הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"פ 59453-07-19

המאשימה:

מדינת ישראל
ע"י ב"כ עוה"ד עידן שוורץ ועדי לוי מפרקליטות מחוז תל-אביב (מיסוי וכלכלה)

נגד

הנאשמים:

  1. אבי מוטולה
  2. אביהו איבשיץ
  3. גלית בן מאיר דורי
  4. שאול משיח
  5. ורה יופה

6.משיח דוד
7.תומר כובאני
8.אברהם יעקב ראוכורגר
9.גבריאל קליין
10.יעקב גרוהר
11.מאירה בן יוסף
12.אפריקה ישראל תעשיות בע"מ

13.נגב קרמיקה בע"מ
14.ויה ארקדיה לעיצוב הבית בע"מ
15.סופר קרמיק מוצרי גמר לבית
ע"י ב"כ עו"ד שגיא בלומנפלד

גזר דין בעניינן של נאשמות 15-13

שוב מתעוררת לפניי השאלה של אחריות תאגידים בפלילים, שאלות הנוגעות לענישת תאגידים בכלל ובעבירות כלכליות בפרט, וכן לשאלת שיקומם. מדובר בפרשה הידועה כפרשת אפריקה-ישראל, או פרשת נגב קרמיקה.

1. רקע הדברים
כתב האישום, פורש יריעה רחבה של עבירות דיווחים ורישומים כוזבים לאורך השנים 2014-2011. על מנת להציג מצגי שווא על אודות עמידה ביעדים של קבוצת נגב קרמיקה (בבעלות אפריקה ישראל תעשיות (בפירוק)). כתוצאה מכך, הדוחות הכספיים של אפריקה תעשיות ונגב קרמיקה, בין השנים 2014-2011, הציגו באופן מטעה את המצב הכספי ותוצאות הפעילות של קבוצת נגב, והחברה האם, אפריקה תעשיות, בסכומים של ערשות מליוני שקלים.

במהלך עבודת הביקורת על הדוחות הכספיים לשנת 2014, הבחינו רואי החשבון המבקרים באי סדרים חשבונאיים שעניינם הכרה מוקדמת וכפולה בהכנסות שבוצעה בחברת נגב, בסך של כ-12.8 מיליון שקלים, ואפריקה תעשיות נאלצה לתקן את דוחותיה הכספיים בהתאם.

ביום 15.3.15 פרסמה אפריקה תעשיות הדוחות השנתיים לשנת 2014, ובכללם את הדוחות המאוחדים לשנה שנסתיימה ביום 31.12.14. כתוצאה מאי ההתאמות פוטר מר מוטולה מתפקידו בקבוצה כמה ימים לאחר פרסום הדוחות, ביום 18.3.15. בעקבות פיטורי מר מוטולה, פנה מר גבריאל קליין, שכיהן כמנכ"ל ויה ארקדיה וסופר קרמיק משנת 2013, והיה חבר בהנהלת קבוצת נגב, פנה ליו"ר דירקטוריון אפריקה תעשיות, ולדירקטור נוסף ודיווח להם על אי סדרים נוספים שקיימים ברישום ההכנסות בקבוצת נגב ובכלל זה על רישום הכנסות כפולות בויה ארקדיה בהיקף של מיליוני שקלים, שלא נתגלו בבדיקות רואי החשבון של החברה. בעקבות הפנייה פתחה החברה בבדיקה, שהורחבה בהמשך, ודירקטוריון אפריקה תעשיות מינה גורמים פנימיים וחיצוניים לבחינת אי הסדרים החשבונאיים בקבוצה.

בעקבות ממצאי החקירות, במאי 2015 ביצעה אפריקה תעשיות תיקון למפרע של דוחותיה הכספיים, ובמסגרת זו הופחת הון החברה בסך של למעלה מ-73 מיליון ₪, זאת מעבר לתיקון בדוחותיה הכספיים לשנת 2014.

הנאשמות 13-15, חברות בקבוצת אפריקה ישראל-נגב קרמיקה, הודו והורשעו על פי הודאתן בכתב אישום מתוקן (שתוקן לאחרונה ביום 20.7.20 בעניינן), בביצוע עבירות רבות של רישום כוזב במסמכי תאגיד, לפי סעיף 423 לחוק העונשין. בנוסף, הורשעה נאשמת 13, חברת נגב קרמיקה, בביצוע 41 עבירות דיווח לפי סעיף 53א(4) לחוק ניירות ערך; נאשמת 14, ויה ארקדיה לעיצוב הבית, בביצוע 18 עבירות לפי סעיף חוק זה ונאשמת זו, סופר קרמיק מוצרי גמר לבית, ב-13 עבירות לפי סעיף זה.

2. על הנאשמים והאישומים
תיאור הנאשמים, והמיוחס להם, כולו, כאמור בכתב האישום, ומבלי שיהיה בכך להביע עמדה כלשהי בדבר נכונות האמור בו, למעט לעניין הודאות הנאשמים שכבר הורשעו על פי הודאתם.

2.1.א. החברות הנאשמות
הנאשמת 12, אפריקה ישראל תעשיות הינה חברה ציבורית (להלן: אפריקה ישראל תעשיות), שנסחרה בשנים 2015-2011, בבורסה לניירות ערך בתל אביב.

הנאשמת 13, נגב קרמיקה בע"מ (להלן: נגב קרמיקה) הייתה, בין השנים 2012-1987 חברה ציבורית שמניותיה רשומות למסחר בבורסה. 90% ממניותיה הוחזקו בידי אפריקה ישראל תעשיות. ביום 5.2.12 נמחקה נגב קרמיקה מהמסחר בבורסה והפכה לחברה פרטית בבעלותה המלאה של אפריקה ישראל תעשיות. נאשמת זו הודתה והורשעה.

הנאשמת 14, ויה ארקדיה לעיצוב הבית בע"מ (להלן: ויה ארקדיה), היא חברה פרטית, הנמצאת בבעלותה המלאה של נגב קרמיקה, החל מיום 31.12.12. נאשמת זו הודתה והורשעה.

הנאשמת 15, שותפות כללית סופר קרמיק מוצרי גמר לבית (להלן: סופר קרמיק), הוקמה ביום 31.12.12, והייתה בבעלות מלאה של נגב קרמיקה וויה ארקדיה. גם נאשמת זו הודתה והורשעה.

נגב קרמיקה, ויה ארקדיה וסופר קרמיק, עסקו בפעילות בתחום הייצור, השיווק וההפצה של מוצרי גמר לעיצוב הבית, וביחד עם חברות בת נוספות של נגב קרמיקה הרכיבו את קבוצת נגב קרמיקה (להלן: קבוצת נגב קרמיקה). הדוחות הכספיים של כל החברות בקבוצת נגב קרמיקה אוחדו בדוחותיה הכספיים המאוחדים של חברת נגב קרמיקה. בתקופה הרלוונטית לאישום, הוחזקה קבוצת נגב קרמיקה בבעלות מלאה, ישירה ועקיפה של אפריקה ישראל תעשיות, ודוחותיה הכספיים אוחדו בדוחותיה הכספיים של אפריקה ישראל תעשיות.

החברות נאשמות כתוצאה ממעשי האורגנים שלהן. להלן אתאר את הנאשמים בני האנוש.

2.1.ב. מר אבי מוטולה – נאשם 1
טרם אתאר את הנאשם 1 והעבירות המיוחסות לו, אדגיש כי הנאשם 1 כופר בכל המיוחס לו בכתב האישום, אך מאשר את הדברים האמורים בסעיף זה של גזר הדין לגביו.

מר אבי מוטולה (להלן: מר מוטולה או הנאשם 1) כיהן כמנכ"ל קבוצת נגב בין השנים 2015-2007. בשנים 2015-2012, כיהן מר מטולה בנוסף גם כמנכ"ל אפריקה ישראל תעשיות ויו"ר הדירקטוריון של ויה ארקדיה. בנוסף, החל משנת 2013 כיהן כיו"ר הדירקטוריון של נגב קרמיקה. מר מוטולה הינו בעל הבנה עסקית וחשבונאית כמשמעותם בדין. מתוקף תפקידיו, חתם מר מוטולה על הדוחות הכספיים של אפריקה ישראל תעשיות, נגב קרמיקה, ויה ארקדיה וסופר קרמיק.

על פי הנטען בכתב האישום, משך תקופת כהונתו של מר מוטולה, שכרו, הבונוס השנתי שלו והאופציות שניתנו לו הושפעו מביצועי קבוצת נגב קרמיקה ואפריקה ישראל תעשיות ומעמידת קבוצת נגב קרמיקה ביעדיה.

2.1.ג. מר אביהו איבשיץ – נאשם 2
טרם אתאר את הנאשם 2 והעבירות המיוחסות לו, אדגיש כי הנאשם 2 כפר בכתב האישום, בחלק מהמקרים לגבי העובדות, ובאחרים לגבי טיעונים משפטיים. על כן כל האמור להלן שמטרתו לתאר את חלקן של נאשמות 15-13 בפרשה, מובא מתוך האמור בכתב האישום, מבלי שיהיה בכך להביע דעה לא לגבי האמור בכתב האישום, ולא לגבי כפירתו של הנאשם 2. מכל מקום, לנאמר בסעיף זה לגזר הדין, מסכים הנאשם 2.

מר אביהו איבשיץ (להלן: מר איבשיץ, או נאשם 2), רו"ח במקצועו, עבד בנגב קרמיקה משנת 1998. בתקופה הרלבנטית לאישום שימש מר איבשיץ כסמנכ"ל הכספים והפיתוח העסקי של קבוצת נגב קרמיקה והיה חבר הנהלה בקבוצה. מתוקף תפקידו חתם מר איבשיץ על הדוחות של נגב קרמיקה. שכרו של איבשיץ הושפע מביצועי קבוצת נגד קרמיקה ומעמידת הקבוצה ביעדיה.

2.1.ד. הנאשמים המשניים
בקטגוריה זו נכללו עובדי החברות (שחלקן גם היוו אורגנים שלהן) והנאשמות שביצעו את העבירות על פי הנחית הנאשמים 1 ו-2.

הנאשמת 3, גב' גלית בן מאיר דורי, שהודתה והורשעה על פי הודאתה, שימשה כמנהלת שירות לקוחות החל משנת 2006. בתקופה הרלבנטית לאישום הייתה אחראית מחלקת חשבוניות בקבוצת נגב קרמיקה. במסגרת זו הייתה אחראית על הפקת החשבוניות ללקוחות פרטיים ולקבלנים בכל קבוצת נגב קרמיקה.

הנאשם 4, מר שאול משיח (להלן: מר משיח או הנאשם 4), שכפר במיוחס לו בכתב האישום, החל לעבוד בנגב קרמיקה החל משנת 1995. החל משנת 2013 היה חבר הנהלה בקבוצת נגב קרמיקה וכיהן כמנהל תפעול ולוגיסטיקה של הקבוצה. במסגרת תפקידו היה אחראי על עמידת קבוצת נגב ביעדי האספקה ועל הפקת תעודות משלוח. שכרו הושפע מעמידת קבוצת נגב קרמיקה ביעדים אלו.

הנאשמת 5, גב' ורה יופה (להלן: גב' יופה או נאשמת 5), כפרה בכתב האישום, אך היא מאשרת את האמור בפסקה זו בגזר הדין. גב' יופה עבדה בנגב קרמיקה משנת 2008. בתקופה הרלבנטית לאישום כיהנה כמנהלת המחלקה הכלכלית בקבוצת נגב קרמיקה. במסגרת תפקידה, בצעה אנליזות של קבוצת נגב קרמיקה בענפים השונים, והייתה שותפה לבניית התקציב ולמעקב אחר יישומו. גב' יופה עבדה תחת ניהולו הישיר של מר איבשיץ והשתתפה בישיבות הנהלה.

הנאשם 6, מר משיח דוד (להלן: מר דוד או הנאשם 6), שהודה במיוחס לו והורשע, עבד בנגב קרמיקה משנת 2008 כמנהל בקרת איכות ואמינות מלאי. במסגרת תפקידו היה אחראי, בין היתר על ביצוע ספירות מלאי בסניפים, ביצוע בקרה על תעודות העברה בין מחסנים ובדיקת איכות מלאי.

הנאשם 7, מר תומר כובאני, הגיע להסדר טיעון, שאמור להיות מוצג לבית המשפט, מר כובאני החל לעבוד בנגב קרמיקה משנת 1998. כובאני כיהן כמנהל מחלקת הסוחרים בקבוצה החל משנת 2011, והיה חבר הנהלה בקבוצת נגב קרמיקה משנת 2014. במסגרת תפקידו היה אחראי על עמידת מחלקת סוחרים ביעדי המכירות והגבייה שלה. שכרו הושפע מעמידת קבוצת נגב קרמיקה ביעדים אלה.

הנאשם 8, מר יעקב ראוכורברג (להלן: מר ראוכורברג או הנאשם 8), גם הוא הגיע עם המאשימה להסדר טיעון שיוצג לפני בית המשפט. מר ראוכורברג עבד בנגב קרמיקה החל משנת 1997, מר ראוכורבגר היה חבר הנהלה בקבוצת נגב קרמיקה משנת 2000 וכיהן כמנהל מערכות מידע בקבוצה. במסגרת תפקידו היה אחראי על מערכת ה-ERP, הכוללת את המודולים המרכזיים הנוגעים לפעילות החברה, כגון: לוגיסטיקה, מכירות, מלאי, וסחר; ונערכת ה-CRM, המרכזת את נושא שירות הלקוחות והמכירות.

הנאשם 9, מר גבריאל קליין (להלן: מר קליין או הנאשם 9), השיב לאישום וכפר במרבית המיוחס לו, אך אישר את האמור בפסקה זו. מר קליין כיהן כמנכ"ל ויה ארקדיה וסופר קרמיק משנת 2013 והיה חבר בהנהלת קבוצת נגב קרמיקה. מתוקף תפקידו חתם על דוחותיהן הכספיים של ויה ארקדיה וסופר קרמיק. שכרו של מר קליין הושפע מביצועי ויה ארקדיה, שהיה ממקימיה, כמו גם מביצועיה של סופר קרמיק ומעמידתן ביעדי המכירה והאספקה שלהן.

הנאשם 10, מר יעקב גרוהר (להלן: מר גרוהר או הנאשם 10), גם הוא השיב לכתב האישום וכפר במרבית המיוחס לו, ואישר את האמור בפסקה זו. מר גרוהר, רו"ח במקצועו, כיהן כסמנכ"ל הכספים של ויה ארקדיה וסופר קרמיק לכל אורך התקופה שהיו בבעלותה של נגב קרמיקה. מר גרוהר החל לשמש כסמנכ"ל הכספים של ויה ארקדיה עוד לפני שנרכשה ע"י נגב קרמיקה. מתוקף תפקידו חתם על דוחותיהן הכספיים והיה אחראי, בין היתר, על גביית כספים מלקוחותיהן.

גב' מאירה בן יוסף, הנאשמת 11 (להלן: גב' בן יוסף או הנאשמת 11) עבדה בנגב קרמיקה משנת 1992 וכיהנה כסמנכ"לית משאבי אנוש בקבוצת נגב קרמיקה ובאפריקה ישראל תעשיות, החל משנת 2013. דיון בעניינה קבוע להיום.

2.2. על העבירות המיוחסות לנאשמים
שוב אזכיר, כי העבירות המיוחסות לנאשמים הן על פי הכתוב בכתב האישום, ועל פיו בלבד, בכפוף להודאות או כפירות כאמור לעיל.

בתקופה הרלוונטית לאישומים ניצלו מר מוטולה ומר איבשיץ את מעמדם בקבוצה על מנת להורות לכפופים להם לבצע פעולות מרמתיות שיציגו מצגי שווא על אודות תוצאות קבוצת נגב קרמיקה ועל עמידתה ביעדים הגבוהים שנקבעו לה.

מר מוטולה, שניהל את קבוצת נגב קרמיקה ואפריקה ישראל תעשיות, העמיד את שיפור ביצועי החברה ועמידתה ביעדים בראש סולם העדיפויות. מר מוטולה הנחה את עובדיו, ובראשם את מר איבשיץ, לנקוט בכל האמצעים להשגת מטרה זו.

מר איבשיץ היה מנהל בכיר ודומיננטי בקבוצת נגב קרמיקה, פעל כיד ימינו של מר מוטולה וניצל את מומחיותו החשבונאית, כך על פי כתב האישום, בו כפר מר איבשיץ, לשם תכנון וביצוע עבירות כמפורט.

מר מוטולה השיג את שיתוף הפעולה של הכפופים לו בביצוע העבירות הנטענות, תוך שהנהיג מדיניות של מתן הטבות אישיות לעובדיו על חשבון קבוצת נגב קרמיקה. בין היתר הורה מר מוטולה על מימון חופשות פרטיות בארץ ובחו"ל לנאשמת 3 ולמשפחתה בשווי עשרות אלפי שקלים, על מימון חופשות פרטיות בארץ ובחו"ל, טיפולי שיניים ומטבח לגב' בן יוסף ומשפחתה בשווי של כ-200,000 ₪, על מתן הלוואה בסך 100,000 ₪ ועל מימון טיסה לחו"ל עבור מר איבשיץ ואשתו, בסכום של למעלה מ-20,000 ₪.

2.2.א. האישום הראשון
באישום הראשון (המיוחס לנאשמות), נטען כי בהוראת מר מוטולה ומר איבשיץ, ביצעו הנאשמת 3, גב' דורי, הנאשם 4, מר משיח והנאשם 7, מר כובאני רישומים כוזבים במסמכי קבוצת נגב קרמיקה, שהובילו לכך שקבוצת נגב קרמיקה ואפריקה ישראל תעשיות הקדימו את מועד ההכרה בהכנסות בדוחותיהן הכספיים, וכל זאת על מנת להציג מצגי שווא על אודות עמידת קבוצת נגב קרמיקה ביעדיה. כתוצאה ממעשי הנאשמים, כך על פי כתב האישום, כללו הדוחות הכספיים של אפריקה ישראל תעשיות פרטים מטעים בין השנים 2014-2011. הנאשמת 3 הודתה והורשעה בגין חלקה במעשים.

נגב קרמיקה מואשמת במסגרת אישום זה בכך, שבאמצעות האורגנים שלה- מוטולה, איבשיץ, דורי משיח וכובאני, לכך שבדוחותיה הכספיים המאוחדים, השנתיים והרבעוניים של אפריקה תעשיות, בין השנים 2014-2012, נכללו פרטים מטעים, והכל כדי להטעות משקיע סביר; גרמה לרישום פרטים כוזבים במסמכי תאגיד ונמנעה מלרשום פרטים בכוונה לרמות.

ויה ארקדיה וסופר קרמיק מואשמות בכך, שבאמצעות האורגנים שלהן - מוטולה, קליין וגרוהר גרמו לכך שבדוחותיה הכספיים המאוחדים, השנתיים והרבעוניים של אפריקה תעשיות, בין השנים 2014-2012, נכללו פרטים מטעים, והכל כדי להטעות משקיע סביר; גרמו לרישום פרטים כוזבים במסמכי התאגידים ונמנעו מלרשום פרטים בכוונה לרמות.

2.2.ב. האישום השני
באישום השני (המיוחס לנאשמות), נטען כי בהוראת מר מוטולה ומר איבשיץ, ביצעו הנאשמת 3, גב' דורי והנאשמת 5, גב' יופה רישומים כוזבים במסמכי קבוצת נגב קרמיקה, שהובילו לכך שקבוצת נגב קרמיקה ואפריקה ישראל תעשיות, דיווחו בדוחותיהן הכספיים על הכנסות כפולות, וכל זאת על מנת להציג מצגי שווא על אודות עמידת קבוצת נגב קרמיקה ביעדיה. הנאשמת 3 הודתה , והורשעה בחלקה באישום זה.

נגב קרמיקה מואשמת במסגרת אישום זה בכך, שבאמצעות האורגנים שלה- מוטולה, איבשיץ, דורי ויופה לכך שבדוחותיה הכספיים המאוחדים, השנתיים והרבעוניים של אפריקה תעשיות\ בין השנים 2014-2012, נכללו פרטים מטעים, והכל כדי להטעות משקיע סביר; גרמה לרישום פרטים כוזבים במסמכי תאגיד ונמנעה מלרשום פרטים בכוונה לרמות.

ויה ארקדיה וסופר קרמיק מואשמות בכך, שבאמצעות האורגנים שלהן - מוטולה, קליין וגרוהר גרמו לכך שבדוחותיה הכספיים המאוחדים, השנתיים והרבעוניים של אפריקה תעשיות, בין השנים 2014-2012, נכללו פרטים מטעים, והכל כדי להטעות משקיע סביר; גרמו לרישום פרטים כוזבים במסמכי התאגידים ונמנעו מלרשום פרטים בכוונה לרמות.

2.2.ג. האישום השלישי
באישום השלישי (שאינו מיוחס לנאשמות, אך מובא למען שלמות התמונה), נטען כי מר קליין ומר גרוהר היו מודעים לקיומם של פרטים מטעים בדוחות הכספיים של ויה ארקדיה וסופר קרמיק, וכן היו מודעים לכך שהדוחות הכספיים שלהם מאוחדים לדוחותיה השנתיים והרבעוניים של אפריקה ישראל תעשיות. למרות זאת חתמו על דוחותיהן הכספיים ואישרו את הנתונים הכספיים שלהן. כתוצאה ממעשי הנאשמים, כך על פי כתב האישום, כללו הדוחות הכספיים של אפריקה ישראל תעשיות, פרטים מטעים בין השנים 2014-2012.

2.2.ד. האישום הרביעי
על פי האישום הרביעי, המיוחס מבין הנאשמות שלפניי, רק לנאשמת 13, נגב קרמיקה, הוגדלו פיקטיבית ערכי המלאי בגבוצת נגב. על פי כתב האישום, הנחה מר איבשיץ, בידיעת ובהסכמת מר מוטולה, את מר דוד, הנאשם 6, שהודה במיוחס לו, ואת גב' יופה, לבצע רישומים כוזבים במסמכי קבוצת נגב קרמיקה, שהביא לכך שקבוצת נגב קרמיקה ואפריקה ישראל תעשיות דיווחו בדוחותיהן הכספיים על מלאי ביתר. זאת, על מנת להציג מצגי שווא על אודות עמידת קבוצת נגב קרמיקה ביעדיה. כתוצאה ממעשי הנאשמים, כך על פי כתב האישום, כללו הדוחות הכספיים של אפריקה ישראל תעשיות פרטים מטעים בין השנים 2014-2011.

נגב קרמיקה מואשמת במסגרת אישום זה בכך, שבאמצעות האורגנים שלה- מוטולה, איבשיץ, דוד ויופה, גרמה לכך שבדוחותיה הכספיים המאוחדים, השנתיים והרבעוניים של אפריקה תעשיות\ בין השנים 2014-2012, נכללו פרטים מטעים, והכל כדי להטעות משקיע סביר; גרמה לרישום פרטים כוזבים במסמכי תאגיד ונמנעה מלרשום פרטים בכוונה לרמות.

2.2.ה. האישום החמישי
באישום החמישי (שאינו מיוחס לחברות), נטען כי במסגרת בדיקת רואי החשבון המבקרים שנערכה לקראת פרסום הדוחות הכספיים לשנת 2014, זיהו רואי החשבון המבקרים חלק מהרישומים הכוזבים שפורטו באישומים 1 ו-2. על כן מר מוטולה, מר איבשיץ, גב' דורי ומר ראוכורגר, הציגו מצגי שווא לרואי החשבון המבקרים, במטרה להסוות את הרישומים הכוזבים ובמטרה לתארם כרישומים שגויים שנעשו בשגגה ובמטרה להסתיר רישומים כוזבים נוספים בדוחותיהן הכספיים של קבוצת נגב קרמיקה ואפריקה ישראל תעשיות. כתוצאה מכך הונחה דעתם של רואי החשבון המבקרים, והם אישרו את הדוחות הכספיים של קבוצת נגב קרמיקה ואפריקה ישראל תעשיות.

2.2.ו. האישום הששי
באישום הששי (שאינו מיוחס לחברות, אך מובא לשלמות התמונה), נטען כי בתחילת 2015 ולאחר פיטוריו של מר מוטולה, הגיעו לידי אפריקה ישראל תעשיות ידיעות הנוגעות לאי סדרים חשבונאיים, שנבחנו על ידי החברה. לנוכח בדיקות אלו פעלו מר מוטולה, מר איבשיץ וגב' דורי, מתוך כוונה להכשיל הליך שיפוטי צפוי. במסגרת זו נטען כי מר איבשיץ ביקש ממנה לומר לגורמים הבודקים כי הוא אינו קשור לאי הסדרים, וכי תזכיר רק את שמו של מר מוטולה, וכי מר מוטולה ביקש ממנה כי תייחס הכל למר קליין. נאשמת 3, גב' דורי, הודתה בחלקה במעשים אלו.

2.2.ז. האישומים השביעי והשמיני
האישומים השביעי והשמיני נוגעים אישית למר מוטולה וגב' בן יוסף אינם קשורים לתכנית הכוללת המיוחסת לנאשמים, ועל כן לא אפרט לגביהם בגזר דין זה.

3. טיעוני הצדדים לעונש

3.א. טיעוני המאשימה
הצדדים הגיעו להסדר טיעון לפיו הנאשמות יודו בכתב אישום מתוקן ויוטל עליהן קנס בסכום כולל של 100,000 ₪.

ב"כ המאשימה הבהיר כי שני השיקולים המרכזיים שעמדו לנגד עיני המאשימה היו, מחד, הנסיבות החמורות של ביצוע העבירות והיעדרה של תרבות ציות בתאגידים בעת ביצוע העבירות הללו. מאידך, הגילוי מרצון יוצא הדופן שנקטה בו הקבוצה ושיתוף הפעולה מצידה עם הרשויות, שהן אלה שהביאו לעצם הפתיחה בחקירה.

לדברי ב"כ המאשימה, התנהלות כזו של התאגידים, מקדמת אינטרס משמעותי של המדינה לעודד בראש ובראשונה את מניעת העבירות על ידי התאגיד. ככל שתאגיד לא נמנע מביצוע העבירות, השאיפה היא לעודד גילוי מרצון ושיתוף פעולה, כאשר התאגיד מאתר את העבירות. בכך, מועבר מסר לעובדים מצד התאגיד שהוא אינו שבע רצון מביצוע העבירות ואינו מעודד זאת, אלא ההיפך. ב"כ המאשימה הפנה בעניין זה להנחייה חדשה יחסית של פרקליט המדינה מאוקטובר 2019 בנוגע לענישת תאגידים (1.14).

החברות, במקרה זה אמנם לא מנעו את ביצוע העבירות החמורות על פני תקופה, אך כשגילו את העבירות שבוצעו, הודיעו על כך מייד לרשויות והביאו לפתיחת החקירה.

ב"כ המאשימה עמד על חומרת מעשיהן של הנאשמות, הנלמדת לא רק מהכמות הרבה של רישומים כוזבים ועבירות על חוק ניירות ערך, אלא בעיקר ממידת הפגיעה באינטרסים המוגנים של עבירות הדיווח ומידת החומרה הגבוהה שליוותה את העבירות ושמצאה את ביטוייה בנזק התיאורטי הרב שנגרם למשקיעים כתוצאה ממעשיהם, בתחכום הרב בו בוצעו העבירות ומהיעדרה של תרבות ציות הנלמדת מהקשיים הבסיסיים שנפלו במערכי הפיקוח והציות בנאשמות.

ב"כ המאשימה עמד על כך שבמהלך ארבע שנים, בהן בוצעו העבירות, כל אחד ואחד מהדוחות הרבעוניים והשנתיים של חברת האם, כללו פרטים מטעים שהתייחסו לסעיפים מהותיים בדוחות – סעיפי הכנסות, סעיפי רווח, סעיפי מלאי וסעיפי לקוחות, וההטעיה הייתה בסכומים של עשרות מליוני שקלים בשנה, כפי שעולה מהצורך בהפחתת הון בסכום של למעלה מ-70 מיליון שקלים.

ב"כ המאשימה ביקש לקבוע שמעשי הנאשמות גרמו לנזק רב למשקיעים, כמפורט בסעיף 40ט(א)(4) ולקבוע שהפגיעה באינטרסים המוגנים עליהם נועדה להגן עבירת הדיווח, היתה גבוהה.

ב"כ המאשימה עמד על האינטרסים שנפגעים בעבירת הדיווח, וביקש להדגיש במיוחד את האינטרס להגן על היכולת של המשקיעים לקבל החלטות השקעה מושכלות ומבוססות על מידע גלוי שנמצא בידיהם. המשקיעים הללו קיבלו לידיהם במשך 4 שנים דוחות מסולפים, כתוצאה מהטעיה מכוונת ורישומים כוזבים בדוחות הכספיים.

לטענתו, כמות העבירות שבוצעו, משך ביצוען, החזרתיות עליהן ובעיקר הכמות יוצאת הדופן של האורגנים והעובדים הזוטרים אשר לקחו חלק בביצוע העבירות, מלמדים על כך שאין מדובר בכשל נקודתי במנגנוני הפיקוח של הנאשמות, אלא בנאשמות שהייתה בהן תרבות ארגונית של ביצוע עבירות. לכן, כך לטענתו, הואיל ובבסיס תורת האורגנים עומדת הרתעת היחיד והרבים ועידודם של תאגידים לקיים מנגנוני אכיפה שימנעו את ביצוע העבירות על ידי האורגנים שלהם, ברור שהיעדר קיומו של מנגנון זה בקרב הנאשמות וקיומה של תרבות עבריינית, מחייבת החמרה עם הנאשמות.

מנגד, עמד ב"כ המאשימה על כך שגם הגילוי מרצון של החברות ושיתוף הפעולה שלהן עם הרשויות היה חריג לטובה, מה שמחייב הקלה משמעותית בענישתן.

ב"כ המאשימה הפנה לכתב האישום לפיו, מיד עם פיטוריו של נאשם 1, אבי מוטולה, שהיה מנכ"ל נגב קרמיקה מטעם אפריקה תעשיות, החלו אורגנים בנאשמות לדווח לאפריקה תעשיות על עבירות שבוצעו. בעקבות כך החלה הקבוצה כולה לבצע בדיקות נרחבות. הבדיקות בוצעו באמצעות גורמים פנימיים בה ובאמצעות רואי החשבון המבקרים שלה. מאוחר יותר, פנו החברות לגורמים חיצוניים אחרים לשם העמקת הבדיקות ושכרו לשם כך רואה חשבון בודק חיצוני ומשרד חקירות פרטי, תוך שעובדי הנאשמות התבקשו לשתף פעולה עם הבודקים. בנוסף, מיד עם היוודע דבר החשדות לקבוצה, ועם ביצוע הבדיקות האמורות, דיווחה הקבוצה בזמן אמת על גילוייה, הן לציבור הן לרשויות האכיפה והמשיכה לעדכן אותם על ההתפתחויות בבדיקות.

הבדיקות שביצעה הקבוצה, הן אלו שהביאו לגילוי מרבית העבירות בכתב האישום. אלמלא נעשו בדיקות אלו, ספק רב אם ניתן היה לגלותן. לא מדובר ברישומים כוזבים פשוטים לגילוי. כתב האישום מתאר רישומים כוזבים שנעשו תוך אכיפת מערכת המחשוב – חשבוניות בהן זויפו חתימות הלקוחות; העברות מלאי לפני סוף רבעון והחזרתן, כך שיתרת המלאי נראית לכאורה מאוזנת; תיארוכים לאחור של חשבוניות ותעודות משלוח – כל אלו הם מעשים שקיים קושי רב לגלותם.

לדברי ב"כ המאשימה, הקבוצה לא רק גילתה ודיווחה על העבירות, אלא אף העבירה את ממצאי העבירה וראיותיה לידי גורמי האכיפה. כך, החקירות שביצעה הקבוצה, הקלו לא רק על גילוי העבירות, אלא גם על מלאכת איסוף הראיות הקשורות להוכחתן ועל העמדת הנאשמים לדין. לדבריו, מדובר במקרה יוצא דופן של גילוי מרצון ושל שיתוף פעולה עם רשויות האכיפה שהביא לגילוי העבירות וסייע באופן משמעותי עם הבאת הנאשמים לדין.

ב"כ המאשימה עמד על השיקולים השונים בענישת תאגידים, כפי שפורט בפסק דיני בעניין סימנס (ת"פ "(מחוזי ת"א) 4368-05-16 מדינת ישראל נ' סימנס ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 20.11.2017, להלן: גזר דין סימנס), וכן הפנה לעניין זה למאמרי: מיכל אגמון גונן,"התאגיד במשפט הפלילי - חישוב מסלול מחדש", בתוך: ספר יורם דנציגר, 65 (לימור זר-גוטמן ועידו באום, עורכים, 2019). ב"כ המאשימה טען, כי לאור שיקולים אלו, סברה המאשימה שהחומרה הרבה שבמעשי הנאשמות ותרבותן התאגידית הקלוקלת מחייבת את העמדתן לדין, הרשעתן והטלת קנס עליהן, אלא שבצד זאת סברה שלנוכח שיתוף הפעולה הרחב שלהן, ישנו אינטרס ציבורי רב במתן הקלות לנאשמות. ההסדר, אם כן, מבקש לבטא את עמדת המאשימה ביחס לאינטרס זה ולעודד תאגידים אחרים לאתר ולדווח על עבירות המבוצעות בקירבם.

3.ב. טיעוני הנאשמות
ב"כ הנאשמות הצטרף לנימוקי ב"כ המאשימה, והדגיש כי התנהלותן עם הגילוי, ובהמשך על ידי בעלי המניות שרכשו את החברה הייתה ללא רבב. עוד הדגיש כי כתוצאה מביצוע העבירות התועלות לנאשמות 15-13 היו שוליות, ומאידך הנזק שנגרם להן היה קולוסאלי, כלשונו.

לטענת ב"כ הנאשמות היחידה שנהנתה, ולו בתחילה ממעשי הנאשמים בני האנוש הייתה אפריקה תעשיות שנהנתה מעליה משמעותית בשערי מניותיה בתקופה הרלבנטית ומגיוס הון של עשרות מליונים מציבור המשקיעים ומחיזוק האמון שלהם ושל חברות דירוג האשראי כשכל אלה התבססו על מצגי השווא. ב"כ הנאשמות הביא כתמיכה לטענתו נתונים לעניין זה בזמן אמת. לטענתו, החברות האחרות בקבוצה רק נפגעו מהמעשים. ב"כ הנאשמות הוסיף וטען כי רוב הפעולות שבוצעו על ידי נושאי המשרה, בוודאי הבכירים שבהם, קרובים יותר למעשים של הפרת אמונים כלפי התאגידים שהתבטאה בהעדפת האינטרסים האישיים שלהם על פני אלו של הקבוצה. ב"כ הנאשמות הפנה לעניין זה לאישומים החמישי והשישי שהם בעלי נופך פרסונלי, לדבריו, ומתארים את המאמצים הכבירים שעשו נושאי המשרה כדי להסתיר את מצבה האמיתי של החברה ולהעלים את מעשיהם שלהם באמצעות מרמה ושיבוש מהלכי משפט. ב"כ הנאשמות מוסיף כי גם האישומים השביעי והשמיני ממחישים איך הקבוצה נוצלה כדי לקדם את מאוויהם האישיים של הנאשמים בני האנוש, ששלחו יד בכספיה כדי להעניק לעצמם ולאחרים טובות הנאה שהמריצו את המנגנון העברייני.

ב"כ הנאשמות מוסיף וטוען כי ברגע שהתחלפה הבעלות בחברה, עם רכישתה על ידי בעליה הנוכחיים, החברה החלה לקבלת החלטות שנובעת מנתוני אמת ובהתאם למצב החברה. לדבריו, מנהלי החברה הנחו את יועציה המשפטיים שלא לנהל הוכחות בתיק ולקחת אחריות כבר בראשית ההליך, והכל על מעשים שלא שלהם ומבלי שהם יודעים בסופו של דבר אם ובמה יורשעו האורגנים. ב"כ הנאשמות טען כי תפיסת הניהול הנוכחית היא להתנהל כדין וכראוי ולהשאיר את העבר מאחור. לטענתו, הבעלים החדשים, כעולה מהנספחים שהוגשו לתמיכה בטיעונים לעונש, הזרימו מליוני שקלים כדי לשקם את החברות. כמו כן, יש לקחת בחשבון גם נזק תדמיתי שנלווה להרשעה שנמשך שנים אחרי העבירות. ב"כ הנאשמות מדגיש כי אין מדובר בחברה בפירוק או בשלד בורסאי, אלא בחברות חי ות, המבצעות צעדים קשים מאד לקראת שיקום, ולכן גם עצם ההרשעה פוגעת בקבוצה.

לדבריו, יש להעדיף את אינטרס השיקום, בעיקר שעה שנושאי המשרה והעובדים שביצעו את העבירות המיוחסות לחברות, אינם עוד בחברות, ואלו הטמיעו נורמות של ציות לחוק. ב"כ הנאשמות הדגיש כי מדובר בחברה המפרנסת עדיין מאות עובדים, כאשר משבר הקורונה הוסיף אי וודאות כלכלית נוספת.

עוד מבקש ב"כ הנאשמות להתחשב בחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות.

ב"כ הצדדים ביקשו מבית המשפט לכבד את הסדר הטיעון.

דיון והכרעה
אפתח את הדיון בקביעת מתחם הענישה, בהתחשב בחומרת העבירה ונסיבות ביצועה. במסגרת נסיבות אלו אעמוד על העובדה שמדובר בנאשמות שהן חברות בע"מ. אז אתייחס לנסיבות החריגות של שיקום במקרה זה, ובתוך כך, על השיקום התאגידי כשיקול מרכזי כאשר מדובר בנאשמות שהן חברות. לבסוף אדון בהלכות הנוגעות להסדר טיעון ואגזור את עונשן של הנאשמות.
 
4. גזירת הדין על פי סימן א'1 לפרק ו' בחוק העונשין (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה)
4.1. אופן גזירת הדין – כללי
סימן א'1 לפרק ו' בחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: סימן א'1 ו-חוק העונשין, בהתאמה), עוסק בהבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה. סימן זה הוסף לחוק העונשין במסגרת תיקון 113 לחוק העונשין (ס"ח תשע"ב 2330, מיום 10.1.12, להלן: תיקון 113). התיקון התבסס על מסקנות הועדה לענייני דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין – דין וחשבון (1997) בראשות השופט (בדימוס) א' גולדברג (להלן: דו"ח ועדת גולדברג). סעיף 40א לחוק קובע את מטרת התיקון והיא: "לקבוע את העקרונות והשיקולים המנחים בענישה, המשקל שיש לתת להם והיחס ביניהם, כדי שבית המשפט יקבע את העונש המתאים לנאשם בנסיבות העבירה". מכוח התיקון (סעיפים 40א-40טו לחוק העונשין, על בית המשפט לקבוע תחילה את מתחם הענישה הראוי בגין העבירה בנסיבותיה, ורק אז, ולאחר שנלקחו בחשבון נסיבותיו האישיות של הנאשם, על בית המשפט לגזור את דינו בתוך מתחם הענישה (למעט מקרים חריגים בהם ניתן לסטות ממתחם זה). חשיבות התיקון היא בהבחנה שיש לעשות בין האשם והגמול הראוי לעבירה כשלעצמה (שיקולים אוביקטיביים) לבין שיקולים אינדיבידואליים הנוגעים לנאשם (לניתוח החוק ומטרותיו ראו: הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006, ה"ח הממשלה 241; רות קנאי, "הבניית שיקול הדעת של  השופט בקביעת העונש בעקבות דוח ועדת גולדברג", מחקרי משפט ט"ו (תשנ"ט-1999) 147 (להלן: קנאי, הבניית שיקול הדעת) וכן סיגל קוגוט, אפרת חקאק ואיתמר גלבפיש, "מי מפחד מהבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה? על ערכאת הערעור ותיקון 113" בתוך: משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים, 267 (בעריכת אלון הראל, מתוך הסדרה: משפט חברה ותרבות, בעריכת אסף לחובסקי, להלן: קוגוט, חקאק וגלבפיש, הבניית הענישה ו-משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים, בהתאמה (2017).
 
החוק קובע מבחן דו שלבי בגזירת עונשו של נאשם (למעט אם יש מספר עבירות שאז יש כשלב מקדים לקבוע האם מדובר באירוע אחד לצורך הענישה). בשלב הראשון,  על בית המשפט לקבוע מהו מתחם הענישה ההולם, בהתחשב בחומרת העבירה ובנסיבות ביצועה. מבחן נורמטיבי-אובייקטיבי. בשלב השני על בית המשפט לבחון אם מתקיימים שיקולים חריגים הנוגעים לנאשם ומצדיקים לסטות מהמתחם שנקבע בשלב הראשון –פוטנציאל שיקום מיוחד (שאז ניתן לחרוג מהמתחם לקולא) או הגנה על הציבור (שאז ניתן לחרוג מהמתחם לחומרא), ובשלב השלישי על בית המשפט לבחון את נסיבותיו של הנאשם שלפניו (לקולא ולחומרא), ולאורן לגזור את עונשו. על חשיבות ההבחנה בין השלבים ומהותם עמד כב' השופט עוזי פוגלמן בע"פ 2918/13 אחמד דבס נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2013, פסקה 6 לפסק דינו):

"עסקינן בגזר דין שניתן לאחר כניסתו של תיקון 113 לתוקף. תיקון זה נועד להבנות את שיקול הדעת של בית המשפט במלאכת קביעת העונש, לפי העקרונות והקריטריונים שנקבעו בסימן א'1 בפרק ו' לחוק העונשין. התיקון קובע כי בית המשפט נדרש לקיים בחינה תלת-שלבית לצורך גזירת העונש: בשלב הראשון עליו לקבוע את מתחם העונש ההולם את נסיבות ביצוע העבירה ואותן בלבד. זהו מתחם נורמטיבי-אובייקטיבי. לשם כך עליו להתחשב בארבעה שיקולים: (1) הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה; (2) מידת הפגיעה בערך זה; (3) מדיניות הענישה הנהוגה; ו-(4) הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המפורטות בסעיף 40ט לחוק (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין). בשלב השני נדרש בית המשפט לבחון אם מתקיימים שיקולים חריגים הנוגעים לנאשם ומצדיקים לסטות מהמתחם שנקבע בשלב הראשון – פוטנציאל שיקום מיוחד או הגנה על הציבור, כמפורט בסעיפים 40ד ו-40ה לחוק (סעיף 40ג(ב) לחוק). ככל שלא מצא בית המשפט להעדיף שיקולי שיקום או הגנה על הציבור, יעבור בית המשפט לשלב השלישי, שבגדרו עליו לקבוע את העונש שיושת על הנאשם בתוך המתחם שקבע. בשלב זה נדרש בית המשפט לשקול את נסיבותיו האישיות של הנאשם לקולא ולחומרה – אלו המפורטות בסעיף 40יא לחוק, כמו גם נסיבות אחרות ככל שמצא שהן רלוונטיות (סעיפים 40ג(ב) ו-40יב לחוק).... כדי שהתיקון יגשים את תכליתו, נודעת חשיבות רבה להפרדה בין השלבים. בעוד שהשלב הראשון משקף אמת מידה נורמטיבית-אובייקטיבית, שני השלבים האחרים מביאים בחשבון את מאפייניו הסובייקטיביים-אישיים של הנאשם. הפרדה זו נועדה לאפשר התפתחות הדרגתית של מתחם ענישה הולם המתמקד בנסיבות העבירה, שניתן יהיה ליישמו באופן אחיד, עקיב ושוויוני בנסיבות עבירה דומות, באופן שעולה בקנה אחד עם עקרון אחידות הענישה .... זאת, מבלי לגרוע מהמשקל שיש לייחס לנסיבות האישיות של העבריין, המשמשות שיקולים לקולה ולחומרה, בהתאם לעיקרון הענישה האינדיבידואלית ...."
 
במקרה שלפניי עונשו של הנאשם 6 הוצג כעונש מוסכם במסגרת הסדר טיעון. במקרה כזה אין לפרט בהרחבה את מתחם הענישה, ואין מקום לעמוד על היחס בין מתחם הענישה להסדר הטיעון (לפירוט בעניין זה ראו פסק דיני בעניינו של הנאשם 6 בתיק אחר, מיכאל קרמר בת"פ (ת"א-יפו) 18772-01-17 מדינת ישראל נ' ליבוביץ' (פורסם בנבו, 18.2.18). זאת, כיון שעל פי פסיקת בית המשפט העליון יש לעמוד על מתחם הענישה רק כאשר בית המשפט שוקל להתערב בהסדר הטיעון, שנראה על פני הדברים כנופל מחוץ למתחם הענישה.

בע"פ 6943/16 גנדי גלקין נ' מ"י (מיום 28.1.18, להלן: עניין גלקין), קבע כב' השופט נ' הנדל (בפסקה 3 לפסק דינו):

"הקשר בין תיקון 113 לבין הסדרי טיעון אינו ברור. די לומר כי התיקון אינו מתייחס למצב של הסדר טיעון. צודק בית משפט קמא כי על פי גישה אחת של בית משפט זה, בתיק מעין זה על בית המשפט לקבוע מתחם. בית המשפט המחוזי עשה את המלאכה בהרחבה כמקובל בתיקים שמסתיימים ללא הסדר טיעון עם טווח ענישה מוסכם. עם זאת, אין לשכוח כי ישנן גם גישות אחרות באשר לנדרש מן הערכאה המבררת ביחס לקביעת עונש במסגרת הסדר טיעון הכולל טווח ענישה מוסכם.
לטעמי, אין זה נכון או ראוי – ודאי במקרה כזה – להרחיב בקביעת המתחם. כאמור יש לאבחן בין רכיבי תיקון 113 לבין מידת ההתערבות של בית המשפט בהסדרי טיעון. בית משפט זה בהרכב מורחב קבע את הכללים הרלוונטיים בנדון (ראה: ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז 621-620, 577 (1) פסקה 24 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש)(2002) להלן: הלכת פלוני)). זהו המוקד. זאת, במיוחד בתיק מסוג זה, אשר על פני הדברים טווח הענישה המצוי בהסדר הטיעון לא נופל מחוץ למתחם הענישה. הדיון הנדרש אינו נסוב סביב דחיית ההסדר, אלא סביב כימות העונש הסופי בתוך הטווח שנקבע. במקרים כאלה אינני סבור כי יש צורך להרחיב במלאכת קביעת מתחם הענישה. אין צורך להידרש למקרים קשים יותר בהם בית המשפט שוקל, על פי הלכת פלוני, האם להתערב בהסדר הטיעון."

עם זאת, אעמוד בקצרה על השיקולים לקביעת מתחם הענישה במקרה זה, כדי להבהיר שהעונש אכן נופל במתחם הענישה.

4.2. גזירת הדין לנאשם שהינו תאגיד
היותן של הנאשמות חברות, תאגידים, תאגיד משפיעה על כל השלבים והמרכיבים של גזירת הדין. אעמוד כאן בקצרה על ענישת התאגיד, הבעיות המתעוררות, והאפשרויות לפתרון. לאחר מכן אתייחס לכך באופן יותר פרטני בכל אחד משלבי גזירת הדין. הצורך בהרשעת וענישת תאגידים נובע מכך, שכיום התאגידים שולטים על מרבית תחומי חיינו, והיה צורך למנוע מצב בו יבוצעו עבירות בחסות תאגידית. מחד, התאגידים חיוניים לכלכלה וחשובים לחברה, ומנגד יש בידיהם כוחות רבים העלולים לגרום גם נזקים. עמדה על כך Sara Sun Beale, "A Response to the Critics of Corporate Criminal Liability", 46 Am. Crim. L. Rev. 1481, 1483 (2009):
"Modern corporations not only wield virtually unprecedented power, but they do so in a fashion that often causes serious harm to both individuals and to society as a whole.”
 
בע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, מה(4) 364 (פורסם בנבו, 1991, להלן: עניין מודיעים), עמד על כך כב' השופט, לימים הנשיא, אהרן ברק, בציינו (פסקה 8 עמ' 384):

"היעדים החברתיים, אותם מבקשת החברה להשיג באמצעות המשפט הפלילי, עולים בקנה אחד עם הכרה באחריות פלילית אישית של התאגיד. בחברה המודרנית, התאגיד הוא בסיס עיקרי לפעילות אנושית. ישנן מדינות בהן יש יותר תאגידים מבני אדם. במקום שבמסגרת התאגיד מתרחשת התנהגות הנתפסת על-ידי החברה כעבריינית - העלמת מס, הפרת חוקי תכנון ובנייה, ניהול פעילות הנוגדת את המוסר הציבורי (סרסרות לזנות) וכיוצא בהם - מקדמים את הערכים שהחברה רוצה להגן עליהם על-ידי הטלת אחריות פלילית אישית על התאגיד. בכך מקדמים מטרות של מניעת הישנות העבירות והרתעה.".
 
הדגישה את הדברים גם כב' השופטת איילה פרוקצ'יה ברע"פ 9008/01 מדינת ישראל נ' א.מ. תורג'מן בע"מ, פ"ד נז(5) 799 (2003), בפסקה 12 לפסק דינה בעמ' 810:

"בצד חשיבות ניהולו של ההליך הפלילי כערך כללי הולכת ומשתרשת התודעה בדבר החשיבות הכללית שבהטלת אחריות פלילית על תאגיד. אמנם, סוגיית האחריות הפלילית המוטלת על תאגיד נודעת כסוגיה מורכבת וטעונה קשיים מושגיים וערכיים ....אולם חרף הקשיים המוכרים הנלווים לכך נקבעה אחריות פלילית לתאגיד בסעיף 23 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, והתפיסה המצדדת באכיפת אחריות כזו הולכת ומשתרשת במשפט עם התחזקות מעמד התאגידים במשפט המודרני והתודעה המחייבת הכפפתם למערכת נורמות התנהגות אשר יבטיחו כיבודם של ערכים חיוניים לחברה והתאמה לתפיסות החיים הנוהגות.".
 
עמדה על כך גם כב' השופטת דפנה ברק-ארז בבג"ץ 4395/12 דרור כהן נ' פרקליטות מחוז מרכז (פורסם בנבו, 2012, להלן: עניין הרכבת):

"אכן, כיום, העיקרון של אחריות פלילית של תאגידים הוא יסוד מוסד במשפטנו .... הטעמים להכרה בו הם פרגמאטיים בעיקרם – מרכזיותם של תאגידים בפעילות הכלכלית והחשש שאי-הכרה באחריות פלילית של תאגידים תאפשר למעשי עבירה לחסות תחת המסך האטום של המבנה התאגידי".
 
הסתכלות דומה אנו מוצאים בספרות. כך, למשל, דבריה של בר-מור, תאגידים, בעמ' 76 (בפרק 4.31 העוסק באחריות הפלילית של התאגיד):

"התאגיד, כגוף ריאלי, הוא בעל ישות מוכרת בדין, הוא אזרח בקהילת העולם, ולכן עליו לשאת באחריות פלילית אישית על מנת להגן על האינטרסים שהוא עלול לפגוע בהם. היקף התחומים והנושאים שהתאגיד מעורב בהם זהה כמעט לחלוטין לאלו של אדם פרטי, ולכן ראוי לכפוף אותה לרשת דומה של חבויות. מעורבותו האינטנסיבית של התאגיד בפעילות המודרנית מזמינה מצבים של פעולות או מחדל המתבצעים בשמו של תאגיד, אשר אותם החברה(society) חפצה למנוע. המניעה תתבצע איפוא על ידי הטלת אחריות פלילית אישית על התאגיד.".
ומוסיפה בעמ' 84, לעניין ענישת התאגיד:

"השאיפה לאופטימיזציה של הסנקציות הפלילות מבוססת על ההשערה, שמנהלים יהיו מוכנים להפר את החוק אם הדבר יהיה כדאי לחברה או להם. לכן, הטלת הסנקציה הפלילית על החברה, במקביל להטלת סנקציה פלילית על האורגן אמורה להתמודד עם קושי זה.".
מרדכי קרמניצר וחאלד גנאים, "האחריות הפלילית של תאגיד" בתוך ספר שמגר, עמ' 33 (חלק ב', תשס"ג-2003, להלן: קרמניצר וגנאים, אחריות התאגיד), עומדים על החשיבות שבהטלת אחריות פלילית על תאגידים וענישתם (בעמ' 73):

"לתאגידים יש השפעה על ניהול החיים החברתיים בכלל ועל החיים הכלכליים בפרט. קיים חשש ממשי כי המטרה, הלגיטימית לכשעצמה, של עשיית רווחים, תניע תאגידים לפעול להגשמת מטרה זו, גם במחיר של הפרת כללי המשפט. .... יתרה מזאת, קיימים שיקולים מיוחדים הקשורים באופי פעילותו של התאגיד והפועלים במסגרתו המצדיקים את ענישת התאגיד. ביצוע עברות במסגרת תאגיד הוא, לא אחת, פועל יוצא של אווירה המעודדת את ביצוען...ואף של רצונם של הפועלים במסגרת התאגיד "להצטיין" או לשאת חן או לקדם את טובת התאגיד, ובדרך זו גם את עצמם. כלומר, אי-הטלת אחריות פלילית על תאגיד עשויה להוות עידוד לעשיית מעשי עברה שמיטיבים עם התאגיד".

עוד לאחריות תאגידים בפלילים וענישתם, ראו: 

John B. McAdams, "The Appropriate Sanctions for Corporate Criminal Liability: An Eclectic Alternative", 46 U. Cin. L. Rev., 989, 996 (1977); Morton J. Horwitz, “Santa Clara Revisited:The Development of Corporate Theory” 88 W. Va. L. Rev. (1985); William W. Bratton Jr. “The New Economic Theory of the Firm: Critical Perspectives form History” 41 Stan. L. Rev. 1471 (1989); Sharona Hoffman, "Criminal Sanctions in Accidental Oil Spill Cases – Punishment without a Crime", 71 Neb. L. Rev. 1033 (1992); Vikramaditya S. Khanna, "Corporate Criminal Liability: What. Purpose Does It Serve?" 109 Harv. L. Rev. 1477, 1486 (1996);  Ron Harris “The Transplantation of the Legal Discourse on Corporate Personality Theories: From Codification to British Political Pluralism and American Big Business” 63 Wash. & Lee La. Rev. 25 (2006); Lawrence E. Mitchell “The Relevance of Corporate Theory to Corporate and Economic Development of the Legal Discourse on Corporate Personality Theories” 63 Washington and Lee L. Rev., 1489 (2006); Phillip Petit, "Responsibility Incorporated", Ethics 171 (2007); Susanna K. Ripken “Corporations are People Too: A Multi-Dimensional Approach to the Corporate Personhood Puzzle” 15 Ford. J. Corp. & Fin. L. 97, 117-118 (2009) and Amanda M. Rose, "Public Enforcement: Criminal versus Civil" in Oxford handbook of Corporate Law and Governance, 946 (Jeffert N. Gordon and Wolf-George Ringe, eds. 2018).                                 

בהמשך, אתייחס לשאלות השונות המתעוררות בהקשר של גזירת עונשו של תאגיד במשפט הישראלי. דרך הילוכי תהיה כזו: בפרק החמישי אדון בקביעת מתחם הענישה. במסגרת זו אדון בערך החברתי המוגן וחומרת העבירה בה הורשעו הנאשמות (פרק 5.1); אבחן את חומרת העבירה
בנסיבותיה (פרק 5.2); אעמוד על הענישה הנוהגת והראויה בנסיבות העניין  (פרק 5.3) ובסופו אקבע את מתחם הענישה במקרה שלפניי (פרק 5.4). בפרק הששי אתמקד בשלב השני בגזירת הדין – בחינת נסיבותיהן הספציפיות של הנאשמות ובמסגרת זו בהודאתן (פרק 6.1); שיקום הנאשמות עובר למתן גזר הדין, לרבות עמידה על שיקולי השיקום בתאגידים (פרק 6.2); בהתנהגותה החיובית של הנאשמת ובחלוף הזמן (פרק 6.3) בשיתוף הפעולה עם המאשימה (פרק 6.4). בפרק השביעי אעמוד על שיקולי הרתעה גם אותם ניתן לקחת בחשבון במסגרת השלב השני של קביעת העונש בתוך מתחם הענישה, ובעיקר על הרתעה בעבירות כלכליות. בפרק השמיני אעבור לדון בהסדרי טיעון. במסגרת זו אעמוד על הכלל לפיו הסדרי טיעון יש לכבד (פרק 8.1) ועל היחס בין מתחם הענישה לבין הסדר הטיעון (פרק 8.2); בפרק 8.3 אדון בגזירת העונש לאור הסדר הטיעון, ובהמשך בשאלה האם יש לאשר הסדר טיעון מקל (פרק 8.3) אעמוד על הקשיים בהסדר הטיעון במקרה שלפניי ( פרק 8.3) ולבסוף בפרק התשיעי אגזור את דינן של הנאשמות.
 
5. השלב הראשון – קביעת מתחם הענישה
סעיף 40ב לחוק העונשין קובע כי העקרון המנחה בענישה הוא עקרון ההלימה – יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו, מידת אשמו של הנאשם, והסוג והמידה של העונש שהוטל עליו. עיקרון מנחה זה כולל שני עקרונות דומים וקשורים שאינם זהים: עקרון המידתיות (proportionality) ועקרון הגמול (retribution). כפי שציינה קנאי, הבניית שיקול הדעת, בעמ' 155, כי: "השיקול הגמולי", הוא: "למתן עונש ההולם את חומרת העבירה... ומבטא את הסלידה ושאט הנפש של החברה מהעבירה שנעברה", ויחד עמו דרישת "ההלימה... שמקורה בעיקר בדרישות של צדק והגינות" (עוד ראו לעניין זה: קוגוט, חקאק וגלבפיש, הבניית הענישה, בעמ' 270, והאסמכתאות בה"ש 4 וכן: יניב ואקי ויורם רבין, "הבניית שיקול הדעת השיפוטי  בענישה: תמונת מצב והרהורים לעתיד לבוא", הפרקליט נב 413, 422-420 והאסמכתאות בה"ש 28-24 (התשע"ד, להלן: ואקי ורבין, הבניית הענישה).
 
סעיף 40ג(א) לחוק העונשין קובע כי בית המשפט יקבע את מתחם העונש ההולם בהתאם לערך החברתי שנפגע, לעקרון המנחה – קיומו של יחס הולם בין חומרת העבירה בנסיבותיה, מידת אשמת הנאשם ומידת העונש המוטלת עליו (עקרון ההלימה), ומדיניות הענישה הנוהגת. עמד על כך כב' השופט נעם סולברג בע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל, (פורסם בנבו, 2013, להלן: פרשת סעד) בו נדון תיקון 113, בהביאו מדברי הרמב"ם במורה נבוכים, חלק ג', פרק מא (פסקה 19 לפסק דינו):

"דע כי גודל העונש וחומר פגיעתו או קטנו וקלות סבילותו, יהיה בבחינת ארבעה דברים: האחד, חומרת העבירה. כי המעשים אשר תוצאותיהם הפסד גדול עונשן חמור, והמעשים אשר תוצאותיהם הפסד קל ומועט עונשן קל. והשני, ריבוי מציאותן. שהדברים המצויים יותר צריך למונען בעונש חמור, אבל מעטי המציאות – הרי עונש קל עם מיעוט מציאותן מספיק במניעתן. והשלישי, גודל ההעזה שבדבר. כי הדבר שיש לאדם העזה לעשותו, אם מפני שהתאווה מושכת אליו מאד או לתוקף ההרגל או לגודל הצער שבעזיבתו, הרי לא ימנע ממנו אם כי חשש דבר גדול. והרביעי, קלות עשיית אותה הפעולה בהעלם ובהסתר כדי שלא ירגישו בו אחרים, הרי ההרתעה מזה לא תהא כי אם בחשש עונש קשה וחמור""
 
והוסיף והבהיר (בפסקה 20 לפסק דינו) כי:

"מקרב מטרות הענישה השונות, תיקון 113 מעניק בכורה, אם כי לא בלעדיות, לעקרון ההלימות, הוא – עקרון הגמול .... על-פי עקרון זה, העונש הראוי לעבריין נגזר ממידת אשמו ומחומרת מעשיו".
 
כב' השופט נעם סולברג עמד על אופן יישום החוק ע"י בית המשפט (סעיף 23 לפסק דינו):

מתחם הענישה יקבע אפוא בהתאם לעיקרון ההלימות, ועל מנת ליישמו יתחשב בית המשפט בשלושה אלה: ראשית, בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו; שנית, במדיניות הענישה הנהוגה; ושלישית, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.....נדגיש כי עקרון ההלימות מביא בחשבון את חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ואת מידת אשמו של הנאשם. כלומר, יש להתחשב לא רק בסוג העבירה שבוצעה, אלא גם בנסיבות שבהן בוצעה ובמידת אשמו של הנאשם בביצועהּ.... ודוק: רק השיקולים הקשורים בעבירה משוקללים בקביעת מתחם הענישה. נסיבותיו האישיות של הנאשם אינן מובאות בחשבון בשלב זה, וממילא לא יובילו לשוני בין מתחמי הענישה של שני נאשמים אשר לקחו חלק דומה בביצוע אותה עבירה באותן הנסיבות... נסיבותיו האישיות של הנאשם יובאו במניין השיקולים בקביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה; לא בקביעת המתחם עצמו".
 
 ואקי ורבין, הבניית הענישה, עמדו על שלושה רכיבי פעולה בהם ניתן לעשות שימוש לצורך קביעת מתחם הענישה (שם, בעמ' 430):
"רכיב ראשון – קביעת החומרה המושגית של מעשה העבירה באמצעות בחינת הערך החברתי המוגן; רכיב שני –קביעת החומרה הקונקרטית של העבירה באמצעות בחינת הנסיבות הקשורות לביצועה; רכיב שלישי – שמירה על מידת מה של רצף עונשי על ידי התחשבות במצב שקדם לחקיקת תיקון מס113 , באמצעות בחינת מדיניות הענישה הנהוגה."

 להלן אבחן את שלושת המרכיבים הללו.

5.1. הערך החברתי המוגן וחומרת העבירה - קביעת החומרה המושגית של מעשה העבירה
הנאשמות הורשעו בעבירות רבות של פרטים מטעים בדוחות כספיים על מנת להטעות משקיע סביר - עבירות על פי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך ועבירות רבות של רישום כוזב במסמכי תאגיד, עבירות על סעיף 423 לחוק העונשין.

מדובר בעבירות על חוק ניירות ערך, וחוק העונשין, שעניינן דיווח ושקיפות בדוחות הכספיים של תאגידים בכלל, ותאגידים ציבוריים בפרט. הערך המוגן הוא תקינות שוק ההון, המהווה בסיס לפעילות הכלכלית של המשק כולו. הראייה לכך היא הסתמכות המשקיעים על הדוחות הכספיים המטעים ועליית ערך המניות בתקופה הרלבנטית. שוק הון חייב להתנהל על פי מצבן האמיתי של החברות, ופעילות כגון זו שביצעו הנאשמות פוגעת ביסוד שוק ההון. במקרה זה פגעו הנאשמות בצורה קשה ולאורך זמן בערכים המוגנים בבסיס עבירות אלו.

5.2. קביעת החומרה הקונקרטית של העבירה באמצעות בחינת הנסיבות הקשורות לביצועה שיש להתחשב בהן בקביעת מתחם הענישה
 סעיף 40 ט' לחוק העונשין מונה רשימה לא סגורה של נסיבות הנוגעות לביצוע העבירה, בהן על בית המשפט להתחשב בעת קביעת מתחם הענישה. היינו, בשלב זה יש לבחון את חומרת העבירה הקונקרטית שבוצעה במקרה שלפניי ע"י הנאשמת, לאור נסיבות שאינן נמנות עם יסודות העבירה, אך התקיימו במקרה הקונקרטי. להלן אתייחס לנסיבות הרלבנטיות לעניינן של הנאשמות.

5.2.1 התכנון שקדם לביצוע העבירה (סעיף 40ט (א)(1))
יש לקחת בחשבון לעניין חומרת המעשים האם קדם תכנון לביצוע העבירה. שכן, ככל שעבירה מתוכננת יותר חומרתה עולה, כיוון שלא ניתן לייחס  את ביצועה ליצר או פיתוי רגעי. במקרה שלפניי, כפי שעולה מעובדות כתב האישום המתוקן, הדיווחים הכוזבים שביצעו הנאשמות כתוצאה ממעשי האורגנים בהם, בעיקר, כאמור בכתב האישום, הנאשמים 1 ו-2 (המכחיש ים, כאמור, את המיוחס להם), בוצעו בתחכום רב, בדרכים שונות ולאורך שנים רבות, והיו מתוכננות בקפידה.

5.2.2. הנזק שנגרם מביצוע העבירה (סעיף 40ט (א)(4)
ככל שהנזק מביצוע העבירה עולה, כן מדובר בעבירה חמורה יותר. במסגרת ההליך שלפניי נטען כי הנזק הוא הטעיית המשקיעים בסכומים של עשרות מיליוני שקלים.

5.2.3. הסיבות שהביאו את הנאשמות לביצוע העבירה (סעיף 40ט (א)(5)
הסיבות שהביאו נאשם לביצוע עבירה גם כן חשובות לקביעת חומרתה. לא הרי עבירה המתבצעת מצורך (גניבת אוכל) בעבירה המבוצעת למען בצע הכסף. המעשים בוצעו והעבירות נעברו רק מתוך בצע כסף. אולם, במקרה זה, כפי שציין ב"כ הנאשמות, מדובר בבצע כסף של נושאי המשרה, ואולי ניתן לייחס זאת אף לאפריקה תעשיות, שכן היא זו שנהנתה מעליית שערי המניות וגיוס הון. הנאשמות לא פעלו מתוך בצע כסף, ואף לא הפיקו טובת הנאה מהעבירות. על כן אין לייחס להם חומרה בנסיבה זו, על אף שאין מחלוקת כי בבסיס ביצוע העבירות על ידי הנאשמים בני האנוש, בעיקר הנאשמים העיקריים עמד בצע כסף.

5.2.4 היות הנאשמות תאגידים
נסיבה זו אינה מופיעה במסגרת נסיבות ביצוע העבירה,  אך יש מקום להתחשב גם בה כנסיבה הרלבנטית לקביעת מתחם הענישה (סעיף 40יב לחוק העונשין קובע שהרשימה בסעיף 40ט הינה רשימה פתוחה וכי בית המשפט מוסמך לשקול נסיבות נוספות הקשורות בביצוע העבירה לשם קביעת מתחם העונש ההולם). אני סבורה כי ביצוע עבירות ע"י תאגיד של דיווחים כוזבים ומטעים, במטרה להטעות משקיעים, מהווה נסיבה מחמירה בנסיבות ביצוע העבירה. תאגידים ככלל, ותאגידים ציבוריים בפרט, נהנים כששערי המניות שלהם עולים, והם נהנים מאמון המשקיעים בשוק ההון, ומהאפשרות לגייס הון במחירים אטרקטיביים. ניסיון להשפיע על אמון זה בדרכי מרמה, ברישומים כוזבים ופרטים מטעים חמור ביותר. זאת, כיון שעבירות מסוג זה קשה מאד לגלות, כפי שמעיד המקרה שלפניי.

במקרה זה מכתב האישום המתוקן עולה פרשיה חמורה ביותר בנסיבותיה, הנובעת, בין היתר, מכך שהנאשמות הן תאגידים. החומרה נובעת מכך שאין מדובר בעבירה שביצע אדם אחד, אלא בעבירה שביצע תאגיד, כתוצאה ממעשיהם של אורגנים, נושאי משרה ועובדים רבים, בהם הבכירים ביותר בקבוצת אפריקה תעשיות, מעשים שבוצעו בחסות ההתחשבנות והדוחות המאוחדים, במשך 4 שנים. הראייה היא שגילוי המעשים הביא להפחתת הון כוללת בסכום של עשרות מיליוני שקלים. עובדות כתב האישום מלמדות על כך שביצוע העבירות התאפשר תחת החסות התאגידית, וההתחשבנות בין החברות.

5.3. בחינת מדיניות הענישה הנוהגת והראויה
5.3.1. מדיניות הענישה בעבירות דיווחים כוזבים במטרה להטעות
השיקול השלישי עליו יש לתת את הדעת במסגרת קביעת מתחם הענישה האובייקטיבי (השלב הראשון) הוא רצף בענישה או התייחסות לענישה בנסיבות דומות. בדברי ההסבר להצעת החוק, במסגרתה נחקק סימן א'1 לחוק העונשין (תיקון 113) נאמר כי יש לעשות שימוש במדיניות הענישה הנוהגת, רק אם "המדיניות הנוהגת משקפת את עקרון ההלימות...ואילו כאשר יש פער בינה לבין המדיניות הראויה תועדף המדיניות הראויה". אמנם המילים "המדיניות הראויה" הושמטו מהחוק, אך נראה, כי כפי שמציינים ואקי ורבין, הבניית הענישה, ממילא על בית המשפט לקבוע את המתחם על פי עקרון ההלימה. לדבריהם (בעמ' 437):

"מדיניות הענישה הראויה "משמעה ענישה בהתאם לעקרון ההלימה, שממילא מחויבת. לאור כך, אם מצא בית המשפט שגזר הדין שניתן לפני התיקון (מדיניות הענישה הנהוגה) מבטא את עקרון ההלימה, הלה ישתמש בו כדי לגזור את מתחם העונש ההולם. אם מצא בית המשפט שגזר הדין שניתן לפני התיקון מבטא עיקרון אחר, עליו להתעלם ממנו ולקבוע מתחם על פי המדיניות הראויה הנגזרת מעקרון ההלימה. נמצא אפוא שהמדיניות הנוהגת נועדה לשמש כלי עזר לקביעת המתחם רק כאשר היא ניתנה מתוך גישה גמולנית".
 
כב' השופטת עדנה ארבל בע"פ 1323/13 רך חסן נ' מ"י (פורסם בנבו, 2013, להלן: עניין חסן, בפסקה 11 לפסק דינה), עמדה על כך כי "אין זהות בין מתחם העונש לבין טווח הענישה המקובל", שכן טווח הענישה המקובל מבטא את מדיניות הענישה הנהוגה, וכאמור זו התחשבה רק במקצת השיקולים המשפיעים על עיצובו של המתחם (עוד ראו לעניין זה ע"פ 4115/08 אבנר גלעד נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2011), פסקה 37 לפסק דינו של כב' השופט, לימים הנשיא, אשר גרוניס.

בהצעת חוק העונשין (תיקון מס' 128) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשע"ו-2016 (ה"ח הממשלה, 1052 (2016, להלן: הצעת החוק לתיקון הבניית שיקול הדעת), מוצע לתקן את סימן א'1, בין השאר לעניין מדיניות הענישה המקובלת. על פי דברי ההסבר, מאז תיקון החוק בעניין זה נצבר ניסיון שהציף כמה בעיות וקשיים, שאחת מהן היא אי השוויון בענישה, גם לאחר תיקון 113. על כן מוצע להקים וועדה מייעצת לענייני ענישה, שתפקידה יהיה לאסוף מידע ולערוך מחקרים על מדיניות הענישה, וממצאיה ישמשו את בית המשפט בבואו לקבוע את מדיניות הענישה הנהוגה, לצורך קביעת העונש ההולם (דברי ההסבר להצעת החוק, בעמ' 1078). מהאמור לעיל עולה שיש להתייחס לעניין הענישה הנוהגת.

ב"כ המאשימה סבר כי לולא הנסיבות המיוחדות לקולא היה מקום להטיל על הנאשמות קנס של מאות אלפי שקלים. אני סבורה כי לולא הסדר הטיעון היה על הנאשמות לשלם קנס של לפחות מיליון וחצי שקלים שיהיה ביחס תואם להיקף העבירות שבוצעו. עם זאת, קשה להקיש ממקרים דומים, שכן בענייננו, הנאשמות שלפניי לא הפיקו רווח לעצמן מהעבירות, כאשר אבי מוטולה, היה נושא משרה הן בנאשמות, הן באפריקה ישראל תעשיות, על דוחותיה רצה להשפיע.

5.3.2 מדיניות הענישה בעבירות שביצע תאגיד
5.3.2.א. העונשים שניתן להטיל על תאגיד
העונש היחיד שקבוע היום בחוק העונשין וניתן להטילו על תאגיד הוא קנס. זאת, לצד הגינוי החברתי שבהרשעה עצמה.
 
אשר לצעדים אחרים הפוגעים בפועל  בנאשמים, אלו אינם מהווים ענישה באופן פורמלי (אם כי ניתן להתחשב בהם במסגרת גזירת דינו של הנאשם בתוך מתחם הענישה). כך למשל נקבע לעניין חילוט, שניתן לנקוט בו לגבי תאגיד בנסיבות מסוימות, כי אינו מהווה ענישה (ראו: בדוח ועדת גולדברג, בעמ' 25, בסעיף 8(א) להצעת הרוב וכן ע"פ 7480/95 מדינת ישראל נ' בן שטרית, פ"ד נב (2) 385, 410 (1998); ע"פ 2333/07 תענך נ' מדינת ישראל, (פורסם בנבו, 2010) ובש"פ 6817/07 מדינת ישראל נ' סיטבון, פס' 34 (פורסם בנבו, 2007). עם זאת, במקרים אחרים התייחסו לכך כסנקציה מעין עונשית שמטרתה הרתעת הנאשם (ע"פ 7646/07 כהן נ' מדינת ישראל, פס' ח' (פורסם בנבו, 2007); ע"פ 4980/07 אלון כהן נ' מדינת ישראל, פס' 45 (פורסם בנבו, 2010). לדיון בשאלה האם מדובר בענישה נוספת ראו: ואקי ורבין, הבניית הענישה, שם בעמ' 428. עוד ראו לעניין זה, יוני לבני, "עבריינות הצווארון הלבן בישראל האם נעשה די, בתוך: בתוך: משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים 15 (להלן: לבני, עבירות צווארון לבן). שאלה דומה נוגעת למרשם הפלילי לגבי תאגידים, והאם מדובר בענישה (ראו לעניין זה: רות קמיני "הסיווג הראוי של המרשם  הפלילי: על הקושי שבהעברת נטל הענישה לידיים פרטיות ומשמעותו" עלי משפט 327, 340 (2010).
 
אין מחלוקת כי ישנם עונשים נוספים שניתן להטיל על תאגיד שעבר עבירה, וחלקם אכן קבועים בחקיקה במדינות אחרות. כך, יש מצביעים על פירוק החברה כעונש "מוות" מבחינתה, על צמצום אפשרות פעילות התאגיד, כגון בשל מניעות להשתתף במכרזים בשל הרשעה בעבירות (הקבועה בארה"ב בחוק המקביל לחוק חובת מכרזים). בחוק הישראלי לא קבועה מגבלה כזו, אך חוק עסקאות גופים ציבוריים, תשל"ו-1976, קובע בסעיף 2ב, כי גוף ציבורי לא יתקשר עם מי שהורשע בעבירות לפי חוק העסקת עובדים זרים או חוקים אחרים הקשורים בדיני העבודה.
 
ענישה אחרת הקיימת בארה"ב היא בדמות הקמת גוף מפקח או מבקר בתאגיד או מחוצה לו, הקרוי monitor. בגזר דין סימנס בחרתי לקרוא לו הבקר. מכל מקום תפקידו דומה לקצין מבחן. עונש זה של פיקוח קיים בארה"ב הן בעקבות הרשעה אך גם בנסיבות מסוימות של העדר הרשעה (No Prosecution Agreement - NPA או הרשעה נדחית – Deferred Prosecution Agreement - DPA). ככלל התביעה מגיעה להסדרים אלו עם תאגידים החשודים בפלילים כדי למנוע את עצם העמדתם לדין והנזקים הנלווים לכך. כדי להימנע מהעמדה לדין מסכימים התאגידים החשודים, להטמיע תכנית ציות בקרה ואכיפה עליהן עומדת התביעה. בחלק מהמקרים, מתמנה לחברהmonitor , בקר, שתפקידו להבטיח שלחברה יש מדיניות אפקטיבית להבטחת מניעת ביצוע עבירות. היום קובעות ההנחיות לענישה הפדראליות  (United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Nov. 2014)) (להלן: הנחיות הענישה האמריקניות או ה- Sentencing Guidelines), בסעיף 8 D1.1(a)(6) כי בית המשפט יורה על העמדת חברה במבחן:
 “if such sentence is necessary to ensure that changes are made within the organization to reduce the likelihood of future criminal conduct.”
 
 עיקר השימוש שנעשה בהסכמים אלו הוא לעבירות שחיתות ומרמה (ראו בהרחבה לעניין זה: Lauren Giudice, "Regulating Corruption: Analyzing Uncertainty in Current Foreign Corrupt Practices Act Enforcement", 91 Boston U. L. Rev. 347, 361 (2011), אולם, אני סבורה כי הגינום של דברים יפה גם לעבירות מסוג זה בו הורשעו הנאשמות במקרה שלפניי. חשיבות ההסכמים הללו היא בעיקר במקרים בהם, כמו במקרה שלפניי, רק שיתוף פעולה של הנאשמות הביא להעמדתם לדין של האורגנים והעובדים שביצעו את העבירות (ראו לעניין זה: Lisa Kern Griffin, "Compelled Cooperation and the New Corporate Criminal Procedure", 82 N.Y.U. L. Rev. 311, 331 (2007).
 
סוג ענישה נוסף של תאגידים, הקיים בארה"ב למשל, הוא חיוב בעשיית מעשים לטובת הציבור, המקביל לשירות לתועלת הציבור (ראו לעניין זה: Jennifer Arlen, "Removing Prosecutors from the Boardroom: Limiting Prosecutorial Discretion to Impose Structural Reforms", in Prosecutors in the Boardroom: Using Criminal Law to Regulate Corporate Conduct 62 (Anthony Barkow and Rachel Barkow, eds., 2011), המחברת סבורה כי כדרך של ענישת תאגידים יש להתמקד בתרומה לקהילה ולא בשינוי ארגוני בתאגיד, שכן, לדבריה, התובעים אינם מומחים בעניינים אלו ויש להותירם לדיני התאגידים. עוד ראו לעניין זה: קרמניצר וגנאים, אחריות תאגידים, בעמ' 76, ה"ש 201-200 והאסמכתאות שם). כך, למשל, בארה"ב קובעים ה- Federal Sentencing Guidelines, הנחיות לגבי ענישת תאגידים בפרק נפרד (פרק 8) המסדיר את התנאים בהם ניתן להטיל על תאגיד צו מבחן או פעולות לתועלת הציבור (ניתן לצפייה ב: https://www.ussc.gov/guidelines/2015-guidelines-manual/2015-chapter-8. לניתוח פרק זה ולאפשרויות הנתונות שם לענישת תאגידים ראו: William Robert Thomas, How and Why Should the Criminal Law Punish Corporations? A dissertation submitted in partial fulfillment of the requirements for the degree of Doctor of Philosophy (Philosophy) in the University of Michigan, 160 (2015).
 
אכן, יש כתיבה אקדמית רבה בשאלות אלו של העונשים היעילים בענישת תאגידים (ראו: Sylvia Rich, "Corporate Criminals and Punishment Theory",  29 Can. J. L. & Jur. 97 (2016); גבריאל הלוי, תורת דיני העונשין, כרך ב' 935 (2009 וכרך ג' 852, 857-855 (2010), במסגרת הדיון יש התייחסות לענישה הכוללת תכניות בקרה, פיקוח וציות בפיקוח בקרים הממונים מטעם המדינה
מעין "קציני מבחן" לתאגידים (ראו, למשל: Richard S. Gruner, "Beyond Fines: Innovative Corporate Sentences under Federal Sentencing Guidelines", 71 Wash. U. L. Q. 261, 305-306 (1993); Christopher A. Wray, "Corporate Probation under the New Organizational Sentencing Guidelines", 101 Yale L. J. 2017, 2039 (1992), ואסף אקשטיין, "על הסדרים מוסכמים ומינוי מפקח כתחליף לאכיפה פלילית נגד תאגידים", אתר הממשל התאגידי של אוניברסיטת תל אביב (16.3.17), ניתן לצפייה ב:
http://www7.tau.ac.il/blogs/law/2017/03/16/1945/

הבאתי בתמצית אפשרויות המקובלות לענישת תאגידים, כדי להראות כי ניתן לקבוע מגוון עונשים גם ביחס לתאגידים. אולם, איני מרחיבה בעניין זה שכן, במשפט הישראלי פתרונות אלו אינם אפשריים בשלב זה, עד לתיקון החוק. בית המשפט העליון, בהרכב מורחב (בדנ"פ 8062/12 מדינת ישראל המשרד להגנת הסביבה נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (פורסם בנבו, 2015, להלן: עניין נמלי ישראל), נדרש לשאלה האם ניתן להחיל ענישה של העמדה במבחן ופיקוח קצין מבחן וכן עבודות לתועלת הציבור על תאגידים, מכוח הוראות החוק הקיימות וקבע כי לא ניתן להוסיף סוגי ענישה על תאגידים על דרך הפרשנות, ועל המחוקק לעסוק בעניין ככל שימצא מקום לכך. בעניין נמלי ישראל, נדונה השאלה איזה עונש ניתן להטיל על תאגיד שהוחלט שלא להרשיעו, האם ניתן להטיל עליו התחייבות להימנע מעבירה והאם לצורך כך נדרש צו מבחן. באותו עניין נקבע בדעת רוב (הנשיא א' גרוניס,  וכב' השופטים סלים ג'ובראן, יצחק עמית, אסתר חיות וחנן מלצר), כי ניתן אמנם שלא להרשיע תאגיד בפלילים על אף שהודה בביצוע העבירה (באותו עניין זיהום הים), וניתן להטיל עליו התחייבות להימנע מעבירה, אך לא ניתן להטיל עליו צו מבחן או שירות לתועלת הציבור. בית המשפט הוסיף וקבע כי יש להותיר למחוקק את משימת עיצוב מנגנוני הענישה המתאימים לתאגידים במסגרת הדין הפלילי שכן מדובר בהכרעות ערכיות בנוגע לגישה הראויה לענישת תאגידים, והדבר כרוך בהיבטים אופרטיביים ותקציביים משמעותיים. כב' הנשיא אשר גרוניס, קבע, בפסקה 34 לפסק דינו כי:

"להשקפתי, יש להותיר למחוקק את משימת עיצוב מנגנוני הענישה המתאימים לתאגידים במסגרת הדין הפלילי, שכן מדובר בהכרעות ערכיות בנוגע לגישה הראויה לענישת תאגידים, והדבר כרוך בהיבטים אופרטיביים ותקציביים משמעותיים. הכרעות אלה דורשות תהליך גיבוש מדיניות מסודר, בו יילקחו בחשבון מכלול השיקולים והצרכים, ובכלל זאת נושא המשאבים הדרושים לגיוון חלופות הענישה ביחס לתאגידים .... "חקיקה שיפוטית" אינה הדרך שבה ראוי לילך במקרה זה."
 
כב' הנשיא גרוניס הוסיף וציין, כי במסגרת ההליך נמסר לבית המשפט (בשנת 2015) כי "לדברי המדינה, בימים אלה יושבת על המדוכה ועדה לבחינת נושא ענישת התאגידים" (שם). בדעת מיעוט (כב'  השופט אליקים רובינשטיין, וכב' השופט יורם דנציגר) נפסק כי אין מניעה להטיל על תאגיד כאמור צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור על דרך הפרשנות.
 
על כן, כיום, העונש היחיד שניתן להטיל על תאגיד הוא קנס. עם זאת, מבחינת מדיניות הענישה, יש חשיבות להרשעה הפלילית עצמה, והגינוי החברתי הנובע ממנה גם במקרה של תאגיד (עם זאת ראו הנחיית פרקליט המדינה 1.14 לעניין ענישת תאגידים)
קרמניצר וגנאים, אחריות התאגיד, עומדים על הגינוי שבהרשעה (בעמ' 78):

"...המשפט הפלילי מטפל בתופעות האנטי-חברתיות החמורות. חלק נכבד של הסנקציה העונשית הוא הגינוי שבעצמם ההרשעה. הגינוי הינו מרכיב עיקרי וחשוב בהרתעה. גינוי תאגיד בגין מעשה העברות, במיוחד החמורות, משמעו הטלת סטיגמה אנטי-חברתית עליו, הוקעה שלו ופגיעה בכבודו החברתי ובמוניטין שלו. באלה יש משום פגיעה משמעותית, ולעיתים קשה, בתאגיד, ביכולת הפעולה שלו ובהכנסותיו. האיום בהטלת אחריות פלילית על תאגיד הוא איום בעל משמעות קיומית.
 
במקרה שלפניי, כפי שציין ב"כ הנאשמות, מדובר בחברות חיות, המעסיקות מאות עובדים, כאשר גם לעצם ההרשעה עלולה להיות השפעה עליהן. כשדנים בשאלת יישום עקרון ההלימה, שנקבע כעקרון המנחה לקביעת מתחם הענישה, יש לקחת גם עניין זה בחשבון (לדיון בשאלה האם יש להתחשב במסגרת קביעת המתחם העונשי בנזק היחודי שנגרם לעברייני צווארון לבן ראו: יוני לבני, צווארון לבן, עמ' 55, ה"ש 154-153, והאסמכתאות שם).
 
5.3.2.ב. הטלת קנס על תאגיד – יישום עקרון ההלימה השלכות אפשריות
חוק העונשין אינו מבחין לעניין קביעת מתחם הענישה בין תאגיד לבין בן אנוש. סעיף 40 ב' לחוק העונשין קובע כי במסגרת קביעת המתחם, על בית המשפט לבחון גם את סוג העונש. במצב הדברים כיום אמרה זו נכונה, כאמור, רק לבין אנוש, לגביו קיימים סוגי עונשים שונים (ובליבם הבחירה בין מאסר לקנס) ואילו כאשר מדובר בתאגיד, העונש היחיד שניתן להטיל עליו הוא קנס.
 
יש להדגיש כי כאשר מורשעים בביצוע עבירה בני אנוש לצד תאגיד, רואים בכך בתי המשפט לא אחת, אירוע אחד בגינו מוטל מאסר על מבצע העבירה, וקנס על התאגיד, באופן שהעונשים בכללותם עונים על עקרון ההלימה.  בעניין שלפניי האורגנים, שבשל פעולותיהם הורשעו הנאשמות, לפחות המרכזיים שבהם, כפרו במיוחס להם בכתב האישום, וההליך בעניינם עדיין מתנהל. הנאשמות בחרו להודות, ולשים את העניין מאחוריהן, כפי שהדגיש בא כוחן, ללא קשר לשאלה האם יורשעו האורגנים ובאיזה עבירות. על כן יש לבחון את עקרון ההלימה רק באמצעות הקנס שיוטל על הנאשמות.
 
לכאורה, אין בכך קושי, ככל שהעבירה חמורה יותר ניתן לקבוע מתחם קנס גבוה יותר, ולהטיל בפועל קנס גבוה יותר, בדומה לקביעת מתחם הענישה לגבי בני אנוש. עם זאת, לקנס שמוטל על תאגיד יש שני מאפיינים, שמקשים לקבוע מתחם ענישה גבוה המתחייב מעקרון ההלימה, גם אם המעשים שבוצעו הם חמורים.
 
המאפיין הראשון הוא, שאת הקנס אמנם משלמת החברה אך מי שנפגע מכך בפועל הם בעלי מניותיה. אמנם, גם במקרה של כליאת נאשם, נפגעים מכך בני משפחתו, אולם, במקרים אלו הנאשם, המרצה את עונשו מאחורי סורג ובריח הוא הנפגע העיקרי. בניגוד לכך, במקרה של תאגיד, כיון שהתאגיד הוא בבעלות בעלי המניות הם הנפגעים העיקריים מתשלום הקנס. כך ככלל, כך בעיקר במקרה שלפניי, בו נרכשו החברות, ובעלי המניות כיום אינם אותם בעלי המניות שיהו לחברות את בוצעו העבירות ובנוסף, החברת לא הפיקו כל טובת הנאה מביצוע העבירות, כך שלא ניתן לטעון שבעלי המניות, ולו הקודמים, הרוויחו מביצוע העבירות. אין בטיעון זה כדי למנוע הטלת אחריות פלילית על התאגיד, אולם בהחלט יש להתחשב בכך לעניין קביעת מתחם העונש.
 
שנית ובעיקר, קנסות משיעור מסוים ומעלה עלולים להביא את החברה לחדלות פרעון, או לקשיים כלכליים ניכרים, ואז הנזק יגרם לא רק בעלי המניות, אלא גם לנושיה של החברה, לעובדיה, ובמקרים של תאגיד גדול, גם לחברה בכללותה (ראו לעניין זה: Assaf Hamdani & Alon Klement, "Corporate Crime and Deterrence", 61 Stan. L. Rev. 271, 278 (2008) (להלן: חמדני וקלמנט, הרתעת חברות). מדברי הסניגור במקרה שלפני עולה כי במקרה שיוטל על הנאשמות קנס גבוה והן יקלעו לקשיים, יסגרו המפעלים ועשרות או מאותעובדים ימצאו עצמם ללא פרנסה. שיקול זה יש לקחת בחשבון בעיקר בתקופת משבר הקורונה בה ממילא יש אחוזי אבטלה גבוהים במיוחד.

אם מדובר בתאגיד המשקיע במשק, ומעסיק עובדים רבים, לרשויות אין אינטרס להביא לקריסתו. כך בעקבות המשבר הפיננסי האחרון בארה"ב, בשנת 2008, הועמדה לדין והורשעה פירמת רואי חשבון בשם Arthur Andersen, מהגדולות בארה"ב, ובסופו של יום פשטה רגל, וכל 75,000 עובדיה נותרו ללא פרנסה (על אף שבסופו של יום זוכתה בבית המשפט העליון). הדבר נובע בין היתר מכך שחברה מורשעת בארה"ב אינה יכולה לחתום חוזים עם הממשלה ושלוחותיה.
 
בהצעת החוק לתיקון הבניית שיקול הדעת, אחד התיקונים המוצעים הוא לחרוג ממתחם הענישה גם כאשר מדובר בנסיבות אישיות חריגות המהוות "נטל עונשי נוסף" על הנאשם (דברי ההסבר בעמ' 1079). יתכן כי ניתן לשקול את הסיכון להמשך קיום התאגיד במסגרת זו, אם כי לטעמי, ניתן לנצל הזדמנות זו של הצעה לתיקון הבניית שיקול הדעת, כדי לקבוע במסגרתו הוראות ספציפיות בנוגע לתאגידים.
 
בנוסף, יש הטוענים כי הטלת קנס כעונש יחיד משדרת מסר המפחית מן החומרה המיוחסת למעשים, שכן מדובר ב"מחיר" לעבירות שביצעו תאגידים, שבשל המגבלות עליהם עמדתי לעיל לעיתים אינו נתפש כמשמעותי במיוחד (ראו לעניין זה: John C. Coffee, "No Sole to Damn, No Body to Kick": An Unscandalized Inquiry into the Problems of Corporate Punishment, 79 Mich L. Rev 386 (1981)). ). כך, ב- Securities & Exchange Commission v. Bank of America, 653 F. Supp. 2d 507, 508 (S.D.N.Y. 2009)  - שם שופט סירב לקבל הסדר טיעון שכלל רק מרכיב של קנס, על אף שמדובר היה בקנס של 33 מיליון דולר. מדובר היה בעבירות שנגעו למשבר הכלכלי בארה"ב ב-2008.

כך כתב השופט ( Judge Rakoff):

The injunctive relief, as noted, is pointless. The fine, if looked at from the standpoint of the violation, is also inadequate, in that $33 million is a trivial penalty for a false statement that materially infected a multi-billion-dollar merger. But since the fine is imposed, not on the individuals putatively responsible, but on the shareholders, it is worse than pointless: it further victimizes the victims..
 
לאחר מספר חודשים הגיעו התביעה והתאגיד הנאשם באותו עניין להסדר חדש שבו התחייב התאגיד לנקוט צעדים שימנעו מעשים דומים בעתיד. ההסכם אושר למרות שבית המשפט עדיין קבע כי מדובר בהסכם שהוא: “better than nothing” but still “half-baked justice at best".. במקרה אחר: United States v. Guidant LLC, Crim. No. 10-mj-67 (DWF), 2010 WL 1729179, at 1 (D. Minn. Apr. 27, 2010). – דובר בתאגיד שעבר את העבירות (דיווח מטעה לרשות התרופות האמריקאית על קוצבי לב) ונרכש ע"י קונגלומרט תרופות אחר. בעת שהסתיים המשפט הפלילי, הקנס הוטל על הקונגלומרט, (253 מיליון דולר), שבמסגרתו לא נעברו עבירות, ולכן כחלק מהסדר הטיעון לא הוכנסו מנגנוני ציות לקונגלומרט הרוכש. בית המשפט לא קיבל את הסדר הטיעון וקבע כי יש להכניס צעדי שיקום גם במצב התאגידי החדש כדי להבטיח מניעת ביצוע עבירות:
“Necessary to ensure that changes are made within the organization to reduce the likelihood of future criminal conduct."
 
בית המשפט ציין כי קנס נוגע רק לעבר, ואין בו כל השלכה על העתיד, וקבע כי הטלת קנס בלבד ללא צעדים שמטרתם הטמעת שינוי בתאגיד אינה משרתת את מטרות ההליך הפלילי.
 
 על כן, בקביעת מתחם ענישה לתאגידים יש לקחת בחשבון כי לא ניתן באמת לשקול את הגמול המגיע, את עקרון ההלימה. מנגד, אין להלום כי בשל החשש לחדלות פרעון של חברה היא לא תיענש כראוי. גודל החברה  "too big to jail" אינו יכול להוות עיר מקלט לעבריינים (ראו לעניין זה: Brandon L. Garrett, Too Big to Jail: How Prosecutors Compromise with the Corporations (2014)). לאור האמור, יתכן שהגיעה העת לשקול לקבוע בחקיקה מגוון עונשים לתאגידים, תוך התאמת המנגנונים לטיבם וטבעם של תאגידים.

בהנחיית פרקליט המדינה 1.14 – מדיניות התביעה בהעמדה לדין פלילי וענישה של תאגיד, נקבע כי מטרת הענישה להוציא את בלעו של התאגיד מפיו (פסקה 13 להנחיה). נקבע כי התביעה תיתן דעתה בגיבוש עמדתה העונשית גם למצבו הכלכלי של התאגיד, ולפגיעה אפשרית בבעלי המניות עובדי החברה ונושיה.
 
5.4 קביעת מתחם הענישה במקרה שלפניי
5.4.1. קביעת מתחם הענישה בעבירות קנס

לצורך קביעת מתחם הקנס ההולם יש לפנות לעונש הקנס המקסימלי הקבוע לעבירה בסעיפים 61 ו-63 לחוק העונשין או בהוראת חוק ספציפית הקובעת גובה קנס ספציפי ולהתייחס לכך כאל נקודת ייחוס למתחם שיש לקבוע. זאת, בדומה לעונש מאסר הלוקח בחשבון, כחלק מהפרמטרים, גם את עונש המאסר המקסימלי הקבוע לצידה של העבירה (כמעיד על החומרה החברתית המיוחסת לה).

סעיף 61 (א) לחוק העונשין קובע את שיעור הקנסות. ס"ק(4) קובע את גובה הקנס לעבירה שעונש המאסר לצידה הינו למעלה משלוש שנים ומוסיף ומאפשר להטיל קנסות גם מכוח סעיף 63 לחוק, שעניינו הטלת קנס לפי שווי הנזק או טובת ההנאה, הקובע:

"63. (א) בשל עבירה שנתכוון בה הנאשם לגרום נזק ממון לאחר או להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר, רשאי בית המשפט להטיל על הנאשם קנס פי ארבעה משוויים של הנזק שנגרם או של טובת ההנאה שהושגה על ידי העבירה, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם.
(ב) הורשע אדם בעבירה, וקיבל דבר כשכר בעד ביצועה או כאמצעי לביצועה, רשאי בית המשפט להטיל עליו קנס פי ארבעה משוויו של הדבר, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם.
(ג) בקביעת סכום הקנס לפי סעיף זה רשאי בית המשפט להתחשב, בין השאר, בהשפעה שתהיה לסילוק הקנס על יכולתו של הנאשם לפצות את הניזוק בשל הנזק שנגרם לו על ידי העבירה.
(ד) קביעת הקנס לפי ערך הנזק שנגרם או טובת ההנאה שהופקה תהא כערכם ביום ביצוע העבירה או ביום מתן החלטת בית המשפט, לפי הגדול שבהם".
 
הנזקים מהדיווחים הכוזבים הם עצומים, כפי שפורט לעיל, וחברת אפריקה תעשיות נאלצה לבצע הפחתת הון של עשרות מיליוני שקלים.

5.4.2 קביעת מתחם הענישה – מהכלל אל הפרט
 מכל האמור לעיל עולה כי העבירה שביצעו הנאשמות בנסיבותיהן הן עבירות חמורות הפוגעות בשוק ההון ובכלכלה כולה. כיון שענייננו בתאגיד, ולא בבן אנוש קביעת מתחם הענישה נוגע אך ורק לתשלום קנס. לעניין זה קובע סעיף 40ח' לחוק העונשין כי: "קבע בית המשפט כי מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס, יתחשב, נוסף על האמור בסעיף 40ג(א), במצבו הכלכלי של הנאשם, לצורך קביעת מתחם עונש הקנס ההולם.
 
על פי דו"ח ועדת גולדברג, יש ללמוד על מצבו הכלכלי של הנאשם, משווי נכסיו והכנסתו הממוצעת (כאשר נפסק גם פיצוי לקרבן העבירה יש לבחון גם את השפעת הקנס ליכולת הנאשם לשאת בפיצוי). על פי המלצות הועדה מצבו הכלכלי של הנאשם  יפעל כשיקול לחומרה, כאשר מדובר, כבעניין שלפניי, בתאגידים גדולים (ראו עמ' 19 לדוח ועדת גולדברג).
 
בע"פ 1656/16 ישעיהו דוידוביץ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 20.03.2017, להלן: עניין דוידוביץ), נקבע כי (פסקה 113 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר):

"בית משפט זה קבע פעמים רבות בעבר, כי ראוי להטיל קנסות משמעותיים על מי שהורשעו בעבירות כלכליות. זאת, על מנת לשלול את טובת הנאה ממעשה העבירה ואף לפגוע בכיסו של העבריין מעבר לשוויה של טובת ההנאה כדי שידע מראש כי לא כדאי יהא לבצעו".
 
ב"כ הנאשמות הציג נתונים כלליים מהם עולה כי בעלי המניות החדשים השקיעו כספים רבים לצורך שיקום החברות, הליך שטרם הסתיים. על כן אני סבורה כי יש לקבוע מתחם הענישה לעניין הקנס שלא יפגע במאמצים אלו.
 
המדינה הבהירה כי סכום הקנס עליו סוכם, 100,000 שקלים, הוא אכן על הצד הנמוך, וכי לולא שיתוף הפעולה החריג של החברות ראוי היה להטיל עליהן קנס של מאות אלפי שקלים. אני סבורה שהמתחם נע בין 100,000 שקלים למליון וחצי שקלים בנסיבות ענייננו.
 
6. השלב השני: נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה ויש להתחשב בהם בגזירת הדין
לאחר שנקבע מתחם הענישה ההולם למעשה העבירה, יש לגזור את העונש המתאים לנאשם בתוככי אותו מתחם שנקבע בשלב הקודם (או בחריגה ממנו במקרים המנויים בחוק). בגזירת העונש בשלב זה, על בית המשפט להתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, אלא לנאשם, כאמור בסעיף 40ג(ב) לחוק העונשין. סעיף 40יא מונה רשימה לא סגורה של נסיבות בהן יש להתחשב בעת גזירת עונשו של נאשם בתוך מתחם העונש שנקבע. מדובר בנסיבות המתמקדות בעבריין, בנאשם, ולא בעבירה. הבסיס הרעיוני לכך הוא האינדיבידואליות של הענישה כנגזרת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו בהרחבה לעניין זה ואקי ורבין, הבניית הענישה, בעמ' 452).

להלן אעמוד על הנסיבות הרלבנטיות בעניינן של הנאשמות. סעיף 40יא (4) קובע כי לענין זה ניתן להתחשב בין היתר ב: "נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב" במסגרת זו אתייחס להודית הנאשמות, לגילוי מרצון על עבירות שרשויות האכיפה לא ידעו שביצעו, והעברת מלוא המסמכים לידיהן.
 
6.1. הודאה ונטילת אחריות
ב"כ המאשימה עמד על חשיבות ההודאה, בעיקר בשל העובדה שהיא מהווה לקיחת אחריות על מעשי הנאשמות, בעיקר כאשר נושאי המשרה, האורגנים המרכזיים שמעשיהם מיוחסים לנאשמים, כפרו במיוחס להם ומשפטם עדיין מתנהל. הפסיקה הכירה ברכיב "נטילת האחריות" כרכיב המצדיק מתן הקלה משמעותית בשלב העונש. משקלה המרכזי של ההודאה טמון בהבעת החרטה שהיא מגלמת, בהפנמת הפסול במעשים ובהרכנת ראש (ראו לעניין זה: איתי ליפשיץ ורינת קיטאי סנג'רו, "מקומה הראוי של חרטה בענישה הפלילית", מחקרי משפט כח 69, 89-90 (2012). עמד על כך בית המשפט העליון בעניין מצגר שם קבע כב' השופט ע' פוגלמן (בפסקה 23 לפסק דינו):

"נטילת האחריות של נאשם על מעשיו והבעת חרטה, הוכרו לאורך השנים בפסיקתנו כשיקול לקולה בגזירת עונשו .... וכך גם בעניין פלוני המוקדם, שם נקבע מפורשות כי בטרם יכריע בית המשפט אם לקבל הסדר טיעון או לדחותו, עליו ליתן דעתו ל"אינטרס הציבורי שבהשגת הודיית הנאשם ובקבלת אחריותו למעשיו" (שם, בעמ' 609), ולהביא שיקול זה במניין שיקוליו במסגרת מבחן האיזון".
 
קנת מן, במאמרו: "סדר דין פלילי מנהלי: הסדרי טיעון, הרשעות שווא של נאשמים ופיקוח שיפוטי" בתוך: בתוך: משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים, 217 (להלן: מן, סדר דין פלילי-מנהלי), עומד בהרחבה על השאלה של הודאה כלקיחת אחריות וכנסיבה שיש לקחת בחשבון לטובת הנאשם בגזירת עונשו. בעמוד 243, מציין המחבר כי התפיסה של בית המשפט (העומדת ביסוד הגישה לגבי הסדרי הטיעון (על כך להלן בפרק השמיני), היא כי: "הודאה באשמה תורמת או משקפת שיקום חלקי או מלא של הנאשם, מפחיתה את הסיכון שהנאשם יעבור עבירה בעתיד ומחזקת את הסולידריות החברתית (עוד ראו עמ' 260 למאמרו, והאסמכתאות בה"ש 90).

במקרה שלפניי הגילוי מרצון של הנאשמות בעקבות חקירה פנימית שלהן, הביא להעברת המידע לרשויות מה שאפשר העמדה לדין של הנאשמים בני האנוש. היינו, החברה מיוזמתה היא שפנתה לרשויות, ובהמשך שיתפו עמן פעולה ככל שנדרש, כפי שהדגיש ב"כ המאשימה. בנסיבות אלו יש לתת משקל מכריע לקול א להודיית הנאשמות, שבאה בהמשך להתנהלות זו, וכאשר הם אינן יודעות אם האורגנים יורשעו בדין.

 6.2. שיקום תאגידים  ככלל ושיקום הנאשם בפרט
הגורם המרכזי עליו עמדה ב"כ המאשימה כגורם שהביא את התביעה להסדר הטיעון המונח לפני הוא שיקומה המוחלט של הנאשמת עובר למתן גזר הדין, עם הגילוי המוקדם ושיתוף הפעולה עם הרשויות, וכמובן פיטורין של כל המעורבים. אעמוד להלן על שיקול השיקום כשיקול מרכזי בעקבות תיקון 113 ככלל, ואדגיש את חשיבות השיקום בעניינם של תאגידים בפרט.  

בפתח הדברים אדגיש כי סעיף 40ד(א) לחוק העונשין, מאפשר לבית המשפט, משיקולי שיקום, לחרוג לקולה אף מהמתחם העונשי האובייקטיבי שנקבע. במקרה שלפניי איני סבורה כי הסדר הטיעון חורג מהמתחם, אם כי הוא מצוי בצידו הנמוך. עם זאת, במקרה של תאגידים, שיקול השיקום הוא כה מרכזי, בעיקר כאשר העונש היחיד שניתן כיום להטיל על תאגיד הינו קנס, שניתן
גם בשל שיקולי שיקום לסטות מהמתחם שנקבע. בעיקר במקרים בהם, כמו במקרה שלפניי, הנאשמת השתקמה עוד קודם למתן גזר הדין.
 
6.2.1 חשיבות השיקום לאחר תיקון 113 – הבניית שיקול הדעת השיפוטי
השיקום הוא ערך מרכזי וחשוב בחוק העונשין, כפי שעולה מתיקון 113. אמנם התיקון קובע כי המודל הוא גמולני, היינו, מתחם הענישה צריך לשקף עונש הולם בהתחשב בחומרת העבירה  בנסיבותיה. עם זאת, כאמור, החוק מאפשר לבית המשפט לסטות ממתחם זה בשני מקרים, לחומרא, בשל צורך מיוחד בהגנה על שלום הציבור (שאינו רלבנטי להליך זה) והשני, לקולא, משיקולי שיקום (סעיף 40(ד) לחוק העונשין).

מודל ענישה שיקומי (שלא התקבל כמודל של הנאשם הבסיסי של קביעת מתחם הענישה בחוק העונשין), נועד להביא לשילובו מחדש בחברה של נאשם, כאזרח שומר חוק שאינו מסכן עוד את החברה וערכיה (בניגוד לעיקרון ההלימה, שמטרתו להשיב לנאשם כגמולו). החוק קבע את עקרון ההלימה כעקרון המרכזי, אך העניק לבית המשפט שיקול דעת לסטות מעיקרון זה לצורך שיקום הנאשם . סעיף40ד(א) לחוק מאפשר להחליף את עקרון ההלימה, המחייב טווח ענישה מסוים, בעקרון השיקום, המחייב ענישה מופחתת, בקבעו:
"
קבע בית המשפט את מתחם העונש ההולם בהתאם לעיקרון המנחה ומצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם, רשאי הוא לחרוג ממתחם העונש ההולם ולקבוע את עונשו של הנאשם לפי שיקולי שיקומו, וכן להורות על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם, 
לרבות העמדתו למבחן ...."

בע"פ 7781/12 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2013) עמד כב' השופט סלים ג'ובראן על העדפת עקרון השיקום על פני עקרון הגמול בענישתם של נאשמים "בגירים צעירים", בשל קרבתם לגיל הקטינות (אם כי כב' השופט יצחק עמית הסתייג מכך כאבחנה כוללת. ראו עוד לעניין זה דבריו של כב' השופט א' רובינשטיין בעניין סעד, בפסקה יט לפסק דינו).
 מטרת הדין הפלילי אינה "לתמחר" את העבירות, אלא למנוע אותן. השיקום מנסה למנוע ביצוע עבירות תוך שההתמקדות היא באינטרסים חברתיים שמעבר לנאשם ולחומרת מעשיו. מדובר ברצון להפוך את הנאשם לאזרח שומר חוק המשתלב בקהילה שבה הוא חי בלי להטיל עליה סיכון (ראו לעניין זה: לבני, עבירות צווארון לבן, עמ' 21). 

כלומר ניתן להפחית בעונש גם במקרים שהנאשם כבר השתקם, עובר לגזירת הדין, וגם במקרים בהם יש סיכויים ממשיים לשיקום בעתיד. הדברים מובאים בשלב זה, בתוך השיקולים לקביעת מתחם הענישה ולא כנימוק לחריגה ממנו, אך בכדי להראות את החשיבות שבשיקום, המאפשר אף סטייה לקולא ממתחם הענישה שנקבע (ראו לעניין זה דבריו של כב' השופט אלייקים רובינשטיין בעניין סעד בפסקות יג-יד לפסק דינו עוד ראו: אורן גזל-אייל, "התפתחויות במשפט הפלילי הדיוני והמהותי 2014-2012", דין ודברים ט' 517, 548 (תשע"ו), העומד על כך כי יש חשיבות שהשינוי בתיקון 113 יוטמע במובן המהותי, כך, שלמשל, יועדפו סיכויי השיקום).
 
6.2.2 חשיבות השיקום במקרה של תאגידים
במקרה שלפניי הנימוק המרכזי לתמיכה בהסדר הטיעון היה השיקום שעברו הנאשמ ות והשינוי בבעלות. שני הצדדים הדגישו כי מדובר למעשה באותן ישויות משפטיות, אותה "קליפה", אך בתוכן שונה לחלוטין. גם בהקשר של ענישה ושיקום מציבים דיני התאגידים לצד דיני העונשין שיקולים שונים מאלו המתעוררים כשמדובר בבני אנוש, המביאים למסקנה כי במקרה של תאגידים שפשעו יש להעדיף את עקרון השיקום.  וזאת ממספר טעמים, עליהם אעמוד להלן:

 6.2.2.א. העונש היחיד שניתן להטיל על תאגיד הינו קנס
אחד ההבדלים המהותיים בין תאגיד לבין אנוש הוא שתאגיד אינו יכול לשאת בעונש החמור יותר הקיים בספר החוקים – הוא עונש המאסר (ראו לעניין זה פרק 5.3.2 לעיל על מדיניות הענישה בעבירות שבוצעו רק בידי תאגיד). מכאן, כפי שציינתי, קשה לעמוד בעקרון ההלימה כאשר העונש היחיד, במצב המשפטי כיום הינו עונש של קנס. כשזה מצב הדברים, ברי, כי יש להעדיף את עקרון השיקום.
 
בעבירות הקרויות עבירות "צווארון לבן" נקבע כי כעקרון יש להעדיף את האינטרס הציבורי על פני השיקום, ולהטיל עונשי מאסר בפועל, זאת, הן לאור החומרה בעבירות אלו, הן לאור העובדה שבמרבית המקרים מי שביצעו עבירות אלו נעדרו עבר פלילי קודם, והסיכוי כי יחזרו לפשוע הינו נמוך, כך שאין משמעות אמיתית לשיקום בהקשר זה. כפי שציין כב' השופט מני מזוז בעניין בר זיו, בפסקה 21 לפסק דינו:
"אכן, סעיף 40ד(א)לחוק העונשין מסמיך את בית המשפט לחרוג ממתחם העונש ההולם שקבע מטעמי שיקום, ואולם בענייננו לא היה כל צידוק לכך.
הלכה פסוקה היא כי בענישה בגין עבירות שוחד, יש להעניק מעמד בכורה לאינטרס הציבורי על פני שיקולים אחרים, ואין לחרוג ממדיניות הענישה המחמירה הכוללת מאסר מאחורי סורג ובריח, לרבות משיקולי שיקום .... זאת, בין היתר, מאחר שכמו המשיב בענייננו, רוב המעורבים בעבירות שוחד ובעבירות "צווארון לבן" אחרות אינם "עבריינים מועדים", אלא אנשים נורמטיביים וחסרי עבר פלילי שאינם עבריינים "טעוני שיקום", והסיכון שיחזרו לבצע עבירות בכלל, ועבירות מהסוג שבגינו הורשעו בפרט - נמוך ממילא. לכן, בעבירות כאלה יש ליתן כאמור משקל מכריע לשיקול של הרתעת הרבים, בבחינת "למען יראו וייראו"".

אולם, במקרה של תאגיד, העונש היחיד שניתן להטיל עליו בגין העבירה שביצע הוא קנס. לאור הקשיים שבהטלת קנס משמעותי על תאגיד, יש, דווקא במקרה של תאגידים שעברו עבירות מסוג זה, בנוסף לקנס סביר, להתמקד בשיקום (ראו לעניין זה: לבני, עבירות צווארון לבן, החל בעמ' 39, עוד ראו: ע"פ 99/14 מדינת ישראל נ' מליסרון, פסקאות קיא-קכא (פורסם בנבו, 2014). עמד על כך Henning, Corporate Punishment, בעמ' 87, המחבר מבהיר כי בנוסף להיקף הכספי של הקנס, שלעיתים אינו הולם את גובה הנזק, בכל מקרה מדובר בכספם של בעלי המניות כך שהחברה כחברה אינה נענשת, אלא בעלי המניות במועד תשלום הקנס. לאור הדברים הללו, סבור המחבר, שיש לעשות שימוש בדין הפלילי כדי לשקם את התאגיד במובן של שינוי התרבות הארגונית, כך שמה שקרה לא יישנה. לדבריו (שם):

"If the only result of corporate criminal prosecutions were monetary penalties, then prosecuting corporations just so everyone feels better would debase the criminal law. Criminal sanctions are appropriate for a corporation, even if it has a compliance program in place, when the goal of the criminal prosecution is rehabilitation of the organization to change its corporate culture so that it can more effectively prevent future violations."
 
ומוסיף, כי המטרה הראשונית והעיקרית בענישת תאגידים היא שיקומם (עמ' 92):

"The district judges in Bank of America and Guidant looked at these corporations in a similar way the general public does, that organizations are certainly capable of engaging in wrongdoing apart from what any individual might have accomplished, and that just imposing fines without seeking to reform the corporation provides little real benefit to society. The perception of corporate punishment does matter when the public views the company as a coherent entity that can be changed by the application of criminal sanctions so that it can conform to the requirements of the law. As such, society wants to see something more than a corporation paying a fine because that merely represents its ability to buy its way out of a criminal case. Rather, it wants to see criminal punishment used to rehabilitate a corporation to prevent future misconduct."

יש הסבורים כי לגבי תאגידים, אין לעמוד כלל על עקרון ההרתעה והגמול, אלא על עקרון השיקום בלבד אף ללא הטלת קנסות. Mihailis Evangelos Diamantis, "Clockwork Corporations: A Theory of Corporate Punishment" U. Io. Col. (November 2017) (להלן: Diamantis, Corporate Punishment), ניתן לצפייה ב:http://ssrn.com/abstract=3057313  . בעמ' 11 למאמר נאמר כי:

"Fixing corporate character as the sole criterion for the extent and method of corporate punishment leads to some surprising, though ultimately beneficial, recommendations, such as abolishing the corporate criminal fine."
 בדומה: Albert W. Alschuler, "Two Ways of Thinking About the Punishment of Corporations", 46 Am. Crim. L. Rev. 1359, 1359 (2009)., שככלל מתנגד להטלת אחריות פלילית על תאגיד, סבור שהמטרה היחידה שיכולה להיות להטלת אחריות פלילית על תאגיד היא שיקומו. בעמ' 1389 הוא מציין:

"Because corporate criminal punishment is not really criminal punishment as people customarily understand it, harsh exemplary penalties are inappropriate. The goal should be to induce an appropriate level of monitoring within the organization"

שיקומו של תאגיד, ובעיקר תאגיד המעסיק עובדים רבים, חשוב כדי למנוע הישנות עבירות בעתיד. שיקום אמיתי המביא לשינוי ארגוני ותרבות של ציות לחוק, לצד מנגנוני פיקוח ובקרה שימנעו ככל הניתן עבירות, יתרום למלחמה בשחיתות, יותר מכל קנס. עמד על כך כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה, אליקים רובינשטיין בעניין נמלי ישראל  (בפסקה יד לפסק דינו):

"שיקום כפשוטו בהיבט התאגידי נועד בסופו של יום לתמרץ את התאגיד להפנים את עלויות העבירה, ולהרתיעו במבט לעתיד; ואולם דומה שבהקשר התאגידי יש לראות אמצעי ענישה אלה, ובפרט צו שירות לתועלת הציבור, כמבקשים, כך נראה, לקיים שיקום במובנו הרחב, אשר נועד "להיטיב עם החברה והקרבן לצד שיקום וחינוך של העובר על החוק" (פסקה 11 לחוות דעתו של הנשיא). כאשר עסקינן בתאגיד, דומה, כי הגישה השמרנית, המתייחסת ל"תיקון" העבריין האינדיבידואלי ולהעלאתו על דרך הישר, אינה רואה את מלוא התמונה, שכן שיקום במובן רחב בהקשר התאגידי מייצג את התנהגותו התאגידית הנורמטיבית בעתיד וגם תרומתו בשלב הנוכחי לתועלת הציבור".
 
אמנם, כב' השופט רובינשטיין היה בדעת מיעוט בשאלה אם ניתן כבר כיום להטיל סנקציות אלו מכוח החקיקה הקיימת, אך נראה כי לא היה חולק לעניין החשיבות שבשיקום (עוד ראו לעניין זה: יוליה ווינשקר והילה שפירא, "דיון בעקבות רע"פ 8487/11 חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ נ' מדינת ישראל – המשרד להגנת הסביבה -  הרשעה ואי הרשעה של תאגידים", הארת דין ח' 62 (תשע"ג, להלן: ווינשקר ושפירא, הרשעת תאגידים). המאמר נכתב אחרי הערעור ולפני הדיון הנוסף).
 
יש לציין כי חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), קובע בסימן א'1 (סעיפים 67א-67 יב'), אפשרות לסגור תיק בהסדר, גם במסגרתו ניתן להטיל הסדרי פיקוח למען שיקום החשוד. גם חוק סדר הדין הפלילי בפרק זה, שהוסף בשנת 2012, לא ראה לנגד עיניו את התאגיד (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 61)(הסדר לסגירת תיק מותנית), התשס"ט-2008 (ה"ח הממשלה מס' 416, התשס"ט-2008, בעמ' 210). מדברי ההסבר עולה כוונה ראויה, ליתן בידי רשויות האכיפה אפשרות ביניים, שבין סגירת התיק לבין הגשת כתב אישום, במקרים בהם אין הצדקה להגיש כתב אישום, אך מעוניינים  להטיל על הנאשם תכנית שיקום. שלב ביניים זה יפה גם, ואולי יותר מכל, לתאגידים. זאת, בעיקר במקרים בהם תאגיד מורשע מכוח מעשיו של אחד האורגנים, כאשר התאגיד עשה כל שביכולתו למנוע את העבירה. אולם, כיון שגם החסד"פ מתנה תכניות שיקום בפיקוח קצין מבחן, ולאור פסק הדין בעניין נמלי ישראל, גם הסדר כזה לא ניתן לעשות עם תאגיד, על פי החקיקה הקיימת, לפחות בכל הנוגע לתכנית ציות, אלא אם התאגיד לוקח תכנית כזו על עצמו באופן וולונטרי. עם זאת ראו הנחית פרקליט המדינה לעניין ענישת תאגידים העומד על האפשרויות לעניין זה.

 6.2.2.ב. אפקטיביות השיקום במקרה של תאגיד
אפקטיביות השיקום במקרה של תאגיד היא רבה יותר. התאגיד הינו אישיות משפטית שנותר ככזה, אך בניגוד לבן אנוש יכול לשנות לחלוטין את "אישיותו" במובן זה שניתן להחליף את כלל המנהלים שסרחו, כפי שנעשה במקרה שלפניי ולהטמיע הליכי ציות, בקרה ואכיפה שימנעו ביצוע עבירות. במקרה שלפניי גם בעלי המניות התחלפו, והחברת שיתפו פעולה ולמעשה היו הן אלו שפנו לרשויות אכיפת החוק.
 
לעניין זה ציינו ווינשקר ושפירא, הרשעת תאגידים, בעמ' 68 כי:

"לתאגיד אין אופי הניתן לשיקום, והתנהלותו של התאגיד תלויה בהתנהגות נושאי המשרה, במדיניותו, במשאביו וכו', ואלה עשויים להשתנות.... שיקום מדיניות התאגיד ושיקום התרבות הארגונית שלו יכולים להיחשב לשיקום התאגיד. התרבות הארגונית של תאגיד היא בסיס הלכידות בתאגיד והיא שהופכת את בעלי התפקידים המפעילים את מנגנוני הביורוקרטיה, מושפעים מההיררכיה הפנים-תאגידית, ונטועים בסטטוסים שונים בו, לחלק משלם שניתן להחשיבו, מבחינה חברתית, ליחידה אחת".

והוסיפו בעמ' 71:

"שיקום התאגיד הוא חלופה יעילה יותר מהרשעתו. אמנם שיקומו של תאגיד אינו כשיקומו של אדם, אך המטרה בשיקומו זהה: שלא יבצע עבירות פליליות נוספות. מטרת השיקום בנוגע לתאגיד הוא מחד גיסא לוודא שהתאגיד לא ישוב לבצע עבירות בעתיד ומאידך גיסא להביאו להרים תרומה כלשהי לחברה על ידי ביצוע פעולות חיוביות הדומות במהותן לפעולות התנדבות... לעתים אי- הרשעה של התאגיד ושיקומו, הם אפוא יעילים יותר למניעת עבירות בעתיד".
 
 במקרים בהם הואשמו בני אנוש בעבירות תמיד עולה ספק האם דברים שאומרים לאחר שנתפסו בכף, באשר לרצונם להשתקם הם אמיתיים, האם נאמרו מהשפה ולחוץ, והאם אישיותם  ונסיבות חייהם מאפשרים להם להתנתק מהמאפיינים העברייניים. חששות אלו אינם קיימים במקרה של תאגיד. היינו, הביטחון בהליך שיקום גדול יותר. בעיקר, במקרים כמו זה שלפניי, בהם הדברים נעשו עובר למתן גזר הדין.

 עמד על כך Diamantis, Corporate Punishment, בעמ' 50 למאמר, בציינו:
"Furthermore, we know it is possible to alter corporate character and have a decent sense of how to do it. Scientists are just beginning to understand the neurological basis for individual character and have little to no idea about how to change it forcibly. While we lack the tools to tinker with neurons, we can get a grip on the larger, human-sized pieces that generate corporate action. Indeed, that is the idea behind one of the fastest growing areas of legal practice: compliance. By definition, compliance programs aim to alter corporate dispositions so corporations are less likely to violate the law. In general, the sorts of techniques compliance programs employ today are commonsense: promulgation of codes of behavior, the institution of training programs, the identification of internal compliance personnel and the creation of procedures and controls to insure company-wide compliance with legal mandates."
 
מעבר לכך, הראיות לעניין שיקומו של תאגיד ברורות יותר ומדידות יותר, הן לגבי שיקום שהתאגיד כבר עבר, כמו במקרה שלפנינו, הן לגבי תאגיד שבית המשפט מבקש לחרוג מהעונש שהוטל עליו בשל אפשרויות השיקום (ראו לעניין זה גזל אייל, חריגה ממתחם העונש, שם בעמ' 546).
 
6.2.3. תכניות ציות לפני ביצוע העבירות, ותכניות שיקום בדיעבד
כמובן שאין דין  הטמעת תכנית ציות לאחר שתאגיד נתפש בכף, בעיקר במקרה בו הנורמה השלטת בתאגיד הייתה נורמה של ביצוע עבירות, לבין חברה המטמיעה תכניות ציות בקרה ואכיפה מלכתחילה. אמנם תכניות ציות, הם הבטוחה הטובה ביותר האפשרית למנוע הישנות עבירות בתאגידים. אולם  לכל ברור כי אין בנמצא תכנית ציות שתמנע באופן מוחלט ביצוע עבירות, בעיקר בתאגידים גדולים, בהם מועסקים מאות ואף אלפי עובדים. כך למשל מציינים חמדני וקלמנט, הרתעת חברות, בעמ' 294:
"…the government’s task is to encourage monitoring while using a sanction that can be deployed only once given the collateral consequences of the firm’s criminal liability. To achieve this goal, the government needs to target only firms that failed to monitor. The government therefore should impose liability only when the outcome—the number of offenses in this case—is more likely to indicate the firm’s failure to monitor rather than a failure of the monitoring measures that the firm did adopt. Because even optimal monitoring may fail to eliminate misconduct, a small number of offenses would often be a poor signal for the firm’s monitoring effort. In contrast, a relatively large number of violations credibly signals that the firm did fail to monitor for wrongdoing"
 
לניתוח תכניות ציות והצלחתן במניעת עבירות בארה"ב ראו: Vikramaditya Khanna & Timothy L. Dickinson, "The Corporate Monitor: The New Corporate Czar?", 105 Mich. L. Rev. 1713 (2007); Miriam Hechler Baer, Governing Corporate Compliance", 50 B.C.L. Rev. 949 (2009); Cristie Ford and David Hess, "Can Corporate Monitorship Improve Corporate Complience?", 34 Jr. Corp. L. 679 (2009)).

 על כן, יש הטוענים כי כיוון שבחברות גדולות, גם תכנית הציות הטובה ביותר לא תוכל למנוע את כלל העבירות, הרי ראוי להתחשב בתכנית ציות שהוטמעה מראש, או לעניין עצם ההרשעה או לעניין העונש. כך, יש הסבורים כי הטמעת תכניות ציות בקרה ואכיפה מראש צריכים להוות סייג לאחריות פלילית של תאגיד (בדומה לסייג לאחריות פלילית של מנהלים באחריות קפידה), ואחרים סבורים כי יש להתחשב בכך לעניין העונש  (ראו, למשל: Richard S. Gruner & Louis M. Brown, "Organizational Justice: Recognizing and Rewarding the Good Citizen Corporation", 21 J. Corp. L. 731, 764-65 (1996); John S. Baker, Jr., "Reforming Corporations through Threats of Federal Prosecution", 89 Cornell. Rev. 310, 321 (2004); Andrew Weissmann & David Newman, "Rethinking Criminal Corporate Liability", 82 Ind.. L.J. 411, 414 (2007); Ellen S. Podgor, "A New Corporate World Mandates a "Good Faith" Affirmative Defense", 44 Am. Crim. L. Rev. 1537 (2007); Albert Alschuler, "Two Ways to Think about the Punishment of Corporations," 46 Am. Crim. L. Rev 1359 (2009), מציין בעמ' 1360 כי: "If the goal of corporate criminal liability is to induce appropriate monitoring, the creation and maintenance of an appropriate corporate compliance program (should provide a defense to liability"
 ה-Sentencing Guidelines  בארה"ב, קובעים מהן הנסיבות להחמיר בענישה תאגידית, ומה הנסיבות להקל, וכולם קשורים בתרבות הארגונית ובשאלה האם הייתה תכנית ציות, פיקוח ובקרה בתאגיד קודם שנחשד בביצוע העבירות. הנסיבות הנשקלות לחומרא הן המעורבות או התרבות הארגונית כמשלימה או מעודדת ביצוע עבירות; ההיסטוריה של התאגיד מבחינת הציות לחוק; הפרות קודמות של צוים מנהליים והפרעה להליך המשפטי. הנסיבות לקולא הן שתיים: קיומה של תכנית ציות אפקטיבית קודם לחשדות לעבירה, ושיתוף פעולה עם הרשויות, כולל הסגרה מרצון של נושאי משרה שעברו עבירות וקבלת אחריות למעשים (ראו לעניין זה: Lauren Giudice, "Regulating Corruption: Analyzing Uncertainty in Current Foreign Corrupt Practices Act Enforcement", 91 Boston U. L. Rev. 347, 359 (2011).

היינו, התביעה בענישת תאגיד, הן לאחר הרשעה, הן במסגרת הסדרים ללא הרשעה, לוקחת בחשבון את השאלה האם האורגן מבצע העבירה, מכוח מעשיו הורשע התאגיד, הינו "תפוח רקוב" בתאגיד המתנהל כאזרח טוב,  ובו תכנית ציות בקרה ואכיפה, או שמא מדובר בעבירה שנעברה במסגרת תאגיד שהתרבות הארגונית בו היא של ביצוע עבירות (ראו לעניין זה: Miriam H. Baer, "Organizational Liability and the Tension between Corporate and Criminal Law", 19 J. L. & Pol'y (2010), ניתן לצפייה ב- http://brooklynworks.brooklaw.edu/jlp/vol19/iss1/1.

הנחיית פרקליט המדינה אצלנו קובעת גם היא כי אחד הפרמטרים בהם יש להתחשב בהעמדה לדין של תאגידים הוא: "מידת הכשל בתרבות הציות לחוק בתאגיד", כמה עובדים היו מעורבים והאם היה מדובר בפרקטיקה עסקית, ומנגד מידת שיתןף הפעולה של התאגיד עם החקירה ומידת תרומתו לחקירה. במקרה זה הודיית הנאשמות ורצונן להשאיר פרק עגום זה בהיסטוריה שלהן מאחוריהם ולהתמקד בצמיחה מחדש, הגילוי המוקדם ושיתוף הפעולה עוד קודם לתחילת ההליך, ובעיקר עריכת בקרה לגילוי אפשרויות מעילה עתידיות, ומניעתן, מעידים על כך שהשיקום אכן צלח.
  
6.3 חלוף הזמן סעיף 40יא (10)
בית המשפט רשאי להתחשב בחלוף הזמן מעת ביצוע העבירה כנסיבה להקלה בעונשו של הנאשם במסגרת המתחם. הפרשה שלפנינו אירעה בין השנים 2014-2011 כשכתב האישום הוגש בשנת 2019. על כן יש להתחשב גם בגורם זה.

6.4. שיתוף הפעולה עם המאשימה (סעיף 40יא (6))
סעיף זה מאפשר לבית המשפט לקחת בחשבון את: "שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות החוק". כפי שפרטתי הנאשמות גילו לרשויות האכיפה את ממצאי חקירות הפנים, ושתפו פעולה עמן לאורך כל הדרך עד לפתיחת ההליך ובמסגרתו.

 7. שיקולי הרתעה בעבירות כלכליות
במסגרת קביעת העונש בתוך המתחם, מאפשר החוק להתחשב בשיקולים של הרתעה אישית וכללית. סעיפים 40ו' ו-40ז' לחוק העונשין קובעים כי בית המשפט רשאי להתחשב בשיקולי הרתעה, ובלבד שבית המשפט לא יחרוג ממתחם הענישה לעניין זה. על כן יש לעמוד על מבחן זה לאחר קביעת המתחם. כאמור, העקרון המרכזי המנחה את גזירת הדין הוא עקרון ההלימה. ההפחתה במעמדו של שיקול ההרתעה נבע משניים. אשר להרתעת הרבים, זו נבעה מהקושי החוקתי להשתמש באדם ככלי ליצירת השפעה על התנהגותם של אחרים. משקלו של שיקול זה פוחת כשמדובר בתאגיד, כשקשה לדבר בהקשר זה על פגיעה בכבודו.
 
אולם, הנימוק המרכזי לירידת קרנו של שיקול ההרתעה בענישה נבע מההבנה שאין ראיות אמפיריות לכך שהחמרה בענישה תורמת להרתעה (ראו לעניין זה: דו"ח ועדת גולדברג, בעמ' 12 וכן: אורן גזל-אייל, "חריגה ממתחם העונש ההולם", בתוך: ספר דורית בייניש, 539  והאסמכתאות בעמ' 544 ה"ש 21 (קרן אזולאי, איתי בר סימן טוב אהרן ברק ושחר ליפשיץ עורכים (2017).
 
בנובמבר 2015 פורסם דו"ח הועדה הציבורית, לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים, בראשות כב' השופטת (בדימ') דליה דורנר (להלן: דו"ח ועדת דורנר). בדו"ח הוטל ספק בכך שהחמרה בענישה מקדמת הרתעה.
 
על אף העדר נתונים כאמור, היו שטענו כי דווקא בעבירות כלכליות, בהם מבצעי העבירה הם רציונליים ופועלים מתוך תכנון מראש, יש משמעות להחמרה בענישה כהרתעה. העבירות בהן הורשעו הנאשמות הן עבירות כלכליות שמטרת ביצוען היא בצע כסף. על חשיבות ההרתעה בעבירות כלכליות, עמד כב' השופט יורם דנציגר בעניין דוידוביץ, בפסקה 103 לפסק דינו:

"שיקול זה של "הרתעת הרבים" – כמו גם "הרתעה אישית", בהתאם לסעיף 40ו לחוק העונשין – מקבל משנה תוקף שעה שמדובר בעבירות כלכליות... זאת, שכן עבירות אלה מאופיינות, על פי רוב, בהיותן עבירות אינסטרומנטליות במהותן. הן דורשות תכנון, תושייה ויצירתיות, והמטרה המרכזית העומדת לנגד עיניו של העבריין הינה הפקת רווח כספי מביצוע העבירה. בשונה מעבירות אחרות שיש שתבוצענה בלהט הרגע, העובר עבירה כלכלית פועל כאדם רציונאלי המחשב שכרה של עבירה כנגד הפסדה. .... המניע המרכזי המביאם לביצוע העבירות הוא המניע הכלכלי. הדרך להרתיע מפני ביצוע העבירות האמורות נעוצה במאפייניהן המיוחדים של העבירות ומבצעיהן. בהיותם נטועים היטב בציבוריות, יש בעצם ההרשעה בעבירות פליליות כדי לפגוע בשמם הטוב של מבצעי העבירות ולשמש גורם מרתיע מפני ביצוען. בהיותם, לרוב, אנשים מבוססים, אשר אינם פועלים מתוך מצוקה כלכלית או סוציאלית, ראוי הוא כי, ככלל, רף הענישה בגין עבירות מעין אלה יהיה של עונש מאסר בפועל... לצד עונש המאסר יש להטיל על מבצעיהן של עבירות אלה אף קנס כספי משמעותי. כאנשים רציונאליים המבצעים את העבירה כדי לזכות ברווחים, יש בקנס שכזה כדי לעקר את המוטיבציה המולידה הסדרים שכאלה."
 מחקרים שנערכו ביססו את הקביעה כי אפקט ההרתעה הנלווה להחמרה בענישה הוא בעל משקל רב יותר בהקשר של עבירות אנשי ציבור ועבירות כלכליות, וזאת להבדיל מאפקט חלש יותר בהקשר של עבירות רחוב ואלימות (חגית לרנאו, עבריינות ואכיפת חוק, 67, והאסמכתאות שם (2016). עוד ראו לעניין זה דבריו של כב' השופט אליקים רובינשטיין בע"פ 677/14 דני דנקנר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2014, בפסקה לח לפסק דינו).
 
בעניין דוידוביץ, הפנו המערערים לדו"ח ועדת דורנר לתמיכה בטענתם כי אין ראיות ליעילות ההחמרה בענישה להרתעה. כב' השופט יורם דנציגר קבע כי אין לשעות לטענה זו כל עוד לא תוקן חוק העונשין וסעיפים 40ו' ו-40ז' לחוק עומדים על מכונם (שם בפסקה 105 לפסק דינו) והוסיף כי מרבית המסקנות אינן נוגעות כלל ועיקר לעבירות כלכליות שכן הן עוסקות בהרתעת עבריינים הגדלים בסביבה עבריינית, מה שאין כן פני הדברים, ככלל, בעבירות כלכליות. לדבריו: "הנה כי כן, דומני כי בבואנו לבחון את שאלת יעילותה והצלחתה של ההרתעה, יש להבחין בין עבירות אינסטרומנטליות ורציונליות – ובכלל זה עבירות כלכליות – לבין עבירות אימפולסיביות הנעברות בלהט הרגע". דברים אלו יפים שבעתיים כאשר מדובר בעבירות המבוצעות לא אחת באמצעות תאגיד.

במאמרם של משה בר- ניב וצבי ספרא "יעילות הבניית שיקול הדעת השיפוטי בהחמרה עם עבריינים חוזרים", בתוך: ספר דיויד וינר על משפט פלילי ואתיקה, 583, 589 (2009), מציעים המחברים מודל המבוסס על ניתוח כלכלי של המשפט הפלילי וממנו עולה שמדיניות הענישה, שעל פיה יש להחמיר בעונשו של עבריין חוזר, לא תמיד יעילה ויש להעדיף על פניה דווקא מדיניות המגדילה את הקנסות הראשונים. לדבריהם, הרתעה מרבית תושג על ידי השתת קנס על העבירה הראשונה "עד מלוא עושרו של העבריין" (שם בעמ' 597. עם זאת, יש לשים לב כי הגדלת הקנסות על העבירה הראשונה עלולה להוות החמרת יתר מנקודת מבט של עקרון ההלימה, בוודאי כשמדובר בתאגיד.
 
 ברק אריאל ויעל לוי-אריאל במאמרם: "התבוננות מחודשת במוסד ההרתעה (ובדרכים ליצירת הרתעה יעילה", בתוך: משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים, 83, עומדים על המחקרים העדכניים בשאלת השפעת החמרת הענישה על ההרתעה. בעמ' 93, עומדים המחברים על כך שאין תימוכין אמפיריים ששינוי בחומרת הענישה משפיע על ההרתעה, בניגוד לוודאות הענישה, היינו לסיכויי גילוי העבירה המהווה גורם משפיע על מניעת עבירות (ראו בעיקר ה"ש 39-38 והאסמכתאות שם). לדברי המחברים, הרתעה ככלל, יעילה יותר בעבירות צווארון לבן, אך גם שם ההרתעה מקורה בענישה לא פורמלית (הגינוי החברתי ואבדן המעמד) ותלויה יותר בחשיפת העבירה, ופחות בחומרת הענישה הפורמלית (עמ' 123 למאמרם, ובעיקר ה"ש 169-168 והאסמכתאות שם).
 
המחברים מציעים להגביר את השיטור והאכיפה, מה שיביא להגדלת הסיכון לחשיפת העבירות והבאת העבריינים לדין, ובכך יגביר את ההרתעה. אני סבורה כי בהקשר של תאגידים, תכניות ציות, ובהם הליכי בקרה ואכיפה פנים תאגידיים, מגבירות את "השיטור" במובן זה, שתכניות ציות יעילות מגדילות באופן משמעותי את הסיכוי לתפישת העבריינים והענשתם, גם אם לא במסגרת ההליך הפלילי. כיון שתכניות ציות רבות כוללות גם הגשת תלונות מצד התאגיד כנגד העובד או נושא המשרה שסרח, גובר גם הסיכוי להעמדתם לדין פלילי. על כן נראה כי תכניות ציות יתרמו גם בנושא ההרתעה, ולכן חשוב לאפשר הטלת ענישה בצורה זו בחקיקה, שכן, כפי שהבהרתי לעיל, תכניות ציות וולנטריות רלבנטיות, ככלל, רק במקרה של הסדרי טיעון.
 
על כן, בשלב זה, העלאת גובה הקנס לא תתרום להרתעת הרבים, אלא דווקא תכניות ציות, והטמעת הליכי בקרה. השיקום התאגידי משרת גם מטרה הרתעתית, שכן הליכי בקרה ואכיפה פנימיים בתאגיד, יהיו ככלל, יעילים יותר באיתור סטיות מהשורה (אפילו כאלו שאינן מגיעות לרמה של עבירה פלילית), כך שעובדי התאגיד גם יורתעו מביצוע עבירות.
  
סיכום ביניים – גזירת הדין
בשלב זה על בית המשפט לגזור את עונשו של הנאשם, ולו לא היה מדובר בהסדר טיעון הייתי מעמידה את עונשן של הנאשמות על קנס בשיעור כולל של מיליון שקלים וחצי שקלים , בחלקו הגבוה של מתחם הענישה, לאור חומרת המעשים שביצעו הנאשמות, משכם והמעורבות של נושאי המשרה הבכירים ביותר לצד עןבדים רבים בביצוע העבירות. אולם, כאמור, לפני הסדר טיעון ובו נקבו הצדדים בעונש שבית המשפט מתבקש לגזור על הנאשמות והוא קנס של 100,000 שקלים. לאור הפער האמור אעבור לדון, בטרם גזירת הדין, לדון בהסדרי טיעון בהקשר התאגידי ככלל, ובהסדר הטיעון שלפניי בפרט.
 
8. הסדרי טיעון
לאחר שעמדתי על מתחם הענישה יש לעמוד על הסדר הטיעון. כיום מרביתם של התיקים הפליליים בכל הערכאות מסתיימים בהסדרי טיעון (ראו לעניין זה: אורן גזל אייל ואבשלום תור "השפעת החפות על הסדרי הטיעון: ממצאים אמפיריים, תובנות פסיכולוגיות והשלכות נורמטיביות",  משפטים לט 115, 116 (1999); אורן גזל-אייל, "הסדרי ענישה- הצעה להליך חדש" עיוני משפט ל  125 (2006);  דינה צדוק, "הסדרת השימוש בהסדרי טיעון במשפט הפלילי – סקירה משווה", מרכז המחקר והמידע של הכנסת (2010); אליהו מצא, "הסדרי טיעון – עבר ועתיד" הסניגור, 171, 175-174 (2011); אורן גזל-אייל וקרן וינשל-מגל "כוחה של התביעה בהליכים פליליים – מחקר אמפירי", משפטים מד,  835 (תשע"ה-2014); מיכל טמיר ויוני לבני,  "הסדר טיעון הוא הסדר  טיעון: עבר, הווה, עתיד", חוקים ו' 49 (2014, להלן: טמיר ולבני, הסדר טיעון); מן, סדר דין פלילי-מנהלי, ה"ש 3 וההפניות שם )). נתון זה עולה גם בשיטות משפט אחרות (ראו דו"ח שיצא לאחרונה ועוסק בהסדרי טיעון או הסדרים אחרים לויתור על ההליך הפלילי. בדו"ח נבחנו הסדרים מסוגים שונים בהם יש הסכמה על ענישה או ויתור על משפט, בלמעלה מ-90 מדינות,  וממנו עולה כי מאז שנות התשעים עלה השימוש בהסדרים מסוג זה בכ-300% וכי מדובר במגמה כלל עולמית: The Disappearing Trial, Towards a right-based approach to trial waiver systems (April 2017)).
 
 8.1. הכלל: הסדרי טיעון יש לכבד
הכלל בעניין הסדרי טיעון הוא כי בית המשפט יכבד הסדרים אלו. ההלכה המרכזית בתחום הסדרי הטיעון נקבעה בהרכב מורחב בבית המשפט העליון בע"פ 1958/98 פלוני נ' מ"י (פורסם בנבו, 2002, להלן: עניין פלוני המורחב),- בו נקבע אופן הבחינה של הסדרי טיעון בבתי המשפט. בפסק הדין נקבע כי בתי המשפט אינם מתייחסים עוד להסדרי הטיעון כאל הכרח לא יגונה, אלא מכירים הם בערכם ובתרומתם, לא רק כצורך מעשי, אלא גם כמוסד שיש לו הצדקה רעיונית כחלק מהשיטה האדוורסרית, ושיש אינטרס ציבורי בקיומו. בהקשר זה צוינה תרומתם של הסדרי הטיעון להרתעה אפקטיבית של עבריינים, בכך שהם מביאים להרשעתם של נאשמים רבים יותר, ובהליך קצר יותר; וכן ההקלה הנגזרת מהם לקרבנות העבירות שאינם נדרשים להעיד ויכולים להתמסר להליכי שיקומם (עמדה על כך כב' השופטת, לימים הנשיאה, דורית ביניש, בעמ' 577 לפסק הדין):

"הכל מסכימים כי האינטרס הציבורי במובנו הרחב מחייב את בתי-המשפט לעודד קיומם של הסדרי טיעון. קיום הסדרי טיעון מאפשר פרישה רחבה יותר של אכיפת החוק ובכך יש כוח מרתיע כשלעצמו, העשוי לאזן את אפקט ההקלה בעונש במקרה הקונקרטי. הסדר טיעון אשר נכרת בהתאם לכללים ועל-פי שיקולים ראויים, מקצר את עינוי הדין של הנאשם ושל נאשמים פוטנציאליים הממתינים לכתב-אישום נגדם. ההסדר מסייע לרשויות האכיפה בהעמדת עבריינים נוספים לדין, ומבטיח ענישה שאינה מרוחקת בזמן ממועד ביצוע העבירה. הוא חוסך את המשאבים הרבים המושקעים בניהול הליך פלילי, לעתים מורכב וממושך, המכביד הן על התביעה והן על הנאשם, ומפנה את בית-המשפט העמוס לעייפה, לעיסוק בתיקים אחרים. מבחינה ערכית, יש להסדר הטיעון ערך מוסף כאשר העבריין מקבל על עצמו אחריות למעשיו".
 
עוד ראו לעניין זה את הלכת בחמוצקי: ע"פ 532/71 אליהו בחמוצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו (1) 543). בבג"ץ 5699/07 פלונית א' נ' היועמ"ש (פורסם בנבו, 2008, פס' 49, בעניין הסדר הטיעון בעניינו של הנשיא לשעבר משה קצב), נקבעה גישה המצמצמת את התערבות בית המשפט בשיקול דעת התביעה בהסדרי טיעון למקרים חריגים ונדירים בלבד (ראו פיסקאות 12-10 לפסק דינה של כב' השופטת איילה פרוקצ'יה ופיסקה 11 לפסק דינה של כב' הנשיאה דורית ביניש. עוד ראו לעניין זה בג"ץ 3036/10 אחיה נגר נ' פרקליטות המדינה (פורסם בנבו, 2010), פסקה 38 לפסק דינו של כב' השופט יורם דנציגר, להלן: עניין נגר). בבג"ץ 1560/12 יאיר שלמה דיקן נ' פרקליטות המדינה (פורסם בנבו,2012), עמדה כב' השופטת, היום כב' הנשיאה אסתר חיות על המקרים המצומצמים בהם יתערב בית המשפט בשיקולי התביעה לעניין הסדר טיעון (בפסקה 6 לפסק דינה):

"ככלל אין בית המשפט הגבוה לצדק מתערב בשיקולי התביעה לעניין העמדה לדין או בשיקוליה לעניין עריכת הסדרי טיעון, להוציא מקרים נדירים בהם נפלו פגמים מהותיים בהחלטת רשויות התביעה אשר אינם עולים בקנה אחד עם עקרונות המשפט המינהלי ....בהקשר זה נבחנת, בין היתר, חובתה של הרשות לפעול בהגינות ובתום לב; חובתה לשקול אך ורק שיקולים עניינים; וכן סבירותה של ההחלטה במסגרת מתחם שיקול הדעת המקצועי הרחב הנתון לגורמי האכיפה"
 
כך בעניין התנועה לאיכות השלטון בפרשת הרב פינטו, נאמר: "לא על נקלה יסטה בית המשפט מהסכמות הצדדים שהתגבשו לכדי הסדר טיעון" (עוד ראו: ע"פ 3068/10 פלונית נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2010) וע"פ 7757/11 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2013). בעניין מצגר, שב ועמד בית המשפט העליון על אותו עקרון וכך קבע (בפסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט עוזי פוגלמן):

"לא בנקל ידחה בית המשפט הסדר טיעון שמובא לאישורו, וזאת נוכח קיומם של שיקולים כבדי משקל שתומכים בכך, ובראשם החשש שמא יחול כרסום במעמדם של הסדרי טיעון ובוודאות שהם נוסכים בנאשם החותם על ההסדר, וכפועל יוצא - בתכליות הרצויות שהם מגשימים... רבות נכתב על יתרונותיו של הסדר הטיעון ותפקידו הראוי, במקרים המתאימים, במסגרת האכיפה הפלילית .... על יתרונות אלה, המיטיבים הן עם הנאשם הן עם האינטרס הציבורי, עמד בית משפט זה כבר לפני שנים רבות. הנאשם, זוכה לוודאות באשר לסעיפי הרשעתו ועונשו, וכל זאת במסגרת הליך שהוא קצר באופן יחסי. בנוסף, האינטרס הציבורי מוגשם אף הוא, שכן הסדרי טיעון מאפשרים להגדיל את האכיפה ואת ההרשעה של עבריינים בחברה; מגשימים עקרונות של יעילות, ובכך מפנים משאבים של מערכות אכיפת החוק לטובת מטרות חשובות אחרות"
 
בפועל, כאשר בית המשפט בוחן את הסדר הטיעון, הוא בוחן את שקילת השיקולים על ידי התביעה, באמות מידה של סבירות, ומתערב רק במקום בו סבור בית המשפט כי נפל פגם מהותי בשיקולי התביעה (עניין פלוני המורחב בעמ' 611). על כן ככלל, ומתוך הקניית שיקול דעת רחב לתביעה, מכבד בית המשפט את הסדרי הטיעון.
 
מן, סדר דין פלילי-מנהלי, טוען כי בשל הלכות אלו, ההתערבות בהסדרי טיעון דומה להתערבות בשיקול הדעת המנהלי, ומצמצמת את הפיקוח השיפוטי על הסדרי הטיעון (עוד ראו לעניין זה רענן
גלעדי, דוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים,  ספר אליהו מצא, 529 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי, עורכים, תשע"ה-2015).
 
מנגד, יש הטוענים כי יש להעדיף ביקורת שיפוטית רחבה על הסדרי טיעון. כך, למשל, טוענים מרדכי קרמניצר וליאת לבנון, "ביקורת שיפוטית על הסדרי טיעון, בעקבות ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל", [פורסם בנבו] בתוך: מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי: אסופת מאמרים לכבודו של פרופ' אליהו הרנון, 289 (ענת הורוויץ ומרדכי קרמניצר עורכים, 20099. הנשיא (בדימ') מאיר שמגר, במאמרו: "עסקאות טיעון" בתוך: ספר גבריאל בך, 219 (דוד האן, דנה כהן-לקח ומיכאל בך, עורכים, תשע"א-2011), מותח ביקורת על כך שבפועל הכלל הפך להיות כי בתי המשפט אינם רשאים להתערב בעסקות טיעון ומהווים בפועל מאשררים נוטריונים של הסכמים (שם בעמ'  222). הנשיא שמגר אינו חולק על כך שבמקרים רבים יש מקום לאשר הסדרי טיעון. אולם, טענתו המרכזית במאמר היא כי (שם): "מציאות זו הפכה להיות חזות הכל ולדבר של יום ביומו ועל כך אני מצר... התולדה מכך... היא היעדר יחס, במידה משמעותית, בין העונש המוסכם והראוי, ודי היה בה כדי להצדיק דחייתו של הסדר טיעון כאשר היעדר היחס בולט על פניו".

שי יניב, במאמרו: "הסדרי טיעון מהזווית השיפוטית  – שינויים והשלכות" בתוך: ספר אליהו מצא, 341, 361 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי, עורכים, תשע"ה-2015, להלן: יניב, הסדרי טיעון), סבור כי המגמה למתן משקל גובר להסדרי הטיעון תוך מתן משקל גובר לרשויות התביעה ופגיעה באחריותו המשפטית והמוסרית של בית המשפט להטלת העונש, מביאה לפגיעת זכויות הנאשם בפלילים. לדבריו, הצעת החוק בעניין הסדרי הטיעון, התלויה ועומדת, רק מחזקת מגמה זו אף מעבר למה שנפסק. לדבריו, לאור ההתפתחויות שחלו בהקשר זה, והעלייה הדרמטית בשיעור הסדרי הטיעון מכלל ההליכים הפליליים, יש לבחון מגמה זו מחדש, או לפחות להבטיח את זכויות הנאשמים במסגרת זו.
 
מכל מקום, ההלכה הנוהגת היא, כפי שפתחתי פרק זה כי ככלל, הסדרי טיעון יש לכבד. מגמה זו נובעת מראיית היתרונות שבהסדרי הטיעון, והחשש שאם מרבית הסדרי הטיעון לא יכובדו, ימנעו נאשמים מעריכת הסדרי טיעון.

8.2. היחס בין מתחם הענישה לבין הסדר הטיעון
בעניין פלוני המורחב, בערכאה המבררת, דחה בית המשפט המחוזי הסדר טיעון כיון שהעונש עליו הסכימו הצדדים היה נמוך מהעונש שהלם, לדעת בית המשפט, את חומרת העבירה. בית המשפט העליון קיבל את הערעור שהגיש הנאשם, וקבע כי כשבית המשפט שוקל האם לכבד הסדר טיעון עליו לקחת בחשבון לא רק את ההלימה בין המעשה לעונש המוסכם כי אם שיקולים נוספים כמו ויתור הנאשם על ניהול ההליך לאור הראיות שהיו נגדו, הסתמכות הנאשם, והשיקולים שהביאו את התביעה להגיע להסדר המקל, גישה שנקראה גישת האיזון (לניתוח הגישות השונות ראו טמיר ולבני, הסדר טיעון, שם בעמ' 62). לפי גישה זו על בית המשפט לבחון אם נתקיים איזון בין טובת ההנאה שמעניק הסדר הטיעון לנאשם, לבין התועלת שיש בעונש המוצע לאינטרס הציבורי, בהתחשב בגורמים לעיל.
 
תיקון 113 שקבע את הבניית שיקול הדעת בענישה, מאפשר לבית המשפט לסטות ממתחם הענישה בשני מקרים: משיקולי שיקום ולאור הצורך בהגנה על הציבור. לכאורה ניתן היה לטעון כי לא ניתן לסטות ממתחם הענישה בעקבות הסדר טיעון. אולם, כפי שעולה מההיסטוריה החקיקתית, בד בבד עם הצעת החוק בתיקון 113, נדונה גם הצעת חוק ממשלתית בנושא הסדרי טיעון (הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 65)(הסדר טיעון), התש"ע-2010, ה"ח הממשלה 536), והיה ברור כי הצעה זו תסדיר את ההשלכות של הסדר טיעון על העונש. אולם, הצעת חוק זה לא קודמה בסופו של יום (לניתוח הצעת החוק ראו: יניב, הסדרי טיעון; דורון טייכמן, "הבניית שיקול הדעת בענישה: נקודת הראות  הכלכלית", עיוני משפט לב, 649, 676 (2011), וכן: גרשון  גונטובניק, "הסדרי טיעון בערעור המבטלים  את הקביעות הנורמטיביות של הערכאה הדיונית: לעצור את פוטנציאל הסחף", חוקים ו', 11 (2014).
 
בע"פ 512/13 פלוני נ' מ"י (פורסם בנבו, 2013) להלן: עניין פלוני המאוחר או עניין הבניית העונש בהסדרי הטיעון), נקבע כי מקום שבו הוצג לבית המשפט הסדר טיעון לעניין העונש, עליו לבחון את הסדר הטיעון עומד במבחן האיזון שקבע בית המשפט בעניין פלוני המורחב, ואם כן, עליו לפעול על פי הסדר הטיעון גם אם העונש המוצע סוטה ממתחם העונש ההולם.  כב' השופט, כיום המשנה לנשיאה, חנן מלצר קבע כי מתחם הענישה שקובע בית המשפט,  אינו תלוי בטווח העונש עליו הסכימו הצדדים, ושונה ממנו הן בכך שטווח הענישה בהסדר הטיעון נקבע בידי הצדדים, לעומת מתחם הענישה שנקבע בידי בית המשפט, ובעיקר בכך, שמהותית, טווח הענישה המוצע בהסדר טיעון משקף את האינטרסים של שני הצדדים, ומתחם הענישה שקובע בית המשפט משקף קביעה נורמטיבית של האיזון הראוי בעיני החברה בין כלל השיקולים הרלוונטיים על פי המתכונת הקבועה בחוק.
 
על פי פסיקת בית המשפט העליון, יש תחילה לקבוע את מתחם העונש ההולם, שהוא הקביעה הנורמטיבית של בית המשפט, למרות ההסכמות שהתגבשו במסגרת הסדר הטיעון (ראו לעניין זה: ע"פ 8820/14 זהר שחר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2015; עניין חסן; ע"פ 9246/12 חמאיסה נ' מדינת ישראל  (פורסם בנבו, 2014). בע"פ 5953/13  מדינת ישראל נ' דוידי (פורסם בנבו, 2014, להלן: עניין דוידי). עמדה על הדברים כב' השופטת עדנה ארבל בע"פ 3856/13 שי גוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2014, בפסקה 12 לפסק דינה):

"עניינו של התיקון [113 – הבניית שיקול הדעת בענישה] הוא בקביעת אמות מידה לגזירת עונשו של נאשם. התיקון אינו מוציא במפורש, לעניין תחולת אמות מידה אלו, מצב בו ערכו הצדדים הסדר טיעון לעניין העונש. אני סבורה כי אין בו לשנות מהמדיניות המשפטית שהייתה נהוגה ערב כניסתו לתוקף, לפיה בית המשפט אינו כבול לעונש עליו הסכימו הצדדים במסגרת הסדר טיעון, ועליו לבוחנו בהתאם לאמות המידה המקובלות, כאשר אליהן יתווספו, ואף יקבלו מקום מרכזי, השיקולים המתחייבים מקיומו של הסדר טיעון.... על פי אמות מידה אלו, המעוגנות כיום (בשינויים כאלו ואחרים) בסעיפים 40א-40טו לחוק העונשין, יש לבחון את הסדר הטיעון בין הצדדים לעניין העונש, זאת לצד הכלל המצמצם התערבות של בית המשפט בהסדר כאמור. "
 
עם זאת הודגש כי בגדרו של מבחן האיזון יש לתת משקל נכבד לעצם קיומו של הסדר הטיעון (ראו דברי כב' השופט פוגלמן, בפסקה 12 לפסק דינו בעניין מצגר, והאסמכתאות הרבות בפסקה 16 לפסק דינו).
 
בעניין דוידי, עמד כב' השופט יורם דנציגר על סדר הדברים (בפסקה 20 לפסק דינו), ולפיו: "על בית המשפט לקבוע תחילה את מתחם הענישה בהתאם להוראות הדין ולמדיניות הענישה הנוהגת, בשלב הבא, להשוותו לטווח הענישה עליו הסכימו הצדדים, וככל שהטווח מאושר – לקבוע את העונש בהתחשב בהסדר הטיעון" (עוד ראו לעניין זה, גזל אייל, התפתחויות במשפט הפלילי, שם בעמ' 150).
 
בע"פ 921/17 עואג'י אבו זעילה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 28.05.2017), חזר כב' השופט יורם דנציגר על הדברים (בפסקה 16 לפסק דינו):

"בית משפט זה חזר פעמים רבות על כך שהוראותיו של תיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שנחקק לאחר ע"פ 1958/98 [פלוני המורחב] אינן עומדות בסתירה לגישת האיזון הראוי. דהיינו, הערכאה הדיונית מוסמכת ואף נדרשת לבחון הסדרי טיעון על רקע מתחם הענישה ההולם, שאותו יש לגבש בהתאם להוראות הקונקרטיות של תיקון 113 ... בהקשר זה ראוי לחזור ולהדגיש את ההבחנה בין טווח ענישה לבין מתחם ענישה; ברמה המבנית, טווח ענישה מוסכם נקבע בהסדר טיעון על ידי הצדדים, ואילו מתחם ענישה נקבע על ידי בית המשפט בהתאם להוראות תיקון 113 לחוק. ברמה המהותית, טווח ענישה משקף את התוצאה של כוח המיקוח של כל אחד מן הצדדים להליך בנסיבות העניין, ולעומת זאת מתחם ענישה משקף קביעה נורמטיבית של בית המשפט בדבר האיזון הראוי בין השיקולים הרלבנטיים הקבועים בחוק"
 
עם זאת, בית המשפט העליון חזר והדגיש את הצורך בחקיקה בהקשר זה. עמד על כך כב' השופט נועם סולברג בעניין מצגר (בפסקה א' לפסק דינו), והדגיש את הזמן הרב שחלף מאז הונחה הצעת החוק:

"מעת חקיקתו של תיקון 113 לחוק העונשין עולה תדיר שאלת יחסי-הגומלין בין הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה לבין הסדרי-טיעון, במיוחד במה שנוגע למתחם הענישה מזה, ולטווח הענישה בגדרי הסדר טיעון מזה. ....
אין בכך כדי לייתר את מלאכת החקיקה שאליה כיוונתי באומרי שם, כי בנוסחהּ של הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 65) (הסדר טיעון), התש"ע-2010 המונחת על שולחן הכנסת ונדונה בוועדת החוקה, חוק ומשפט (ה"ח 536 (התש"ע) 1362) אין מענה לנושא שעל הפרק. בדברי ההסבר להצעת החוק צויין, כי "היחס בין הסדרי הטיעון ובין הבניית שיקול הדעת בענישה יקבע במסגרת תיקון לחוק המוצע לאחר שיתוקן חוק העונשין... בעניין הבניית שיקול הדעת בענישה" (שם, בעמ' 1363). משיצא תיקון 113 לאוויר העולם לפני למעלה מ-5 שנים (ביום ז' בטבת תשע"ב (2.1.2012)) ישנו צורך דחוף לפרוע את השטר, במיוחד כשניכר מאז ב'שטח' שוב ושוב הצורך ב'סינכרון' תיקון 113 עם הסדרי-טיעון. משהצעת החוק בעניין הסדרי-הטיעון עודנה בעיבּורהּ, נחוץ אפוא לכלול הוראות מתאימות בהצעת החוק ולקדם את חקיקתה.".
 
מן, סדר דין פלילי-מנהלי, סבור כי לאור העובדה שמרבית ההליכים הפליליים מסתיימים בהסדרי טיעון, יש להסדיר עניין זה בחקיקה, באופן שישמור על זכויות הנאשמים.

8.3. גזירת העונש לאור הסדר טיעון
בית המשפט קבע, כאמור, את נוסחת האיזון, לשם בחינת הסדר הטיעון. לצדו, עומד מתחם הענישה, או העונש שבית המשפט היה גוזר לולא הסדר הטיעון.

אורן גזל אייל, במאמרו: "חריגה ממתחם העונש ההולם" בתוך: ספר דורית ביניש, 539 (קרן אזולאי, איתי בר סימן טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ עורכים, 2018, להלן: גזל אייל, מתחם העונש ההולם), עומד על כך כי לאור פסק דין פלוני המאוחר, הסדר טיעון הוא חריג נוסף לגזירת הדין בתוך מתחם הענישה שנקבע. לעמדתו, על פי הפסיקה, כך יש לגזור את הדין במקרה של הסדר טיעון:

"ככלל, בשלב הראשון של הליך גזירת הדין על בית המשפט לקבוע מה העונש שהיה מוטל על הנאשם על פי העובדות שבהן הודה, אלמלא ערכו הצדדים הסדר טיעון. לצורך כך עליו לבחון מהו מתחם העונש ההולם, וכאשר אין מקום לחרוג ממנו, עליו לקבוע גם מהו העונש בתוך המתחם שאותו היה מטיל על פי הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה כפי שנקבעו (לרוב בהתבסס על העובדות שהוסכמו על ידי הצדדים להסדר). לאחר בחינה זו עליו לבחון אם העונש שהצדדים מציעים עומד במבחן האיזון, דהיינו אם מתקיים יחס ראוי בין האינטרס הציבורי הפרטני והאינטרס הציבורי הרחב שהתביעה מייצגת, מצד אחד, לבין טובת ההנאה שניתנה לנאשם מהצד האחר. בתהליך זה עשוי העונש המוסכם להימצא בתוך המתחם, והוא עשוי גם להימצא מחוצה לו. ואולם, בעצם העובדה שהעונש המוסכם חורג מהמתחם אין כדי לשלול את התאמתו למבחן האיזון. במילים אחרות, ייתכן בהחלט כי העונש המוסכם יחרוג מהמתחם ועדיין יעמוד במבחן האיזון שנקבע בהלכת הסדרי הטיעון. מכאן עולה כי בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם כאשר החריגה נעשית בהתאם להסדר טיעון העומד במבחן האיזון...... יש לזכור כי מבחן האיזון מנחה את בית המשפט להעניק לתביעה שיקול דעת רחב וכי ההתערבות בהסדרי טיעון על פיו נדירה למדי".

גזל אייל, מתחם העונש ההולם, עומד על כך שכאשר מוצג לבית המשפט הסכם טיעון סגור, וכאשר אין ספק שהעונש המוצע יאומץ, ניתן, בשם היעילות לוותר על שלבים אלו על אף שלא ברור אם עמדה זו אומצה בבית המשפט העליון (שם, בעמ' 557). על פי מאמרן של קרן וינשל-מרגל וענבל גלון, "השפעת תיקון החוק בעניין הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה על גזירת מאסרים (מחלקת המחקר של הרשות השופטת, 2014, פס' ג.3.א.), זו אכן הפרקטיקה שאומצה בבתי המשפט במקרים אלו). אולם, כאשר יש ספק בדבר עמידת העונש המוסכם במבחן האיזון, על בית המשפט לבחון את ההסדר לגופו. לדברי גזל-אייל, מתחם העונש ההולם (שם בעמ'557), מתחם העונש ההולם, במקרים אלו:

"כאשר יש ספק בדבר עמידת העונש המוסכם במבחן האיזון, בית המשפט מחויב לבחון את ההסדר לגופו. במקרה כזה, למרות הקשיים, על בית המשפט לקבוע את מתחם העונש ההולם ואת העונש המתאים בתוך המתחם..... רק לאחר קביעת כל אלו יוכל בית המשפט לבחון אם ההקלה המוצעת במסגרת ההסדר, דהיינו הפער בין העונש המתאים בתוך המתחם לעונש שנקבע בהסדר, מוצדקת על פי מבחן האיזון שנקבע בהלכת הסדרי הטיעון."

בית המשפט העליון בעניין גלקין אימץ דברים אלו, לפחות לגבי המקרים בהם על פני הדברים העונש המוסכם נמצא בתוך מתחם הענישה. עם זאת, בית המשפט עמד על כך כי קיימת גם עמדה אחרת. גם מסיבה זו ראוי היה שהעניין יוסדר במפורש בחקיקה.

8.4. האם לאשר הסדר טיעון מקל
בית המשפט העליון קבע כי גם אם נפלו קשיים בהסדר הטיעון, אם אלו אינם יורדים לשורשו של עניין, על בית המשפט לאשר את ההסדר. עמד על כך בית המשפט העליון בעניין התנועה לאיכות השלטון בפרשת פינטו (החל בפסקה 73 לפסק דינו של כב' השופט אורי שהם):

"73. במקרים רבים, ההחלטה שלא להעמיד אדם לדין בגין ביצוע עבירות מסויימות, מתקבלת במסגרת הסדר טיעון עם חשוד או נאשם .... כאשר עומדת על הפרק האפשרות להגיע להסדר טיעון, נדרשים גורמי התביעה לפעול בדרך המיטבית לקידום תכליותיו של המשפט הפלילי ולעמידה על ערכיו, וזאת על פי שיקול דעתם הענייני והמקצועי. זאת, תוך התחשבות בנסיבות המקרה הקונקרטי ובשים לב להשלכות רחבות יותר אשר עשויות להיות להחלטה....
74. תהליך קבלת ההחלטות בדרך לחתימה על הסדר טיעון מצריך מלאכת איזון בין שיקולים מורכבים, ובית המשפט לא ייטה להתערב במלאכה זו של גורמי התביעה. פעמים רבות חזרה והובהרה ההלכה, לפיה ההתערבות בשיקול דעתה של התביעה לעניין הגעה להסדר טיעון, שמורה למקרים נדירים בלבד. .... בית משפט זה יתערב בשיקול-דעתן של רשויות החקירה והתביעה בנושאי חקירה פלילית והעמדה לדין, ובכלל זאת בהחלטה לערוך הסדר טיעון עם נאשם, בצורה מצומצמת. הגם שאין עניינים אלו חסינים מפני ביקורת שיפוטית, מקובל לומר כי התערבות בהם תישמר למקרים נדירים שבהם מוכח כי ההחלטה הנבחנת לוקה בחוסר סבירות קיצוני או בעיוות מהותי".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').

והוסיף כב' השופט אורי שהם (בפסקה 91):

"91. נוכח הקשיים שתוארו, דעתנו אינה נוחה מן ההסכם שהושג, וכאמור קיים ספק אם תוצאתו של ההסכם היא התוצאה האופטימלית, מבחינת האינטרס הציבורי. למרות ביקורת זאת על ההסכם, עדיין יש להכריע בשאלה האם מדובר בהסכם הנגוע בחוסר סבירות קיצונית, או שמא מדובר, חלילה, בהסכם שהושג מתוך הפעלת שיקולים זרים ובלתי ענייניים. על שאלה זו יש להשיב בשלילה. בסופו של יום, נראה כי המשיבים פעלו במסגרת שיקול דעתם הענייני והמקצועי, על מנת להשיג תכליות ראויות, וטענתה של התנועה לאיכות השלטון, כי המשיבים שקלו שיקולים שאינם ענייניים, לא נשענה על בסיס עובדתי מספק, ויש לדחותה כבר עתה. בחירתם של המשיבים ללכת בדרך שבה בחרו, מתוך מספר דרכי פעולה שהיו פתוחות בפניהם, הינה בחירה סבירה בנסיבות העניין. יש להזכיר, בהקשר זה, את תנאי חוסר הוודאות שאפפו את נסיבות קבלת ההחלטה, ולפיכך אין ניתן לומר כי דרך הפעולה שנבחרה היא כה בלתי סבירה, עד כי יש לראות אותה כבטלה. למרות הקשיים שפורטו לעיל, והתחושה כי ניתן היה להגיע להסכם טוב יותר, המשרת בצורה מיטבית את האינטרס הציבורי, יש להביט, בשורה התחתונה, במה שיש בהסכם. בכלל זאת, יש ליתן משקל לעובדה כי ההסכם משרת את העניין הציבורי אשר מוצא את ביטויו, הן בהעמדתו לדין של הרב פינטו והן במיצוי הבדיקה בעניינו של ארביב, וברי כי החלטותיהם של המשיבים אינן לוקות בחוסר סבירות קיצוני או בעיוות מהותי, באופן אשר מקים עילה להתערבותנו."

כב' המשנה לנשיאה, השופט אליקים רובינשטיין, ציין בפסקה ב' לפסק דינו:

"ב. אודה ולא אבוש כי הטיפול בתיק לא היה חויה מרנינה, שכן יצאנו כולנו בתחושה שהסדר הטיעון שנעשה עם הרב פינטו צריך היה, באינטרס הציבורי, להיות "חזק" יותר. ער אני לכך שלא הרי מי שצריך לקבלת את ההחלטה כהרי מי שעוסק בביקורת שיפוטית לאחר מעשה; ודברים שרואים משם אין רואים בהכרח מכאן. אך תפקידה של הביקורת השיפוטית, גם במקום שבסופו של דבר אינו כולל התערבות, להצביע על מה שנראה כהסדר טיעון חלש, בנסיבות שבהן היו לגורמי האכיפה מנופים טובים להשיג יותר. דברים אלה נכתבים במבט צופה פני עתיד, ולהפקת לקחים. לא כל תיק, כמובן, זוכה לתשומת לב ציבורית רבה כמו פרשה זו, בשל הנפשות הפועלות בה; אבל כריתת הסדר טיעון היא לחם חוק יומיומי של רשויות האכיפה לדרגותיהן, והאינטרס הציבורי המובהק שהן משרתות מכתיב בדיקה בשבע עיניים, תוך שהשאלה שמציבים לעצמם כורתי ההסכם מצד המדינה היא האם מה שלפניהם הוא כל מה שניתן להשיג.... חרף כל אלה, מכל הטעמים שהעלו חבריי סבורני כי לא נוכל להתערב, ותהי נא איפוא תרומתנו לציבור בהערות אלה".

כך גם במקרה שלפניי. בעונש לו הסכימה המאשימה, על אף שהוא מקל מאד עם הנאשמות, לא נפל חוסר סבירות קיצוני והמאשימה פעלה על מנת להשיג מטרות ראויות. כפי שציין כב' השופט אורי שהם, בעניין התנועה לאיכות השלטון בפרשת פינטו, יש להסתכל ולהתמקד במה שיש בהסכם, ובמטרות שהושגו במסגרתו. במסגרת הסדר הטיעון לקחו הנאשמות אחריות על מעשיהן, שיתפו פעולה עם המאשימה. כמו כן הושגה הרתעה עתידית של נושאי משרה, ותאגידים, כל אלו הן מטרות ראויות.

על כן, למרות שהעונש עליו הוסכם מקל במיוחד, לאור הנסיבות החריגות של גילוי מרצון ושיתוף פעולה, מצאתי לנכון לכבד את הסדר הטיעון.

9. סוף דבר
אני מאשרת את הסדר הטיעון אליו הגיעו הצדדים וגוזרת על הנאשמות 15-13 תשלום קנס של 100,000 שקלים שישולם תוך 30 ימים מהיום.

ניתן היום, א' אב תש"פ, 22 יולי 2020, במעמד הצדדים.