פסיקת בית המשפט זה בפרשת ישר (עמ' 773) מוטלת אחריות אקטיבית על חברת הביטוח לוודא שהמבוטח מבין את פשר הגבלות הכיסוי. עליה להסב תשומת לבו של מבוטח לתנאי הפוליסה בדרך שתהא מובנת לו, ולוודא כי הוא ער לכך שתוקפה חל רק בהתקיים אותם תנאים. הפרת חובה זו עלולה לחסום את זכותו של המבטח לטעון לקיומם של סייגים בשלב מאוחר יותר...

וכן ראו דבריו של כב' השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז) ברע"א 4897/07 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' צבי בן עדי (פורסם בנבו, 9.3.2008):
...נהוג לראות את חוזה הביטוח כמחייב חובת גילוי מוגברת (fidei uberrimae) – "לא רק שנדרש מן הצדדים שיפעלו בגילוי לב יותר מסוגי חוזים אחרים, אלא גם מקפידים אתם בכל הנוגע לדיוק ולדווקנות בניסוח הדברים וכמובן גם בכיבודם" (הנשיא שמגר, בעניין ישר, בעמ' 764; וראו גם בעמ' 768-765, 772-770, והאסמכתאות שם; וכן בעניין דולב, בדברי השופט ריבלין, בפסקות 5, 7 והאסמכתאות שם). אין צריך להכביר מלים על הרציונל לכך, שהוא דבר הלמד מעניינו ומן השכל הישר: אדם שם מבטחו הכלכלי המעשי לעת צורך או חלילה לעת משבר, ועל כן כדי שיופטר הגורם המבטח על התמונה להיות, כאמור חדה...

(ר' עוד לעניין זה: רע"א 7664/13  סטניצקי נ' בנק לאומי למשכנתאות (פורסם בנבו, 16.1.14(, ת"צ (מחוזי) 33390-04-14 נוסרתי אביב נ' איילון חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 31.12.2019), ת"צ (מחוזי מרכז) 20212-09-16 רון הופמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 31.5.2019) וכן דברי בעניין ת"צ (ת"א) 16322-07-12 רבקה וסרשטיין נ' הראל חברה לביטוח (פורסם בנבו, 13.12.2020) ).
במסגרת בקשת האישור טענו המבקשים כי המשיבה הפרה את הוראות סעיף 55(א) לחוק הפיקוח עת לא גילתה לציבור המבוטחים בדבר השינויים שיחולו בכיסוי הפוליסה עם תחילת השירות הצבאי, ובכך הטעתה את המבקשים וציבור המבוטחים.
סעיף 55 לחוק הפיקוח קובע כי:
(א) מבטח או סוכן ביטוח לא יתאר תיאור מטעה עסקת ביטוח המוצגת לפני לקוח פלוני ולא יכלול תיאור מטעה בפרסום לציבור.
(ב) לענין זה, "תיאור מטעה" - תיאור הניתן בעל פה, בכתב או בדפוס, שיש בו כדי להטעות בענין מהותי בעסקה; בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה:
(1)   שם המבטח או הסוכן, ותקו, הצטיינותו, המוניטין שלו, מצבו הכספי והיקף עסקיו;
(2)   מהותה של עסקת הביטוח, היקף הכיסוי הביטוחי, הסייגים לו והתנאים המוקדמים לקיומו;
(3)   משך תקופת הביטוח והאפשרויות שבידי המבוטח או המבטח להפסיקה;
(4)   דמי הביטוח ותשלומים אחרים שעל המבוטח לשלם, לרבות דמי הביטוח המקסימליים המותרים על פי דין ושיעור הריבית על האשראי שניתן לתשלומם, לפי חישוב שנתי;
(5)   דמי הביטוח בהשוואה לדמי הביטוח הרגילים או המקובלים או שנדרשו בעבר, לגבי אותו מבטח ולגבי מבטחים אחרים;
(6)   התאמת תנאי הפוליסה לתנאים שנקבעו או שאושרו על פי דין או לתנאים שנקבעו בדוגמה שצויינה;
(7)   חוות דעת שנתן אדם לגבי העסקה או לגבי המבטח.
(ג)   תהא זו הגנה טובה לסוכן ביטוח שבתארו תיאור מטעה התבסס על תיאור בכתב שסיפק מבטח ושהוא לא ידע ולא יכול היה לדעת שהתיאור מטעה.

עילת ההטעיה הקבועה בסעיף 55 לחוק הפיקוח, דומה במהותה לעילת ההטעיה הקבועה בחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן: " חוק הגנת הצרכן") המדובר בהצהרה כוזבת שנעשתה לגבי פריט מידע אשר מוגדר במהותי שאי גילויו יהווה הטעיה. לעניין זה ראו דבריה של כב' השופטת ד' פלפל (כתוארה אז) בת"א (ת"א) 1397/00 אריה שוסטר נ' כלל חברה לבטוח בע"מ (פורסם בנבו, 31.5.2004):
...ההטעיה לענין סעיף 55 ל חוק חוזה הביטוח, כעמיתתה ההטעיה לענין חוק הגנת הצרכן, - נוצרות עובר לשכלול החוזה הרלבנטי. משמעם הצהרה כוזבת באמירה או בחשיה, שנעשתה לגבי פריט מהותי המוגדר בחוק כפריט שאי גילויו יהווה הטעיה, במובן זה, שצד לחוזה נזקק לפירוט הנכון כדי לדעת אם להתקשר בחוזה אם לאו...

מדברים אלו עולה כי המדובר בעילה טרום חוזית. הטעיה יכולה להיות בין במעשה ובין במחדל ובלבד שביסודה הפער בין המצג ובין המציאות. לעניין זה ר' דבריה של כב' השופטת ט' שטרסברג כהן (כתוארה אז) בע"א 2837/98 ארד שלום נ' בזק חברה הישראלית לתקשורת נד(1) 600, 608 (2000):
...הטעיה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם...

עניינו של איסור ההטעיה הקבוע בחוק הגנת הצרכן הוא לעניין אשר נוגע לעניין מהותי לעסקה בלבד, כאשר אין מקום להטיל אחריות על העוסק בגין כל אי דיוק שמוצג לצרכן. לעניין זה ר' דבריי בת"צ (ת"א) 30039-12-17 חייט נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 22.6.2021). זהו גם המבחן לעניין התקיימותה של הטעיה לפי סעיף 55 לחוק הפיקוח. מכאן שעניינו של איסור ההטעיה הקבוע בסעיף 55 לחוק הפיקוח עניינו החובה למסור למבוטח פרטים אשר מהותיים לעסקה. פרטים אשר אילו היו ידועים למבוטח לא היה מתקשר בעסקה. לעניין זה ר' דבריו של כב' השופט מ' אלטוביה בעניין גינדי לעיל בעמ' 24.
בספרו של המלומד ירון אליאס, דיני ביטוח, כרך א' (מהדורה שלישית) (להלן: "אליאס, דיני ביטוח") נטען כי חובת הגילוי של המבטח חלה על כל מידע מהותי ביחס לעסקת הביטוח:
...שאלה היא, מהם גבולותיה של חובת הגילוי? מהו המידע החייב בגילוי על ידי המבטח? התשובה לשאלה זו מגלה שתי גישות מנוגדות. לפי הדין האנגלי, חובת הגילוי של המבטח מוגבלת רק למידע העובדתי המטריאלי בקשר לסיכון המבוטח בפוליסה ולהיקף הכיסוי. לפי הדין האמריקאי, לעומת זאת, אין החובה מצומצמת אך ורק לעניינים אלה, אלא היא חלה על כל מידע מהותי ביחס לעסקת הביטוח. גישתו של המשפט הישראלי כפי שנראה בהמשך דומה לגישת המשפט האמריקאי. לפי גישה זו, חובת הגילוי של המבטח משתרעת על עניינים מהותיים הנוגעים לכל היבטיה ולכל שלביה של עסקת הביטוח... [שם בעמ' 263].

התייחסות נוספת להיקף חובת הגילוי המוטלת על מבטח ניתן למצוא בספרם של המלומדים דודי שוורץ וריבי שלינגר, דיני ביטוח חובות גילוי פרשנות ומגמות התפתחות, 2005, (להלן: "שוורץ ושלינגר דיני ביטוח"). לדעתם יש לקבוע את היקף חובת הגילוי כך שעל המבטח לגלות למבוטח כל מידע שעשוי להשפיע על הסיכון המבוטח ועל היקף הכיסוי הביטוחי. [שם בעמ' 222].
מכאן שיש לבחון האם מידע לעניין ההגבלות אשר חלות על קבלת שירות רפואי במהלך השירות הצבאי מהווה מידע מהותי לעסקה אשר אי גילויו על ידי המשיבה מהווה הטעיה. באשר למידע אשר מצוי בידי המבקשים לעניין ההגבלות אשר מוטלות על המשרתים בשירות צבאי ציין כב' השופט אלטוביה בעניין גינדי כי קיים קושי לקבל את הטענה כי המבקשים לא היו מודעים להגבלות אשר עתידות לחול על ילדיהם במהלך שירותם הצבאי, זאת לרבות לעניין המערכת הרפואית הצבאית. וכך נאמר בעניין גינדי:
...דומני כי חלקים רחבים מן הציבור הישראלי, לרבות מי ששרת בצבא, מי שמי מבני משפחתו שרתו או משרתים בצבא ובכלל זה המבקשים ומי שהם מבקשים לייצג בתובענתם (שהרי הקבוצה לה טוענים המבקשים הם קבוצת החיילים או הוריהם אשר רכשו כיסוי ביטוחי לתקופת השרות הצבאי), יודעים שהמסגרת הצבאית מטילה מגבלות שונות על אורחות חייהם של המשרתים בה, בלשון המעטה. החל מיום חיולו, עובר בטירונות ובמהלך שרותו הצבאי, פוגש החייל ב"נציגיה" של מערכת הרפואה הצבאית. קשה לטעון שהמבקשים לא ידעו כי יתכנו "קשיים חיצוניים" מצד גורמי הצבא, במימושם של שירותים רפואיים אזרחיים שונים המכוסים על ידי הפוליסה. יתרה מכך, עם גיוסו לצה"ל מקבל המתגייס עלון מטעם חיל הרפואה בו מוסבר לו אודות השירותים הרפואיים להם הוא זכאי והאופן בו ניתן לממשם (נספח ה' לתצהירו של מר בורשטיין). אין בידי לקבל את ההנחה כי מי מהמבקשים או חברי הקבוצה אותם הם מבקשים לייצג, לא ידע כי ככלל אין הצבא מאפשר קבלת שרותי רפואה אזרחיים, כי קיים כיסוי רפואי של רשויות הצבא וכיוצא בכך. למצער, המידע הזה היה מצוי בידיעת המבוטח אולם לא "נשלף" בהקשר של רכישת הכיסוי הביטוחי מאת המשיבות, לרבות במועד הארכת המשך תוקפה של הפוליסה על דרך ביצוע תשלומי הפרמיה אף עם חיולו של המבוטח...

עוד צוין בעניין גינדי כי:
...נראה לי, כי עובר לכריתת החוזה, לא היה פער בין המצג שהוצג למבקשים ובין המציאות. בעת שהחל מר חוה לבטח את ילדיו, היה השרות הצבאי לגביהם חזון רחוק וההגבלות העתידיות מצד המערכת הצבאית כפי שיהיו בעת גיוס ילדיו, לא היו "עניין מהותי בעסקה". באותה העת, היו הפוליסות "מלאות תוכן" אף לשיטתו ובעלות ערך. העניין בפקודות מטכ"ל ובהוראות הקרפ"ר החל רק מעת גיוסם של ילדיו לשרות הצבאי. רק במועד זה הפכו ההוראות והקשיים אותם הם 'מערימים' על המבוטחים, רלבנטיות. משפחת חוה לא טענה לקיומן של הבטחות כוזבות, שכן אלו לא הובטחו לה מעולם. הטרוניה אודות אי הגילוי של פקודות מטכ"ל יכול שתמצא מקומה בהפרת חובת הגילוי היזום אך אינה תולדת מצג שווא, לא כל שכן משום הטעיה...

יישום האמור לעיל בענייננו מוביל למסקנה כי יש לדחות את טענות המבקשים לעניין הטעיה לפי סעיף 55 לחוק הפיקוח. אין לקבל את הטענה כי המבקשים לא ידעו על ההגבלות אשר יחולו על קבלת שירות רפואי במהלך השירות הצבאי. המדובר במידע אשר מצוי בידי רוב הציבור הישראלי אשר שירת שירות צבאי. יתרה מכך, גם בעניינו, בדומה לעניין גינדי יש להניח כי סוגיית החרגת הפוליסות במקרים מסוימים לא עמדה לעיני נגד המבקשים עת צירפו את ילדיהם לפוליסות השונות.
מן המידע שצורף לבקשת האישור עולה כי בתם של המבקשים, קינן קורל ז"ל נולדה ביום 24.6.1992 והתגייסה לשירות צבאי בחודש דצמבר 2010. יובל קינן, נולדה ביום 16.12.1994 והתגייסה לשירות צבאי ביום 19.8.2013, אופק קינן נולד ב20.6.1999 והתגייס לשירות צבאי ביום 21.11.2017. בן נוסף של המבקשים, קינן איליי, נולד ב10.2.2006. עוד עולה מבקשת האישור כי ביום 5.10.2010 צורפו קורל ז"ל, איליי, יובל ואופק לפוליסה הראשונה, בהמשך צורפו לפוליסות שונות. מכאן, שרק קורל ז"ל הייתה בת 18 במועד ההצטרפות לביטוח. בשים לב לעובדה כי המשיבה יידע את המבקשים כבר בשנת 2009 בדבר ההגבלה אשר תחול על הפוליסה בעקבות השירות הצבאי הרי שלכאורה ההחרגות האמורות לא היוו מידע מהותי אשר היה בו כדי להשפיע על החלטת המבקשים האם לצרף את ילדיהם לפוליסה.
כפי שפורט לעיל, לאחר שניתן פסק הדין בעניין גינדי המשיבה החלה לצרף לדוחות השנתיים אשר נשלחו על ידיה הבהרה המציינת כי השירות הצבאי יוביל לשינוי בכיסויים החלים מכוח הפוליסות. הבהרה זו החלה להישלח החל משנת 2009, ובעניינו של המבקש היא אף נשלחה אליו טרם צירף את ילדיו לביטוח. יתרה מכך, החל משנת 2014 החלה המשיבה לציין במסגרת נספח התנאים לפוליסה הבהרה המציינת כי יתכן ויחולו שינויים בכיסוי הביטוחי בעקבות השירות הצבאי.
בהיעדרה של הטעיה, יש לדון האם איסור ההטעיה הקבוע בסעיף 55 לחוק הפיקוח יש בו גם כדי להטיל חובת גילוי ייזום על המבטח. בית המשפט בעניין גינדי (כב' השופט מ' אלטוביה) דחה טענה זו, עת קבע כי איסור ההטעיה הקבוע בסעיף 55 לחוק הפיקוח עניינו חובת גילוי אשר נובעת מחלופת ההטעיה במחדל. בנוסף, קיימת גם על המבטח חובת גילוי ייזום אולם זאת נובעת מעיקרון תום הלב. לעניין זה ר' דבריו של כב' השופט אלטוביה בעניין גינדי, בעמ' 28.
...ההלכה הפסוקה ראתה אם כן את חובת הגילוי היזום, כנגזרת של חובת תום הלב. סיווגה של הפרת חובת הגילוי הייזום כעוולה נזיקית, באמצעות זיהוי מקורה בסעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי הביטוח, כפי שאפשר ומשתמע מדברי המבקשים, תוביל למשמעויות מרחיקות לכת, לרבות משמעויות כלכליות...

עוד ראו לעניין זה דבריו של כב' השופט מ' אלטוביה בעניין בש"א (ת"א) 21303/04 ת"א (ת"א) 2405-04 יורם בן עמי נ' הדר בע"מ - חברה לבטוח – הפניקס חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 14.1.2010):
...לצדו של איסור ההטעיה הטומן בחובו חובת גילוי הנובעת מחלופת ההטעיה במחדל, קיימת גם חובת גילוי ייזום הנובעת לשיטתי מעקרון תום הלב (לשיטות המלומדים השונות בעניין זה ראה בפרשת גינדי הנזכרת). באותה הפרשה עסקתי בהבחנות שונות שבין חובת הגילוי שמקורה באיסור ההטעיה ובין חובת הגילוי הייזום. כך למשל בעוד איסור ההטעיה "הביטוחי" (להבדיל מ"קרובו" איסור ההטעיה הצרכני) מקומו בשלב הטרום-חוזי, מתפרשת חובת הגילוי הייזום על פני כל משכה של ההתקשרות שבין הצדדים לחוזה הביטוח. הבחנה נוספת בין השתיים יכולה להתרחש שעה שהמידע שלא גולה מצוי בידיו של המבוטח. כך, אף שהטעיה אין כאן, הרי שהופרה חובת הגילוי הייזום...

מנגד במספר פסקי דין נקבע כי יש מקום להכיר בסעיף 55 לחוק הפיקוח כמקור להטלת חובת הגילוי הייזום ולעניין זה ראו: ת"צ (מחוזי ת"א) 33390-04-14 נוסרתי אביב נ' איילון חברה לביטוח בע"מ (נבו 31.12.2019) וכן ר' ת"א (מרכז) 5625-08-07 יעקב אביעד נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 11.1.2009) .
גם המלומדים דודי שוורץ וריבי שלינגר בספרם דיני ביטוח דנו בשאלה האם סעיף 55 לחוק הפיקוח יש בה כדי ל הטיל חובת גילוי ייזום על המבטח. ראו דודי שוורץ וריבי שלינגר דיני ביטוח חובות גילוי, בעמ' 209:
...חובת הגילוי של המבטח כלפי המבוטח כוללת שני מרכיבים, האחד – איסור להציג מצג שווא, והאחר חובת גילוי יזום. באיסור להציג מצג שווא הכוונה היא שאסור למבטח לתת למבוטח תיאור מטעה של עסקת הביטוח. בחובת גילוי ייזום הכוונה היא לחובה של המבטח לנדב מידע גם בלי שהתבקש או נשאל על אודותיו...עד חקיקת חוק חוזה הביטוח וחוק הפיקוח על עסקי הביטוח משנת 1981, עוגנה חובת הגילוי של המבטח כלפי המבוטח בחובת תום הלב הכללית של דיני החוזים. חובת הגילוי של המבטח נתפסה כתמונת ראי של חובת הגילוי של המבוטח. כשם שחובת הגילוי של המבוטח נבעה מחובת האמון המוגברת שהוטלה על המבוטח ביחסיו עם המבטח, כך גם חובת הגילוי של המבטח נתפסה כחלק מחובת האמון המוגבר שהוטלה על המבוטח ביחסיו עם המבטח, כך גם חובת הגילוי של המבטח נתפסה כחלק מחובת האמון המוגבר כלפי המבוטח, חובה הנתפסת כחלק מחבות תום הלב החוזית...

וכן בהמשך בעמ' 211:
...מקור אפשרי נוסף בדיני הביטוח לעיגון חובת הגילוי של המבטח, הנו סעיף 55 לחוק הפיקוח האוסר על המבטח ועל סוכן הביטוח לתת למבוטח תיאור מטעה של עסקת הביטוח. אין ספק, כי הסעיף משקף לפחות את המרכיב האחד של חובת הגילוי של המבטח והוא של האיסור להציג מצג שווא, היינו שאסור למבטח להציג לפני המבוטח באופן פוזיטיבי תיאור מטעה בכל הנוגע לפרטים המופיעים בסעיף...השאלה האם סעיף 55 עוסק גם בחובת גילוי יזום, היינו שעל פיה יהיה חייב המבטח לנדב מיוזמתו מידע על הפרטים המופיעים בסעיף, כמו למשל לאתר את מצבו הכספי או דמי הביטוח שהוא גובה, לעומת דמי הביטוח אשר גובים מבטחים אחרים, וכך אף על שאר הפרטים שבסעיף, היא שאלה שטרם הוכרעה בפסיקה מחייבת. ההכרעה בשאלה זו מקבלת משנה חשיבות לאור סיווג הפרת סעיף 55 כעוולה נזיקית..." – מכאן שהן לאור האמור לעיל והן לאור פס"ד גינדי סעיף 55 לחוק הפיקוח אינו להטלת חובת גילוי ייזום על המבטח אלא מקור החובה הוא מכוח עיקרון תום הלב...

אליאס בספרו דיני ביטוח סבור כי סעיף 55 לחוק הפיקוח יכול לשמש מקור להטלת חובת הגילוי הייזום על המבטח: "...הפסיקה הישראלית מבססת את חובת הגילוי של המבטח על עיקרון תום הלב. לפי גישה זו מקור החובה הוא חוזי. עם זאת יש יסוד לטענה כי ניתן לעגן את חובת הגילוי של המבטח במקורות נורמטיביים נוספים. שני המקורות העיקריים שהזכרו בהקשר זה הם דיני הנזיקין ודיני הנאמנות. העילה הנזיקית יכולה להתבסס על עוולת הרשלנות, על הפרת חובה חקוקה ועל הוראות סעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח (מצג שווא)..." [שם, עמ' 262].
אינני נדרש במסגרת פסק דין זה להכריע האם יש בסעיף 55 לחוק הפיקוח גם להוות מקור להפרת חובת הגילוי וזאת מן הטעם שלא עלה בידי המבקשים להוכיח כי המשיבה הפרה את חובת הגילוי ואפרט.
במסגרת פסק הדין בעניין גינדי קבע בית המשפט את היקף חובת הגילוי החלה על מבטחת בביטוח בריאות לעניין שינוים אפשריים בכיסוי הפוליסה בעקבות גיוס המבוטח לשירות צבאי. בית המשפט מצא כי על המשיבות באותן מקרה היה להביא לידיעת המבוטחים את השינוי שעתיד להתבצע בכיסוי הביטוחי עת המבוטח יתגייס לשירות צבאי.
וכך נקבע בעניין גינדי [שם בעמ' 29]:
...חובת הגילוי הייזום המוטלת על המבטח כוללת גם את הסבת תשומת לבו של המבוטח להוראות הדין שיש להן השלכה לממש את המוצר הביטוחי הנרכש. עסקת הביטוח אינה עסקה מסחרית שגרתית, זוהי עסקה בה מוכר המבוטח את סיכונו למבטח, עסקה בה יחסי האמון מוגברים וממילא גם חובת הגילוי בעסקה זו שונה מאחיותיה בעסקאות המסחריות הרגילות. כשבאים אנו לפרוט חובת גילוי ייחודית זו, הרי שיש בה גם חובת גילוי ייחודית ביחס להוראות הדין הרלוונטיות לעסקת הביטוח, הוראות כגון אילו הנטענות על ידי המבקשים המגבילות את יכולתו למצות את הכיסוי הביטוחי, אותן על המבטח לגלות למבוטחו, אף אם אין באי גילוין טעות או הטעיה...
...במהלך השירות הצבאי מהוות הוראות הצבא ובכלל זה פקודות מטכ"ל והנחיות הקרפ"ר, העוסקות באפשרות מימוש שירותים רפואיים אזרחיים, דין רלוונטי באופן כזה העולה כדי קיומה של חובה לגלותן באופן ייזום. כך בשל השפעות הוראות אילו ולו בעקיפין, על יכולת מימוש עסקת ביטוח הבריאות המשלים. הוראות אלו, אף אם אין באי גילויין טעות או הטעיה, יש לגלותן בשל חובת הגילוי הייזום הייחודית, המוטלת על המבטח. מבטח הגון יפנה אל מידע זה אשר צריך שיהא בידיעת המבוטח בעת רכישת הפוליסה או בעת הארכתה או חידושה גם אם אין המידע עולה כדי make or brake, אולם מהווה הוא שיקול בתוך סל שיקוליו של המבוטח בקשר עם עסקת הביטוח. משאמרנו כך, בעת הארכת הפוליסה לקראת הגיוס או במהלכו, לא מן הנמנע כי מידע זה הוא בהחלט מהותי במובן זה שהוא יכול וישמש את המבוטח באם להמשיך את ההתקשרות בפוליסה אם לאו. מה שלא היה מהותי בעת ההתקשרות הראשונית, ההופך ככזה בעת המשך ההתקשרות בפוליסה...

בשים לב לעובדה שבעניין גינדי נמצא כי המשיבות הפרו את חובת הגילוי, נקבע כי עליהם לכלול בפוליסת הביטוח פיסקה "בולטת" המפנה את תשומת לב המבוטח כי השימוש בפוליסה כפוף בעת השירות הצבאי להוראות הצבא המשתנות מפעם לפעם. עוד נקבע כי על המבטח גם ליידע את המבוטח לקראת מועד גיוסו הצפוי במועד שמאפשר את ביטול ההתקשרות מבחינת גביית תשלומי הפרמיה:
...על המשיבות לכלול בפוליסת הביטוח פיסקה 'בולטת', במשמעות שניתן למונח זה בדין הביטוח, המפנה את תשומת לב המבוטח כי השימוש בפוליסה כפוף בעת השירות הצבאי להוראות הצבא המשתנות מפעם לפעם. שנית – על המבטח ליידע את המבוטח לקראת מועד גיוסו הצפוי, במועד שמאפשר ביטול ההתקשרות מבחינת גבית תשלומי הפרמיה, כי אופן השימוש בכיסוי הביטוחי מושפע מהוראות הצבא...

כפי שפירטה המשיבה הרי שבהמשך לפסק הדין בעניין גינדי הגישו הצדדים בקשה למתן הבהרה. בקשה זו צורפה כנספח 9 לתשובת המשיבה. שם ציינו הצדדים בסעיפים 2-3 לבקשה כי:
..בפסק הדין הורה בית המשפט למשיבות, בין היתר, לשגר למבוטחים המגיעים לגיל 17.5 הודעה הכוללת הבהרה בדבר כפיפות יכולת ניצול פוליסת ביטוח רפואי להוראות הצבא. בפני המשיבות עומד קושי ממשי ליידע את המבוטחים כאמור, עובר לגיל הגיוס, זאת בין היתר משום שמערכות המחשב של המשיבות אינן מסוגלות לנטר את גילם של המבוטחים...

בשים לב לקושי האמור שפורט על ידי המשיבות התבקש בית המשפט לאפשר למשיבות לכלול במסגרת הדיווחים השנתיים לכלל המבוטחים, בנוסף להבהרה שתוכנס לפוליסות, הודעה הכוללת הבהרה בדבר כפיפות יכולת ניצול פוליסות הביטוח הרפואי. וכך צוין בסעיף 4 לבקשת ההבהרה:
משכך, בכוונת המשיבות לכלול במסגרת הדיווחים השנתיים לכלל המבוטחים (וזאת בנוסף להבהרה שתוכנס לפוליסות, כפי שהורה בית המשפט הנכבד) הודעה הכוללת הבהרה בדבר כפיפות יכולת ניצול פוליסות הביטוח הרפואי להוראות הצבא.

בית המשפט אישר את הסכמת הצדדים לעניין משלוח ההודעות עבור מבוטחים אשר היו טרם גיוסם לצבא: "...בהמשך להסכמת הצדדים והקושי ליידע את המבוטחים עובר לגיל הגיוס, אני מאשר כי משלוח הודעות שנתיות שנמסרות על ידי המשיבות למבוטחים במסגרת הדיווחים השנתיים, בדבר כפיפות יכולת ניצול פוליסת ביטוח רפואי להוראות הצבא, עומדות בקביעות בית המשפט בפסק הדין שניתן בתיק זה...".
המשיבה טענה כי אף שלא הייתה צד להליך בעניין גינדי הרי שהיא מצאה לנכון ליישם את הוראות פסק הדין והחל משנת 2009 היא החלה לכלול במסגרת דיווחיה השנתיים הודעה בזו הלשון [ולעניין זה ר' סעיף 99 לתשובת המשיבה לבקשת האישור]: "לתשומת לב: בעת השירות הצבאי חלות הוראות והנחיות הצבא המשתנות מעת לעת ועלולות להגביל או למנוע מהמבוטח קבלת טיפול רפואי פרטי. לעניין זה יכולה להיות השפעה על מימוש זכויות המגיעות למבוטח מתוקף פוליסה זו. המידע בנוגע להוראות אלה נמצא אצל רשויות הצבא ועל המבוטח הנמצא בשירות צבאי להתעדכן בהן".
עוד ציינה המשיבה כי החל משנת 2014 היא אף החלה לכלול במסגרת נספח התנאים הכלליים בפוליסות את ההודעה הבאה [ר' סעיף 99 לתשובת המשיבה לבקשת האישור]:"זכויות מבוטח במהלך שירות צבאי: זכויות המבוטח על פי תנאי הפוליסה ו/או תכניותיה מתקיימות בעת שירות צבאי (סדיר/מילואים). במהלך שירות צבאי כפוף המבוטח להוראות, פקודות והנחיות הצבא, אשר יש בהן כדי להשפיע על זכויותיו על פי הפוליסה".
המשיבה אף צירפה לתשובתה את העתקי הדיווחים השנתיים שנשלחו למבקשים החל משנת 2009, כאשר במועד זה כאמור המבקש טרם צירף את הילדיו לפוליסת הביטוח. מעיון בדיווחים השנתיים אשר צורפו על ידי המשיבה ניתן לראות כי הן בדיווח משנת 2010, הן בדיווח משנת 2011, הן בדיווח משנת 2012 והן בדיווח משנת 2013 הופיעה ההבהרה האמורה.
כמו כן צירפה המשיבה לסיכומיה העתק מהפוליסות אשר הופקו החל משנת 2014, אשר בהם נכללה ההבהרה בדבר השינוי שיחול בזכויות המבוטח במהלך השירות הצבאי. אין ספק אם כן כי החל משנת 2014 המשיבה ציינה במסגרת הפוליסות כי יש בשירות הצבאי כדי להשפיע על זכויות המבוטח, וזאת בהתאם לעניין גינדי.
מכאן שיש לכאורה לבחון האם בין השנים 2009-2014 הפרה המשיבה את חובת הגילוי, וזאת בשים לב לפסק הדין בעניין גינדי. מסקנתי הינה כי לא עלה בידי המבקשים להוכיח כי המשיבה הפרה את חובת הגילוי המוטלת עליה. ראשית יצויין כי המשיבה כלל לא הייתה צד להליך בעניין גינדי. יחד עם זאת, היא גילתה את המידע הנדרש במסגרת הדיווחים השנתיים. לכך יש להוסיף את העובדה כי מעיון בפוליסת המבקשים אשר צורפה כנספח 1 לבקשת האישור עולה כי במסגרת הפוליסה הובא בפני המבקש קיומם של חריגים לאחריות המבטח. וכך צוין בעמ' 6 סעיף 9 לפוליסה:
...9.15 מקרה ביטוח אליו נקלע המבוטח בעקבות ו/או בקשר עם אחד מאלה:
9.15.1. שירותו של המבוטח בצה"ל, משטרה, כוחות הביטחון של מדינת ישראל, אם המבוטח זכאי לפיצוי ו/או לטיפול רפואי מגורם ממשלתי.

הן הגילוי שבוצע במסגרת הדיווחים השנתיים והן הגילוי שבוצע במסגרת הפוליסה עצמה לעניין קיומה של החרגה בעקבות מקרה ביטוח שאליו יקלע המבוטח במהלך שירותו הצבאי יש בהם כדי לתמוך בקביעה, לצורכי בקשה זו, כי כי המשיבה עמדה בחובת הגילוי הייזום המוטלת עליה.
עוד יצוין כי אף לדעת המאסדר המשיבה מילאה את חובת הגילוי המוטלת עליה . במסגרת עמדתו ציין המאסדר כי מתן גילוי להיקף הפוליסה ולסייגים שלה במסגרת הדיווח הרבעוני עומד בחובת היידוע. המאסדר אף ציין במסגרת עמדתו כי סוגיה זו נדונה בעניין גינדי וכי לדעתו הדיווח כפי שבוצע על ידי המשיבה אף עומד בהוראות פסק דין בעניין גינדי.
בנסיבות העניין ובהינתן האמור מעלה, לא מצאתי מקום אף לדחות את עמדת המאסדר שכן כפי שפורטה לעיל בהרחבה , היא עומדת בכללי הפרשנות המקובלים לעניין טיב חובת הגילוי אשר חלה על מבטח ולעניין איסור ההטעיה הקבוע בסעיף 55 לחוק הפיקוח .
בדנ"א 4960/18 שולמית זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 4.7.2021). נקבע בין היתר כי "... אף אני אינני מצטרפת לגישתה של חברתי השופטת וילנר. זאת, מבלי לגרוע מהקביעה – שעליה לא יכולה להיות מחלוקת – כי לעמדתה הפרשנית של הרשות המאסדרת יש חשיבות" ( פסקה 5 לחוו"ד כב' הש' ד' ברק ארז).
בתמצית יצויין כי נראה שעמדת המאסדר המנומקת עומדת בסייגים ובכללים שהותוו –ע"י דעת הרוב - בפרשת זליגמן. כך בזיקה לאשר נקבע בפסק הדין ע"י כב' הש' ח' מלצר (כתוארו אז) ניתן לומר בין היתר כי פרשנות המאסדר תואמת את כללי הפרשנות המקובלים, כי לא הוכח או נטען כי המאסדר 'נגוע בכשל רגולטורי', ואף לא הוכח או נטען כי עמדת המאסדר 'נובעת משיקולים שאינם ענייניים או מניגוד עניינים' .
זאת ועוד ולמעלה מן הצורך יצוין, כי המבקשים אף לא עמדו בנטל ההוכחה הנדרש מהם בגדרי בקשת האישור, לעניין הוכחת קיומו של קשר סיבתי (עובדתי ומשפטי) בין המצג המטעה הנטען לנזקן הנטען. לעניין זה יצוין כי כבר נקבע כי המבחן להוכחת קיומו של קשר סיבתי לפי סעיף 55 לחוק הפיקוח הוא זהה לאופן הוכחת קיומו של קשר סיבתי לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן , ראו ת"צ (ת"א) 1899/08 אריה שוסטר נ' כלל חברה לביטוח (פורסם בנבו, 28.11.2011):
...המשיבה מבחינה בין המונח "עלול להטעות" המופיע בסעיף 2 ל חוק הגנת הצרכן לבין המונח "תיאור מטעה" המופיע בסעיף 55 (א) לחוק הפיקוח, ונוכח הבחנה זו טוענת היא כי לענין ההטעיה שבסעיף 55 לחוק הפיקוח נדרש להוכיח "הסתמכות וקשר סיבתי אף לעניין התגבשות העילה". טענה זו של המשיבה אינה נראית לי. אכן, סעיף 55 לחוק הפיקוח אינו נוקט בלשון "העלול להטעות" בה נוקט סעיף 2 ל חוק הגנת הצרכן, אולם סעיף 55 (ב) לחוק הפיקוח מגדיר את המונח "תיאור מטעה" – "תיאור הניתן בעל פה, בכתב או בדפוס שיש בו כדי להטעות". לטעמי המונח "שיש בו כדי להטעות" שקול למונח "עלול להטעות" שבסעיף 2 ל חוק הגנת הצרכן...

כידוע פיצוי בגין הטעיה צרכנית דורש הוכחת שלושה יסודות מצטברים: העוסק הפר את החובה שבאיסור ההטעיה או אפשרות ההטעיה; הצרכן נפגע מהפרת החובה; וקיים קשר סיבתי בין הפרת האיסור לנזק (ע"א 1977/97 יוסף ברזני נ' בזק החברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584, 594; דנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ (פורסם בנבו, 11.8.02)). אין די בכך שצרכן התקשר עם עוסק לקבלת שירות לאחר שהעוסק פרסם פרסום מטעה, כדי ללמד על קשר סיבתי בין הפרסום לנזק (ע"א 458/06 יובל שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (פורסם בנבו, 6.5.09); דנ"א 5035/09 יובל שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (פורסם בנבו, 8.11.09); ת"א (מחוזי ת"א) 2687/06 כהן נתנאל נ' רדיוס שידורים בע"מ (פורסם בנבו, 21.5.09), פסקה 53).

נפסק כי להוכחת הקשר הסיבתי בין ההטעיה לבין הנזק, נדרש המבקש בתובענה ייצוגית להציג נתונים "שיש בהם כדי להצביע על גובה הנזק שנגרם לצרכנים בעקבות ההטעיה" ולהציע " הצעות מעשיות ומשביעות רצון למנגנון, על פיו ניתן יהיה לקבוע או לכל הפחות להעריך אלו צרכנים הושפעו מן הפרסום ומהי מידת הנזק שנגרמה לתובעים בשל הפרסום..." (ר' פרשת שטנדל לעיל, בעמ' 16). המבקשים לא עמדו בנטל זה. בענייננו לא יהיה זה מופרך להניח כי מהמבוטחים בפוליסות האמורות הפיקו מהן ערך רב לאורך השנים, אשר קדמו לשירות הצבאי וכן לתקופה שלאחר סיום השירות הצבאי ולא היה באותה החרגה כדי לגרום להם שלא להצטרף לפוליסות הנדונות.
יש אף לדחות את הטענה לעניין קיומו של נזק בדמות היעדר ערך הפוליסות האמורות. המבקשים צירפו את ילדיהם הקטינים לפוליסת הבריאות שנים רבות טרם גיוסם הצבאי, אשר במועד צירופם טרם נראה באופק. החל ממועד צירופם חל עליהם כיסוי ביטוחי ששככל שהיה בו צורך הייתה להם האפשרות להגיש תביעה בהתאם לתנאי הפוליסה כך שלא ניתן לקבל את הטענה בדבר קיומו של היעדר ערך.
יתרה מכך, הפוליסות האמורות אף בעלות ערך במהלך תקופת השירות הצבאי. לעניין זה טענה המשיבה כי פקודות מטכ"ל מאפשרות לקבל טיפול רפואי במסגרת אזרחית וזאת בכפוף לאישור מוקדם מעת רשויות הצבא. עוד נטען כי המדובר באישור שניתן בתדירות גבוהה [ר' סעיפים 63-65 לתשובת המשיבה]. יתרה מכך, אף המבקשים ציינו בעצמם כי קיימים טיפולים אשר כלל לא מצריכים קבלת אישור מוקדם והם מכוסים באמצעות הפוליסה. ולעניין זה ר' דבריו של בא כוח המבקשים במסגרת הדיון מיום 21.6.2020 [ר' עמ' 2 לפרוטוקול ש' 6-9].
האמור מוביל לכדי מסקנה כי לא מתקיימות בעניינו שאלות משותפות של עובדה ומשפט לעניין האם המשיבה הטעתה את ציבור המבוטחים לפי סעיף 55 לחוק הפיקוח וכן לעניין הטענה בדבר הפרת חובת הגילוי.
טענה נוספת שהעלו המבקשים היא כי המשיבה הפרה את הוראות סעיף 58 לחוק הפיקוח. אף דין טענה זו להידחות.
סעיף 58 לחוק הפיקוח קובע כי:
58.לא יעשה מבטח או סוכן ביטוח – במעשה או במחדל, בכתב, בעל פה או בכל דרך אחרת – דבר שיש בו משום ניצול מצוקתו של מבוטח, חולשתו השכלית או הגופנית, בורותו, אי ידיעתו את השפה או חוסר נסיונו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה של ביטוח בתנאים בלתי סבירים או כדי לקבל תמורה העולה על התמורה המקובלת.

עניינו של סעיף 58 לחוק הפיקוח הוא מניעת השפעה בלתי הוגנת. אין באי גילוי קיומם של סייגים בפוליסה לעלות כדי ניצול מצוקה. קבלת טענה מעין זו תוביל לכדי מסקנה כי הלכה למעשה לא ניתן יהיה לערוך חוזה ביטוח שכן המדובר בחוזים אשר מעצם טיבם קיימים בהם פערי כוחות בין הצדדים. לעניין זה ר' ת"צ (מרכז) 5848-08-07 עו"ד אורן דרור נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 7.2.2016) :
...קשה ליחס את סעיף ניצול המצוקה לנסיבות ענייננו. אף אם נצמצם את הדיון לחלופה הדנה בחוסר ניסיון, יהא זה מרחיק לכת ליחס לעובדה שהפרמיה חושבה לפי לוח תמותה מיושן משום השפעה בלתי הוגנת. ברי כי רוב עסקאות הביטוח נכרתות בין צד אחד מבין ובעל ניסיון, לבין מבוטח שקשה ליחס לו ידיעה דומה. כשלעצמו, אין הפער בניסיון עונה על דרישת הסעיף, שמטבעו מתאר מצבים קיצוניים, שאם לא כן – כל עסקת ביטוח היתה ניתנת לביטול מטעם זה בלבד (רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' הוארד רייס [פורסם בנבו] פסקה 34 (14.3.2005). ראו גם: ת"א (ת"א) 1397/00 אריה שוסטר נ' כלל חברה לבטוח בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 5 (ש' ד"ר ד' פלפל, 2.6.2004). ערעור שהוגש על פסק הדין נמחק לאחר שעל פי המלצת בית המשפט חזר בו המערער מערעורו (ע"א 6482/04); בש"א (ת"א) 21177/04 ת"א 2396/04 גינדי טל נ' מגדל חברה לבטוח בע"מ [פורסם בנבו] עמ' 35(ש' מ' אלטוביה, 15.1.2009); ירון אליאס, שם בעמ' 328-329)...

טענה זו אף נדחתה בעניין גינדי שם נקבע לעניין זה כי:
...כך גם כאן, הטענה לפיה הרוכש לראשונה ביטוח בריאות הינו חסר ניסיון בעסקה שכזו עלולה להוביל לתוצאה אבסורדית. לא בכדי ביקשו בתי המשפט לבחון עילה זו לאור סעיף העושק, ולייחסה לצרכנים השייכים לאוכלוסיות חלשות "דוגמת קשישים, קטינים או אנשים בעלי מוגבלות, המוצאים עצמם נתונים לחסדיהם של גופים מסחריים שמבקשים לנצל את חולשתם ואשר אותם צרכנים אינם מסוגלים להתמודד מולם" (בש"א (ת"א-יפו) 14471/01 אזואלוס נ' החברה האמריקאית לגז, [פורסם בנבו], ניתן ביום 19.12.06). כאמור, אין זו המציאות כפי שהיא עולה מהבקשה המונחת לפני. זאת ועוד, טענת הבורות ביחס לאפשרות כי המערכת הצבאית תטיל מגבלות מסוימות על אורחות חייו האזרחיים של המשרת בה, הינה טענה תמוהה על רקע מציאות החיים הישראלית...

ויפים הדברים האמורים לעניינו. ההגנה הקבועה בסעיף 58 לחוק הפיקוח נועדה כאמור לספק הגנה לאוכלוסיות מוחלשות אשר קיים חשש כי מאן דהו יבקש לנצל את מצוקתם. אין זה המקרה שבפנינו, המבקשים ביקשו לצרף את ילדיהם לפוליסת ביטוח הבריאות שהייתה להם אצל המשיבה. המבקשים לא הראו קיומה של כל חולשה אשר נוצלה על ידי המשיבה אשר הובילה לכך שהם צירפו את ילדיהם לפוליסה האמורה.
באשר למבקש הרי שכבר בשנת 2009, ועוד טרם הוא צירף את ילדיו לפוליסת הביטוח הודיעה לו המשיבה במסגרת הדיווחים השנתיים כי במהלך השירות הצבאי יחולו הוראות שונות. המשיבה אף צירפה את הדיווחים השנתיים שנשלחו למבקשים לאורך השנים, כנספח 10 לתשובה.
יש אף לדחות את טענות המבקשים לעניין התעשרות המשיבה שלא כדין. בשים לב לעובדה כי המבקש לא עמד בנטל הנדרש להוכיח קיומה של הטעיה, ולא עמד בנטל הנדרש להוכיח קיומו של נזק הרי שבכך גם נדחה היסוד בדבר התעשרות שלא כדין.
באשר לתנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, נמצא בנסיבות ההליך דנן כי תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לדון בעניין, ויפורט. בירור התובענה הייצוגית תחייב בעניינו בירור פרטני ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה, בין היתר ביחס לסוגיות הבאות. כך יהיה צורך לבחון האם טרם צירף את ילדיו לפוליסות השונות הוא ידע בדבר ההגבלות אשר עתידות לחול במועד שירותם הצבאי, מהו הגיל שבו החליט לצרף את ילדיו לפוליסות השונות, האם טרם החל השירות הצבאי הוגשו על ידי אותו חבר קבוצה תביעות אחרות לקבלת פיצוי מכוח אותן פוליסות.
קיומה של שונות בין חברי הקבוצה וכן הצורך לערוך בירור עובדתי ומשפטי ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה, מוביל לכדי מסקנה כי תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לבירור התובענה.
באשר לתנאי שקבוע בסעיף 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות כי סביר להניח שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג בדרך הולמת ובתום לב, הרי שמבלי שיהיה בכך כדי לקבוע מסמרות, המבקשים אינם עומדים לכאורה בתנאי זה. אין להתעלם מן העובדה כי המבקשים לא ציינו במסגרת בקשת האישור פסק הדין המשלים שניתן בעניין גינדי, אשר ניתן בהמשך לבקשה המוסכמת אשר הוגשה על ידי הצדדים בעניין גינדי לעניין אופי יידוע המבוטחים בדבר קיומם של הגבלות. אין אף להתעלם מן העובדה כי כפי שציינה המשיבה, בא כוח המבקשים אף ייצג את המבקשים בעניין גינדי [ר' סעיפים 15-17 לתשובת המשיבה]. יש באמור לכאורה כדי להוות חוסר תום לב מצד המבקשים.
באשר לתנאי שקבוע בסעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות לעניין עילה אישית, הרי שעל פניו נראה לכאורה כי המבקשים נעדרים עילת תביעה אישית. כאמור, כפי שפורט לעיל, טרם צירפו המבקשים את ילדיהם לפוליסות האמורות, המשיבה ציינה במסגרת הדיווחים השנתיים שנשלחו למבקשים עוד בשנת 2009 דבר קיומ ן של הגבלות אשר יתכן ויחולו על הפוליסות השונות בעקבות השירות הצבאי. לא עלה בידי המבקשים לסתור טענה זו של המשיבות ומכאן שאף קיים ספק בשאלת קיומה של עילת תביעה אישית.

סוף דבר
לא עלה בידי המבקשים להוכיח במסגרת ההליך דנן ובשלב זה את טענותי הם שבבקשת ם כנגד המשיבה. כך כשלו המבקשים מלהוכיח כי המשיבה מטעה את ציבור המבוטחים, וכן כשלו הם מלהוכיח כי המשיבה הפרה את חובות הגילוי החלות עליה וכי היא מתעשרת שלא כדין.
התרשמותו של בית המשפט וכך אף קביעתו העובדתית הינה, שבמסגרת הפוליסות המשווקות על ידי המשיבה ואשר עניינן הובא בגדרי הליך זה, קיים גילוי נאות ומספק בדבר ההגבלות אשר עתידות לחול על מבוטחים במהלך שירותם הצבאי.
בפרשת זליגמן אף נפסק באורח ההולם את ענייננו, בין היתר כי"...פשיטא כי מתן מעמד בכורה לפרשנות המאסדר אינו מרוקן את תפקידו הפרשני של בית המשפט מתוכן. פרשנותו של המאסדר צריכה לעלות בקנה אחד עם כללי הפרשנות המקובלים. בידי בית המשפט נותר שיקול הדעת והסמכות לקבוע האם הפירוש שנתן המאסדר הוא בכלל פירוש אפשרי בהתאם לכל כללי הפרשנות המקובלים" (פסקה 6 לחוו"ד כב' הש' ד' מינץ).
טענותיה של המשיבה אשר נתמכות בעמדת המאסדר הוכחו ברמה הנדרשת.
בהינתן כל האמור לעיל מצאתי לדחות את בקשת אישור התובענה כייצוגית.

לפנים משורת הדין יחוייבו המבקשים בהוצאות המשיבה באופן מתון, בשים לב אף לאופן בו התנהל ההליך.
המבקשים, ביחד ולחוד, ישלמו למשיבה בגין שכ"ט עו"ד סך כולל של 20,000 ₪, התשלום יבוצע עד יום 2.12.21 וממועד זה ואילך יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
הודעה בדבר דחיית בקשת האישור תימסר למנהל בתי המשפט, לצורך רישומה בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, כ' חשוון תשפ"ב, 26 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.