הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"פ 32229-11-17

לפני
כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא

המאשימה:
מדינת ישראל
באמצעות פרקליטות מחוז תל-אביב (מיסוי וכלכלה)
הנאשמים:
1. שמעון יחיאל טפירו
ע"י ב"כ עו"ד איתן מעוז ועו"ד דניאל עינב
רח' קפלן 17, תל אביב
טל': 03-XXXX801; פקס: 03-XXXX802

2. אמיר בירמן
ע"י ב"כ עו"ד עמית זיו
מטעם הסנגוריה הציבורית – מחוז ת"א
רח' יוני נתניהו 5, אור יהודה
טל': 03-XXXX480; פקס: 03-XXXX483

הכרעת דין

פרטי האישום 2
התשובות המפורטות לכתב האישום 5
הנאשם 1 5
הנאשם 2 7
ראיות הצדדים ועיקרי טיעוניהם בסיכומים 8
עיקרי טיעוני המאשימה וראיותיה 8
עיקרי טיעוני הנאשם 1 וראיותיו 22
עיקרי טיעוני הנאשם 2 וראיותיו 37
תמצית הסיכומים בעל-פה 42
דיון והכרעה 44
המסגרת הנורמטיבית 44
האישום הראשון 45
האישומים השני והשלישי 47
בחינת העדויות והראיות 52
כללי – שאלה מקדמית 52
האישום הראשון 53
האישום השני 62
האישום השלישי 70
סיכום 76
פרטי האישום
נגד הנאשמים הוגש כתב אישום בשלושה אישומים, כמפורט להלן:
באישום הראשון, הצעה ומכירה לציבור של ניירות ערך ללא תשקיף, בניגוד למצוות הוראות סעיף 15 לחוק ניירות ערך, כדי להטעות משקיע סביר, עבירה לפי סעיף 53(א)(1) לחוק ניירות ערך, זאת יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"). לנאשם 1 מיוחסות שתי עבירות ולנאשם 2 מיוחסת עבירה אחת.
באישום השני, מאות עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 לחוק העונשין; עבירות מרובות של גניבה בידי מורשה, לפי סעיף 393 לחוק העונשין; ועבירות מרובות של עבירת מנהלים ועובדים בתאגיד, לפי סעיף 424(2) לחוק העונשין. כל אלו – יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין.
ובאישום השלישי, המיוחס לנאשם 1 בלבד, מאות עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 לחוק העונשין; עבירות מרובות של גניבה בידי מורשה, לפי סעיף 393 לחוק העונשין; ועבירות מרובות של עבירות מנהלים ועובדים בתאגיד, לפי סעיף 424(2) לחוק העונשין.
להשלמת התמונה יצוין כי שלושת האישומים, בשינויים מסוימים, הוגשו לא רק נגד הנאשמים 1–2 אלא גם נגד חברת "ט.ב מתקדמים בכספים בע"מ (בפירוק)" (להלן: החברה), אשר הורשעה לפי הודאתה ודינה נגזר זה מכבר, בהחלטתי בדיון מיום 24.04.2018, במסגרת הסדר טיעון.
כמתואר בכתב האישום, הנאשמים 1–2 ייסדו את החברה בספטמבר 2012, כמיזם משותף שמטרתו גיוס כספים והשקעתם במימון מיזמי תמ"א 38. ממועד הקמתה ועד השהיית פעילותה ביום 29.04.2014 גייסה החברה סך כולל של כ-80 מיליון ש"ח מכ-500 משקיעים. הכסף גויס באמצעות כ-600 הסכמים שכותרתם הייתה "הסכם למתן הלוואה קצרת טווח", שבהם החברה כונתה "לווה" והמשקיעים "מלווים" (להלן: ההסכמים).
מתחילת פעילותה של החברה ועד נובמבר 2013 (להלן: התקופה הראשונה) ניהלו אותה הנאשמים. הנאשם 1 עסק בעיקר בגיוס כספים, באמצעות מערך מגייסים (להלן: המגייסים או הסוכנים) שהיו עובדי סוכנות הביטוח שהייתה בבעלותו ואשר אותה ניהל, חברת "טפירו סוכנות לביטוח פנסיוני (2007) בע"מ" (להלן: סוכנות הביטוח); נאשם 2, עורך דין בהשכלתו ובמקצועו, היה אמון על איתור עסקאות שבהן יושקעו הכספים, על מתן שירותים משפטיים לחברה, על ייצוגה בעסקאות וכן על ריכוז הנהלת החשבונות במשרד עורכי הדין שהיה בבעלותו.
בנובמבר 2013 החליטו הנאשמים לפרק את השותפות ביניהם, כך שהחברה תעבור לשליטתו הבלעדית של הנאשם 1 ונכסיה יחולקו בין השניים. מחודש דצמבר 2013 ועד ליום 30.03.2014 (להלן: "התקופה השנייה"), שבו נחתם הסכם בדבר פירוק שותפות בין הנאשמים, היה הנאשם 1 הבעלים והמנהל היחיד של החברה, כך שהיה אמון באופן בלעדי על גיוס הכספים ועל החלטות בדבר השקעתם.
ביום 22.04.2014 הודיעה רשות ניירות ערך לחברה כי עליה להפסיק את פעילות גיוס המשקיעים בהיותה פעילות שמחייבת פרסום תשקיף, הודעה שבחלוף שבוע ממנה הודיעה החברה כי היא משהה את פעילותה, ובכלל כך גם את ההחזרים למשקיעים על פי ההסכמים. בעקבות האמור הוגשה בקשה לכינוס נכסי החברה לבית המשפט המחוזי בחיפה, וביום 01.05.2014 מינה בית המשפט מפרקים זמניים לחברה.
אשר לאישום הראשון:
במהלך התקופה הראשונה עיקר גיוס הכספים נעשה על ידי המגייסים, אשר פנו באופן יזום ללקוחות של סוכנות הביטוח והציעו להם להשקיע בחברה.
על פי כתב האישום ההשקעה נעשתה באמצעות ההסכמים, שמכוחם התאפשרו שני מסלולי השקעה: האחד, השקעה לתקופה של 12 חודשים, כאשר שיעור התשואה עומד של 10%; והאחר, השקעה לתקופה של 24 חודשים, כאשר שיעור התשואה עומד על 23%. תנאי ההשקעה בשני המסלולים היו זהים בעיקרם, ולפיהם החברה התחייבה להחזיר את ההשקעה מדי חודש, כך שבכל חודש מוחזר חלק שווה מהקרן בצירוף החלק היחסי מאחוז התשואה המובטח. תוכן התחייבות החברה כלפי המשקיעים היה זהה בבסיסו בשני המסלולים.
כעולה מכתב האישום בתקופה הראשונה הנאשמים מכרו, כלשון כתב האישום, באמצעות החברה כ-425 הסכמים לכ-330 משקיעים, וסך ההשקעה הכולל עמד על כ-42 מיליון ש"ח.
בתקופה השנייה שינה הנאשם 1 את מסלולי ההשקעה הן לעניין אחוזי הריבית הן לעניין אופן החזר ההשקעה. המסלולים חולקו לפי גובה ההשקעה (מעל ומתחת לסך של 250 אלף ש"ח), לפי תקופת ההשקעה (12 או 24 חודשים) ולפי אופן החזר ההשקעה (החזר שוטף של ריבית; החזר שוטף של הריבית והחזר הקרן בסוף התקופה; או החזר של הקרן והריבית בסוף התקופה). תוכן ההתחייבות של החברה היה זהה בכל המסלולים.
מן העולה מכתב האישום בתקופה השנייה, בשנת 2013, הנאשם 1 מכר באמצעות החברה כ-275 הסכמי השקעה לכ-245 משקיעים, בסך כולל של כ-39 מיליון ש"ח.
לשיטת המאשימה ההסכמים היו "ניירות ערך", כהגדרתם בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, ומשכך חלה על הנאשמים חובה, לפי סעיף 15 לחוק ניירות ערך, להציעם ולמוכרם רק על פי תשקיף שהתירה רשות ניירות ערך לפרסום. משלא עשו הנאשמים כאמור, הם הפרו את הוראות סעיף 15 לחוק ניירות ערך, כאמור לעיל.
אשר לאישום השני: כמפורט בכתב האישום, בתקופה הראשונה גיוס הכספים נעשה תוך הצגת מצג תרמיתי למשקיעים, בהנחיית הנאשם 1, שלפיו החברה משקיעה את הכספים בפרויקטים של תמ"א 38 ובאשראי חוץ-בנקאי. ההשקעה הוצגה כהלוואה נושאת ריבית גבוהה וידועה מראש. עוד הוצג כי ההתחייבויות כלפיהם מובטחות בערבויות אישיות של הנאשמים ובשטר חוב מטעם החברה בגובה ההשקעה; ושההשקעה היא סולידית בסיכון נמוך ונושאת תשואות גבוהות, וזאת על יסוד הרושם שנוצר מאפיקי ההשקעה ומתנאי ההשקעה.
על יסוד מצגים אלו גייסו הנאשמים סך של כ-42 מיליון ש"ח מכ-330 משקיעים, וכאמור אלו התקבלו במרמה, נוכח העובדה שבמועד גיוס הכספים, על פי כתב האישום, ידעו הנאשמים כי אחוזים ניכרים מכספי המשקיעים אינם מיועדים להשקעה אלא ישמשו אותם לפירעון התחייבויותיהם האישיות, ולשימושים החורגים מהמצג שניתן למשקיעים.
בהתאם נטען בכתב האישום שהנאשמים שלחו ידיהם בכספים, כאשר העבירו סך של כ-7.5 מיליון ש"ח לחשבונותיהם ולחשבונות חברות בבעלותם, ובכלל כך סך של 5.6 מיליון ש"ח לסוכנות הביטוח; סך של כ-910 אלף ש"ח למימון חלקי של רכישת דירות לבעלותם האישית ולשיפוצן. סך של כ-13.6 מיליון ש"ח הוסט לפירעון התחייבויותיהן החודשיות של החברה כלפי המשקיעים – קרי: לביצוע תשלומי הקרן והריבית החודשיים, מבלי להשקיע אותם, זאת באופן הפוגע ברווחיות המיזם וביכולת הנאשמים לעמוד בהתחייבויותיהם.
בעשותם כאמור, לפי כתב האישום, קיבלו הנאשמים בצוותא במרמה בנסיבות מחמירות כ-42 מיליון ש"ח, גנבו בצוותא על דרך של שליחת יד במרמה כ-22 מיליון ש"ח מכספי המשקיעים, ועשו ביודעין דבר בעסקי החברה בדרך הפוגעת בניהולה התקין. על כן הם מואשמים בעבירות המפורטות לעיל. הנסיבות המחמירות, כעולה מכתב האישום, התבטאו בריבוי הלקוחות, בהיקף הכסף שגויס, בתקופה הממושכת שבה בוצעה המרמה, בעבירות הנוספות שנעברו אגב גיוס הכספים ובנזקים הכבדים שנגרמו למשקיעים.
באשר לאישום השלישי, המיוחס לנאשם 1 בלבד: כתב האישום מגולל כי בתקופה השנייה הנאשם 1 הרחיב את שיטות גיוס הכספים: פרסום במרשתת (אינטרנט), פניות מטעם חברה חיצונית שאיתרה משקיעים פוטנציאליים עבור החברה וחלוקה של עלון פרסום למשקיעים רלוונטיים. בתקופה זו החברה אימצה את השם השיווקי "קרן אור", והפרסומים בוצעו תחת שם זה. גם בפרסומים אלו, כמו בתקופה הראשונה, הוצג למשקיעים מצג תרמיתי שלפיו הכספים מושקעים בפרויקטים של תמ"א 38 ובאשראי חוץ-בנקאי, וכי ההשקעה מבטיחה תשואה גבוהה, בסיכון נמוך ובביטחונות מלאים.
בפרסומים הוצג הכלכלן שלמה מעוז (להלן: "מעוז") ככלכלן הקבוצה וכמי שעומד בראשה, תמונתו צורפה ולצידה יוחסו לו ציטוטים שמהם עולה תמיכתו בחברה (לדוגמה: "20% תשואה ו -0% סיכונים – באחריות!"), תוך יצירת רושם שהוא מעורה בפעילותה. בפועל מעוז לא היה בעל תפקיד בחברה, לא היה מעורב בניהולה ולא היה בקיא בפעילותה. השימוש בשמו ובתמונתו, כמו גם חלק מהדברים שיוחסו לו, לא זכו לאישורו. כשנודע למעוז על הפרסומים הוא פנה לנאשם 1 וביקש להסירם, ובהמשך אף בכתב, באמצעות בא-כוחו. לפי כתב האישום השימוש בדמותו של מעוז בפרסומים צלח והיווה מניע משמעותי לחלק מהמשקיעים בהחלטתם להשקיע.
על יסוד מצגים אלו גייס הנאשם 1 בתקופה השנייה, באמצעות החברה, כ-39 מיליון ש"ח מכ-245 משקיעים שחתמו על כ-275 הסכמים, וכאמור אלו התקבלו במרמה, נוכח העובדה שבמועד גיוס הכספים, על פי כתב האישום, ידע הנאשם 1 כי אחוזים ניכרים מכספי המשקיעים לא מיועדים להשקעה אלא ישמשו אותו לפירעון התחייבויותיו האישיות, ולשימושים החורגים מהמצג שניתן למשקיעים.
בהתאם מתואר בכתב האישום שהנאשם 1 שלח ידיו בכספים, כאשר העביר סך של כ-5.7 מיליון ש"ח מכספי המשקיעים לחשבונותיו האישיים ולחשבונות של חברות פרטיות בבעלותו; עשה שימוש בכ-500,000 ש"ח למימון חלקי של רכישת דירה לבעלות רעייתו; השתמש בסך של כ-15.5 מיליון ש"ח לפירעון התחייבויותיה האישיות של החברה כלפי המשקיעים, בדומה לאמור לעיל; העביר סך של 590,000 ש"ח למשרד עורכי דין לצורך תשלום שכר טרחה בגין טיפול בעניינו ובענייני החברה; סך של 150,000 ש"ח כהלוואה אישית לחברו, אייל בן הרוש (להלן: בן הרוש), ללא הסכם הלוואה; מיליון ש"ח לקרן השקעות שרכש חודשים מספר עובר לכך, חברת "סטואי אינבסט בע"מ" (להלן: "סטואי"); כ-260,000 ש"ח לבית השקעות שהיה בבעלותו, חברת "אלפא פלטינום ניהול השקעות בע"מ" (להלן: "אלפא פלטינום"), ללא הסכם הלוואה ומבלי שסוכמו תנאי החזר; כ-420,000 ש"ח לאלפא פלטינום במסגרת הלוואה בין החברה לבין אלפא פלטינום; כ-6.5 מיליון ש"ח כהלוואה לעסקיו של בן הרוש, שהועברו לפני שנחתם הסכם הלוואה, ואף שבן הרוש לא סיפק בטוחות.
בעשותו כאמור, כנטען בכתב האישום, קיבל הנאשם 1 במרמה בנסיבות מחמירות כ-39 מיליון ש"ח מכ-245 משקיעים, גנב על דרך של שליחת יד במרמה כ-23.7 מיליון ש"ח מכספי המשקיעים, ועשה ביודעין דבר בעסקי החברה בדרך הפוגעת בניהול התקין של עסקיה. על כן הוא מואשם בעבירות המפורטות לעיל. הנסיבות המחמירות התבטאו בריבוי הלקוחות, בהיקף הכסף שגויס, בתקופה הממושכת שבה בוצעה המרמה, בעבירות הנוספות שבוצעו אגב גיוס הכספים ובנזקים הכבדים שנגרמו למשקיעים.
התשובות המפורטות לכתב האישום
הנאשמים השיבו לכתב האישום. אפרט את תשובותיהם בתמצית:
הנאשם 1
הנאשם 1 מאשר כי הקים את החברה עם הנאשם 2, אך טוען כי החברה לא גייסה כספים לצורך השקעה במטרה פרטנית, אלא בהסכם הלוואה כנגד הבטחת החזר קרן וריבית. לטענתו הכספים גויסו לא ככספי השקעה אלא כהלוואות, והסכם ההלוואה מאשר זאת. ככלל, הנאשם אינו כופר בהיקף ההסכמים והסכומים, אך טוען כי יש לבררו במדויק במהלך ניהול המשפט. הנאשם אינו כופר בשליטת הנאשמים בחברה או בחלוקת העבודה ביניהם. הוא מציין שלרוב הוא לא נפגש או שוחח ישירות עם המלווים, והקשר הישיר איתם התנהל באמצעות עובדיו, המגייסים. כן אין הוא כופר בהחלטת הנאשמים לפרק את השותפות, בהסכם שנחתם ביניהם או בכך שקיבל לשליטתו ולניהולו את החברה, כמו גם בתפקידים שנטל על עצמו. הנאשם 1 אף אינו כופר בכך שבעקבות הודעתה של רשות ניירות ערך החברה נאלצה לפנות להליך של פירוק, שבמסגרתו הוסכם עם הנושים שישלם לזכותם, באופן אישי, 7.5 מיליון ש"ח.
אשר לאישום הראשון, הנאשם 1 ככלל אינו כופר בטענות העובדתיות בו, אולם מציין שהתשואה מהסכמי ה"הלוואה", כלשונו, נבעה מריבית קבועה. כן הוא מציין כי ניתנו למלווים ערבויות אישיות מטעם הנאשמים.
אשר לטענותיה המשפטיות של המאשימה, הנאשם 1 כופר בהן. הוא טוען שההסכמים היו הסכמי הלוואה, ובהם החזר קרן וריבית קבועים, ולפי עמדה משפטית שבידיו הם לא חייבו תשקיף והנחיות רשות ניירות ערך בסוגיה זו ניתנו רק בתקופה מאוחרת יותר. כן הוא כופר בכך שביצע "הצעה לציבור" ושפעל "כדי להטעות".
אשר לאישום השני, הנאשם 1 אינו כופר בכך שגיוס ההלוואות נעשה במהלך פגישות אישיות בין עובדיו בסוכנות הביטוח למלווים, אך כן כופר בכך שהנחה את עובדיו להציג מצג תרמיתי. כן טוען הנאשם 1 כי לצד ההסכמים, שהוצגו ללקוחות כ"הלוואה לכל מטרה", למלווים נמסרה הבטחה רק להחזרי הקרן והריבית, לא התחייבות לאופן השימוש בכספים. עם זאת, הוא מציין, אכן הכספים שימשו להשקעות ריאליות רבות בפרויקטים מגוונים. הנאשם 1 אינו כופר בכך שההסכמים נשאו ריביות גבוהות וקבועות מראש, אולם טוען שאלו שולמו במלואן לכל אחד מהלקוחות עד ליום עצירת הפעילות בעקבות הודעתה של רשות ניירות ערך. הנאשם אינו כופר בכך שההסכמים היו מובטחים בערבויות, ובכלל זה ערבויות אישיות. הנאשם כופר בכך שהוצגו ללקוחות "אפיקי השקעה", שכן הגיוס נעשה באמצעות הסכמי הלוואה נושאי ריבית קבועה. הנאשם כופר בכך שההלוואות גויסו במרמה.
השימושים בכספי ההלוואה, לטענתו, נועדו לטובת פעילותה העסקית של החברה ולא נעשתה בהם שום "שליחת יד": הכספים שימשו בהשקעות ריאליות בציפייה לתשואה, וחלקם הועבר לכיסוי הוצאות תפעוליות של חברות הקבוצה שהשתתפו במערך הפעילות של החברה. הנאשם אינו כופר בכך שחלק מכספי ההלוואות שימש להשקעות בנדל"ן, אך כופר בכך שהנדל"ן נרכש לבעלותם האישית של הנאשמים. הנאשם כופר בכך שנעשה שימוש בכספים כדי לפרוע את חובותיה של החברה כלפי המשקיעים , וטוען כי אופן ניהולו של תזרים המזומנים היה בהתאם לצורכי החברה מפעם לפעם. לטענתו הטענה שכל שימוש אחר חורג לכאורה מהמצג שהוצג ללקוחות נשענת על הנחת היסוד שמדובר בנייר ערך המחייב פרסום תשקיף, טענה ששנויה במחלוקת עמוקה בין הצדדים.
הנאשם 1 מוסיף שאין לקבל את טענת המבקשת כי כל שימוש חורג נובע מכך שמדובר בפעילות בניירות ערך שחייבה לכאורה תשקיף.
כן הוא כופר בעבירות המיוחסות לו.
אשר לאישום השלישי, הנאשם 1 מאשר כי בתקופה השנייה, עד לפירוק החברה, הוא הוביל שינויים במבנה הפעילות של החברה. הנאשם אינו כופר בדבר מעורבותו של מעוז בתקופה השנייה בפעילות החברה, אך כן כופר במשתמע מהאמור, כי מעוז לא היה בקיא בפעילות החברה. לשיטתו מעוז היה מעורה באותה פעילות, השימוש בו כ"פרזנטור" לא נעשה בניגוד לדעתו, ובקשתו להסרת הפרסומים נבעה מכך שבאותה העת החלו להתפרסם כתבות בנוגע לפעילות החברה ובין השאר גם בנוגע לתמיכתו של מעוז בה.
בכל הנוגע לשימוש בכספים, הוא שב על טענותיו כאמור לעיל, וכך גם באשר לטענה שדירה נרכשה לשימושה האישי של אשתו, ובאשר לסכום הכספים שהועברו למשרד עורכי הדין שסיפק לחברה ייעוץ משפטי לאחר עזיבת הנאשם 2 את החברה.
לבסוף הנאשם כופר בעבירות המיוחסות לו.
בדיון בעל-פה הוסיף ב"כ הנאשם 1 כי אם נרשמה דירה על שם רעייתו של הנאשם 1, זה נעשה משיקולי מס וכחלק ממאגר דירות לצורך תמ"א 38 – קרי: לצורך עסקי החברה.
הנאשם 2
הנאשם 2 כופר בפרק הכללי של כתב האישום, כדלקמן: כופר בתזה שהקמת החברה הייתה מיזם משותף לו ולנאשם 1; בתקופות המתוארות; בסכום הכספים שגויסו; במספר המשקיעים וההסכמים; בכל כינוי או טענה לכינוי של המשקיעים ושל ההסכמים; בהיותו בעל שליטה ומנהל בחברה; באחריותו המשותפת לגיוס הכספים ובשימוש שנעשה בכספים.
הנאשם 2 מודה שהוא עורך דין, בעל משרד עורכי דין אשר בין היתר נתן שירותים משפטיים. הוא מודה שעסק באיתור עסקאות, אך כופר בדבר החלטה ו/או שליטה היכן יושקעו הכספים שגויסו, כמו גם כל שליטה בנעשה בחברה, לרבות קבלת החלטות וזכות חתימה בה. הנאשם מודה שמערכת הנהלת החשבונות של החברה הייתה במשרדו, אך כופר בכל שליטה או ידיעה על כניסה ועל יציאה של כספים במערכת הנהלת החשבונות, למעט עיון במאזני בוחן בלתי מבוקרים מפעם לפעם. הוא מודה כי מערכת היחסים שלו ושל הנאשם 1 פורקה, כי ביום 30.04.2014 נחתם הסכם פירוד בין השניים, וכי ביום 01.05.2014 החל הליך פירוק החברה.
אשר לאישום הראשון, לא הייתה לנאשם 2 כל ידיעה כיצד גויסו הכספים לחברה, וכאמור לא הייתה לו כל שליטה או מעורבות בדבר גיוסם. הוא כופר בתיאור אופן ההשקעה וכן בכל תיאור הנוגע לגיוס הכספים, לרבות הסכומים, מספר המשקיעים ומספר ההסכמים. הנאשם 2 כופר במיוחס לו באישום זה, וטוען כי לא הפר בצוותא את הוראות סעיף 15 לחוק ניירות ערך, או כי הציע או מכר לציבור נייר ערך שלא על פי תשקיף שהותר לפרסום, או כי פעל להטעות.
אשר לאישום השני, הנאשם 2 מודה כי חתם כערב וערבותו הייתה שלו אישית. הנאשם 2 טוען כי לא ידע כיצד גויסו הכספים לחברה ועל ידי מי, וגם לא מי הנחה והורה כיצד לגייסם. הנאשם 2 כופר בסכומים, במועדים ובמספר המשקיעים, בכך שגייס בעצמו או באמצעות אחרים הון מהציבור, ובכך שהייתה לו ידיעה שלחברה לא הייתה יכולת להחזיר את הכספים שגויסו. כן הוא טוען כי לא הייתה לו כל שליטה בתפעול ובפעילות החברה.
הנאשם 2 כופר בכך ששלח ידו בכל סכום שהוא או שקיבל לידיו כספים במרמה לשימושו האישי, ובכלל כך שסכומי כסף עברו לחשבונו הפרטי במרמה או שרכש נכס נדל"ני כלשהו לצרכיו הפרטיים. נוסף על כך הנאשם 2 כופר בכך שהציג איזשהו מצג למאן דהוא. הנאשם כופר בכך שביצע מעשה וכי הייתה לו איזושהי מחשבה פלילית אשר יש בהם פעולות פליליות באמצעות החברה, ולכן כופר בכל העבירות המיוחסות לו.
בדיון בעל-פה הוסיף ב"כ הנאשם 2 כי טיוטת הסכם ההלוואה יצאה ממשרדו של הנאשם 2 על קובץ בדיסק, כך שאם נעשו בה שינויים, הם לא היו פרי עטו ולא באחריותו.

ראיות הצדדים ועיקרי טיעוניהם בסיכומים
הצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב, וכן טענו בעניינם בעל-פה. סיכומי הצדדים והראיות מטעמם יובאו להלן בתמצית.
עיקרי טיעוני המאשימה וראיותיה
כללי
תחילה המאשימה מבקשת לקבוע כמה ממצאים עובדתיים, שיהוו הנחות יסוד שתהיה להן השפעה על ההליך דנן ועל אחריות הנאשמים.
ראשית, המאשימה מבקשת לקבוע כי החברה הוקמה בספטמבר 2012 כמיזם משותף של הנאשמים, וכי שניהם נושאים באחריות משותפת לכלל פעילות החברה עד לפרידה ביניהם. זאת, מן הטעמים הללו:
הנאשם 1 מכיר בכך שהחברה הוקמה במשותף בידי שני הנאשמים, אולם בתחילה הנאשם 2 כפר בכך בתשובתו, וטען כי רק בסוף שנת 2013 הפך לבעל מניות בחברה, לאחר שמימש שטרי ביטחון כדי ללחוץ על הנאשם 1 במסגרת המשא-ומתן בין השניים על פרידתם. ואולם בעדותו בבית המשפט חזר בו נאשם 2 מגרסתו, והודה כי החזיק במחצית ממניות החברה כבר מינואר 2013, אך טען כי על אף האמור, בפועל קיבל נאשם 1 את כל ההחלטות בחברה, וכי לא ניתן לייחס לו אחריות בגין פעילות הגיוס, שבה לא היה מעורב, וכן בגין התנהלות לא תקינה של הנאשם 1, שלה לא היה מודע. יתרה מכך, בתכתובת דוא"ל מיום 20.11.2013 כתב נאשם 2 לנאשם 1: "להזכירך, אנחנו שותפים שווים בכל הקבוצה", והבהיר שפירוק השותפות ביניהם יתאפשר רק אם נאשם 1 ישלם לנאשם 2 סכומי כסף גבוהים.
ראיות נוספות לכך הן כי בתקופה הראשונה, הנאשם 2 חתם על כל הסכמי ההשקעה עם הנאשם 1; חתם על ערבות אישית לכלל ההתחייבויות הכספיות של החברה כלפי לקוחותיה; נהנה והיה בעל זכות חתימה בכל החשבונות של החברה; שורה של עדים שהיו בקשרי עבודה עם הנאשם העידו שראו בשני הנאשמים שותפים שווים בפעילות החברה. נאשם 2 אף הצהיר בזמן אמת על מעורבותו בפעילות החברה בשורה של מסמכים שהוגשו לרשויות – בבקשה לרישום כנותנת שירותי מטבע מיום 12.11.2012, שלה צורף גם עץ שליטה שלפיו נאשם 2 היה מנהל בחברה; בדיווח לרשם החברות כי מונה כדירקטור בחברה ביום 02.10.2012; בבקשה לרישום לצורכי מע"מ מיום 14.11.2012, שבה הופיע כמנהל בחברה; כשהצהיר ביום 15.02.2013 לפני רשם החברות בשם דירקטוריון החברה כי הדוחות הכספיים של החברה הוגשו.
שנית, כתב האישום מבחין בין התקופה הראשונה לבין התקופה השנייה, והמועד הקובע לעניין המעבר בין התקופות הוא יום 22.12.2013, מועד הפירוד בין הנאשמים כפי שנקבע בהסכם הפרידה ביניהם [ת/14] (להלן: "מועד פירוק השותפות" או "מועד הפירוד").
נאשם 2 מתכחש למועד זה, וטוען שככל שיימצא אחראי לפעילות החברה בתקופה הראשונה, יש לתחום את אחריותו לכל המאוחר ביום 18.11.2013, המועד שבו דרש מהנאשם 1 לחדול מעשות שימוש בהסכמי ההשקעה החתומים בחתימתו ואף באוקטובר 2013, המועד שבו חדל להיות בעל מניות בחברה ומעורבותו בפעילותה פחתה משמעותית.
המאשימה מבקשת לדחות את טענת הנאשם 2, הן משום ששותפות דורשת תיאום והסכמות בשביל לסיימה, תהליך שארך זמן מה ובו נקבע מהו מועד פירוק השותפות, שלאחריו לא תעמודנה לנאשם 2 תביעות בעניין סכומים שגויסו – ובהעדר ראיות אחרות יש לתת עדיפות למסמך שנחתם בזמן אמת בידי שני הנאשמים; הן משום שעד שלא הייתה הסכמה, עמדה לנאשם 2 הזכות לדרוש את חלקו ברווחי השותפות, זכות המקימה חובה ואחריות כלפי המשקיעים; הן משום שהנאשם 2 בחר שלא לחקור את הנאשם 1 בנושא ולעמת אותו עם גרסתו כי בפועל היחסים ביניהם הסתיימו עובר למועד פירוק השותפות; הן משום שטענת הנאשם 2 בדבר הפסקת מעורבותו בנעשה בחברה היא טענה כבושה, שבגינה כאמור לא חקר את הנאשם 1, כמו גם שחלק מהכספים שמשך מהחברה נועדו לתשלום דמי ניהול, שכר דירה וארנונה בגין חודש נובמבר 2013.
שלישית, בשנים 2012–2014 החברה גייסה כ-80 מיליון ש"ח מכ-500 משקיעים שחתמו על כ-600 הסכמים. אומנם הנאשם 1 לא כפר בנתונים הנוגעים להיקף ההסכמים והסכומים בכתב האישום, אך הוסיף כי הוא אינו יכול לאשר אותם במדויק וכי הם יתבררו במהלך ניהול המשפט, אולם המאשימה טוענת כי לאורך ההליכים התחמק מלהציג גרסה ברורה בנושא.
ודוק: לטענת המאשימה הנאשם 1 כבר הודה בחקירתו ברשות ניירות ערך כי נכון לנובמבר 2013 הוא גייס כ-40 מיליון ש"ח, כאמור בכתב האישום; שולי בן זקן, הסוכנת הבכירה בסוכנות הביטוח שהייתה מקורבת לנאשם 1, העידה כי במהלך כל התקופה החברה גייסה כ-80 מיליון ש"ח [ת/122, עמ' 2, שו' 31]; הנתונים בכתב האישום מסתמכים על קובץ Excel מפורט שהוכן בחברה בזמן אמת [ ת/10] (להלן: "טבלת האקסל"), שעודכן באופן שוטף על ידי מנהלת האדמיניסטרציה ושימש את הנאשם 1 למעקב אחר נתוני הגיוס [פ' 12.11.18, עמ' 646–647]; בדוח מפרק החברה, עו"ד ליאור מזור (להלן: המפרק), מצוין כי החברה עצמה הצהירה, בתגובה לבקשה למינוי מפרק זמני, כי זהו הסכום שגייסה, וזהו אף הסכום שמופיע בדוחות המפרק [ת/33ז, עמ' 6].
כן טוענת התביעה כי הנאשם 1 אף אמר שהנאשם 2 היה מודע להיקפי הגיוס. כך למשל נאשם 2 קיבל את טבלת האקסל בזמן אמת [פ' 12.07.18, עמ' 348–349; פ' 12.11.18, עמ' 647].
האישום הראשון
המאשימה טוענת שיש לדחות את טענות הנאשמים כי ההסכמים אינם מהווים נייר ערך מפני שהם היו הסכמי הלוואה ועל כן אינם מחייבים פרסום תשקיף.
לשיטת המאשימה הוראות הדין ברורות, וההסכמים מתאימים לתנאי סעיף 1 לחוק ניירות ערך וכן לפרשנות שנתנו בתי המשפט לסעיף, שלשונו: "תעודות המונפקות בסדרות על ידי חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר ומקנות זכות חברות או השתתפות בהם או תביעה מהם", ועל כן הם מחויבים בפרסום תשקיף.
ראשית, טוענת המאשימה, ההלכה קבעה כי ההגדרה של "תעודה" היא הגדרה מרחיבה, וכל מסמך בכתב יכול להיכנס בגדריה;
שנית, הגדרתה של "סדרה" מתאימה בעניין דנן שכן על פי עדויות הסוכנים והמשקיעים, לא נוהל כל משא-ומתן על תנאי ההלוואה אלא הוצעו תנאים אחידים שמהם היה ניתן לבחור את מסלול ההשקעה. לשיטת המאשימה יש לראות בכלל המסלולים השונים סדרה אחת, בשל הפערים הקטנים בתשואות בין המסלולים, הבטוחות הזהות, העובדה שלא נערך כל משא-ומתן ופערי המידע העצומים בין החברה לקונים. יתרה מכך, ההלכה היא שלעניין סעיף 15א(א)(1) לחוק, הנוגע לפטור מתחת ל-35 ניצעים, ממילא יש לספור את כלל הסדרות יחד.
שלישית, אין חולק על כך שההסכמים הקנו לכל לקוח תביעה ישירה מהחברה לקבלת הכספים לפי התנאים הקבועים בהם, והלקוחות נטלו סיכון הנגזר מפעילות החברה. בהינתן הדמיון בין גיוס הכספים באמצעות ההסכמים לבין גיוס כספים באמצעות איגרת חוב (אג"ח), לרבות האופי הכלכלי המובהק המתקיים בשניהם, המבטא את הסיכונים ואת הסיכויים הגלומים בתעודה, ושרכישתה נעשית בעבור תמורה ושיש בה פוטנציאל לקבלת תזרים מזומנים עתידי – יש ללמוד שמתקיים התנאי האמור.
נוסף על כך המאשימה טוענת כי גם מבחינה תכליתית יש לראות בהסכמים נייר ערך, שכן ההסכמים הם נכס שערכו אינו גלוי על פניו; שהמידע המלא על אודותיו מצוי בידי הנאשמים ולא בידי הלקוחות; וששוויו תלוי בדרך ניהול עסקי החברה, שעליה ללקוח הבודד אין כל השפעה. המאשימה סבורה אילו עמדו הנאשמים בחובותיהם לדווח באופן שוטף, ופרסמו תשקיף, היה בכך כדי לגשר על פערי הכוחות בין המציעים לניצעים, שהיא היא התכלית של חובת פרסום תשקיף. לעניין זה מציינת המאשימה, כי אף שסחירות היא מאפיין של נייר ערך, היא אינה מאפיין הכרחי ואף אינה נזכרת בהגדרת "נייר ערך" בחוק, כך שאין בהעדר הסחירות כדי להוציא את ההסכמים מגדרי החוק. אדרבה, דווקא אחידותם מעלה את הסיכוי להיווצרות שוק משני, שגם עליו דיני ניירות ערך מגנים.
כן טוענת המאשימה כי יש לדחות את טענת הנאשם 1 כי נסמך על חוות דעת מטעם משרד עורכי-הדין ש. פרידמן, משום שזו נשענת על מצג שלא תאם את מצב הדברים האמיתי כפי שעולה מהראיות. כך, הנאשם 1 מסר למשרד עורכי הדין כי המשקיעים שגויסו הם "מלווים מנוסים", המתאפיינים ברמת מומחיות גבוהה מזו של האדם מן היישוב ואשר מבינים את הסיכונים שלפניהם; וכי נוהל עם המשקיעים תהליך ארוך של משא-ומתן, שבמסגרתו היה למלווה כוח מיקוח אמיתי כלפי החברה. זאת, כשלא ככה היו פני הדברים.
נוסף על כך, המאשימה סבורה כי הגם שהנאשמים מטילים את האחריות לכך שלא פורסם תשקיף זה על זה, המציאות היא ששניהם בחרו שלא לעמוד על המצב המשפטי לאשורו, למרות המודעות לחוק ניירות ערך ולחובות הקבועות בו, וחלף זאת המשיכו לגייס עשרות מיליוני ש"ח מהציבור ללא תשקיף. כל זאת, כשבחרו להסתמך על שיחה בעל-פה ביניהם ועל ידיעותיו המשפטיות החסרות של הנאשם 2 חלף חוות דעת משפטית כתובה [פ' 13.01.19, עמ' 1018, שו' 26 עד עמ' 1019, שו' 25]. מתחילת הגיוס ועד חודש מרץ 2014 לא פנה מי מהנאשמים לקבל חוות דעת מעורך-דין מומחה בתחום, והשניים אף נמנעו בכוונה מלקבל חוות דעת משפטית בנושא האמור, עד שרשות ניירות ערך פנתה לנאשם 1 במרץ 2014. משעה שעוה"ד זיו ארז (להלן: "עוה"ד ארז") כתב מפורשות בחוות דעתו כי מגבלות חוק ניירות ערך חלות גם על גיוס הון בדרך של הסכמי הלוואה, הנאשמים אינם יכולים להתנער מכך שפעלו במודע בניגוד לחוק ניירות ערך, ביתר שאת כאשר סירבו לקבל חוות דעת מעוה"ד ארז בדבר פעילותם בחברה.
נגד הנאשם 1 מתחזקות הראיות לעניין מודעותו מכך שהנאשם 1 הביע פעם אחר פעם חוסר אמון במקצועיות הנאשם 2 ובניגוד העניינים שבו היה מצוי, ואף על פי כן סמך על חוות דעתו גם לאחר מועד פירוק השותפות; שמסר למגייסים, שחששו מהמצב המשפטי, כי עוה"ד ארז הכשיר את פעילות החברה בחוות דעת משפטית, אף שלא כך היה הדבר [פ' 05.07.19, עמ' 275–276; פ' 01.07.18, עמ' 29; פ' 01.11.18, עמ' 517–518; ועוד]; מהתנהלותו מול משרד עוה"ד ש. פרידמן, שאליו פנה רק לאחר פניית רשות ניירות ערך אליו, ושהציג לו עובדות לא נכונות כמסד לעמדה המשפטית מטעם המשרד.
האישום השני
האישום השני מתמקד בתקופה הראשונה, והעבירות המיוחסות לנאשמים, כאמור לעיל, הן קבלת דבר במרמה וגניבה בידי מורשה ועבירות מנהלים בתאגיד.
בתקופה הרלוונטית הנאשמים גייסו כזכור כ-42 מיליון ש"ח מכ-330 משקיעים באמצעות כ-420 הסכמים. נתונים אלו נלקחו מקובץ המשקיעים שהוכן בחברה בזמן אמת [ת/10]. יש לדחות את טענת הנאשם 2 כי הנתונים אינם נכונים, הן מכיוון שהמסמך שהוגש מטעמו (ת/84) לוקה בחסר, שכן נשמטו ממנו כ-100 הסכמים שנחתמו לפני יום 17.11.2013; הן משום שהוא לא חקר את עובדות הנהלת החשבונות שהעידו בתיק; הן מחמת שלא הגיש כל ראיה אחרת. גם הנאשם 1 לא הציג כל ראיות בנושא סכומי הגיוס ומספר המשקיעים ולא חקר את מנהלות החשבונות. על כן יש לסמוך על הראיות שהגישה המאשימה בעניין זה.
באשר למצג למשקיעים, בתקופה הראשונה הגיוס נעשה באמצעות שיחות טלפוניות ופגישות אישיות בין משקיעים פוטנציאליים לבין המגייסים. כעולה מעדויות המגייסים וממסמכים שיווקיים שהיו בשימוש בחברה, ללקוחות הוצג שכספיהם ישמשו להשקעות בתמ"א 38, בנדל"ן ובאשראי חוץ-בנקאי [למשל: פ' 01.07.18, עמ' 21, 25; פ' 03.07.18, עמ' 105, 110 121; ת/142ב, נומרטור 373–374, 376]. רק כ-13% מהמשקיעים ציינו כי הוצג להם שכספיהם יושקעו גם בהלוואות לצדדים שלישיים, בעוד כ-70% ציינו כי הוצג להם שהכספים יושקעו בתמ"א 38 בלבד [ת/11, עמודה K ועמודה J, בהתאמה], ומתוך אלו שהעידו לפני בית המשפט, כמעט כולם ציינו כי נאמר להם שכספיהם יושקעו רק או בעיקר בתמ"א 38.
הנאשם 1 אינו כופר בכך שהוצגו ללקוחות "אפיקי השקעה", אך לטענתו הגיוס נעשה באמצעות הסכמי הלוואה ולא השקעה, ומההסכם עולה כי לא ניתנה ללקוחות התחייבות לשימוש הספציפי שייעשה בכספים. לטענת המאשימה, מלבד סממנים טכניים (כשימוש במונחים "לווה" ו"מלווה", וכן הכותרת "הסכם למתן הלוואה"), ההסכמים לא הוצגו ללקוחות כהסכמי הלוואה אלא כהסכמי השקעה באפיקים מוגדרים [למשל: פ' 01.07.18, עמ' 83; פ' 15.10.18, עמ' 458; פ' 01.07.18, עמ' 25]; בחומר הפרסומי ובמסמכי "שאלות ותשובות" נעשה שימוש במונח "השקעה", על נטיותיו. לשיטת המאשימה אומנם אלו נוצרו בתקופה השנייה, אך שיקפו לטענת המגייסים את אופן הצגת הדברים לפני המשקיעים גם בתקופה הראשונה, וגם צורפו, בחלקם, להסכמים שעליהם חתום הנאשם 2; ובשיחות עם הלקוחות ההשקעה הוצגה כהשקעה סולידית ובטוחה, הנושאת תשואה קבועה.
מכל מקום בשיחות לא נאמר ללקוחות כי מאחר שמדובר בהלוואה, בעלי השליטה בחברה יכולים לעשות בכספים כרצונם, לרבות שימוש למימון הוצאות התפעול של החברה וביצוע החזרים למשקיעים. אומנם הערבויות האישיות, במיוחד זו של הנאשם 1, השרו תחושה של סיכון פחות בקרב המשקיעים, כעולה מעדותם ומעדות המגייסים, אולם מן העבר האחר לא הוצג למשקיעים כי החברה אינה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה כלפיהם ללא גיוסים חדשים, מציאות שהנאשם 1 היה מודע לה [ת/2א, עמ' 101]. אף המגייסים סברו שלחברה יש נכסים מספקים לשם פירעון חובותיה במידת הצורך [למשל: פ' 03.07.18, עמ' 106], זאת למעט עדות גב' שולי בן זקן, שהייתה בעלת מעמד מיוחד בסוכנות ולא מן הנמנע שהייתה בעלת גישה למידע שלא היה ליתר המגייסים, ובכל אופן עדותה מאופיינת בחוסר עקיבות ואף סותרת את שאמרה בחקירתה ברשות ניירות ערך, כמו גם נסתרת בעדות המשקיעים עצמם [ת/105, עמ' 2–3; פ' 05.07.18, עמ' 239–240].
בפועל החברה עשתה שימוש בכספים באופן שחורג מהמצג שהוצג למשקיעים. אומנם בחלק מן המקרים החברה השתמשה בכספים בהתאם למצג האמור וללא סטייה מההרשאה, אך לטענת המאשימה אין מחלוקת על כך שהכסף יועד לא רק להשקעתו אלא גם לשימוש החברה בהתנהלותה השוטפת; להעברת כספים לחברות פרטיות בבעלות הנאשמים; להשבת ההחזרים החודשיים למשקיעים; וכן להלוואה לנאשמים שיעשו בו ככל העולה על רוחם, כפי טענתם, לרבות רכישת דירות על שמם. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה אם אותן העברות כספים – כ-50% מסך כל כספי המשקיעים שגויסו בתקופה הראשונה – נעשו בניגוד למצג שניתן למשקיעים במעמד הגיוס, ותוך שליחת יד בכספי ההשקעה, זאת בפרט על רקע מצבה הכספי של החברה באותה עת. על אותן העברות עמדה המאשימה כדלקמן:
אשר להשבת כספים למשקיעים – המאשימה טוענת כי בניגוד לטענת הנאשם 1, אכן ניתן לדעת את גובה הסכומים שהוצאו כהחזרים למשקיעים מתוך כספי משקיעים אחרים, כאשר מנכים את ההכנסות הנוספות שהגיעו לידי החברה מהשקעותיה, שהסתכמו במיליון ש"ח בלבד בתקופה הראשונה, על פי דוחות שונים [ ת/145, עמ' 5; ת/50ב, עמ' 11; ת/148, עמ' 4] וכן על פי גרסת הנאשם 2 [למשל: ת/5א, עמ' 35–36; ת/8א, עמ' 52–53]. בהעדר הכנסות נוספות, הכספים היחידים שעמדו לרשות החברה, שעימם פרעו כספים למשקיעים בסך של כ-13.6 מיליון ש"ח, היו כספי הגיוס מהמשקיעים עצמם.
לעניין זה, למרות טענות הנאשם 1, המאשימה סבורה כי אין צורך בהגשת חוות דעת מומחה להוכחת סכומים אלו, שכן אין מדובר בשאלה שבמומחיות. כלל המידע הנדרש מופיע בדוחות הכספיים ובהודעות הנאשמים. די בראיות אלו בשביל לקבוע ממצאים עובדתיים, מבלי להידרש לשם כך למומחים. המסקנה אליבא דמאשימה היא שהחזרת מרבית הכספים למשקיעים מקורה בכספים שגויסו מהמשקיעים.
אשר להעברת כספים לחברות הפרטיות בבעלות הנאשמים – הנאשמים העבירו סך כולל של כ -7.5 מיליון ש"ח לחשבונות חברות פרטיות בבעלותם. אומנם הנאשמים טוענים כי רוב הסכומים שהועברו כאמור היוו החזר על הוצאות שהוציאו החברות הפרטיות לטובת פעילות החברה, אולם לשיטת המאשימה העברות אלו חורגות מההרשאה שנתנו המשקיעים לנאשמים ומנוגדות למצג שהוצג לפניהם, שכן הן אינן השקעה בנדל"ן או באשראי חוץ-בנקאי. המאשימה טוענת כי הביאה ראיות למכביר בעניין הסכומים כאמור, ובכלל כך האסמכתאות הבנקאיות של כל אחת מההעברות האמורות, אולם הנאשמים לא הביאו ראיות סותרות לעניין הסכומים או השימושים שנעשו בהם, ולכן לא הרימו את הנטל הטקטי שעבר אליהם בנושא זה.
ודוק: גם לשיטת הנאשמים סכומי הכסף שעברו לחברות הפרטיות עלו על הסכומים שהוציאו אותן חברות בפועל, ובוודאי לא הועברו כנגד הוצאות מוגדרות וחשבוניות בזמן אמת, אלא על יסוד חישובים לא מדויקים, שנעשו בדיעבד, והנושאים אף טעויות [למשל: ת/3א, עמ' 17; ת/4א, עמ' 90; ת/8א, עמ' 24–30].
אשר לרכישת הדירות הפרטיות – הנאשמים עשו שימוש בכ -910 אלף ש"ח למימון חלקי של רכישת דירות לבעלותם האישית ולשיפוצן, הן הדירות ברחובות חטיבת עודד וקריית ספר בחיפה. לטענת הנאשמים הדירות נרכשו כחלק מהשקעות של החברה ולא לשימוש אישי, והרישום על שמם נעשה "לצורכי מס". חרף טענתם, הראיות והגרסות של הנאשמים מובילות למסקנה כי אין כך הדבר. בין השאר, העובדה כי הנאשמים חתמו על חוזי הרכישה באופן אישי, והדירות היו אמורות להירשם על שמם; העובדה כי בהסכם סיום השותפות הדירות הוגדרו בשם "הדירות הפרטיות"; העובדה שהנאשמים הוציאו כספים אישיים על הרכישה ועל שיפוץ הדירות; וכן העובדה שכשהתבקשו להסביר אילו הטבות מס הפיקו מהאישום כאמור, התשובות היו שונות ולא עקיבות.
יתרה מכך, הנאשם 1 אישר בכמה הזדמנויות שהדירה ברחוב חטיבת עודד נרכשה באופן אישי [ת/4א, עמ' 72–73; פ' 13.01.19, עמ' 942, 956–957], אך במקום אחר שינה גרסתו ואמר ששתי הדירות נועדו להיות חלק מהמלאי העסקי של החברה [שם, עמ' 942; פ' 15.01.19, עמ' 1069]. כך גם גרסות הנאשמים באשר לתוכניות שהחברה ייעדה לדירה הזאת סתרו זו את זו: האחד אומר שהמטרה היא להוביל פרויקט של תמ"א 38, והאחר אומר שהמטרה היא לשפץ ולמכור את הדירה בתוך חודשים מספר. בהתאם טוענת המאשימה שאף כי הנאשמים טענו שהכספים אשר נטלו מהחברה הוגדרו הלוואות שיש להשיבן עם ריבית, הם לא ידעו לומר מה היו תנאי ההלוואה או מה היה גובה הריבית שסוכמה, ובהמשך אף אישרו שלא נחתמו הסכמי הלוואה ולא נתנו טעם מדוע לא נחתמו הסכמים כאמור. אומנם הנאשם 2 השיב בשלב מסוים כי הוא בטוח שיש הסכמי הלוואה, אולם אלו לא אותרו.
בהינתן כל האמור, המאשימה טוענת כי התקיימו יסודות העבירות המיוחסות לנאשמים בגין אישום זה, כפי שיפורט עתה בקצירת האומר.
אשר לעבירת "קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות" המיוחסת לנאשמים, לעניין היסוד העובדתי, רכיב "הדבר" מתגשם בהסכמת המשקיעים להעביר כספים לחברה וכן בכספים עצמם שעברו בהמשך לאותה הסכמה.
רכיב המרמה המיוחס לנאשמים גלום במצגי השווא שהוצגו ללקוחות, ולפיהם ההתקשרות הייתה הלוואה, כשבפועל היא הייתה השקעה; באפיקי ההשקעה המוגדרים שעיקרם השקעות בנדל"ן, במיזמי תמ"א 38 ובאשראי חוץ-בנקאי, כשבמציאות כמחצית מהכספים לא הושקעו באפיקים אלו; בכך שדובר בהשקעה סולידית בעלת סיכון נמוך המובטחת בערבויות משמעותיות המספקות אפשרות פירעון מלא, כשהאמת היא שמדובר בהשקעה בסיכון גבוה ולבטוחות לא היה כיסוי מלא.
מבחינת הקשר הסיבתי, לקוחות העידו כי לו ידעו שכספיהם משמשים למטרות אחרות, ובכלל כך לביצוע החזרים למשקיעים אחרים, לא היו מבצעים את ההשקעה, וכי סוגיה זו הייתה חשובה לצורך קבלת ההחלטה אם להשקיע בחברה אם לאו.
לעניין היסוד הנפשי, זה מתקיים בנאשם 1 משום שהיה מודע לכך שהמצג שניתן למשקיעים היה כוזב, כשלא הנחה את הסוכנים ליידע את הלקוחות שכספיהם עשויים לשמש לשימושים מלבד השקעה (ובכלל כך לביצוע החזרים חודשיים למשקיעים), וכשהיה מודע לכך שההשקעה הוצגה כהשקעה סולידית בסיכון נמוך הגם שהיה מודע לכך שהבטוחות שניתנו למשקיעים היו חלקיות, במקרה הטוב, וכי בידי החברה והנאשמים אין נכסים בגובה ההתחייבויות. כן מתקיימים הקשר הסיבתי והיסוד החפצי בכל הנוגע לתוצאה, הואיל והנאשם 1 היה מודע לכך שהמשקיעים מעבירים את כספם לחברה בעקבות המצגים שניתנו להם, שחלקם נועדו למטרות שיווקיות, ושהתכוון כי המשקיעים ישקיעו בעקבות אותם מצגים.
נוסף על כך, לטענת המאשימה, היסוד הנפשי אף מתקיים בנאשם 2, חרף העובדה שהלה טוען כי הייתה הפרדה מוחלטת בין גיוס הכספים לבין השקעת הכספים, והוא היה אמון על ההשקעה. המאשימה טוענת כי הנאשם 2 היה בעל שליטה, נושא משרה ושותף שווה בחברה, והיה מודע לכך שהרחיבו את תחומי הפעילות של החברה גם לאשראי חוץ-בנקאי, אף שהמשקיעים חיפשו השקעה בנדל"ן [ת/5א, עמ' 13]; מודע לכך שההשקעה הוצגה ללקוחות כהלוואה בהינתן שהוא אשר ניסח כך את ההסכמים; מודע לכך שכספי המשקיעים שימשו למימון הוצאות התפעול של החברה ולביצוע החזרים חודשיים למשקיעים, אף על פי שאלו לא פורטו בהסכמים שעליהם חתמו המשקיעים [שם, עמ' 37]; מודע למצג העולה מן ההסכמים, כי מדובר בהשקעה מובטחת – קרי: בעלת סיכון מופחת, הגם שידע כי אין כיסוי למלוא הערבויות שניתנו למשקיעים. למצער, טוענת המאשימה, מודעות הנאשם מתגבשת על יסוד של עצימת עיניים, כשבחר שלא לברר את פרטי המציגים על אף מעמדו בחברה, ידיעותיו בדבר פעילותה והידיעה על הסכומים שגויסו, וזאת אף ביתר שאת נוכח מקצועו, עורך-דין. אשר לקשר הסיבתי וליסוד החפצי, מטבע הדברים נאשם 2 התכוון כי המשקיעים ישקיעו כספים בחברה והיה ער לכך שהמצג שניתן למשקיעים הוא הסיבה שהם מעבירים את כספם אליה.
בדבר הנסיבות המחמירות – היקף הפעילות, 42 מיליון ש"ח כמתואר לעיל, אף שבראשית הפעילות הנאשמים צפו לגייס כ-6–7 מיליון ש"ח בלבד; פעילות שמשכהּ היה תקופה ארוכה של כשנה; העובדה כי לא מדובר בלקוחות "כשירים" כהגדרת החוק ואף לא בלקוחות מתוחכמים אלא בלקוחות שהכספים היו דרושים להם למחיה; העבירות הנוספות, של גניבה בידי מורשה ושל עבירות מנהלים בתאגיד; והנזקים שנגרמו למשקיעים. כל אלו מהווים נסיבות מחמירות.
אשר לעבירת "גניבה בידי מורשה" המיוחסת לנאשמים – לעניין היסוד העובדתי, רכיב "נכס שהופקד" הוא הכספים שגויסו מהמשקיעים כדי שיושקעו בדרך מסוימת. המאשימה מבקשת לדחות את עמדת הנאשמים שלפיה הכספים התקבלו כהלוואה, וגורסת כי האופן שבו התקבלו מצביע על העברת הבעלות בשלמותה, בהינתן שיחות הגיוס עם הלקוחות, דפי המסרים שחולקו למתגייסים, העובדה שהוצגו למגייסים אפיקי השקעה שאינם רלוונטיים מקום שמדובר בהלוואה והשימוש התכוף במונחים "השקעה" ו"תשואה". בדבר רכיב "שליחת היד" – אף הוא מתקיים, לשיטת המאשימה, במיוחד בהינתן הפרשנות המרחיבה שניתנה בהלכה לרכיב זה, שכן הנאשמים נהגו בכספים מנהג בעלים ובאופן החורג ממטרות ההשקעה שהוצגו למשקיעים וסוכמו עימם בעל-פה, ובכלל כך רכישת דירות פרטיות.
לעניין רכיב ה"מרמה", הנאשמים ידעו כי אם יציגו את המצג המלא לפני המשיבים, לרבות העובדה שכספי המשקיעים משמשים לביצוע ההחזרים החודשיים למשקיעים, הם לא יצליחו לגייס כספים, בוודאי לא בסכומים שגויסו. אשר לסוגיית "העמדה בסיכון", המהווה אלמנט שמוכיח את רכיב ה"מרמה", הנאשמים העמידו את כספי המשקיעים בסיכון כאשר משכו כ-22 מיליון ש"ח (למעלה מ-50%) מכספי המשקיעים מבלי להשקיעם; כאשר בפועל הריבית האפקטיבית שלה התחייבו הייתה גבוהה משמעותית מ-10% והם הבינו זאת רק בחודש נובמבר 2013; כאשר השקיעו סכומים בהשקעות שאינן מניבות בטווח הקצר, לרבות השקעה בחברות הקבלניות בסך של כ-11.5 מיליון ש"ח, שההחזר בגינן היה מוטל בספק; כאשר לא פעלו לפי תוכנית עסקית ברורה וכתובה בזמן אמת בתקופה הראשונה. ואכן, טוענת המאשימה, אינדיקציה לכך שהנאשמים העמידו את כספי המשקיעים בסיכון היא שברגע שהחברה עצרה את הגיוס של משקיעים חדשים, נעצרה באופן מיידי כל הפעילות העסקית שלה (לעניין זה מבקשת המאשימה לדחות את טענת הנאשם 1 כי לכל חברה היה צפוי גורל דומה, משום שלא נתמכה בעדות או בראיות).
לעניין היסוד הנפשי, הנאשמים היו מודעים לשליחת היד ולכך שהם פועלים תוך סטייה מהמצג שהוצג למשקיעים ומההרשאה של המשקיעים לעניין השימוש בכספים, הכול כמפורט לעיל, ובגדר כך גם העברת כספים לחברות הפרטיות שבבעלותם ולרכישת הדירות הפרטיות [למשל: פ' 30.12.18, עמ' 915; פ' 24.01.19, עמ' 1285–1286; ת/55]. הנאשמים אף היו מודעים לכך שהתנהלותם מעמידה בסיכון את כספי המשקיעים, שכן היו מודעים להיקף הגיוסים, דבר העולה הן מכך שההיקף האמור נלמד מטבלת האקסל, שהוכנה במשרדי החברה [ת/10]; הן מכך שמנהלת המשרד העידה כי הכינה את טבלת האקסל האמורה עם הנאשם 1 וכי הוא עשה בה שימוש; הן מכך שגב' בן זקן, שהייתה מקורבת לנאשם 1, העידה שהחברה גייסה כ-80 מיליון ש"ח; הן מאחר שנאשם 2 קיבל את טבלת האקסל, הכיר את הנתונים בה, חתם על כלל ההסכמים ושטרי הערבות, קיבל דיווח חודשי על גובה העמלות ששולמו למגייסים כאחוזים מסכומי הגיוס עצמם והחזיק במשרדו את הנהלת החשבונות של החברה. כל זאת כשבמקביל החברה סיימה את שנת 2013 בהפסד וההכנסות היחידות באותה שנה היו מיליון ש"ח שהתקבלו מריביות על הלוואות קטנות. הנאשמים היו מודעים לכל זה, וגם לאופן שבו נעשה שימוש בכספי המשקיעים, לרבות העובדה שרק כ-50% מכספי המשקיעים אכן הושקעו, לכך שסכומים גבוהים נמשכו לטובת חברות פרטיות בבעלותם, ולכך שהחברה בנויה על "פער תזרימי" ועסקיה תלויים בהמשך גיוס כספי משקיעים.
הנאשמים גם היו מודעים למרמה ולכך שאם יציגו מצג מלא על האופן שבו הם משתמשים בכספים, המשקיעים לא ישקיעו. הנאשמים נמנעו מלוודא שהמשקיעים והמגייסים יקבלו תמונה מלאה באשר לאופן האמיתי שבו החברה מתנהלת מבחינה כספית. נהפוך הוא – הרושם שהתקבל בפגישות השבועיות של המגייסים עם הנאשם 1 היה שההחזרים למשקיעים מבוצעים מהכנסות של החברה, כי קיימות עסקאות מניבות בחברה וכי יש די נכסים לשם עמידה בהתחייבויות. ואכן מגייסים אלו ברובם העידו כי מיחזור ההשקעות לא הובא לידיעתם, זאת למעט שני המגייסים הבכירים בסוכנות הביטוח, שאף להם הדבר לא הוסבר לאשורו.
אשר לעבירת מנהלים בתאגיד, המיוחסת לנאשמים – נטען כי אלו התנהלו באופן המתואר לעיל, כאשר עשו בכספי החברה כאילו דובר בכספים פרטיים שלהם, וערבבו את הפעילות העסקית-אישית שלהם עם פעילות החברה, משכו סכומי כסף גבוהים מהחברה וייחסו אותם מאוחר יותר להוצאות שהוצאו לכאורה לטובתה, ללא רישום מסודר בזמן אמת. הנאשמים אף היו מודעים לכך שמדובר בהתנהלות לא תקינה, ונעצו את הטעם לכך בעומס הרב שהיו נתונים בו, בכך שלא ציפו לגייס סכומי כסף כה גבוהים, ובכך שאומנם תכננו להסדיר את ההתנהלות הכספית וליצור מודל עסקי מפורט בסוף שנת 2013, אך מאחר שדרכיהם נפרדו הם לא הסדירו את הנושא כמתוכנן.
האישום השלישי
האישום השלישי עוסק בתקופה השנייה. העבירות המיוחסות לנאשם 1, כאמור לעיל, הן קבלת דבר במרמה וגניבה בידי מורשה ועבירות מנהלים בתאגיד.
בתקופה זו הנאשם 1 גייס כ-39 מיליון ש"ח מכ-245 משקיעים שחתמו על כ-275 הסכמים, נתונים הלקוחים אף הם מטבלת האקסל שהוכן בחברה בזמן אמת [ת/10]. הנאשם 1 טען בתשובתו לכתב האישום כי אין ביכולתו לאשר במדויק את הנתונים, אך לא הציג ראיות מטעמו בנושא.
בדבר המצג למשקיעים, לא חל שינוי משמעותי בהשוואה למצג בתקופה הראשונה. ההבדל העיקרי היה הוספת החומר הפרסומי שניתן לכל לקוח בפגישה עם מגייס [ת/38ה], אשר פורטו בו אותם דברים שהוצגו בעל-פה למשקיעים גם קודם לכן, בתקופה הראשונה [פ' 01.07.18, עמ' 25]. התמורה המשמעותית שחלה בתקופה השנייה הייתה הרחבת מעגל הלקוחות הפוטנציאליים, מלקוחות סוכנות הביטוח לעבר כולי עלמא, זאת באמצעות פרסום ההשקעה באמצעי התקשורת ובאתר האינטרנט של החברה, לרבות שכירת חברה חיצונית לשם פרסום ומסירת "לידים" (פרטי קשר ללקוחות פוטנציאליים) לחברה [למשל: פ/3.7.18, עמ' 164].
בין היתר, בעלונים הופיעו המונחים "השקעה" ו"משקיעים", על נטיותיהם, ולא "הלוואה" או "מלווים". אפיקי ההשקעה גם תוארו בהם "מימון פרויקטים של תמ"א 38 בנוסף לביצוע עסקאות פקטורינג, מתן ערבויות מכרז או ביצוע ועסקאות מימון בתחום הנדל"ן". כל זאת, תוך השוואת ההשקעה לאפיקי השקעה חלופיים כמו קרנות נאמנות, תיקי השקעות ופק"ם, והצגת ההשקעה באמצעות החברה כהשקעה "סולידית ובטוחה", "בסיכון נמוך", המובטחת בערבויות אישיות של בעלי החברה ובשטר חוב על מלוא סכום ההשקעה, ללא עמלות וללא דמי ניהול. לחברה אף הוענק שם שיווקי – "קרן אור".
לצד האמור, בתקופה השנייה הוצג מעוז ככלכלן הראשי של "קבוצת טפירו", אשר אף צוטט בעיתונות הכלכלית בין השאר כך: "20% תשואה, 0% סיכונים – באחריות" [ת/38ו ועוד]. התואר שבו הוכתר מעוז והפרסומים שנעשו בשמו יצרו מצג שלפיו מעוז היה בעל תפקיד בחברה והמלצתו הייתה פועל יוצא מהיותו מעורה בפעילותה. על אף האמור, מעוז העיד כי לא הכיר את הפעילות של החברה ולא היה מעורב בה [ פ' 01.11.18, עמ' 562, 566], כי לא היה הכלכלן של קבוצת טפירו אלא של אלפא פלטינום, כי לא היה לו תפקיד בחברה, ולא היה בקשר עם הסוכנים [שם, עמ' 564–565, 592], כי נושא גיוס הכספים ופרטי ההשקעה לא עלה בשיחותיו עם הנאשם 1, שהיו לא פורמליות גרידא [שם], כי לא אישר את הפרסומים שעשתה החברה תוך שימוש בשמו ובתמונתו וכשאלו הובאו לידיעתו מייד דרש להסירם [שם, עמ' 597–605], ורק לאחר מועד זה שמע לראשונה על פעילות החברה וציין לפני הנאשם 1 כי קיים איסור לגייס כספים מיותר מ-35 משקיעים. המאשימה טוענת כי גרסתו של מעוז נתמכת בעדויות שונות של המגייסים, לרבות גב' בן זקן [כך בין היתר: פ' 01.11.18, עמ' 545; פ' 03.07.18, עמ' 112–113, 125–126; פ' 05.07.18, עמ' 262]. באשר לחלק מטענות הנאשם 1 נגד מהימנות מעוז, ב"כ הנאשם נמנע מלשאול את העדים השונים שאלות בנושא.
מעבר לאמור, המאשימה שבה על טענותיה באישום השני.
גם באישום זה, טוענת המאשימה, נעשו בכספי המשקיעים שימושים החורגים מההרשאה שנתנו המשקיעים. בתקופה השנייה החברה, בניצוח הנאשם 1, הפנתה כ-23 מיליון ש"ח מכספיה, שהם כ-60% מסך הכספים שגויסו ממשקיעים באותה תקופה, לאפיקים שלא תאמו את המצג שניתן למשקיעים. המאשימה טוענת כי אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהחברה לא גילתה למשקיעים שרק כ-40% מכספי ההשקעה מושקע בהתאם למצגי החברה, אלא המחלוקת היא בשאלה אם השימושים היו בניגוד למצג שניתן למשקיעים, ובסטייה מן ההרשאה, אם לאו.
לעניין ההחזרים למשקיעים, החברה העבירה סך של כ-15.5 מיליון ש"ח לפירעון התחייבויותיה החודשיות למשקיעים. גם באישום זה, נשענת המאשימה על הנתונים שנלקחו מקובץ שהוכן במשרדי הנאשם 1, על ידי עובדי הנהלת החשבונות שלו, קובץ שעובדיו העידו שהכיר ועבד עימו בזמן אמת. על פי המאזן המבוקר של החברה לשנת 2014, בתקופה השנייה הסתכמו הכנסותיה בסך של 9,550 ש"ח בלבד והיא סיימה את השנה עם הפסד בגובה של כ-7.35 מיליון ש"ח [ת/146, עמ' 4]. המסקנה היא כי ההתנהלות הכספית של החברה בתקופה השנייה נעשתה מכספי המשקיעים, שכן לחברה לא היו מקורות הכנסה נוספים.
אשר לשימוש שנעשה בכספי המשקיעים בניגוד למצג שהוצג למשקיעים – בתקופה השנייה השימושים החורגים לא הסתכמו במימון ההוצאות של החברה וההחזרים למשקיעים. הנאשם 1 הודה כי בתקופה השנייה בוצעו השקעות במניות בחו"ל, ניתנה הלוואה לחברו הקרוב בן הרוש בלא הסכם הלוואה, והולוו כספים לחברות פרטיות בבעלות הנאשם 1 שאינן קשורות לפעילות החברה. נוסף לכך הועבר סך של 6.5 מיליון ש"ח לחברת "ב.ה. הורייזן יעוץ והשקעות בע"מ" (להלן: הורייזן), שהייתה בבעלות בן הרוש, ללא הסכם הלוואה חתום ומבלי שפרטי ההלוואה סוכמו בין הצדדים, תוך פגיעה בניהול התקין של עסקי החברה (אך לא יוחסה לנאשם 1 עבירה של גניבה או קבלת דבר במרמה בגין העברה זו).
כך, הנאשם 1 העביר סכום של כ-5.7 מיליון ש"ח מחשבונות החברה לחברות פרטיות בבעלותו [ת/9א], ואף שהנאשם חולק על נכונות הנתונים, הוא לא הביא ראיות מטעמו להוכיח כי הם שגויים ולהעמיד לפני בית המשפט סכומים אחרים. הנאשם טוען כי חלק מהכספים האמורים שימשו אותו לתשלומים הקשורים להשקעות של החברה, כמו תשלום ערבויות ביצוע או החזרי הוצאות, אך גם בעניין הוא זה לא הביא ראיות התומכות בטענותיו ולא הסביר מדוע העביר למשל, באחד המקרים, את הכספים לחשבון הבנק הפרטי שלו ולא לחברת "קפיטל פרופיט בע"מ" (להלן: "קפיטל פרופיט") או לחברות הקבלניות שנדרשו לשלם את אותן ערבויות ביצוע.
הנאשם 1 אף עשה שימוש בסך של חצי מיליון ש"ח לרכישת הדירה על שם רעייתו [ת/41א]. הנאשם 1 טען כי הדירה נרכשה עבור החברה, וכי כוונתו הייתה לבצע בבניין פרויקט תמ"א 38 ורכישתה נועדה לקדם את התוכנית. הוא הוסיף שהדירה נרכשה על שם אשתו מטעמי מס ושהרווחים ממכירתה אמורים היו להגיע לחברה. ואולם הנאשם אישר כי לא חתם על מסמך כלשהו שקושר בין החברה לבין הדירה או מעניק לחברה בטוחה בדירה [ת/3א, קובץ 2530, עמ' 25]; אישר בתכתובת מסרונים עם מנהלת החשבונות כי הדירה נחשבת פרטית [ת/43]; ולרעייתו הייתה מעורבות שהיקפה חריג בבחירת הדירה ובהליכי רכישתה [למשל: ת/125, עמ' 3].
נוסף על כך, לטענת המאשימה, הנאשם 1 העביר 684,674.53 ש"ח לאלפא פלטינום, ב-19 העברות שונות, אולם נחתמו שישה הסכמי הלוואה בסך כולל של 421,524 ש"ח בלבד. יתרת הכספים הועברה ללא אסמכתה לסיבת ההעברה, ללא מסמכים וללא בטוחות. אומנם הנאשם טען כי מדובר בעניין טכני בלבד וכי דובר בהסכמים שהיו צפויים להיחתם, וכן שהוטל שעבוד צף על נכסי אלפא פלטינום כבטוחה מספקת, אך המאשימה מבקשת לדחות טענה זו, שכן היה די זמן לחתום על הסכמים וכאלה לא נחתמו, וגם לא אותר רישום של שעבוד צף כנטען. כן טוענת המאשימה כי הריבית שנקבעה (12%) נמוכה מאוד, בהשוואה להסכמי הלוואה שעליהם חתמה החברה עם מי שאינם בעלי עניין בה (36%–38%) ובהינתן התשואה שלה התחייב למשקיעים (10%).
כן מציינת המאשימה הלוואה אישית בסך של 150,000 ש"ח שהעניקה החברה בדצמבר 2013 לבן הרוש, חבר קרוב של הנאשם 1 [למשל: ת/1א, עמ' 57–58, 62–63, 82–83; פ' 18.11.18, עמ' 682] ובעליה של הורייזן. הסכום האמור הועבר בלי שנחתם בגינו הסכם הלוואה, ללא ביטחונות ומבלי שסוכם על ריבית כלשהי. אומנם הנאשם 1 טוען כי הלוואה זו ניתנה כחלק מהפעילות העסקית המשותפת בין הצדדים, וכי היה מובן מאליו שתשולם ריבית בגין הכספים, אולם גרסתו זו נסתרה בראיות שהוגשו וכן בעדותו של בן הרוש עצמו [פ' 18.11.18, עמ' 699]. מהראיות עולה כי מדובר בהלוואה אישית, באופן החורג מהרשאת המשקיעים.
שימוש נוסף שעשתה החברה בכספים היה השקעה בסטואי, חברה שהנאשם 1 רכש באמצעות חברה פרטית בבעלותו, "טפירו ניהול השקעות בע"מ", ואשר מפעילה קרן גידור שעוסקת במסחר במניות אמריקאיות. ביום 14.01.2014 הנאשם 1 העביר סכום של מיליון ש"ח מהחברה לסטואי. לטענת המאשימה מדובר בסטייה ממטרות ההשקעה שסוכמו עם המשקיעים ובניגוד למצג שהוצג להם.
יתרה מכך, כשהנאשם 1 ביקש בשלהי חודש אפריל 2014 להשיב את הכספים שהושקעו בסטואי, חלקם (590 אלף ש"ח) עברו במישרין למשרד ש. פרידמן למימון שכר טרחה ונרשמו כתשלום מטעם החברה, פעולה שאף היא סטייה מהרשאת המשקיעים. זאת במיוחד בהינתן שהחברה כבר החלה בהליכי פירוק ולמשקיעים לא היה אינטרס לממן את הייצוג המשפטי שלה, וכן בהינתן שהתשלום היה גם לייצוג הנאשם 1 עצמו [ת/3א, עמ' 42–46; ת/4א, עמ' 71]. יצוין כי עורך הדין מטעם משרד ש. פרידמן הסביר במכתבו כי שכר הטרחה שולם בגין טיפול בענייני החברה "בכל הנוגע לממשקים מול רשות ניירות ערך" [ת/42], אולם הדבר אינו עולה בקנה אחד עם כך שהתשלום נעשה בגין שעות עבודה שבוצעה החל מיום 17.02.2014, בהתחשב בכך שהפנייה הראשונה של רשות ניירות ערך נעשתה ביום 04.03.2014 [נ/78]. על כל פנים לא הוצג למשקיעים שכספיהם ישמשו את החברה לכלל הוצאותיה, לרבות הוצאות בגין ייצוג משפטי, ואף שהנאשמים לא הואשמו בהוצאות שהועברו לנאשם 2 בגין שירותיו המשפטיים לחברה, במקרה דנן מדובר בהוצאות שבאופן מובהק אינן קשורות להשקעות כספי המשקיעים בהתאם למצג ועל כן יש לראותן בבירור כחורגות מההרשאה.
אשר לשימוש בכספים תוך פגיעה בניהול התקין של החברה – המאשימה טוענת כי הנאשם 1 פעל בחלק מהמקרים באופן הפוגע בניהול התקין של החברה, הגם שאינו סותר – לכל הפחות מבחינה פורמלית – את המצג שהוצג למשקיעים, ולכן אומנם אינו עולה כדי גניבה בידי מורשה, אך פגע בניהול התקין של החברה.
ראשית, טוענת המאשימה, עצם השקעת 6.5 מיליון ש"ח בהורייזן ללא הסכם הלוואה וללא בטוחות, פוגעת בניהול התקין של החברה. אומנם הנאשם 1 טוען כי הוחלפו טיוטות בין הצדדים, במשא-ומתן ביניהם, וכי הכספים היו מובטחים בבטוחות שהורייזן קיבלה מלקוחותיה. אולם בן הרוש שטח בעדותו כי הטיוטה התקבלה זמן רב לאחר שהכסף כבר הועבר [פ' 18.11.18, עמ' 686–687]; כי פרטים מהותיים בטיוטה טרם סוכמו והצדדים לא עמדו לפני חתימה [שם, עמ' 699]; וכי הכספים הועברו טרם שהורייזן קיבלה בטוחות ולא נועדו להבטיח את חובה כלפי החברה [שם, עמ' 692].
שנית, הנאשם 1 העביר לאלפא פלטינום שבשליטתו סך מצטבר של כ-420 אלף ש"ח, ללא בטוחות ובריבית נמוכה ואף הפסדית.
נוכח כל האמור, המאשימה טוענת כי התקיימו יסודות העבירות המיוחסות לנאשם 1 בגין אישום זה, כפי שיפורט עתה בקליפת אגוז.
באשר לעבירת "קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות", המאשימה שבה על טענותיה מן האישום השני, ומוסיפה כי לגבי התקופה השנייה קיימות גם ראיות כתובות בדמות החומר הפרסומי, עלונים שיווקיים, תצלומים מאתר האינטרנט של החברה וכן הצגת מעוז כבעל תפקיד ופעיל בחברה מבלי שכך היה הדבר, וגם שנעשו פעולות נוספות הסותרות את המצג שהוצג למשקיעים, כהלוואה לחבר קרוב, מימון שכר טרחה, ועוד כמפורט לעיל.
בעניין הקשר הסיבתי, על עיקריו עמדה המאשימה כמתואר לעיל באישום השני, והיא עומדת עליהם גם באישום זה בהתאמות הנחוצות.
באשר ליסוד הנפשי, המאשימה טוענת כי הנאשם 1 היה מנהל מעורב ומעורה, אשר נפגש עם עובדיו והכתיב להם את המסרים שמועברים ללקוחות במועד הגיוס, היה מודע לתוכן שיחות הגיוס, אישר באופן אישי את הפרסומים שיצאו לאמצעי התקשורת, ובסיכומו של דבר היה מודע לכך שבפועל התנהלותו בכספים הייתה שונה משהוצג ללקוחות ושאף למגייסים לא הוצגה התמונה המלאה. הנאשם 1 אף היה מודע לכך שההשקעה מוצגת כהשקעה סולידית בסיכון נמוך ושהבטוחות שניתנו למשקיעים היו חלקיות במקרה הטוב. כן היה מודע הנאשם 1, מבחינת היסוד החפצי, לכך שהמשקיעים מעבירים את כספיהם לחברה בעקבות המצגים שניתנו להם.
הנסיבות המחמירות בעניין דנן היו העובדה שהנאשם 1 גייס סכום דומה לזה שגויס בתקופה הראשונה, אף שמדובר בתקופה בת כארבעה חודשים בלבד; שהפעילות נמשכה כארבעה חודשים והייתה המשך ישיר של הפעילות המרמתית בתקופה הראשונה; ביצוע עבירות נוספות במקביל; וגרימת נזק ממשי למשקיעים.
אשר לעבירת "גניבה בידי מורשה", ככלל שבה המאשימה על טענותיה באישום השני, תוך התאמתן לנסיבות בעניין אישום זה, ובכלל כך הפניית הכספים לשימושים נוספים כמתן הלוואה אישית לחברו של נאשם 1, להשקעה במניות בארצות הברית, לתשלום חשבונות הבית השקעות בבעלותו ולרכישת הדירה על שם אשתו. כן העמיד הנאשם 1 את כספי המשקיעים בסיכון, שעה שהשקיע רק כ-43% מהם, וביתרה – סכום כולל של כ-22.5 מיליון ש"ח – עשה שימוש שלא לצורכי השקעה; וערבב בין כספי המשקיעים לבין כספי החברות הפרטיות שבבעלותו. ואכן הנאשם 1 התקשה בחקירותיו לעמוד על הסכומים המדויקים שגויסו או שהוחזרו למשקיעים, ועל גובה ההכנסות שצמחו לחברה וכיוצא בהם, באופן המצביע על כך שהתנהל למצער באדישות מוחלטת לאפשרות שלא יהיה באפשרותו לעמוד בהתחייבויותיו.
לעניין היסוד הנפשי, המאשימה טוענת כי הנאשם 1 היה מודע לשליחת היד ולכך שהוא פועל תוך סטייה מההרשאה; כי היה מודע לכך שהתנהלותו מעמידה בסיכון את כספי המשקיעים, לרבות העובדה שיכולתו להשיב כספים למשקיעים תלויה בהמשך הגיוסים, וניתן ללמוד זאת מכך שפעל להפחתת עמלות הגיוס למגייסים, לשינוי מסלולי הגיוס תוך הפחתת הריביות ולהוספת מסלולים שבהם הקרן תוחזר רק בסוף התקופה, ופעל לראשונה לבניית תוכנית עסקית; וכי היה מודע למרמה ולכך שאם יספק למשקיעים מצג מלא על השימוש בכספיהם, הם לא ישקיעו באפיק השקעה זה.
ובדבר עבירת מנהלים ועובדים בתאגיד המאשימה שבה על טענותיה מן האישום השני וכן טוענת כי פעולותיו של נאשם 1 – הלוואה לחבר קרוב מבלי לסכם תנאי החזר ומבלי לקבל בטוחות, שימוש בכספים לשם תשלום שכר טרחה, וכיוצא בהם כמפורט לעיל –הן בבחינת התנהלות לא תקינה, שלה היה מודע הנאשם 1.
לסיכום, המאשימה מבקשת להרשיע את הנאשמים בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום.
עיקרי טיעוני הנאשם 1 וראיותיו
האישום הראשון
הנאשם 1 טוען כי השאלה אם יש לסווג את הסכמי ההלוואה שהחברה שיווקה כניירות ערך באופן המחייב תשקיף לא נתקבעה באופן ברור בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, לא בהנחיות רשות ניירות ערך ולא בפסיקה. העיסוק הרב בשאלה זו בשנים שלאחר פעילות החברה ממחיש כמה הסוגיה הייתה רחוקה מלהיות ברורה וחדה, לעומת מה שטוענת רשות ניירות ערך כיום.
כך, נייר עמדה שהוציאה רשות ניירות ערך תחת ידיה ביולי 2014 הסביר לראשונה מהי ההגדרה של "סדרת ניירות ערך", ורק בדצמבר 2015 תוקן חוק ניירות ערך ובפרט סעיף 15, העוסק בפטור מתשקיף. רשות ניירות ערך אף הודתה, בתגובתה לעיתונות מיום 20.10.2014, כי לראשונה היא מבקשת להסדיר באופן פורמלי את נושא הפרסום המותר.
יתרה מכך, במקרה דומה בפסק דין של בית המשפט המחוזי (עת"ם (מנהליים י-ם) 34589-05-14 קבוצת קדם חיזוק וחידוש מבנים בע"מ נ' הרשות לניירות ערך (פורסם במאגרים המשפטיים, 01.10.2014)) נדחתה עמדת רשות ניירות ערך כי הסכמי הלוואה אינם הסכמי השקעה; לעניין זה טוען הנאשם 1 כי אומנם בערעור בית המשפט העליון הפך את החלטת בית המשפט המחוזי (עע"ם 7313/14 רשות ניירות ערך נ' קבוצת קדם חיזוק וחידוש מבנים בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 12.10.2015)), אולם זאת רק באוקטובר 2015 (להלן: עניין קדם). רוצה לומר, ההלכה המנחה כיום התגבשה זמן רב לאחר שהסתיימה פעילות החברה, ויש לבחון את התנהלות הנאשמים בהתאם למצב המשפטי הנוהג בזמן אמת, מצב שהתאפיין בחוסר בהירות, ולא בדיעבד.
הנאשם 1 אף טוען כי אחד השיקולים שהנחו את בית המשפט העליון להכריע כפי שהכריע לבסוף היה ההגנה על ציבור המשקיעים בשוק המשני, מתוך דאגה לפערי המידע שברשותם, זאת בעוד שהסכמי ההלוואה של החברה אינם ניתנים, מעשית, לסיחור לשוק משני, ואכן לא התרחשה המחאת זכויות באף אחד מן ההסכמים.
נוסף על כך הנאשם 1 טוען כי על אף ניסיונותיו של הנאשם 2 להתנער מפעילות החברה, הנאשם 1 הסתמך בתום לב על העמדה המשפטית ששותפו הנאשם 2 סיפק, עמדה משפטית שאין ספק – על יסוד ראיות אובייקטיביות – שנתן [ת/51; פ' , עמ' 48, שו' 12–19 ; פ' 01.07.18, עמ' 49, שו' 24–27; פ', עמ' 416, שו' 26–28].
כן מציין הנאשם 1 כי הגם שהמאשימה טוענת שהוא לא היה יכול להסתמך כטענתו על עמדת הנאשם 2, משום שבזמן אמת הביע חוסר אמון אישי כלפי הנאשם 2, בפועל הוא הביע חוסר אמון עסקי בנאשם 2 כשותף, אך לא בעניין המבנה המשפטי שהנאשם 2 הציע בתחילת הדרך, מבנה שאף משרד ש. פרידמן לא הסתייג ממנו. הנאשם 1 טוען שגרסתו של הנאשם 2, שלפיה לא ידע כמה לקוחות מסרו כתבי הלוואות, כך שלא הבין כי לחברה קיימים מעל ל-35 ניצעים, אינה משכנעת, בהינתן שהוא היה אמון על ניהול כרטיסי הלקוחות בהנהלת החשבונות של החברה, שישבה במשרדו, והוא נהג לעבור על רשימת הלקוחות [פ', עמ' 646, שו' 6–10; פ', עמ' 345, שו' 15–16].
נוסף על כך לטענת הנאשם 1 יש לדחות את טענת הנאשם 2 כי הלה הסתמך על עמדת הנאשם 1 לעניין זה, מפני שלא סביר שהנאשם 2 – עורך דין במקצועו – יחתום על ערבות אישית לכל ההלוואות שניתנו על יסוד עמדה משפטית של מי שכלל אינו עורך דין, שעה שהוא, אף לעמדתו, שימש היועץ המשפטי הבלבדי של החברה [פ', עמ' 1209–1213] והעניק לה שירותים משפטיים [התשובה המפורטת של הנאשם 2, סעיף 3]. זאת ועוד, נאשם 2 נדרש בחקירתו לעניין קדם וטען כי גם שופט בית המשפט המחוזי חשב כמותו [ פ', עמ' 1217].
הנאשם 1 גם טוען כי יש לדחות את טענת המאשימה שהנאשמים נמנעו במכוון לקבל מעוה"ד ארז חוות דעת בנושא. הנאשם 1 הוא שפעל לקבל חוות דעת משפטיות, ודווקא הנאשם 2 הניא את הנאשם 1 מהצורך בחוות דעת לפעילות הקיימת, מחמת שבעיניו המצב היה תקין מבחינה משפטית [ת/51]. לעניין זה טוען הנאשם 1 כי אדם שיודע שהוא פועל באופן בלתי חוקי לא היה מבקש ייצוג מאחד ממשרדי עורכי הדין הגדולים בעלי מומחיות בתחום, ותחת זאת היה מעדיף להמשיך לסמוך ידיו על הייעוץ המשפטי של שותפו; אולם לא כך פעל הנאשם 1 בפועל, וסוגיה זו עמדה במוקד פירוק השותפות [פ', עמ' 421, שו' 26; פ', עמ' 422, שו' 25].
לאחר הפירוד משרד ש. פרידמן נטל את המושכות בניהול המערך המשפטי של החברה, ובמהלך אותם חודשים לא עלתה כל הסתייגות ממערך הפעילות של החברה בהיבט של ניירות ערך. מנייר העמדה המשפטי המפורט והמנומק של ש. פרידמן, בן 15 עמודים מלאי אסמכתאות, שנכתב בתגובה להודעת רשות ניירות ערך על החשש שפעילות החברה מהווה הצעה לציבור ללא תשקיף, עולה כי מדובר בהלוואות חוזיות ולא בפעילות בתחום ניירות הערך [ת/74ב]. זאת, בין השאר, משום שהתנהל קשר ישיר, אישי ורציף בין המלווים לבין החברה וכן משום שהסכם ההלוואה אינו מונפק בתעודות סדרתיות, אינו סחיר ולא קיים שוק בעניינו.
ההתייחסות הפרטנית לכל לקוח, ושיקול הדעת שהיה ללקוח עצמו בתוך התהליך, באו לידי ביטוי גם באפשרות לבצע שינויים בתנאי ההסכם. ואכן, לפי מכתב נוסף של ש. פרידמן, בכרבע מההסכמים בוצעו שינויים שונים, כגון תנאי התשלום, מועדי ההחזרים וכיוצא בהם, ובלמעלה מ-10% מהם שונה שיעור הריבית [ת/74א]. נתון דומה עלה גם בחקירה ברשות ניירות ערך ובעדות החוקר עדי עיוון בבית המשפט [ת/3א, ג, 48, שו' 15; פ' , עמ' 818, שו' 18]. הנאשם 1 טוען שיש ליתן משקל גם לכך שכמה לקוחות היו לקוחות חוזרים, כך שבפועל מדובר בלקוחות מעטים יותר ולכן האחוזים גבוהים יותר מן האמור – בין רבע לשליש. אף הלקוח משה דידי ציין בעדותו כי ביקש לבצע שינוי בהסכם, ונענה [פ', עמ' 481, שו' 23]. יש אף להניח שלקוחות רבים יותר ניהלו משא-ומתן על ההסכמים, אולם אלו לא הבשילו לכדי שינויים בפועל. אחרים העידו שראו בתנאי ההלוואה תנאים אטרקטיביים דיים, ועל כן בחרו שלא לנהל כל משא-ומתן עם החברה [למשל: פ', עמ' 60, שו' 9; ת/107]. המאשימה, על אף האמור, טענה בסיכומיה כי לא התקיים משא-ומתן עם הלקוחות, ועל כן יש לראות בכל ההסכמים משום "סדרה אחת".
באשר לפרשנות המאשימה את סעיף 15 לחוק ניירות ערך – הנאשם 1 הסתמך על חוות דעתו של הנאשם 2, כמצוין לעיל, ואכן זו סבירה לא פחות מפרשנות המאשימה. הנאשם 1 טוען כי אומנם מדובר בניתוח משפטי מפורט ומעניין של הסוגיה, אך בהינתן שהמאשימה נאלצה לפרוס את עמדתה על פני 35 עמודים בסיכומיה כדי לשכנע את בית המשפט בצדקתה, אין חולק על כך שמדובר בפרשנות משפטית מורכבת, שאינה יכולה להוות תשתית משפטית להרשעה בפלילים. גם עוה"ד ארז העיד לפני בית המשפט וטען כי השאלה אינה ברורה באופן חד-משמעי ("קליר קאט") בהיבט המשפטי [פ', עמ' 155, שו' 27; פ' , עמ' 156, שו' 23]. לכן, בהינתן עקרון הוודאות כתשתית להרשעה פלילית, אין מקום להעמיד לדין את הנאשם על הוראת חוק שהעיסוק הפרשני בה החל לאחר המקרה ובעקבות חוסר הבהירות ששרר בתקופתו.
לחלופין טוען הנאשם 1 כי אם בית המשפט יחליט להרשיע אותו בכך שפעל ללא פרסום תשקיף, יש להרשיעו רק באחריות לאי-הוצאת תשקיף לפי סעיף 54(ב)(1ב) לחוק ניירות ערך, בהינתן שלא התכוון להטעות את הלקוחות.
האישומים השני והשלישי
האישומים מטעם המאשימה מבוססים על התפיסה שלפיה מבנה ההתקשרות של החברה ללקוחותיה חייב פירוט מראש לפני הלקוחות של כל סוג פעילות ושל כל סוג הוצאה ושל כל השקעה שהחברה הוציאה. הנאשם 1 דוחה תפיסה זו מיסודה. לשיטתו, מערכת היחסים הייתה של לווה ומלווים, לאחר שהוסבר למלווים באופן עקרוני מה תחומי הפעילות של החברה. מאותה נקודה ואילך, טוען הנאשם 1, חובתה של החברה הייתה להשיב למלווים את כספם, הקרן, עם הריבית המוסכמת, ותו לא. הלקוח אינו שותף להתנהלות החברה או להצלחתה בהשקעותיה וכיוצא בהן, אלא הוא זכאי לכספו ולריבית, גם אם ההשקעות שבוצעו בו היו כישלון חרוץ.
בהיבט העובדתי, אין חולק – לטענת הנאשם 1 – על כך שהלקוחות התקשרו עם החברה בהסכם הלוואה, ואף ככלל לא הביעו כל עניין בפירוט מדויק של כל צעדיה העסקיים. לכן אין כל ראיה לכך שהמצגים שהוצגו להם היו כוזבים. כשזוהי המערכת הכלכלית שבה התנהלה החברה, עולה כי החברה התנהלה בצורה הוגנת, באופן הרחוק מאוד מהדימוי שהמאשימה מנסה להדביק לה. יתרה מכך, התנהלותו העסקית של הנאשם 1 לאורך השנים אף היא אינה מציירת דמות של רמאי, אלא של אדם שטובת לקוחותיו עמדה כל העת לנגד עיניו [פ', עמ' 530, שו' 9–10; פ', עמ' 651, שו' 29; פ', עמ' 121, שו' 25–30; פ', עמ' 35, שו' 12]; ת/77, שבו הסכמי הלוואה שבוטלו לבקשת הלקוחות לפני תום תקופת ההלוואה]. בהתאם, ייסוד החברה לא נעשה בכוונת מרמה, אלא כדי לספק ללקוחותיו הקיימים פעילות פיננסית נוספת.
הנאשם 1 נדרש לסכומים המופיעים בכתב האישום כתשתית לגניבה ולמרמה, וטוען כי התשתית שהניחה המאשימה לעניין זה אינה מספקת. לטענת הנאשם 1, בדיקה של תנועת הכספים היא מלאכה מורכבת מאוד, שהצריכה מומחיות חשבונאית, אולם המאשימה נמנעה מלהעמידה לבחינה יסודית של רואה חשבון. חלף זאת, המאשימה העמידה טבלאות שהוכנו במחלקת החקירות של רשות ניירות ערך, באמצעות חוקר – שאינו כשיר לשמש מומחה בראיית חשבון – שסיפר שהוא בעצמו כלל לא הכין אותן אלא סטודנט במחלקת החקירות, וכי לתוכָן לא הוזן חלק משמעותי, הוא הפעילות בהלוואות קטנות. עוד התברר שאת החישובים שכלולים באישום ערכה הפרקליטה המטפלת בתיק ולא רואה חשבון בעל כשירות מתאימה.
כך, טוען הנאשם 1, המאשימה למעשה הגישה אישום של מרמה ושל גניבה על בסיס נתונים כלכליים העולים מנספחים שאותם הכינה התובעת עצמה, ללא בחינתם באמצעות מומחה לדבר, כשהתובעת מטבע הדברים לא נחקרה על פעולותיה אלו ולכן אין יכולת להעריך את איכות העבודה החשבונאית שביצעה בעריכת ניירות אלו ובמסקנות שהסיקה מתוכם. לשיטתו מדובר בקו שאין לחצותו. יתרה מכך, הגם שהחברה ביצעה עשרות אלפי תנועות כספיות בחשבונות, המאשימה ריכזה בטבלת התנועות רק 1,396 תנועות, של 100,000 ש"ח ומעלה [פ', עמ' 810, שו' 21–27; פ', עמ' 810, שו' 29–31]. אומנם המאשימה טוענת כי ההלוואות הקטנות היו "שוליות", אולם אין היא יכולה לדעת זאת אם לא בדקה את הנושא. בית המשפט אף ביקש הסברים בעניין [פ', עמ' 108, שו' 29].
ודוק: כשהחוקר עיוון בדק את הכנסות החברה בכל התקופה, אף ללא התנועות בסכומים הנמוכים מ-100,000 ש"ח והסכומים שהתקבלו בחברות הקשורות בקבוצה, הוא הגיע למסקנה כי מדובר בהכנסות שגובהן 35 מיליון ש"ח [פ', עמ' 813, שו' 20], מה שמצייר תמונה שונה לגמרי מזו שביקשה המאשימה להציג, שלפיה הכנסות החברה היו למטה ממיליון ש"ח בכל תקופת הפעילות של החברה. המאשימה בסיכומיה התעלמה מעדות זו של החוקר. יתרה מכך, גם הדוחות שעליהם סומכת המאשימה את ידיה בדבר הכנסות החברות הקשורות, דוחות של חברות קשורות [ת/145; ת/148], לא הוגשו על ידי המפרק או רואה החשבון שהכין את הדוחות הללו, אלא על ידי אותו חוקר ברשות ניירות ערך שהתבקש לקרוא מתוכם לבית המשפט את הכנסות החברות.
לעניין זה אף התברר שקיימת סתירה בין הנתונים מן הדוחות ובין נתונים שאספה מחלקת החקירות ובין נתונים נוספים שנתפסו ומעמידים תמונת עולם שונה לחלוטין מזו שמציגה המאשימה – לרבות מאזן ביקורת פנימי של החברה, המלמד כי הכנסותיה עמדו על סך של כ-12.4 מיליון ש"ח והרווח הגולמי עמד על סך של כ-3.7 מיליון ש"ח [ת/153]; וכרטסת הנהלת החשבונות, שבה ניתן לראות תנועה של הכנסות שחזרו מהלוואות שהעמידה החברה בהיקף של 16 מיליון ש"ח [נ/83], שלגביה קבע בית המשפט בדיון שאם לא תימסר הודעה באשר לנכונות הדברים, תקום חזקה שהם משקפים את שהיה [פ', עמ' 1176], והודעה שכזו לא התקבלה. אף המפרק עצמו העיד כי הנהלת החשבונות שקיבל הייתה "חסרה ולא מעודכנת" [פ', עמ' 701, שו' 13], וגם רואה החשבון שהכין את המסמכים הסתייג באופן מוחלט מהנתונים הכספיים בהסבירו כי לא היה מעורב כלל בפעילות החברה בתקופה הרלוונטית [ת/145]. יתרה מכך, המאשימה התעלמה מהתנועות הכספיות של חברות נוספות בקבוצה, בפרט שחאדה, אופיצי וסגלוביץ', ומהכנסותיהן, שהיו חלק מהמערך הפיננסי הכללי.
על כן מבקש הנאשם 1 מבית המשפט לקבוע כי הנתונים הכספיים הקבועים בסעיפים 25–27, 43 ו-50 לכתב האישום לא הוכחו כנדרש ואין לקבוע על פיהם ממצאים נגדו.
אשר למצג התרמיתי:
הנאשם 1 טוען כי לפי כתב האישום המצג התרמיתי בשתי התקופות מורכב מהרכיבים האלה: הכספים מושקעים בתמ"א 38 ובאשראי חוץ-בנקאי; ההשקעה נושאת ריבית גבוהה וידועה מראש; ההתחייבויות מובטחות בערבויות אישיות ובשטר חוב; המוצר נושא סיכון נמוך (רלוונטי לתקופה השנייה). לטענת הנאשם 1 המאשימה טוענת כי לא כל ההלוואות יועדו לשימושים המפורטים ברכיב הראשון, ומכאן התרמית, ואילו המצגים האחרים לא היו נכונים כלל וכלל.
ככלל טוען הנאשם 1 כי הלקוחות שזומנו להעיד ולתמוך בטענות המצג התרמיתי כמתואר לעיל לא החזיקו בשום ידיעה על השימוש שעשתה החברה בכספם בפועל. זאת ועוד, חלק ניכר מעדויות הלקוחות הובא לבית המשפט באמצעות תשובות שמסרו לשאלון ברירה ("אמריקאי"), שאותו מילאו פרק זמן ניכר לאחר פגישתם עם המגייסים ולאחר הפרסומים בתקשורת, ונוסח השאלות עצמו אף הכווין באופן מוטה מראש לתשובות מסוימות. לכן, לשיטת הנאשם 1, אין לאלה שום ערך להוכחת טענות האישום.
הטענה כי הוצג מצג תרמיתי בדבר התחייבות החברה לריבית קבועה מראש ולביטחונות – אינה ברורה לטענת הנאשם 1, משום שהלקוחות חתמו על הסכם המבטיח ריבית קבועה ובצידה ערבות אישית ושטר חוב, ואכן הם קיבלו את הריבית שהובטחה להם מדי חודש במועד, זאת עד עצירת הפעילות. הריביות הועברו בהוראת קבע, ונעשה פיקוח פנימי, באמצעות טבלת האקסל המסודרת, כדי לוודא שכל לקוח מקבל את מלוא כספו בזמן [פ', עמ' 623, שו' 20–24; פ', עמ' 701, שו' 22–25]. הנאשם 1 אף טוען כי הוכח שהריביות שהובטחו ללקוחות היו סבירות וריאליות באותה תקופה בתחומים שבהם עסקה החברה [למשל: פ', עמ' 424, שו' 1; פ' , עמ' 627, שו' 8–23; פ', עמ' 239, שו' 12–17]. כן מבהיר הנאשם 1 שללקוחות כלל לא הובטחה "תשואה" אלא ריבית קבועה מראש, ששולמה כמובטח, באופן החותר תחת הטענה ל"שליחת היד".
כן טוען הנאשם 1 כי גם לא ברורה טענת המאשימה בעניין המצג הכוזב בדבר הערבות האישית ושטר החוב, שכן אלו היו בעלי מעמד משפטי התואם במדויק את שהוצג ללקוחות. אילו טען לקוח כי החברה מתחמקת מפירעון חובותיה כלפיו, הייתה בידו האפשרות לפנות ללשכת ההוצאה לפועל לשם גביית החוב. הנאשם 1 מציין כי מידת הסולוונטיות של החברה ביום סיום הפעילות שנכפה עליה איננה המבחן למעמדן ולכוחן של הערבויות האישיות, שכן לטענתו ברור שכאשר חברה נכנסת למצב של חדלות פירעון, היא איננה מסוגלת לפרוע בבת אחת את כל חובותיה, אולם אין בכך דבר מה פלילי. נהפוך הוא, טוען הנאשם 1, הערבויות האישיות הן שאפשרו לרדת לנכסיו האישיים.
אשר לטענה כי החברה הציגה באופן כוזב ללקוחותיה שהיא איננה גובה מהם דמי ניהול, הנאשם 1 מציין כי טענה זו אינה מופיעה כלל בכתב האישום וכי דמי ניהול אינם רלוונטיים לסוג ולמאפיינים של המוצר שעמד בבסיס פעילות החברה, שכן הכסף אינו מנוהל עבור הלקוחות אלא מולווה מהם בתמורה לריבית מוסכמת מראש. אף הלקוחות הבינו זאת היטב [פ', עמ' 331, שו' 9]. ניסיון לייחס דמי ניהול לחברה הוא ניסיון להגדיר מחדש את ההתקשרות שבינה ובין הלקוחות, בניגוד גמור לנוסח ההסכמים, זאת כדי לשייך את הפעילות לעולם ניירות הערך ולהחיל תנאים שאינם רלוונטיים בנסיבות העניין.
לעניין זה הנאשם 1 שב וטוען כי מימון החברה התבסס על הלוואות שניתנו לחברה מאת הלקוחות. עמדו על כך גם סוכני החברה [פ', עמ' 20, שו' 10; פ', עמ' 25, שו' 7; פ', עמ' 100, שו' 2–15] וגם לקוחות [פ', עמ' 329, שו' 13; פ', עמ' 70, שו' 8–18; פ', עמ' 98, שו' 24]. על כן יש לדחות את ניסיונות המאשימה ליצור נרטיב שהחברה "לכדה" את לקוחותיה באמצעות מצגים כוזבים, שכן אלו לא נתמכו בשום ראיה אובייקטיבית מטעם המאשימה.
בדבר הטענה למצג שווא בדבר רמת הסיכון בפרסומים באינטרנט, הרלוונטית לתקופה השנייה, ראשית טוען הנאשם 1 כי הפרסומים השיווקיים האמורים לא היו הבסיס להתקשרות בין החברה לבין הלקוח, אלא אך נקודת פתיחה, שלאחריה נוצר דיאלוג ישיר בין הצדדים, לרבות פגישות של אחד המגייסים עם הלקוח. באותן פגישות הובהרו היטב מטרות ההלוואה באופן פרונטלי, והייתה אפשרות לשאול שאלות, וכן נמסר ללקוחות בכל הפגישות כי בהחלט קיים סיכון מסוים, כמו בכל פעילות פיננסית, אם כי לא גבוה [פ', עמ' 218, שו' 24; פ', עמ' 109, שו' 22–24; פ', עמ' 531, שו' 10; פ', עמ' 86, שו'28–29; ת/27 ]. ודוק: הנאשם 1 טוען כי הצגה של מידת סיכון מסוימת, התלויה תמיד בנקודת מבטו של המתבונן, אינה יכולה להוות תשתית לאישום פלילי של מצג מרמתי.
הנאשם 1 אף סבור עד היום כי היה נכון להעריך את רמת הסיכון ללקוחות המלווים כנמוכה יחסית, בין היתר בהתחשב בסוג ובאופן של הפעילות העסקית ששימשה תשתית לפירעון ההלוואות ובמרווחי הריבית הנהוגים בתחום זה. זאת בדגש על היותו "בכל הצדדים של המשוואה[...] בכיס אחד אני נותן את המימון ובכיס שני שחברת הביצוע היא חברה שלי אני גם משלם אותו, זאת אומרת הסיכון מבחינתי הוא כמעט ולא היה קיים כי אני הייתי בכל שרשרת המזון " [פ', עמ' 926, שו' 8]; על כך שכל עסקה פוטנציאלית נבחנה לעומק, ובכלל זה בדיקה מדוקדקת של הבטוחות, שנועדו לעמוד בבדיקת מהנדס ושמאי, ובעריכת תחזית רווח על ידי אנשי מקצוע; ועל מבנה ההלוואות, שהיו מבוססות על תשלום "תשואה מובטחת", להבדיל מ"השתתפות ברווח", וכן על חיי ההלוואות הקצרים. ואכן הכספים הושקעו תוך פיזור סיכון רחב, בהשקעות קטנות לצד השקעות גדולות, המובטחות בנכסים ריאליים, ונשאו שיעורי רווח של עשרות אחוזים שאכן התקבלו במהלך הפעילות, תוך ליווי של מומחים בתחום.
כן מציין הנאשם 1 כי יש להעריך את רמת הסיכון במועד הפעילות ולא בדיעבד.
בדבר הטענה למצג כוזב בעניין אפיקי ההשקעה, הנאשם 1 טוען כי בניגוד לתמונה שביקשה המאשימה לצייר, מעדויות המגייסים עולה כי הוא התנהל בפתיחות ובשקיפות, כי הוא בעל אופי ישר והגון, כי הציג להם את תמונת הפעילות של החברה ואת מצבה נכונה ומהימנה, כי תמיד השיב לשאלותיהם וכן נהג לבקש מהם לפרוס לפני הלקוחות את מלוא הקשת של פעילויות החברה. בהתאם, איש מהמגייסים לא ייחס לנאשם 1 כוונת מרמה או כזב, וזאת אף שחלקם, כמו גם בני משפחותיהם, הפסידו בעצמם כספים שהשקיעו בפעילות החברה, ולא טענו לפני בית המשפט שהונו אותם [בין השאר: פ', עמ' 31, שו' 29–32; פ', עמ' 40, שו' 28; פ', עמ' 515, שו' 30]. בכלל כך גם חלק מהלקוחות העידו על אפיקי השקעה מגוונים, לרבות מתן הלוואות לעסקים הנתקלים בקשיי נזילות ולרכישת נכסים [פ', עמ' 64, שו' 29–30; פ', עמ' 69, שו' 7–13]. העובדה שהחברה הגיעה לבסוף להליך של פירוק אינה מובילה למסקנה כי המסרים הללו בזמן אמת היו מטעים או שגויים.
יתרה מכך, גם בפרסומים הפומביים של החברה, הנאשם 1 הקפיד לדייק ולחדד ואת מסריה [נ/3; פ', עמ' 171, שו' 3–11], ולוודא שיועברו לאישורו ולאישור הייעוץ המשפטי. כך למשל תיקן, בדוא"ל שכתב לחברת השיווק שסיפקה שירותים לחברה, את נוסח תסריט השיחה שהועבר לעיונו והבהיר כי "ההשקעה בקרן אור לא מופנית ישירות לנדל"ן. אלא לתחום המימון, פקטורינג, ערבויות ביצוע, הון עצמי לנדל"ן וכו'", ודברים דומים כתב בהמשך: "חייב לחדד שקרן אור הינה קרן שאין לה שום התחייבות להשקעה מסוימת. הלקוח מלווה כסף לחברה ומקבל תשואה מנגד" [נ/3]. לכן טענות הכזב והרמייה לא נתמכו בשום טענה קונקרטית או בראיה, מצד הלקוחות או ממקור אחר.
כעת פונה הנאשם 1 להשיב לטענות פרטניות, שאותן אפרט בקצרה.
אשר לטענת מיחזור כספי הלקוחות – המאשימה טוענת כי בתקופה הראשונה השתמשו הנאשמים בסך של כ-13.6 מיליון ש"ח ובתקופה השנייה השתמש הנאשם 1 בסך של כ-15.5 מיליון ש"ח מכספי המשקיעים כדי לפרוע את ההתחייבויות החודשיות של החברה כלפי המשקיעים (להלן: מיחזור החובות), חלף השקעתם במיזם, באופן שהעמיד בסיכון את יכולת הנאשמים לעמוד בהתחייבויותיהם. ראשית שב וטוען הנאשם 1 שניתוח והסקת מסקנות בדבר גובה הכסף מחייבים מומחיות של רואה חשבון (ולא בכדי המפרק נעזר במשרד רואי-חשבון ואף ציין כי מדובר במלאכה סבוכה וסיזיפית), ושהמאשימה לא הפעילה סטנדרטים זהירים כמו אלו שהופעלו בהליך הפירוק האזרחי אלא נסמכה על עבודה של סטודנט במחלקת החקירות כדי לעמוד על גובה מיחזור החובות.
שנית, המאשימה סומכת בטענותיה על כך שהחברה הפסיקה את פעילותה באופן מלא כשביקשה ממנה רשות ניירות ערך לחדול רק מהמשך גיוסי הכספים שנעשו שלא כחוק, כשהיא טוענת שמדובר בראיה שלחברה לא הייתה יכולת לעמוד בהתחייבויותיה ללא כספי הגיוסים החדשים. אולם הנאשם 1 טוען מנגד שהמאשימה יודעת היטב שמרגע שהרשות נתנה את ההוראה, המערכת הבנקאית סירבה להמשיך ולהעמיד אשראי לפעילויות השונות בפרויקטים של החברה, כמו גם שהמשך הפירעון ללקוחות היה עלול להתפרש כהעדפת נושים. לפי שהדבר אירע בשלב מוקדם בחיי החברה, והמזומנים שלה הושקעו באפיקים שונים, לא ניתן ללמוד מכך על איתנות החברה, על הפוטנציאל של רווחיה [פ', עמ' 396, שו' 26; פ', עמ' 88, שו' 3] או על השווי האמיתי של נכסיה.
שלישית, ככלל, מיחזור חוב הוא מהלך לגיטימי וטבעי. על אף זאת, הכספים גויסו לשם מימון פעילות הולכת ומתרחבת של חברה בצמיחה, וגם אם חלק מסוים שימש במועד מסוים מקור מימון למיחזור החובות, עדיין מדובר בפעילות עסקית לגיטימית ולא מרמתית, במיוחד כשהחברה פעלה בסך הכול כשנה וארבעה חודשים עד לעצירתה. שהרי חברות רבות במשק נוטלות הלוואות כדי למחזר חוב עד לאיזון תזרימי, ולא שכיח שחברה מסוגלת לשרת את כל צורכי המזומנים שלה אך ורק מפעילות השקעה שוטפת. לכן לא הוכח קיומה של עבירת המרמה או עבירת הגניבה לעניין טענת מחזוּר החובות.
אשר לטענות המרמה בראי הפעילות הכלכלית – הנאשם 1 טוען כי החברה פעלה רבות להקמת מערך של נדל"ן לשם השאת רווחים, כך: על ידי רכישת חברות בעלות פוטנציאל רווחיות גבוה בתחום הנדל"ן ובעלות סיווג קבלני גבוה, כשהן נקיות מכל חוב וכשבאמתחתן פרויקטים פעילים בביצוע, בעלוּת כמעט אפסית, וכשכולן פעילות היום; גיוס מומחה, רואה חשבון בעל ניסיון רב בניהול חברות נדל"ן, רו"ח אורי בר חיים (להלן: בר חיים); שכירת שירותי מהנדס ראשי בעל ניסיון שעליו המליץ בר חיים לשם ניתוח תחזיות וכדאיות של פרויקטים, מהנדס שלאחר שהבין את פוטנציאל העסקים והגדילה של מארג החברות [פ', עמ' 428, שו' 20–24; פ', עמ' 431, שו' 20–26; נ/14; נ/18; נ/12] ביקש שוב ושוב להיכנס כשותף לפעילות [ת/121; נ/27]; שיתוף פעולה עם חברה שהייתה אמונה על איתור פרויקטים; השקעה במערכת הנהלת חשבונות מתקדמת; ניהול פרויקטים [פ', עמ' 551, שו' 18]; עריכת תחזיות של החברה לגבי פרויקטים רבים [למשל: נ/16; נ/24], הכנת דוחות וניתוחים בדבר היתכנות כלכלית של פרויקטים פוטנציאליים [למשל: נ/45; נ/46; נ/48]; הצעת הצעות במכרזים רבים מטעם חברות הביצוע בקבוצה [נ/8; נ/9; ועוד]; עשיית עסקאות פקטורינג [פ', עמ' 402, שו' 17–27]; ועוד.
בדומה לכך התקיימה גם פעילות מימון באשראי חוץ-בנקאי בניהול כלכלן, מר לירן קובה, שעבד במשרדו של הנאשם 2 (להלן: קובה). במסגרת פעילות זו, החברה ניהלה מערך של מסירת הלוואות בסכומים נמוכים יחסית ללווים פרטיים, פעילות שכלל לא נכנסה לתחשיבי המאשימה. החברה בנתה פרופיל פיננסי לכל לווה פוטנציאלי, ומי שהפרופיל שלו נחשב למסוכן לא היה מקבל הלוואה מהחברה. למעשה עיקר הפונים נפסלו ולא קיבלו הלוואה. הקרן עצמה הוחזרה בתוך זמן קצר יחסית, ולכן הסיכון היה מופחת משמעותית בפעילות זו. קובה העיד כי עסקאות אלו היו רווחיות מאוד ונשאו ריבית ממוצעת גבוהה מאוד, של כ-50 אחוזים במונחים ריאליים [פ', עמ' 301, שו' 1–4, ועמ' 311, שו' 1–5]. לצד אלו החברה ניהלה גם מערך של הלוואות בסכומים גבוהים, אשר ניתנו אך ורק בעד בטוחות ושעבודים משמעותיים, לאחר בדיקה מדוקדקת של הלקוח, ותמורת ריביות גבוהות, אף של 36 אחוזים – ויותר [למשל: פ', 316, שו' 28–31; פ', עמ' 431, שו' 25–26].
לעניין זה, סוגיה שעלתה בהליך היא שאלת קיומה של תוכנית עסקית לפעילות החברה. הנאשם 1 טען בחקירתו כי הייתה לו תוכנית עסקית ברורה [ת/3א/137/21]. המאשימה אישרה כי החוקר למעשה הבחין בקובץ, אך מאחר שלא הבין את שכתוב בו פשוט זנח אותו ולא ביקש מהנאשם 1 להסבירו [פ', מעמ' 1190, שו' 27 עד עמ' 1191, שו' 13]. ואכן עיון בטבלת האקסל מגלה כי הנאשם 1 תיעד, חישב ובדק כל הוצאה והוצאה, וכל פעילות החברה הוכנסה לטבלה זו. הנאשם שקד על תוכנית זו, בדק כל מספר, כל הוצאה וכל השקעה, וחישב את הריביות, את הרווחים ואת ההחזרים בכל היבט של הפעילות, וזאת כדי לבדוק לאורך כל הדרך את היכולת שלו לעמוד בהתחייבויותיו ללקוחות, לאמוד את ההכנסות ואת הרווחים הצפויים עם צמיחת הפעילות ובחינת הגעה לאיזון. לטענתו מדובר בתחזית מבוססת. לכן, טוען הנאשם 1, אין לקבל את הטענה כי רימה את לקוחותיו או גנב מהם.
אשר לטענות לשליחת יד – ככלל הנאשם 1 טוען כי לא נטל לידיו דבר מה ולא הבריח כספי לקוחות אל מחוץ למעגל העסקי של הקבוצה ושלא לצורך קידום עסקיה, וכי לא הייתה לו כל כוונה לשלול את כספי הלקוחות. הכספים שהועברו לחברה מהלקוחות לא הועברו לשם ניהולם לטובת השאת תשואה, אלא כהלוואה לחברה, הנושאת ריבית קבועה ללא שום קשר לאפיקים שאליהם מנותבים כספי החברה. המנדט שקיבל הנאשם מלקוחותיו היה לעשות שימוש בכספים כמיטב יכולתו כדי לעמוד בהתחייבויותיו לריביות שהבטיח. אף המפרק העיד כי "לא מצאנו ממצא שמלמד על העברות מהסוג שאתה מדבר עליהם" [פ', עמ' 713, שו' 8]. משכך גם אם תישמע הטענה לאי-סדרים בניהול הקבוצה, מדובר לכל היותר בניהול בלתי מוקפד שעלול לעלות כדי עבירת מנהלים, אך אין כל יסוד עובדתי לגניבה או למרמה כלפי לקוחות החברה.
במענה לטענה לגניבת כספי לקוחות בשל העברות כספיות לסוכנות הביטוח, הנאשם 1 לא כפר בכך שכספים אלה הועברו. הוא אף הוכיח כי הם הועברו בצורה מסודרת ותועדו בהנהלת החשבונות כדבעי [פ', עמ' 650, שו' 11]. ודוק: הנאשם 1 טוען שאם תתקבל טענת המאשימה בנושא, משמעות הדבר תהא כי היה על החברה לעבוד ללא הוצאות, ללא כוח אדם, ללא שיווק, ללא הנהלת חשבונות וללא הוצאות משרד. ברי כי מדובר בטענה בלתי מתקבלת על הדעת, טוען הנאשם 1. מלכתחילה תכלית ההסתייעות בסוכנות הביטוח הייתה צמצום הוצאות החברה, ועדותו של הנאשם 1 בעניין זה לא נסתרה.
מעבר לחיסכון בעלויות ולשימוש במוניטין ובניסיון של סוכנות הביטוח, היה היגיון רב אף בכך שהסוכנות תשווק את החברה בין יתר מוצריה הפיננסיים, ותיעזר לשם כך בסוכנים שממילא עומדים בקשר עם לקוחותיה. אשר על כן הסוכנים, כמו האחראית למערך התפעול, קיבלו את שכרם מהסוכנות, ובכלל כך גם את עמלות הגיוס לחברה [למשל: פ', עמ' 216, שו' 7–10; פ', עמ' 712, שו' 5–10]. בהתאם, הראיות מוכיחות כי בסוכנות הביטוח הוקמה מחלקת טלמרקטינג ייעודית אך ורק לצורכי החברה, וכן כי סוכנות הביטוח התקשרה עם חברה לשירותי שיווק, ולכן אך הגיוני שהוצאותיה אלו "יועמסו" על החברה. בשל האמור, עלויות סוכנות הביטוח גדלו לטובת פעילות החברה, ונדרש ליתן לכך ביטוי בהתחשבנות בין החברות [פ', עמ' 740, שו' 20–30; ת/55].
לכן האישום נשען על אמות מידה בלתי מציאותיות, כשמתבקש להרשיע בגניבה ובמרמה על בסיס הטענה שלקוחות החברה לא היו מודעים לכך שיש לחברה הוצאות ולכן תשלומן אסור. כל התשלומים הללו נתמכו בחשבוניות שסוכנות הביטוח הייתה מוציאה על השירותים שסיפקה לחברה. מהבחינה הזאת, החברה הייתה כיתר החברות שאת מוצריהן סוכנות הביטוח שיווקה, ואף עמדה על כך אחראית מערך התפעול [פ', עמ' 655, שו' 8]. ואכן המאשימה לא הציגה כל ראיה לכך שהועברו לסוכנות סכומים גבוהים מכפי שנדרש כדי לכסות את כל הוצאותיה לטובת פעילות החברה, ובוודאי לא נעזרה ברואה חשבון כדי להוכיח את טענותיה. מעדות הסוכנת הבכירה עולה שהעמלות למגייסים לא היו חריגות בענף [פ', עמ' 526, שו' 11–12].
בעניין הטענה לגניבת כספי לקוחות לטובת חברת "טפירו נכסים בע"מ" (להלן: "טפירו נכסים"), בכתב האישום נטען כי סכומים של מיליון ש"ח ושל 3.1 מיליון ש"ח (בכל אחת מהתקופות, בהתאמה) הועברו לטפירו נכסים. ואולם רוב הסכום עבר לצורך מימון ערבויות ביצוע לאחר הפרידה מהנאשם 2, משום שהנאשם 2 היה מורשה חתימה בחברה ולא היה ניתן להשתמש בחשבונות הבנק הללו ללא חתימתו, וחלק עבר לצורך תשלום הוצאות של סוכנות הביטוח משיקולי מס ערך מוסף. במילים אחרות, הנאשם 1 טוען כי העברות אלו נעשו לשם פעילות החברה, הסברים שלא נשללו, ובכל מקרה טענות בדבר סבירותו של היקף התשלומים היה צריך להציג באמצעות מומחה לחשבונאות.
אשר לטענה של גניבת כספי לקוחות לחשבונו הפרטי – מדובר ב-15 אלף ש"ח בתקופה הראשונה וב-500 אלף ש"ח בתקופה השנייה. לעניין התקופה הראשונה, עסקינן ככל הנראה בהחזרים בשל שימוש באשראי האישי של הנאשם 1 [פ', עמ' 956, שו' 24–26]. לעניין התקופה השנייה, לאחר הפירוד מהנאשם 2, הנאשם 1 התקשה להתנהל עם החשבונות המשותפים מפני שהנאשם 2 היה מורשה חתימה בהם. לכן הנאשם 1 העביר כספים לערבויות ביצוע מחשבונו הפרטי, ומסיבה זו נדרש "להעמיס" את ההוצאות שהוציא מכיסו הפרטי על החברה. הנאשם 1 מציין כי המאשימה מעולם לא חקרה אותו על העברות אלה ולא התעמתה עם הסבריו, ולכן גרסתו לא נסתרה.
אשר לטענה לגניבת כספי לקוחות בסך 120,000 ש"ח לטובת "טפירו ניהול השקעות בע"מ" שבבעלות נאשם 1 (להלן: טפירו ניהול השקעות) – לטענת הנאשם גם את העברה זו לא בדקה המאשימה לעומק, והיא הוכנסה לכתב האישום ללא תשתית אמיתית. בדיקה כזו הייתה מעלה שסכומים אלו הועברו לטפירו ניהול השקעות לטובת תשלומי שכר למעוז בעד שירותים שהעניק לחברה. טפירו ניהול השקעות היא שהתקשרה עם מעוז [ת/40] ושכרו שולם מתוך חשבונה.
בדבר הטענה לגניבת כספי לקוחות לטובת רכישתן של שלוש דירות פרטיות – ככלל, ראשית טוען הנאשם 1 כי כתב האישום כלל אינו מפרט באילו דירות מדובר, אולם במהלך ניהול התיק התחוור כי הכוונה היא לשתי דירות ברחוב כיכר ספר ולדירה נוספת ברחוב חטיבת עודד. שנית, העדויות והראיות מראות כי הדירות נרכשו כחלק מהפעילות העסקית של החברה, ונרשמו באופן פרטי מטעמי מס, טענות שלא נשללו ולא נסתרו בשום אופן במהלך ניהול המשפט. ניתן ללמוד את האמור הן ממסמך שהכין ככל הנראה בר חיים, שלפיו הדירות הן חלק ממלאי החברה [פ', עמ' 890, שו' 3–5; נ/60], ודי בו בשביל ללמד שכספי הלקוחות לא נגנבו; הן מכך שבזמן אמת הנאשם 1 סיפר לסוכניו על רכישת הדירות, והסביר להם שמטרתה הייתה השקעה בפרויקט תמ"א 38 [פ', עמ' 45, שו' 12–19]; הן מכך שהדירות מופיעות בתוכנית העסקית של הנאשם, כחלק ממצבת ההשקעות של החברה [נ/74]; הן מכך שהמפרק העיד כי הדירות הופיעו בסל הנכסים של החברה, נכנסו לקופת הפירוק כמקורות שלה לשירות החוב ומומשו בהליך הפירוק [פ', עמ' 704, שו' 28–30; פ', עמ' 716, שו' 27–28; ת/33ז]; הן מכך שהדירות הופיעו בתוך מלאי הנכסים הקבוע של החברה במאזן הבוחן שלה [ת/138; פ', עמ' 736, שו' 28].
את דירת הפנטהאוז ברחוב כיכר ספר, לגרסת נאשם 1, רכשו הנאשמים בספטמבר 2013 [ת/33א] במטרה להשיג את הרוב הדרוש בבניין ולקדם בו פרויקט תמ"א 38 [ת/33ז; נ/85]. הדירה נרכשה מבעליה הקודמים, שאף בעצמו רכש אותה בשל הפוטנציאל הגבוה לביצוע מיזם כזה בבניין, אך משלא קידם אותו רכשו הנאשמים הדירה. דירה זו הייתה "המפתח" לביצוע פרויקט תמ"א 38 בבניין, וללא הסכמת בעלי דירה זו לא היה ניתן לקדם את התהליך, היות שמדובר בדירת פנטהאוז עם זכויות בנייה על הגג, שהקנו לבעליה זכות וטו בנושא. על הכוונה שעמדה בבסיס ההחלטה לרכוש את הדירה העיד הבעלים הקודמים של הדירה, מר אלון היב [פ', עמ' 671, שו' 19–32; פ', עמ' 767, שו' 1]. בשל פירוק החברה היוזמה לא יצאה אל הפועל, ובסופו שלדבר הושבו כספי העסקה לקופת הפירוק.
דירת הגן ברחוב כיכר ספר, באותו הבניין הנ"ל, נרכשה לאותה מטרה –השגת הרוב הדרוש בבניין במטרה לבצע בו פרויקט תמ"א 38. אף כי הדירה נרשמה על שם רעייתו של הנאשם 1, כדי לחסוך את עלות המס, היא הייתה חלק מהמלאי העסקי של החברה. העיד על כך המפרק; לדבריו הנאשם הסביר לו בעצמו כי הדירה היא חלק מהמלאי העסקי של החברה ואפשר לממשה לטובת הנושים [פ', עמ' 716, שו' 29–32]. זאת ועוד: הנאשם 1 סומך ידיו על תכתובת דוא"ל שלפיה הוא קיבל דוח אפס לפרויקט, העביר אותו לעיונו של המהנדס הראשי של קפיטל פרופיט, וביקש להכניסו לדוח מאת פרויקטור של החברה שאיתר פרויקטים לטובת החברה, ובכלל כך גם הפרויקט בבניין האמור, והכין תחזיות לגביהם [נ/77; פ', עמ' 884, שו' 26–27].
ככל שהדברים אמורים בדירה ברחוב חטיבת עודד, הנאשם 1 טוען כי המאשימה לא הביאה לבית המשפט כל עד בעניינה וכי היא אינה נזכרת בכתב האישום. המאשימה נדרשת בסיכומיה להעברת סך של 150,000 ש"ח לגבי דירה זו. הנאשם 1 טוען כי הדירה נרכשה בעיקר מכספים פרטיים וממשכנתא, וכי הסכום שהועבר מן החברה נועד להעמיד הלוואה לטובת הרכישה והשיפוץ של הנכס, והוא תועד ונרשם בקפדנות. לבסוף, במועד הפירוק, הוכנסה דירה זו עם יתר נכסי החברה לקופת הפירוק ושימשה לשירות החוב.
אשר לטענה לגניבת כספי לקוחות לטובת תשלום שכר הטרחה למשרד עורכי הדין ש. פרידמן, על סך 590,000 ש"ח – טענת המאשימה היא כי סכום זה הועבר כתשלום בגין טיפול בעניים של הנאשם 1 ושל החברה. תחילה טוען הנאשם 1 כי טענות אלו לא הוכחו בראיות ולמעשה הן סותרות אותן. במכתב מטעם משרד ש. פרידמן למחלקת החקירות ברשות ניירות ערך פורט טיב התשלום ונכתב שכל כולו בעבור שירותים משפטיים והייצוג המשפטי שהוענק לחברה [ת/42]. הנאשם 1 טוען כי שום תשלום לא הועבר מהחברה בעד טיפול בענייניו הפרטיים. הוא מבהיר כי אין מדובר בשליחת יד, בכך שהחברה הוציאה מתוך הונה הנזיל הוצאה לטובת ייעוץ משפטי כחלק מהפעילות השוטפת.
בדבר הטענה לגניבת כספי לקוחות לטובת הלוואה אישית של 150,000 ש"ח לבן הרוש – ; הנאשם 1 מודה שאכן הסכום הועבר כהלוואה, ולכן מטבע הדברים היה צפוי תשלום ריבית, הגם שלא נחתם לגביה הסכם כתוב. סוכן החברה אף העיד על עסקה זו כי ידע שמדובר בהלוואה ושבן הרוש צריך להחזיר כסף לחברה [פ', עמ' 22, שו' 14]. ואכן, טוען הנאשם 1, בסופו של דבר ההלוואה חזרה, עם ריבית, לקופת הפירוק של החברה, ומכאן שאין מדובר בגניבה בשום צורה ואופן.
אשר לטענה לגניבת כספי לקוחות לטובת סטואי, הקרן שבבעלות הנאשם 1, בגובה מיליון ש"ח – הנאשם 1 שב וטוען כי החלטות החברה בדבר השקעות הכספים שלוותה אינן מענייני הלקוחות. תפקידה של החברה להשיא תשואה מיטבית ולהשיב למלווים את כספם, אך ודאי שאין היא נדרשת לפנות ולבקש רשות מכל עשרות לקוחותיה בכל פעם שנקרית הזדמנות עסקית לפניה. מדובר בקרן סולידית ונזילה, שאפשרה להשיא תשואה מסוימת חלף הותרת כספים בחשבון העובר-ושב וקבלת ריבית מזערית.
הנאשם 1 פעל ביסודיות כאשר בחן את הפעילות בקרן והפקיד בה כספים, וביקש כי תוכן תוכנית תזרימית של כספים יוצאים ונכנסים בטבלה. אף שכספי החברה הופקדו בקרן במשך שלושה שבועות בלבד, הם הצליחו להניב רווח של ארבעה אחוזים. הכול – בידיעה מלאה של הסוכנים [ת/82]. למרות טענת הגניבה, מייד עם עצירת פעילותה של החברה פנה הנאשם לקרן וביקש להשיב את מלוא הסכום כדי לשרת את החוב ללקוחות [פ', מעמ' 666, שו' 23 עד עמ' 667, שו' 4].
בדבר הטענה לגניבת כספי לקוחות לטובת אלפא פלטינום, בית ההשקעות שבבעלות הנאשם 1, בסך של 260,000 ש"ח – המאשימה טוענת כי הסכום האמור הועבר ללא הסכם הלוואה ומבלי שסוכמו תנאי ההחזר, וכי כספים אלו נגנבו מלקוחות החברה. הנאשם 1 טוען כי בין החברה לבין אלפא פלטינום נחתמה עסקת מימון בהסכם מסגרת להעברת הלוואות מגובות בבטוחות [ת/30טו], ובכלל כך ב"שעבוד שוטף כללי על כלל נכסי וזכויות החברה". אף אם בגין חלק מסכומי הלוואה לא נרשם הסכם ספציפי, כטענת התביעה, סכומים אלו הועברו במסגרת עסקת המימון הכללית והיו מובטחים בשעבוד הצף שנרשם לטובת החברה. בהינתן שהמאשימה אינה כופרת בכך שזו בהלוואה, מדובר בטענה טכנית לחלוטין שאינה יכולה לשמש שום תשתית לגניבה או למרמה.
אשר לטענה למרמה בלבד (ולא לגניבה) בשל מתן הלוואה לעסקיו של בן הרוש, בגובה 6.5 מיליון ש"ח, מבלי שבן הרוש סיפק בטוחות – סכומים אלו הועברו לא כהלוואה כי אם לטובת עסקאות מימון שאיתרה הורייזן, שבבעלות בן הרוש, העוסקת באשראי חוץ-בנקאי. לפי האישום נטען כי הסכומים עברו ללא הסכם, אולם לבית המשפט הוגשה טיוטת ההסכם [ת/30יז], שגובשה בין עורכי הדין של הצדדים (ש. פרידמן מצד החברה) והייתה מוסכמת ככלל, גם בדבר שיעור הריבית המובטחת לטובת החברה, אף על פי שטרם נחתמה והגם שהסכומים כבר הועברו לרשות החברה. ואכן בסופו של דבר הורייזן החזירה כספים לקופת הנושים לפי תנאי טיוטת ההסכם, בצירוף 13 אחוזי ריבית [פ', עמ' 717, שו' 27–30].
במענה לטענה כי הכספים הועברו ללא בטוחות, הנאשם 1 גורס כי מדובר בטענה "מופרכת שמנוגדת לשורת ההתקשרות בין החברות ולמהות הפעילות", כשלמעשה עסקאות המימון שבהן השתתפה החברה באמצעות הורייזן היו בהגדרתן מגובות בבטוחות רבות מאוד, ביחס כפול מגובה ההלוואה [פ', עמ' 692, שו' 1–17]. מנגד הוסכם גם על רישום שעבוד צף על זכויותיה של הורייזן לטובת החברה [פ', עמ' 686, שו' 24–25], שהיה אמור להיתוסף כ"בטוחה על בטוחה" כדי להבטיח חוקית את הזכויות של החברה בשעבודי העסקאות לטובת הורייזן.
לעניין הטענה כי בביצוע העברות אלו הנאשם 1 סיכן את כספי הלקוחות – ראשית, מדובר במרווחים גדולים מאוד מעל לריבית לפי הסכמי ההלוואה; שנית, הסכום לא עבר בבת אחת אלא בתשע העברות שונות, בהתאם לצרכים שהתעוררו בעסקאות קונקרטיות [ת/49]; שלישית, הנאשם 1 ביקש לקבל את ההסכמים ואת המסמכים הרלוונטיים לגבי כל עסקה ועסקה, וכן ביקש לראות את מסמכי השעבוד של נכסי הנדל"ן ששימשו בטוחות בכל עסקה [ת/58; פ', עמ' 687, עמ' 29]. הוא מציין עוד כי הפעילות פוזרה בכמה סוגי עסקאות מימון, ברמת סיכון נמוכה, אגב גיבוין כאמור בבטוחות גבוהות. ואכן המפרק עשה שימוש בחלק מאותם שעבודים של לווי הקצה לטובת הסדר הנושים [פ', עמ' 704, שו' 14–19]. אֵי לכך, טוען הנאשם 1, אין מקום להרשעה בגין פעילות המימון עם הורייזן.
אשר לטענה לשימוש כוזב בדמותו של מעוז – ראשית, הנאשם 1 טוען שהלקוחות שהמאשימה העידה אישרו כי למעשה לא הייתה להם שום ידיעה בדבר מידת הבקיאות של מעוז בפעילות ובדבר אמיתות המסרים שהחברה מסרה להם בהקשר זה.
שנית, הוא מבקש לקבל שעדותו של מעוז הייתה "כל כך תמוהה וחסרת יושר, כי אף המפרקים החליטו על הגשת תביעה" נגדו בשם נושי החברה, ועל כן הייתה המאשימה צריכה לזנוח את טענותיה הנוגעות למעוז.
שלישית, חברת טפירו נכסים (כך במקור; הכוונה ככל הנראה לטפירו ניהול השקעות) ומעוז חתומים על הסכם המגדיר את השירותים ששכרה ממנו, באופן הזה: "נותן השירות יספק שירותי ייעוץ כלכלי וישמש ככלכלן ראשי עבור החברה [...], החברות הקשורות לחברות אלו וכן לכל החברות הבנות והחברות הנכדות של החברות הללו (להלן 'חברות הקבוצה')" [ת/40]. כן מפורטים המוצרים שבגינם יקבל מעוז תגמול, ובכלל זה קרנות מימון, קרנות נדל"ן ומוצרים פנסיוניים. הנאשם 1 טוען כי רק על יסוד הסכם זה ניתן להגיע למסקנה שטענותיו של מעוז – כי הוא אינו מכיר את החברות האלה או את פעילותן ואינו קשור בדבר עימן – הן טענות מוזרות שאינן מתקבלות על הדעת. בהסכם האמור לא צוין , בשום מקום, כי מעוז נשכר כדי להעניק שירותים רק לאלפא פלטינום. ההסכם נוסח בקפידה, אחרי שמעוז פסל נוסח קודם, אחרי שבחן היטב את התנאים עם עורך דינו [פ', עמ' 579, שו' 32] ולאחר שהעיר את הערותיו והציב את דרישותיו. ואכן גם באמצעי התקשורת מעוז הציג עצמו ככלכלן של קבוצת טפירו [נ/37; פ', עמ' 192, שו' 21–32; פ', עמ' 587, שו' 28–32, ועמ' 588, שו' 22].
לכן, לטענת הנאשם 1, גרסותיו של מעוז לגבי מודעותו הן בלתי מתקבלות על הדעת. כך במיוחד לאור עדות הגב' טלי קרסיק-רגב, בעלת חברת הייעוץ "אקסטרה מיינד אסטרטגיה ויחסי ציבור", שעימה התקשר מעוז בעצמו, שלפיה לא סביר שחומרים פרסומיים שציטוטים בשמו מופיעים בהם יוגשו ללא אישורו [פ', מעמ' 297, שו' 31 עד עמ' 298, שו' 1], עדות שמעוז ביטל באומרו שלא ידע כלום בעניין זה. עוד תמה הנאשם 1 כיצד לאחר השימוש לכאורה בשמו של מעוז, בדמותו ובאמירותיו שלא בידיעתו, הוא בחר להמשיך ולעבוד בחברה שלושה חודשים נוספים, מהמועד שבו ביקש לחדול מלפרסם את החברה בשמו ועד לפירוקה.
לנוכח כל האמור, הנאשם 1 טוען שמעוז הכיר גם הכיר את התחייבויות החברה כלפי לקוחותיה.
לבסוף, ובבחינת מעבר לנדרש, הנאשם 1 עומד על הנסיבות סביב הליך הפירוק. נאשם זה טוען כי שיתף פעולה באופן מלא עם רשות ניירות ערך, אולם כשביקש פעמים מספר לקיים פגישה פרונטלית עם נציגי הרשות כדי להבהיר את הדברים ולבחון את המשך פעילותה של החברה לטובת לקוחותיה, בקשתו לא נענתה. תחת זאת, רשות ניירות ערך מיהרה להודיע לחברה על דרישתה לחדול "באופן מידי" מ"פעילותה המפרה". הנאשם 1 פעל בהתאם לדרישת הרשות, ואף נמנע מפעולות שהיו מסתירות את המשבר מן הלקוחות או פוגעות באינטרסים שלהם, הגם שהומלץ לו לפעול כך [למשל: פ', עמ' 778, שו' 26–28]. הוא שקל פעולות שבכוחן למזער את הנזקים שנגרמו ללקוחותיו [פ', 152, שו' 23–28; פ', עמ' 160, שו' 17–19], לרבות מכירת הדירה שבה הוא מתגורר עם משפחתו [נ/80]. עם זאת מרגע שנעצרה הפעילות והחלו להופיע פרסומים בתקשורת, הסיכוי שהחברה תתאושש מהנזק שנגרם היה נמוך, ומאותה נקודת זמן החל להתגלגל כדור השלג שתוצאתו הייתה פירוק החברה.
ודוק: אף המפרק אמר שהוא אינו בוחן את ההיתכנות הכלכלית של פעילויות החברה אילו המשיכה בפעילותה כסדרה, אלא רק את יכולת הפירעון המיידית ברגע ובמצב נתונים מסוים, אולם אף הוא אישר בעדותו בבית המשפט כי "הייתה פה פעילות וניסיון לקדם איזשהם מהלכים עסקיים ופעילויות בתחום הבניה, היו פה אפיקים נוספים" [פ', עמ' 719, שו' 27]. באותה רוח, המפרק העיד שמחירי מימוש הנכסים במהלך הפירוק אינם מעידים על ההיתכנות הכלכלית אילו הפעילה אותם החברה כפי שתכננה [פ', עמ' 714, שו' 13].
בסופו של דבר גובש הסדר שעל פיו הנאשם 1 התחייב לשלם 7.5 מיליון ש"ח לקופה, בפריסה לחמש שנים – התחייבות שהוא עומד בה. לשם כך, הנאשם 1 נדרש למכור את נכסיו האישיים ולנתב את הרווחים לקופת ההסדר, וכך ימשיך עד השקל האחרון. ואכן, אוסיף, הנאשם 1 השלים את תשלום חובו האמור.
בהינתן כל האמור הנאשם 1 מבקש לזכות אותו מהעבירה לפי האישום הראשון, ולחלופין להרשיע אותו רק בעבירה של אי-הוצאת תשקיף לפי סעיף 15 לחוק ניירות ערך יחד עם סעיף 53(ב)(1ב) לחוק זה; וכן לזכותו מהעבירות באישומים השני והשלישי.
עיקרי טיעוני הנאשם 2 וראיותיו
ככלל הנאשם 2 טוען ומבהיר כי מעולם לא התכוון להונות או להטעות או לבצע מעשה תרמית כלשהו או לגזול כספים שהוא אינו זכאי לקבלם, ולשיטתו לכל היותר מחדלו נעוץ בכך שלא פיקח מקרוב על הנעשה בסוכנות הביטוח. להשקפתו כל העסקאות הפיננסיות שבהן הושקעו כספים בתקופתו היו כשרות ולא נפל בהן כל דופי.
האישום הראשון
הנאשם 2 מצטרף לחלק מטענות הנאשם 1, כפי שבאו לידי ביטוי בסעיפים א ו-ד לפרק הרלוונטי בסיכומיו. הנאשם 2 מוסיף וטוען כי בחומר הראיות שהציגה המאשימה כל הראיות בדבר ידיעתו בעניין חוקיות ההלוואות והגדרתן נייר ערך, או העדרה, מצטמצמות לתכתובת דוא"ל בין הנאשמים לבר חיים הכוללת שתי שורות בלבד [ת/51]. נאשם 2 טען בה כי החברה כלל לא גייסה כספים אלא הייתה נותנת שירותי מטבע, ניתוח שהנאשם 1 אישר בחקירתו [פ' 13.01.19, עמ' 955, שו' 29–30].
הנאשם 2 טוען כי הנאשם 1 העיד שפעילות גיוס הכספים של בית ההשקעות שלו, והמודל העסקי של בית ההשקעות, דומים מאוד לאופן גיוס ההשקעות בחברה ורק הסכומים שונים [פ' 30.12.18, עמ' 837, שו' 14–29]. הוא מוסיף כי היה לו ניסיון רב בתחום וזו הייתה המומחיות שלו [שם, עמ' 851, שו' 16–19]. המסקנה המתבקשת, לשיטת הנאשם 2, היא כי הנאשם 1 הוא שקבע לבדו את מודל הגיוס שהופעל בסוכנות הביטוח.
נוסף על כך הנאשם 2 גורס כי ידיעותיו כעורך דין לא צריכות להיות לו לרועץ, שכן עולם המשפט רחב הוא, ואילו הוא נדרש ליתן חוות דעת משפטית לעניין גיוס הכספים, היה עושה כן, אך לא כך היה הדבר. זאת מן הטעם שהגיוס כולו נעשה בסוכנות הביטוח, המומחית לגיוס כספים. לטענתו לא הייתה לו יכולת להשפיע על אופן הגיוס בשום דרך וצורה. אם כן, הנאשם 2 טוען כי מעולם לא נתן חוות דעת משפטית כיצד נכון וחוקי לגייס כספים, והסכמי ההלוואה נולדו על פי בקשתו של הנאשם 1.
אשר לעדות בר חיים, שהיה למעשה סמנכ"ל הכספים בקפיטל פרופיט, ניהל אותה [פ' 15.10.18, עמ' 427, שורות 15–16] ושימש יד ימינו של הנאשם 1, הנאשם מבקש שלא לייחס לה כל משקל, היות שזו "הייתה גרועה ומלאת סתירות תוך ניסיון להקטין ממעמדו ומפועלו בחברות הקבוצה של מר טפירו", כמפורט באריכות בסיכומיו.
נאשם 2 מוסיף כי בר חיים לא הסביר כיצד הוא מטיל עליו את מלוא האחריות לכל הכרוך בחוקיותו של אופן גיוס הכספים, אך נותר במשרתו בחברה במשך כחצי שנה נוספת לאחר שהנאשם 2 עזב את החברה; וגם לא ביאר מדוע נתן ידו להמשך גיוס הכספים באותו האופן (באותה תקופה גויסו 65% מכלל הכספים שגייסה החברה), אף שהחברה כבר זכתה לליווי משפטי של שני משרדי עורכי דין אחרים.
יתרה מכך, הנאשם 2 טוען כי הנאשמים פעלו בטריטוריה משפטית שלא הייתה ברורה עד שהוסדרה סופית בעניין קדם בבית המשפט העליון, אשר חתם את פסק דינו בהמלצה לתקן את ההגדרה של " סדרה" בחוק כדי שתהיה בהירה יותר. ואכן, לטענתו, בהסכמי ההלוואה היו שני מסלולים בעלי סיכון וסיכוי שונים, בדיוק כמו בעניין קדם; ההסכם לא היה סחיר; וניתנה ערבות אישית של מנהלי החברה למלווים. אף עוה"ד ארז, בעדותו, ציין שהנושא אינו "קליר קאט" ושכך חשב גם הוא באותה עת [פ' 03.07.18, עמ' 156, שו' 27–28].
עוד לעניין עוה"ד ארז, בעדותו הוא ציין כי בר חיים נפגש עימו וביקש שייתן חוות דעת משפטית על פעילות מתוכננת, לקראת הקמתה, ולא על שותפות קיימת ועובדת [שם, עמ' 142, שו' 6–7]. ואומנם העד אישר כי לא נתן חוות דעת בעניין החברה [שם, עמ' 153, שו' 4–5]. כך, גם הפגישה שהתקיימה בנוכחות הנאשם 2 עסקה בשותפות חדשה ולא בעניין החברה [שם, עמ' 145, שו' 13–32]. אשר להתרשמותו של עוה"ד ארז מהנאשם 2 ומן הידע המשפטי שלו בתחום ניירות הערך, אין כל תרומה ממשית לעדותו, שכן זו מתבססת על תחושה בלבד, אף בלשון העד [שם, עמ' 148, שו' 3–9], ולכן מדובר בעדות סברה שאינה קבילה או שמשקלה אפס. ומכל מקום, אף העד עצמו אישר שהנאשם 1 הוא לקוח שלו ויש לו רצון להגן עליו [שם, עמ' 162, שו' 1–6]. כן הוסיף העד כי הוא לא הכיר את פעילות החברה ולא ידע עליה דבר [שם, עמ' 149, שו' 24].
נוסף על כך הנאשם 2 נדרש להסכמי ההלוואה שבאמצעותם גויסו הכספים, וטוען כי בראשית הדרך העביר טיוטת הסכם הלוואה לבקשתו של הנאשם 1, שפרמטרים מהותיים בו היו נתונים לקביעה כפוף למשא-ומתן, ובכלל זה תקופת ההלוואה וגובה הריבית [ת/64]. הנאשם 2 טען כי מסמך זה עבר תיקון והתאמה בידיו של הנאשם 1 ואז נשלח אליו עם ההודעה "הסכם מתוקן", מה שמוביל למסקנה שיש להעדיף את גרסת הנאשם 2, שלפיה הנאשם 1 הוא שהחליט וקבע כיצד יגויסו הכספים, מגרסתו של הנאשם 1.
האישום השני
הנאשם 2 מציין, כטענה כללית, כי המאשימה ציינה בנאום הפתיחה שלה בבית המשפט שמידת החומרה בעבירות המפורטות בכתב האישום אינה זהה לשני הנאשמים, וטוען כי המאשימה כיוונה את דבריה אליו, קרי: שחומרת העבירות שלו פחותה. זאת, בהינתן שליטתו המוחלטת של הנאשם 1 בחברה, בחשבונות הבנק [פ' 12.11.18, עמ' 644; שו' 9–;15 עמ' 646, שו' 21–32; עמ' 647, שו' 1–6] (למעט החשבון בבנק הדואר, שיועד להלוואות קטנות ורווחיות) ובגיוסי הממון, לרבות המגייסים עצמם, וכן אינדיקציות רבות נוספות שבהן קיבל החלטות ללא התייעצות בנאשם 2 [למשל: פ' 30.12.18, עמ' 836, שו' 4–5; עמ' 869, שו' 4–10; עמ' 878, שו' 7] – גם כשהנאשם 2 היה בעל מניות.
תחילה, בכל הנוגע לחלוקת התפקידים בחברה בין הנאשמים, הנאשם 2 טוען כי הנאשם 1 העיד על עצמו כאדם שיודע לגייס כספים, אשר גייס לפי דבריו 250 מיליון ש"ח, ולכן אין ספק שידיעותיו בתחום זה עולות פי עשרת מונים על אלו של הנאשם 2. הנאשם 2 עצמו, לטענתו, היה אמון על תחום העסקאות שבהן השקיעה החברה והסדרת ביטחונות לכל השקעה באמצעות חוזים ובטוחות טובות. כך למשל העיד העד מר אוהד מוברמן, כשציין שלא קיבל את ההלוואה עד לאחר שעמד בכל הדרישות שהציב לו הנאשם 2, לרבות המצאת מסמכים וטפסים ומתן ביטחונות, וכן השיב את הכספים שנטל בצירוף ריבית. השקעות אלו הניבו החזר והכנסה מריבית לחברה.
עדות דומה השמיע קובה, שעבד במשרדו של הנאשם 2 והיה אמון על בניית פרופילים של לווים. זה העיד שחלק ניכר של הבקשות לקבלת הלוואות כלל לא אושר [פ' 12.07.18, עמ' 300, שו' 11–12] – קרי: ההלוואות לא ניתנו כלאחר יד, ותמיד היה צורך במתן בטוחות [שם, עמ' 303, שו' 20; ת/107]. כן סיפר שלצורך ניהול מערך ההלוואות הקטנות נרכשה תוכנה ייעודית [שם, עמ' 317, שו' 25–27]. העד אישר בחקירתו כי בכל חודש ניתנו כ-20–30 הלוואות קטנות, וסכום הריבית עמד על כ-50% [שם, עמ' 300, שו' 22, 32]. כן אישר קובה, שלא ידע לומר כיצד עובד מנגנון גיוס הכספים, כי זה הופעל במשרדו של הנאשם 1 [שם, עמ' 305, שו' 17–18].
מן האמור מבקש הנאשם 2 ללמוד שלא נעשה שימוש קל דעת בכספי המלווים או שהוא התנהל מתוך זלזול בכספים אלו, ושלא בכדי חתם על ערבות אישית. בעניין זה, הערבות שעליה חתם הייתה בת כיסוי ובעלת תוכן אמיתי, שכן אף לפי עדות הנאשם 1, הנאשם 2 הגיע בתחילת הדרך עם שישה או שבעה פרויקטים המוערכים בסך של 36 מיליון ש"ח [פ' 30.12.18, עמ' 887, שו' 1–17]. יתרה מכך, מעדות המפרק עולה כי החברה עשתה את מה שהתחייבה לעשות וכי היו פעילות עסקית, ניסיון לקדם מהלכים עסקיים ופעילויות בתחום הבנייה ובאפיקים נוספים [פ' 18.11.20, עמ' 710, שו' 28 עד עמ' 711, שו' 26; עמ' 719, שו' 25–29].
אין מחלוקת, הוא טוען, על כך שכל הכספים שהולוו לחברה גויסו בסוכנות הביטוח, או על כך שלא הייתה לו כל דריסת רגל או נגיעה בסוכנות הביטוח – לא במניות, לא בתפקיד, לא בזכות חתימה או בזכות בחשבונות הבנק (למעט בנק הדואר כאמור) – או שליטה כלשהי על הנעשה בסוכנות או על ידי הסוכנים. כך גם לא הייתה לנאשם 2 שליטה על המידע שעבר לסוכנים או על הדרך שבה הוצגו המצגים ללקוחות, והלקוחות כלל לא ידעו מי הוא הנאשם 2. לעומת זאת, לטענתו, לנאשם 1 הייתה שליטה מלאה ומוחלטת בחברות שבבעלותו, כאמור, כמו גם בחברה [פ' 01.07.18, עמ' 49, שו' 27–28], והוא שאמר למגייסים מה עושים בכספים [פ' 03.07.18, עמ' 110, שו' 15–16].
לכן, בהעדר שליטה מטעם הנאשם 2, לא ניתן לייחס לו מרמה על יסוד מצגי שווא שהציגו הסוכנים ללקוחות, שכן הוא לא שלט במגייסים ולא היה מודע לפרטי ההנחיות שקיבלו, לרבות ההנחיה שביטלה את מגבלת הסכום של 100,000 ש"ח ללקוח, למעט פרטים שהנאשם 1 סיפר לו – ובוודאי לא עלה בידי המאשימה להוכיח אחרת.
לעניין זה, אף מעדויות המגייסים והלקוחות ניתן ללמוד כי לא היה ולו עד אחד שידע מה הנאשם 2 אמר או עשה, מה היה תפקידו או מה הייתה כוונתו בזמן אמת, וחלקם אף לא ידעו לזהותו. כל עדותם על אודות נאשם 2 היא עדות מפי השמועה, שמקורה בין היתר בנאשם 1 [למשל: פ' 01.07.18, עמ' 56, שו' 12–14; פ' 03.07.18, עמ' 105, שו' 17–18; פ' 05.07.18, עמ' 206, שו' 14–27].
הנאשם 2 טוען כי כל שיוחס לו הוא טענה שקיבל לידיו סך של 920 אלף ש"ח במרמה, שלטענתו שולם לו בעבור עבודה מרובה שביצע בעצמו ובאמצעות חברות שבשליטתו עבור החברות של הנאשם 1 [פ' 13.01.19, עמ' 955, שו' 2–17], וחשבונית מס בסך 884,600 ש"ח הונפקה בגין עבודה זו [ת/31], כפי שהוסכם בהסכם הפירוד בין הנאשמים. לעומת זאת טענות דומות לא הועלו בגין סך של כ-5 מיליון ש"ח שהועברו לחברות אחרות של הנאשם 2, ומכך ניתן למעשה ללמוד שהמאשימה לא ראתה בהן פסול כלשהו.
כן הוא מבקש להבהיר כי על אף הרושם שעלה מעדות הנאשם 1, הנאשם 2 מעולם לא היה בעל תפקיד כלשהו בחברות סגלוביץ' או שחאדה, שאותן רכשה קפיטל פרופיט, בטח לא מטעם בית המשפט, לא כנאמן ולא כמפרק ולא ככונס נכסים בשום שלב. הנאשם 2 ייצג את החברות כלקוחות.
לטענת הנאשם 2 המאשימה לא הצליחה להוכיח את הסכומים שציינה בכתב האישום; נמנעה מלבדוק באמת כמה הכנסות היו לחברה, והחוקר עדי עיוון הראה בחקירתו שנכנסו לתוכה כספים בסך 35 מיליון ש"ח, נתון חלקי בלבד; בחרה שלא להגיש את עבודת המיפוי של רו"ח מוטי גולנסקי שנערכה בתיק הפירוק [פ' 18.11.18, מעמ' 701, שו' 30 עד עמ' 702, שו' 7]; לא טרחה להציג חוות דעת חשבונאית כראיה לנכונות הטענות למרמה; התעלמה מדוחות הנהלת חשבונות שכללו מידע על תקבולים שהתקבלו מהשקעות בשנת 2013 – ולפי עדות הנאשם 1 מדובר בהיקף של כ-14 מיליון ש"ח [נ/83]; הגישה דוחות כספיים של החברה ושל חברה קשורה על ידי הצגתם ל עיוון, אשר לא ערך אותם, והלה נתבקש לקרוא מתוכם את הנתונים; הגישה את הנתונים באמצעות עיוון, אשר אישר כי ערך רק בדיקה מדגמית של נכונותם [פ' 25.12.18, עמ' 809, שו' 15–16], וכי הוזנו רק סכומים העולים על 100,000 ש"ח [ת/10; פ' 25.12.18, עמ' 783, שו' 1–9], אף שבראשית פעילות החברה רף הגיוס מכל לקוח היה 50,000 ש"ח לכל היותר, ושהטבלה כלל לא נערכה בידיו אלא הנתונים הוזנו על ידי סטודנט במחלקתו; והחוקר עיוון העיד כי הוא וב"כ המאשימה נשענו על הקובץ כשהגיעו למסקנות בדבר גובה הסכומים אשר בכתב האישום [שם, עמ' 821, שו' 17–24].
משום שהמאשימה ניסתה להגיש מסמכים וניירות עבודה באמצעות החוקר עיוון, שחרף השכלתו כרואה חשבון הוא אינו עד מומחה ולא הוא ערך את המסמכים, הנאשם 2 מסתייג מן המסמכים ת/144 עד ת/148, ולטענתו אין ליתן להם משקל ראייתי, במיוחד בהתחשב בעובדה שגם המפרק הסתייג מהנתונים המפורטים בדוח ת/145, ככתוב שם.
בשל האמור לא הוצג לפני בית המשפט ניתוח נכון ומלא של הראיות, שהיה יכול לשקף את האמת ברמה הנדרשת מתובעת בהליך פלילי. לכן, נטען, המאשימה לא הוכיחה את טענתה שכספי מלווים חדשים שימשו למימון החזר של כספי מלווים ותיקים בתקופה הראשונה.
באופן דומה, המאשימה הגישה – בהסכמה ובהסתייגות – את השאלונים ששלחה ללקוחות. לטענת הנאשם 2, יש ליתן לשאלונים אלו משקל אפסי, שכן הם מולאו לאחר פרסומים בעיתון ולאחר גל שמועות, הם מכילים שאלות מגמתיות המקשות על חקר האמת, והם נשלחו חלף זימון קבוצת המלווים לעדות בדרך המקובלת. יתר על כן, טוען הנאשם 2, אף שנחתמו 530 הסכמים, השאלונים נשלחו רק ל-200 לקוחות שכתובות הדוא"ל שלהם היו ברשותו של החוקר עיוון, ובפועל חזרו 150 שאלונים בלבד [פ' 25.12.18, מעמ' 789, שו' 32 עד עמ' 790, שו' 24].
לעומת זאת חלק מהלקוחות העידו בחקירתם כי מה שעניין אותם היה שהכסף יוחזר ולא מה ייעשה בו [פ' 01.07.18, עמ' 69, שו' 22–32].
הנאשם 2 נדרש לחברת סגלוביץ', שאותה רכשה קפיטל פרופיט. תחילה הוא טוען שאותה חברה ממשיכה לפעול בניהולו של מר יוסי סגלוביץ'. כן הוא טוען כי מר סגלוביץ' העיד שלחברה זו היו כ-60 פרויקטים [פ' 01.11.18, עמ' 552, שו' 14–16] ושכאשר הייתה תחת שליטת הנאשם 2 היו לה כמה מיזמים והיא ניגשה למכרזים.
לעניין רכישת החברות סגלוביץ', אופיצי ושחאדה, העיד הנאמן לאותן חברות, עוה"ד גיל הירשמן, וציין שרכשה אותן קפיטל פרופיט, החברה של הנאשם 1[פ' 12.11.18, עמ' 633, שו' 5–6; ת/126–131 ]; שהן פועלות עד היום [שם, עמ' 638, שו' 14, 17]; שהיה היגיון עסקי ברכישתן; ושהזרמת הון לתוכן אפשרה לייצר כסף מייד זמן מה לאחר מועד הרכישה [שם, עמ' 639, שו' 5–10].
בעניין רכישת הדירה בידי הנאשמים [נ/33], מוכר הדירה אישר שהייתה לו זכות וטו בבניין לעניין זה [פ' 12.11.18, עמ' 670, שו' 28–30], וכי עד אפריל 2014 הנאשמים לא הספיקו לקדם את פרויקט התמ"א 38 [שם, עמ' 673, שו' 2–6].
כן טוען הנאשם 2 כי בפועל, ביום 17.11.2013 הוא כבר היה מנותק סופית מהחברה [ת/19; ת/20; ת/21; ת/71]. מאותו מועד מודר הנאשם 2 מכל מידע, וכך גם מחלקת הנהלת החשבונות במשרדו, אשר הפסיקה לספק שירותי הנהלת חשבונות לחברה ולקבל מידע גם בנושא זה. באשר לנסיבות הפירוד ולמשיכות הכספים מהחברה לרשות הנאשם 1 כמתואר בכתב האישום, הנאשם 2 מציין כי משעה שגילה על המשיכות האמורות, הוא ניסה להסדיר את הדברים עם הנאשם 1; או אז גילה שהנאשם 1 החל לפעול מאחורי גבו עם בר חיים, וכתוצאה מכך החליט לעזוב את החברה.
הנאשם 2 טוען כי העד קובה אישר שהתבקש להכין הסכמי הלוואה בין החברות של הנאשם 1 לבין החברה [נ/4], היות שנתגלו משיכות כספים של הנאשם 1 מחשבונות החברה ללא ידיעתו של הנאשם 2, וכי למיטב ידיעתו הם לא נחתמו [פ' 12.07.18, עמ' 310, שו' 22–31]. כמו כן מנהלת החשבונות בסוכנות הביטוח העידה כי הנאשם 1 קבע מה המקדמים לחישובי השכר וההוצאות של סוכנות הביטוח ביחסה עם החברה [פ' 18.11.18, עמ' 730, שו' 18–20].
נוסף על כך הנאשם 2 מציין כי הנאשם 1 עשה שימוש בערבויות חתומות שלו גם לאחר תקופת הפירוד, בניגוד להוראותיו של הנאשם 2.
לסיכום, הנאשם 2 מבקש שבית המשפט יזכה אותו מהעבירות המיוחסות לו.
תמצית הסיכומים בעל-פה
מעבר לטיעונים שנשטחו בסיכומים בכתב, הצדדים חידדו בדיון בעל-פה את הדברים הללו:
ב"כ המאשימה טוענת כי לפי חוק ניירות ערך, הנטל של מי שמכר ניירות ערך לציבור בלא תשקיף להוכיח שעשה כן שלא כדי להטעות משקיע סביר, מונח על כתפי הנאשם, ובענייננו היא סבורה כי מדובר בנטל כבד.
ב"כ הנאשם 1 טוען שדווקא הנאשם 1 הוא שהחליט כי הגיעה השעה, בגלל שהיקף הפעילות גדל, לפנות למשרד גדול שמבין בתחום ניירות הערך, החלטה שהביאה לבסוף לפירוד בין הנאשמים. ואולם, כך טוען ב"כ הנאשם 1, אותו משרד, ש. פרידמן, לא רק שלא הייתה לו הסתייגות מהפעילות אלא שהוא גם תמך בטענות שהועלו לפני רשות ניירות ערך. הואיל וכך הציג את חוות הדעת המפורטת מאוד, בת 15 העמודים, שמסבירה כי בנסיבות אלו אין מקום לתשקיף. די בכך בשביל להצביע לפחות על ספק בשאלה אם הייתה או לא הייתה בזמן אמת חובת תשקיף, וזאת במיוחד כשבאותה העת לא הי בנמצא כל נייר עמדה מטעם רשות ניירות ערך או פסיקה שתמכו בגישת הרשות. אכן יש טענה כי הנאשם 2 לא היה בקיא מספיק במטריה המשפטית, אולם גם המשרדים שהיו בקיאים דיים הבהירו כי העמדה המשפטית שלו לגבי תקינות הפעילות הייתה יציבה.
ואכן אין חולק על כך שבזמן אמת ניטשה מחלוקת בשאלה אם חוק ניירות ערך חל על הסכמי הלוואות, והדברים אמורים בשים לב לכך שבהליך פלילי הטענות צריכות להיטען על קרקע משפטית יציבה. לכן, לפחות מבחינת היסוד הנפשי, הנאשם 1 חשב שהפעילות הייתה תקינה וכלל לא התכוון להטעות משקיעים, ולכן אין להרשיע בעבירה החמורה יותר.
כן הבהירה ב"כ המאשימה כי כתב האישום מתבסס על הנתונים שהגיעו למאשימה בדמות מסמך שהכין נאשם 1 בחברה, ש היו השגות עליו מטעם הנאשמים. לעניין נתונים אחרים, הנוגעים להוצאות ולהכנסות של החברות, המאשימה לא השתמשה בהם, לא לכתב האישום ולא בסיכומים ולא כראיה בהליך, וזאת הגם שהנאשמים טענו בעניינם ארוכות. לשיטתה אין מחלוקת על כך שהכספים יצאו, והשאלה שעל בית המשפט להכריע בה היא אם הכספים שהוצאו הוצאו תוך סטייה מההרשאה ובשליחת יד, ולשם כך אין צורך בעדות מומחה.
ב"כ המאשימה גם נדרשה לטענת הנאשמים כי הכנסות החברות היו גבוהות ממיליון השקלים שלהם המאשימה טוענת. לטענתה ממוצגים נ/83 ו-נ/153 ומעדות החוקר עיוון עולה שמדובר בהכנסות שכוללות גם את החזר הקרן, לא רק את הריבית, או שמדובר בהכנסות שכוללות גם את כספי המשקיעים, ו אלו בוודאי אינם יכולים להיחשב הכנסה.
אשר לטענה כי סכומי הכסף חזרו לחברה, ב"כ המאשימה טענה כי אין בכך כדי ללמד שלא נעשתה גניבה, שכן השבת הכספים נעשתה לאחר מאמצים של המפרק ולא מטוב ליבו של הנאשם.
לעניין הכספים שהוצאו לטפירו ניהול השקעות, שנטען כי הועברו לצורך המשכורת של מעוז, ב"כ המאשימה מצביעה על כך שזוהי טענה כבושה שנטענה לראשונה בבית המשפט; שבמסמכי הבנק כתוב כי הכספים מיועדים להלוואה ל"טפירו נדל"ן" ולא לתשלום משכורת למעוז; שהסכום הועבר במארס ובאפריל ואילו מעוז החל לעבוד בינואר; ושאין הצדקה שהחברה תישא בכל עלויות שכרו של מעוז, שהרי הוא עבד בשירות אלפא פלטינום.
לעניין הסכומים שעברו לחשבון הפרטי של הנאשם 1, לא הובאו כל ראיות להוכיח שהם שימשו לערבויות ביצוע. בדבר הסכומים שעברו לאלפא פלטינום, הסכמי הלוואה אינם עניין טכני וזו כלל לא הייתה הלוואה, אלא פשוט העברות לחברה פרטית, באופן הסוטה מההרשאה ומהווה שליחת יד, וממילא לא נרשם שעבוד צף.
ולבסוף, ב"כ המאשימה טענה כי הנאשמים מודים שהתוכנית העסקית שלהם מבוססת על החזרת הכספים למשקיעים מכספי משקיעים חדשים, וכי מציאות זו הייתה אמורה להשתנות רק בשנת 2014, מה שמאשר את קיומו של יסוד נפשי, בצד העובדה שהנאשם 1 הודה כי היה לו צורך בכספים לשם כיסוי "בורות" אישיים. נוסף על כך הדגישה ב"כ המאשימה כי בראי העובדה שכ-50% מהכספים לא הושקעו, והובטחה תשואה אפקטיבית של 20%, אין חולק על כך שהייתה העמדה בסיכון של כספים.
ב"כ הנאשם 1 טען כי קיים פער תפיסתי בין המאשימה – שלהבנתה החברה לקחה כסף מלקוחות לשם השקעתו בפרויקטים מסוימים – לבין הנאשם 1 – שלפיו החברה נטלה הלוואות כדי לאפשר לה לפעול במגוון רחב של פרויקטים. בניגוד לטענת הפרקליטות, טוען ב"כ הנאשם 1, הלקוח לא הפך להיות שותף בחברה; הוא רק הלווה לה כסף, ולכן הוא גם לא חשוף לכשליה. לפער זה יש השלכות על התיק כולו, בין השאר על השימוש בכספים לשם רישום הדירות על שם הנאשם 1 ורעייתו, וסוגיית הגניבה "מהשקל הראשון" כטענת המדינה.
בדיון חזר ב"כ הנאשם 1 על כך שיש ראיות אובייקטיביות, מזמן אמת, שהדירות נרשמו ונתפסו כחלק מהמלאי העסקי של החברה, אף על פי שנרשמו על שם הנאשם 1 ורעייתו. לטענתו אין בעיה בכך שהדירות נרשמות על שם אדם פרטי, מאחר שהרישום במלאי החברה הוא בבחינת חוזה מול החברה. מכל מקום הדירות נרכשו כדי ליצור רוב בבניין ולקדם בו פרויקט תמ"א 38, והרישום נבע רק משיקולי מס, שכן מדובר ברישום דירה ראשונה על שם רעיית הנאשם 1. משום שההגנה מכירה בבעיה שברישום לא התבקש זיכוי מלא, אלא הימנעות מהרשעה בגניבה, מפני שלא הייתה כוונה לשלילת קבע – וזאת על יסוד רישום הדירות במלאי העסקי של החברה – ובמקומה להרשיע בעבירות מנהלים. ב"כ הנאשם 2 הצטרף לטענות ב"כ הנאשם 1 לעניין זה.
כך, ב"כ הנאשם 1 טוען כי מוצג נ/60, שלדעתו המאשימה התעלמה ממנו בסיכומים, נמצא בהנהלת החשבונות של החברה ומפורטות בו הדירות הללו כחלק מהרשימה של עסקים ושל עסקאות בקבוצת בירמן-טפירו – קרי: יש ראיות מזמן אמת. בהתאם, הסוכנים העידו כי הנאשם 1 סיפר להם שהדירות הן חלק מהמלאי העסקי של החברה; הן מופיעות בתוכנית העסקית של הנאשם 1; והמפרק העיד כי הן הופיעו בסל הנכסים של החברה, במאזן הבוחן המסומן ת/138 וכן במוצגים נ/80, ת/76 ות/77.
ב"כ המאשימה השיבה שהדירות לא נרשמו במלאי העסקי. לדבריה כל שעולה ממוצג נ/138 הוא הסכום שנטען כי נגנב מהחברה, ולא רשום שם שווי הדירה המלא. סכום זה, כך עלה גם מעדות הגב' אנה שטוברין, יועד לשיפוץ הדירה ולפיכך מדובר בגניבה.
כן נדרש ב"כ הנאשם 1 לאופן שבו תופסת המאשימה את סוגיית העברת הכספים בין החברות השונות. הוא טען כי עולה מעמדתה שלחברה לא צריכות להיות הוצאות, עובדים, שכר דירה, שיווק, פרסום, ייעוץ משפטי וכיוצא בהם, ויש לזכור שהפרדה בין החברות הייתה משיתה הוצאות רבות יותר על החברה. לעניין זה הוסיף ב"כ הנאשם 1 וטען כי לו הגישה המאשימה חוות דעת של רואה חשבון שהוכיחה כי העלויות ש"הועמסו" על החברה היו גבוהות מדי, היה הנאשם 1 יכול להתמודד עם הטענה, אך המאשימה לא עשתה כן.
דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
כתב האישום מגולל השתלשלות אירועים שלידתה בספטמבר 2012, כאשר הקימו הנאשמים מיזם משותף, ותומה בשלהי אפריל 2014, עת הוחלט כי החברה משהה את פעילותה לחלוטין, מה שהוביל למינוי מפרקים זמניים לחברה ביום 01.05.2014 ובסופו של דבר לפירוקה.
את מהלך חייו הקצרים של המיזם המאשימה מחלקת לשתי תקופות. המועד הקובע לחלוקה עודנו שנוי במחלוקת, אם כי קביעה מדויקת שלו אינה בעלת השלכות משמעותיות על ענייננו. התקופה הראשונה מתחילה ביום הקמת המיזם ומסתיימת כשהחליטו הנאשמים לגדוע את שיתוף הפעולה ביניהם, בנובמבר 2013 לערך, והעבירות שנטען כי נעברו במהלכה מיוחסות לשני הנאשמים יחדיו; התקופה השנייה, מנובמבר 2013 לערך עד ליום 29.04.2014, והעבירות הנטענות מיוחסות אך לנאשם 1, אשר היה הבעלים והמנהל היחיד של החברה בתקופה זו.
כתב האישום עצמו מחולק לשלושה אישומים: הראשון רלוונטי לכל אורך חייו של המיזם, על פני שתי התקופות, ובשל כך הוא חל על שני הנאשמים; השני והשלישי, הדומים במהותם, חלים כל אחד על תקופה אחרת, בהתאמה לפי סדר התקופות, ועל כן קיימת הבחנה באשר לתחולתם על כל אחד מן הנאשמים, כאמור לעיל.
לשם הנוחות אדון באישום הראשון לחוד, ובאישומים השני והשלישי יחד.
האישום הראשון
האישום הראשון מייחס לשני הנאשמים עבירות לפי סעיף 53(א)(1) לחוק ניירות ערך, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין, בשל אי-קיום הוראת סעיף 15 לחוק ניירות ערך במטרה להטעות משקיע סביר. אעמוד על סעיפים אלו כעת.
סעיף 15 לחוק ניירות ערך קובע כדלקמן:
"(א)
לא יעשה אדם הצעה לציבור אלא על פי תשקיף שהרשות התירה את פרסומו או על פי טיוטת תשקיף שאושרה ונחתמה כאמור בסעיף 22 והוגשה לרשות.
(ב)
לא יעשה אדם מכירה לציבור אלא על פי תשקיף שהרשות התירה את פרסומו".
כדברי ההסבר להצעת החוק, "הצורך בפרוספקט [תשקיף – ח' כ'] נובע מכך שיש לגלות למשקיע בכוח את כל העובדות החשובות על החברה המציעה ניירות ערך כגון הונה, פעולותיה, רווחיה, הנהלתה, תכניותיה וכיוצא באלה, כדי לאפשר לו להגיע לידי החלטה בדבר רכישת נייר הערך המוצע" (דברי ההסבר להצעת חוק ניירות ערך, התשכ"ה–1964, ה"ח 2, 11).
אם כן תכליתה של חובת פרסום תשקיף מקום שאדם מבקש לבצע הצעה או מכירה לציבור היא להגן על ציבור המשקיעים מפני פערי הכוחות והמידע השוררים בינם לבין המציעים, כדי שאלו יוכלו להשקיע את כספם בצורה מושכלת. זאת ביתר שאת בהינתן שנייר הערך חסר ערך כשלעצמו, וערכו נובע מהמידע המוחזק (או המשוער, הצופה פני עתיד) בידי הצדדים, הן במכירה הראשונה הן ב"שוק משני" שעשוי להיווצר. מן הטעם הזה אף המחוקק קבע בחוק את החובה לדווח דיווח עיתי (להרחבה ראו: עניין קדם, פסקות יד–טז לפסק דינו של כבוד המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין).
ואכן כבר בראשית דרכו של חוק ניירות ערך קבע המחוקק, בסעיף 53, כי אי-פרסומו של תשקיף לפני הצעה לציבור, מן הסתם מבלי שזה עבר את עיניה של רשות ניירות ערך וקיבל את אישורה או את היתרה, הוא עבירה פלילית. בנוסח הסעיף חלו תמורות במהלך השנים, וכיום לשון חלקו הרלוונטי לעניינו של הסעיף היא כדלהלן:
"(א)
מי שעשה אחד מאלה, דינו – מאסר חמש שנים או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, ואם הוא תאגיד – פי עשרים וחמישה מן הקנס כאמור באותו סעיף:

(1) הפר את הוראות סעיף 15 כדי להטעות משקיע סביר; לענין זה, מי שעשה הצעה לציבור בלא תשקיף שהרשות התירה פרסומו או שלא על פי טיוטת תשקיף לפי הוראות סעיף 15(א), או מי שמכר ניירות ערך לציבור שלא על פי תשקיף שהרשות התירה את פרסומו, עליו הראיה שלא עשה כן כדי להטעות משקיע סביר".
הגדרותיהן של התיבות "נייר ערך" ו"הצעה לציבור" קבועות בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, סעיף ההגדרות, ולאורן יש לבחון אם נאשם פלוני ביצע הצעה לציבור של נייר ערך באופן החוסה תחת הגדרת החוק אם לאו. בשל חשיבות הסוגיה שלפניי אביא את נוסח ההגדרות עתה:
"ניירות ערך" מוגדרים כך –
"תעודות המונפקות בסדרות על -ידי חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר ומקנות זכות חברות או השתתפות בהם או תביעה מהם, ותעודות המקנות זכות לרכוש ניירות ערך, והכל בין אם הן על שם ובין אם הן למוכ"ז, למעט ניירות ערך המונפקים בידי הממשלה או בידי בנק ישראל, שנתקיים בהם אחד מאלה:
(1) הם אינם מקנים זכות השתתפות או חברות בתאגיד ואינם ניתנים להמרה או למימוש בניירות ערך המקנים זכות כאמור;
(2) הם מונפקים לפי חיקוק מיוחד;"
[ההדגשות אינן במקור – ח.כ.]
ו"הצעה לציבור" כך –
"פעולה המיועדת להניע ציבור לרכוש ניירות ערך; בלי לגרוע מכלליות האמור, גם אלה:
(1) רישום ניירות ערך למסחר בבורסה;
(2) פניה לציבור להציע הצעות לרכישת ניירות ערך".
ודוק: פרשנות התיבות "ניירות ערך" והיקף תחולתה שימשה בסיס לדברי ביקורת לא מעטים, אם כי לא זכתה לבחינה מעמיקה של הפסיקה לאורך השנים (שרון חנס ואיתי פינגבאום "עיון מחודש בהגדרת 'נייר-ערך' בדין הישראלי" משפט ועסקים (ז) 11, 23, 25 (התשס"ז –2007); עניין קדם, פסקה טז לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין).
למעשה הפעמים המעטות שבהן נדרשה הפסיקה לנושא בהרחבה יחסית היו ברע"א 1701/93 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' זת חברה לייעוץ כלכלי בע"מ, צור, סרוסי, רשף, פ"ד מז(5), 476 (1993) (להלן: עניין טבע)); בע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ, פ"ד מט(2) 4 (1995) (להלן: עניין לאומי); בעניין קדם ובדיון באותה פרשה בבית המשפט המחוזי; בת"א (מחוזי ת"א) 2969/00 יו"ר הרשות לניירות ערך נ' מונדרגון אגודה שיתופית בע"מ, דינים- מחוזי לג(4) 6 (2002) ; ו בע"פ (מחוזי ת"א) 70267/05 עמוס נ' פרקליטות מחוז ת"א – מיסוי וכלכלה, דינים מחוזי לז(1) 360 (2006) . נסתייע באלו בהמשך, בבואנו לבחון אם אכן "הסכמי ההלוואות" שהציעו הנאשמים הם בבחינת נייר ערך, ומחמת כך חלים עליהם דיני ניירות ערך, לרבות סעיף 53(א)(1) לחוק.
לעניין "הצעה לציבור", סוגיה שיש ליתן עליה את הדעת ואשר שבה ועלתה בענייננו היא מספר הניצעים. סעיף 15א(א)(1) לחוק מוציא מגדר התחולה של "הצעה לציבור" הצעה למספר משקיעים הפוחת ממספר שנקבע בתקנות – 35 ניצעים (ראו: סעיף 2 לתקנות ניירות ערך (פרטים לענין סעיפים 15א עד 15ג לחוק), התש"ס –2000), זאת במהלך התקופה של 12 החודשים שקדמו להצעה, ולשונו:
"הצעה או מכירה למשקיעים שמספרם אינו עולה על מספר שייקבע בתקנות, ובלבד שמספר המשקיעים שלהם ימכור המציע ניירות ערך בהצעה או במכירה כאמור, בצירוף מספר המשקיעים שלהם מכר ניירות ערך במהלך שנים עשר החודשים שקדמו לאותה הצעה או מכירה, לא יעלה על המספר שנקבע; לענין זה יימנו בנפרד משקיעים שרכשו מניות וניירות ערך הניתנים למימוש או להמרה למניות, ומשקיעים שרכשו ניירות ערך אחרים".
יצוין כי בבסיס חריג זה מצויה ההנחה שכאשר מדובר במספר נמוך יחסית של ניצעים, פוחת החשש מפערי הכוחות בין הצדדים, "וניתן לשוב ולהסתמך על המשא-והמתן המתנהל בין הצדדים, כדרכו של עולם", וחזקה על הניצעים כי במהלך המשא-ומתן הם ידרשו לקבל את מלוא המידע הנדרש לשם קבלת החלטה מבוססת בדבר השקעתם, ועל כן אין הצדקה להתערבות סטטוטורית (עניין קדם, פסקה כה לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין).
האישומים השני והשלישי
האישומים השני והשלישי מייחסים לנאשמים עבירות מרובות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 לחוק העונשין; גניבה בידי מורשה, לפי סעיף 393 לחוק העונשין; ועבירת מנהלים ועובדים בתאגיד, עבירה לפי סעיף 424(2) לחוק העונשין. אבאר את יסודות העבירות לפי סדרן.
קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות
בהכרעת הדין שיצאה מלפניי בת"פ (מחוזי ת"א) 13643-04-14 מדינת ישראל נ' אדרי (פורסם במאגרים המשפטיים, 22.12.2016) עמדתי בהרחבה על המסגרת הנורמטיבית בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. אזכיר את עיקרי הדברים כעת.
סעיף 415 לחוק העונשין, שכותרתו "קבלת דבר במרמה", קובע כך:
"415. המקבל דבר במרמה, דינו – מאסר שלוש שנים, ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו – מאסר חמש שנים ".
המונחים "דבר" ו"מרמה" מוגדרים בסעיף 414 לחוק העונשין כדלקמן:
"414. בסימן זה –
'דבר' – מקרקעין, מיטלטלין, זכות וטובת הנאה;
'מרמה' – טענת עובדה בענין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת; ו'לרמות' – להביא אדם במרמה לידי מעשה או מחדל ".
סעיף 438 לחוק העונשין מגדיר "קבלת דבר":
"438. לענין סימן זה, קבלת דבר – בין שעברה הבעלות בדבר אל המקבל ובין שלא עברה, בין שהדבר נתקבל בשביל עושה המעשה ובין בשביל אחר, בין בידי עושה המעשה ובין על ידי אחר; ונתינת דבר – בין לעושה המעשה ובין לאחר ".
היסוד העובדתי של העבירה מורכב משני רכיבים: הראשון – הצגת טענה כוזבת, מצג שווא, לרבות בדרך של שתיקה והעלמה של עובדות אשר על פי הנסיבות מתבקש גילוין (עניין לאומי, עמ' 21–22); השני – קבלת דבר מכוח אותה טענה כוזבת (וראו: ע"פ 8080/12 מדינת ישראל נ' אולמרט, פסקה 122 לפסק דינו של כבוד השופט סלים ג'ובראן וההפניות שם (פורסם במאגרים המשפטיים, 28.09.2016) (להלן: "עניין אולמרט")).
העבירה של קבלת דבר במרמה היא עבירה תוצאתית – קבלת ה"דבר" היא המרכיב התוצאתי אשר בהתקיימו נעברת העבירה (ראו: ע"פ 4603/17 אדרי נ' מדינת ישראל, פסקה 99 לפסק דינו של כבוד השופט עוזי פוגלמן (פורסם במאגרים המשפטיים, 16.07.2019) (להלן: עניין אדרי)).
"דבר", המוגדר כאמור בסעיף 414 לחוק העונשין, כ-"מקרקעין, מיטלטלין, זכות וטובת הנאה", פורש בפסיקה באופן רחב. נקבע כי אין לתת ל"טובת ההנאה" משמעות רכושית וחומרית בלבד, אלא יש להעניק לה משמעות לשונית רחבה הכוללת גם טובות הנאה שאינן מוחשיות (ראו: עניין אולמרט, פסקה 124; ע"פ 1784/08 פרי נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים, 05.02.2009) (להלן: "עניין פרי") והדוגמאות בפסקה 39 לפסק הדין ל"דברים" אשר הושגו במרמה; ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 539, 555 (1992) (להלן: "עניין ברזל")).
ה"מרמה" הוגדרה בסעיף 414 לחוק העונשין ופורשה בפסיקה אף היא פירוש רחב, הכולל את האפשרות לביצוע מרמה הן באמירות הן בהתנהגות, ובין היתר כולל גם מרמה במחדל – קרי: השמטת פריט מידע או עובדה כשהנסיבות מחייבות להציגם (עניין אדרי, פסקה 99).
כן הובהר בפסיקה כי לא הנזק שנגרם למרומה הוא העיקר אלא היתרון שהושג למרמה. ראו: עניין אולמרט, פסקה 124; עניין אדרי, פסקה 99; וכן עניין ברזל, עמ' 555:
"כשם שטובת ההנאה שמקבל המרמה אינה חייבת להתבטא ביתרון או בהישג חומריים, כך אין לראות כתנאי-בל-יעבור כי נגרמו למרומה, בעטייה של המירמה, נזק או הפסד מוחשיים. חזות הכול בעבירה של קבלת דבר במירמה הינה ביתרון או בהישג למרמה, ולא בחסר למרומה".
מלבד הצורך להראות כי התקבל "דבר" וכי הייתה מרמה, העבירה דורשת קיומו של קשר סיבתי בין ה"מרמה" לבין קבלת ה"דבר". כלומר, כי אלמלא המצג הכוזב לא היה המרמה מקבל את מבוקשו (ראו עניין אולמרט, פסקה 122; ע"פ 3517/11 שמשון נ' מדינת ישראל, פסקה 33 (פורסם במאגרים המשפטיים, 06.03.2013); עניין פרי , פסקה 41). בפסיקה נקבע כי לא נדרש שמצג השווא יהיה הסיבה היחידה שהובילה לקבלת הדבר, ודי בכך שיהא גורם בעל השפעה ממשית לכך (ע"פ 4190/13 סמואל נ' מדינת ישראל , פסקאות 78–79 (פורסם במאגרים המשפטיים, 18.11.2014)).
מבחינת היסוד הנפשי, נדרשת מודעות ליסודות העובדתיים של העבירה – לכך שהמרמה מהווה מצג שווא, לאפשרות של התרחשות התוצאה האסורה וכן לרכיב הסיבתיות שבין המצג הכוזב והתוצאה (עניין אולמרט , פסקה 123; עניין פרי , פסקה 40). כן נדרש להוכיח יחס חפצי של אדישות או קלות דעת כלפי האפשרות לקבל את ה"דבר" עקב מעשה המרמה (עניין אדרי, פסקה 99; עניין לאומי, עמ' 22).
לעניין נסיבות מחמירות, נדרשות נסיבות מיוחדות מבחינת צורת המרמה, השיטה, התכנון, התחכום, ההיקף וגורמים דומים. איתור הנסיבות המחמירות תלוי בנסיבות ובמאפיינים המיוחדים של המקרה (ראו: ע"פ 2333/07 תענך נ' מדינת ישראל, פסקה 108 (פורסם במאגרים המשפטיים, 12.07.2010); ע"פ 399/88 בלאס נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 705, 742 (1990)).
גניבה בידי מורשה
הערך החברתי המוגן בעבירת הגניבה הוא כידוע הגנה על רכוש הזולת – קרי: שמירת זכות הבעלות והחזקה בקניין, המוכרת כזכות חוקתית של הפרט (ראו: דנ"פ 2334/09 פרי נ' מדינת ישראל, פ"ד סד(3) 502, 549 (2011) (להלן: "דנ"פ פרי"); עניין ברזל, עמ' 561; ע"פ 7085/93 נג'אר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 221 (1997)).
עבירת הגניבה בדין הישראלי נשענת על שתי חלופות: הראשונה היא עבירת הגניבה ה"קלסית", של נטילת דבר מה מבעליו וממחזיקיו החוקיים, בכוונה לשלול את הדבר שלילת קבע; והשנייה היא עבירת ה"גניבה בשליחת יד", כאשר אדם מחזיק כדין בדבר שאין הוא בעליו, או שמצוי בבעלותו החלקית בלבד, והוא שולח בו יד במרמה לשימושו שלו או של הזולת.
ובלשון סעיף 383(א) לחוק העונשין:
"383. (א) אדם גונב דבר אם הוא –
(1)
נוטל ונושא דבר הניתן להיגנב, בלי הסכמת הבעל, במרמה ובלי תביעת זכות בתום לב, כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע;
(2)
בהיותו מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב, בפקדון או בבעלות חלקית, הוא שולח יד בו במרמה לשימושו שלו או של אחר שאינו בעל הדבר".
מלבד עבירות היסוד הללו של עבירת הגניבה, עיגן המחוקק עבירות גניבה המבוצעות "במצבים מיוחדים" (ראו: ע"פ 7641/09 הירשזון נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים, 04.07.2011) וכן פסק הדין של בית המשפט המחוזי בנדון, ת"פ (מחוזי ת"א) 40138/08 מדינת ישראל נ' הירשזון (פורסם במאגרים המשפטיים, 08.06.2009)) , שלהן חומרה מיוחדת ושבצידן גם עונש מחמיר יותר (ראו: דנ"פ פרי, עמ' 554; והשוו למשל סעיף 384 לחוק העונשין עם סעיפים 384א וכן סעיפים 390–393 לחוק העונשין).
עם עבירות גניבה מיוחדות אלו נמנית עבירת הגניבה בידי מורשה, "הבנויה על הגדרת הגניבה בשליחת יד" (דנ"פ פרי, עמ' 554), אשר מעוגנת בסעיף 393 לחוק העונשין:
"393. העושה אחת מאלה, דינו מאסר שבע שנים:
(1)
גונב נכס שקיבל עם יפוי כוח לעשיה בו;
(2)
גונב נכס שהופקד אצלו, לבדו או עם אדם אחר, על מנת שישמרנו שמירה מעולה או ישתמש בו או בתמורתו, כולם או מקצתם, למטרה פלונית או ימסור כולם או מקצתם לאדם פלוני;
(3)
גונב נכס שקיבל, לבדו או עם אדם אחר, בשביל אדם אחר או לזכותו;
(4)
גונב מן התמורה של נייר ערך, או של עשיה בנכס על פי יפוי כוח, כשקיבל הוראה שתשמש למטרה פלונית או תשולם לאדם פלוני".
על ההצדקה בהטלת ענישה מחמירה יותר על העובר את עבירת הגניבה בידי מורשה, עמדה היטב כבוד השופטת (בדימוס) אילה פרוקצ'יה, ומצאתי טעם להביא את דבריה כלשונם:
"החומרה היתירה הנודעת לנסיבות המנויות בעבירה של גניבה בידי מורשה נובעת מכך שבהתקיימן, נפגעים יחסי אמון מיוחדים שנוצרו בין הגנב לקרבן הגניבה. עבירת הגניבה בידי מורשה פוגעת בה בעת בשני ערכים חברתיים רבי-חשיבות: ערך ההגנה על הרכוש, וערך ההגנה על יחסי האמון בין מרשה למורשה. הפגיעה בשני ערכים אלה במשולב היא היוצרת את החומרה המיוחדת שבמעשה העבירה, המצדיקה ענישה מחמירה" [דנ"פ פרי, עמ' 554; ההדגשות אינן במקור].
בהינתן הקשר הגורדי בין העבירה המיוחדת לבין עבירת הבסיס, לצורך הוכחת יסודות הגניבה בידי מורשה לפי סעיף 393 לחוק העונשין, נדרש אפוא לשלב בין היסודות הכלליים של הגדרת עבירת הגניבה שבסעיף 383(א)(2) לחוק העונשין לבין יסודות עבירת הגניבה המיוחדת (ראו: דנ"פ פרי, עמ' 554; ע"פ 10996/03 נרקיס נ' מדינת ישראל , פסקה 8 (פורסם במאגרים המשפטיים, 27.11.2006)). אם הוכחו יסודות משולבים אלה, נעברה עבירה של גניבה בידי מורשה. פסק הדין בדנ"פ פרי עסק בהרחבה בעבירה של גניבה על דרך של שליחת יד. דברים יפים ונהירים נכתבו שם על הגדרת המושג "שליחת יד" ועל ההבדלים בין עבירה זו לבין עבירת הגניבה הקלסית. כך היטיבה לתאר כבוד השופטת פרוקצ'יה:
"בעוד שבעבירת הגניבה הקלסית שולל הגנב את רכוש הזולת במעשה של נשיאה ונטילה, הרי בעבירה של גניבה בשליחת יד, כבר בנקודת הפתיחה העובדתית נתון רכוש הזולת בחזקתו של הגנב, לאחר שהגיע לידיו בהסכמת בעל הפקדון. מעשה שליחת היד מבטא את השתלטותו החד-צדדית של הנפקד על הרכוש, תוך הפרת תנאי ההפקדה שבכפיפות להם הועברה אליו החזקה ברכוש. השתלטות זו על הרכוש מהווה תחליף לנשיאה ולנטילה שבעבירת הגניבה הקלסית" [שם, עמ' 553].
אם כך היסודות הנדרשים להוכחה בעבירה זו הם כדלקמן: על הנאשם להחזיק כדין בדבר שניתן להיגנב; על הדבר להיות מוחזק בצורה של פיקדון או בעלות חלקית; על הנאשם לשלוח ידו באותו דבר; תוך כדי שהוא פועל במרמה; לשימושו שלו או של אחר שאינו בעל הדבר (ראו ע"פ 293/89 סוקולובסקי נ' מדינת ישראל , פ''ד מו(3) 92, 119 (1992)).
להשלמת התמונה יצוין כי בפסיקה נתגלעה מחלוקת רבת שנים בשאלה אם יסודות העבירה של גניבה בשליחת יד (ועל כן גם בעבירת הגניבה בידי מורשה) מחייבים גם הוכחת יסוד נפשי של כוונת הנאשם לשלול את דבר הגניבה שלילת קבע. מחלוקת זו הוכרעה בע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים, 12.01.2016) (להלן: " עניין הבי"), שבו נקבע כי התביעה איננה נדרשת להוכיח כוונה כאמור, אולם "כוונת הנאשם שלא לשלול את הדבר שלילת קבע מבעליו עשויה לשמש להגנתו, כאינדיקציה לאי-התקיימות יסוד 'המרמה' בעבירה" (שם, פסקה 305; לעיון נוסף ראו: ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל, פסקה 43 (פורסם במאגרים המשפטיים, 01.03.2017)).

עבירת מנהלים ועובדים בתאגיד
סעיף 424(2) לחוק העונשין, שעוסק בעבירות מנהלים ועובדים בתאגיד, קובע כך:
"424. מנהל, מנהל עסקים או עובד אחר של תאגיד –
(1)
[...]
(2)
שעשה ביודעין בעסקי התאגיד דבר בדרך הפוגעת בניהול תקין של עסקיו, דינו – מאסר שנה או קנס עשרים אלף לירות".
בע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים, 31.12.2008) עמד בית המשפט על תכליתה של עבירה זו, שמקורה בחובות האמון של דרגי הניהול והפיקוח בתאגיד (ראו גם: אלי לדרמן "אחריות פלילית של אורגנים ושל נושאי -משרה בכירים אחרים בתאגיד" פלילים ה 101, 116 (1996)) ובהגנה על התאגיד מפני פעולות בניגוד עניינים של מנהלים. ובלשון בית המשפט העליון: " האינטרס המוגן בעבירה זו הוא להבטיח תפקוד נאות של מנהלי התאגיד, העדפת האינטרס התאגידי ולא זה האישי, מניעת שחיתות מידות בקרב המנהלים וביסוס האמון של בעלי המניות במנהליהם" (שם, פסקה 236).
עבירה זו היא עבירה התנהגותית, והיסוד הנפשי הנדרש בה הוא כי עובר העבירה יפעל מתוך "מודעות" לכך ש"הדבר" שעשה פוגע בניהולם התקין של עסקי התאגיד ((יעקב קדמי על הדין בפלילים 928 (חלק שני, 2005)).
בחינת העדויות והראיות
לאחר בחינת מכלול הראיות הגעתי לידי מסקנה כי מקובלת עליי גרסת המאשימה, ומצאתי אפוא שיש להרשיע את הנאשמים באישומים המיוחסים להם. אפנה לניתוח הראיות כעת.
כללי – שאלה מקדמית
טרם נצלול לבחינת העבירות המיוחסות לנאשמים, יש מקום לדון בשאלת מעמדו של הנאשם 2 בחברה. בתשובתו המפורטת, הנאשם 2 כפר בכך שהחברה הוקמה כמיזם משותף בין שני הנאשמים, ובהמשך טען כי הפך להיות בעל מניות לראשונה בסוף שנת 2013, שעה שמימש את שטרי הביטחון שנתן לו הנאשם 1, כביטוי ללחץ במהלך המשא-והמתן שהשניים ניהלו על סיום שיתוף הפעולה ביניהם.
אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, סמוך למועד הפרידה הנאשם 2 עצמו כתב לנאשם 1 כך: "להזכירך אנחנו שותפים שווים בכל הקבוצה ואני לא מבין את ההתנשאות הזו כאילו אתה זה העסק ואני הנספח". הודעה זו סותרת את טענותיו בדבר בעלותו בחברה (ודוק: לא רק בחברה אלא בקבוצה כולה) וכן בדבר חלוקת האחריות בינו לבין הנאשם 1, שהרי הוא טען לאורך כל הדרך שהנאשם 1 ניהל את כל מערכי החברה ושלו עצמו היה תפקיד שולי ותו לא. מן ההודעה עולות בבירור הזכות השווה והאחריות השווה לפעולות החברה.
שנית, הנאשם 2 הודה בחקירתו לפני בית המשפט כי החזיק במניות החברה כבר מחודש ינואר 2013 [פ' 20.01.19, עמ' 1137, שו' 27–28], ולא כפי שהצהיר קודם לכן.
שלישית, הנאשם 2 חתם בתקופה הראשונה על כלל "הסכמי ההלוואה" שנחתמו עם הלקוחות, וצירף להם שטר ערבות אישית חתום בחתימת ידו – ערבות לכל התחייבויות החברה כלפי לקוחותיה [ת/77; ת/78; פ' 24.01.19, מעמ' 1245, שו' 31 עד עמ' 1246, שו' 2]. ברי כי לו היה רק בעל אחריות משנית בחברה, ולא שותף מלא כטענתו, הוא לא היה חותם על ערבות אישית כזאת, במיוחד נוכח היותו עורך דין, המחזיק בידע המתאים להבנת השלכותיה של התחייבות אישית מעין זו.
רביעית, שורה של עדים ראו בנאשמים שותפים שווים בפעילות החברה, החל בסוכנים ובעובדים וכלה בגורמים שעימם עבדו בשיתוף פעולה צמוד [למשל: פ' 01.07.18, עמ' 19, שו' 15–19; פ' 03.07.18, עמ' 105, שו' 22–23; פ' 05.07.18, עמ' 261, שו' 5–12; פ' 12.07.18, עמ' 341, שו' 13–14, ומעמ' 346, שו' 26 עד עמ' 367, שו' 1; פ' 15.10.18, עמ' 367, שו' 30–31 ועמ' 375, שו' 1–6; פ' 12.11.18, עמ' 644, שו' 7–8].
חמישית, שורה של מסמכים ופעולות מאשרים את מעמדו בחברה: הבקשה מיום 12.11.2012 שהגיש לרישום החברה כנותנת שירותי מטבע והתצהיר הנלווה לה, שבהם הציג את עצמו כבעל שליטה וכמנהל בחברה [ת/93, עמ' 2–3]; מונה כדירקטור בחברה, עם הנאשם 1, ביום 26.11.2012 [שם, עמ' 11] ואף קודם לכן, ביום 02.10.2012 [פ' 24.01.19, עמ' 1245, שו' 16–19]; חברה בבעלותו וחברה בבעלות הנאשם 1 הקימו את חברת "מתקדמים בכספים בע"מ", וחתימתם של הנאשמים אומתה ביום 22.08.2012 [ת/94, עמ' 1–2].
לפיכך מקובלת עליי טענת המאשימה כי הנאשם 2 היה שותף שווה בחברה מהקמתה ועד לפרידה בין הנאשמים.
האישום הראשון
לפנינו שאלות מספר שהכרעה בהן תובילנו למסקנה בדבר אחריות הנאשמים בפלילים באישום הראשון: הראשונה, האם ההסכמים עולים כדי נייר ערך, שעל פי הדין הנוהג בזמנים הנוגעים לעניין גורר אחריו את החובה לפרסם תשקיף לפני הצעתו לציבור, והאם הנאשמים היו מודעים לכך; השנייה, אם יוכרע בשאלה הראשונה שהיה על הנאשמים לפרסם תשקיף – האם הפרו את סעיף 15 לחוק ניירות ערך כדי להטעות משקיע סביר. לאחר עיון בטענות הצדדים ובראיות שהוגשו מסקנתי היא כי התשובות לשתי שאלות אלו – חיוביות. אעמוד עליהן כסדרן.
השאלה הראשונה: האם ההסכמים מהווים ניירות ערך, שחלה חובה לפרסם בגינם תשקיף?
אבן הדרך הראשונה במסענו, שבלעדיה אין, היא בחינה אם ההסכמים שעליהם חתמה החברה עם לקוחותיה חוסים תחת ההגדרה של "ניירות ערך" לפי חוק ניירות ערך. לשם כך עלינו להפנות מבטנו לעבר ההגדרה עצמה, אשר כוללת לענייננו שלושה רכיבים, שאם הם מתקיימים ברי כי לפנינו ניירות ערך.
ראשית, התיבה "תעודה". זו פורשה בהרחבה בפסיקה, כטענת התביעה, ולמעשה כל מסמך בכתב הוא תעודה לצורך הגדרת החוק (ראו: עניין טבע, עמ' 481), וברי כי כך גם ההסכמים מושא הליך זה.
שנית, הצירוף "המונפקות בסדרות". סוגיה זו נידונה בהרחבה בעניין קדם. טרם אבחן את טענות הנאשמים בדבר משמעות העיתוי שבו ניתן פסק הדין בעניין קדם –כשלוש שנים לאחר שהחלו הנאשמים לפעול וכשנה ומחצה לאחר שהחברה חדלה להתקשר בהסכמים אלו בשל תום פעילותה – אתמקד בשאלה המהותית.
בענייננו, החברה הציעה ללקוחותיה במהלך כל חייה "מסלולים" שונים, הנבדלים ביניהם בכמה מאפיינים. כך, היא הציעה מסלולים שונים לתקופת ה"הלוואה" (בעיקר 12 חודשים או 24 חודשים, שמהם נגזר גובה הריבית [פ' 15.01.19, עמ' 1036, שו' 12–17], ולמעשה גם להפך); מסלולים שונים לאופן השבת הקרן עם הריבית (תשלום חודשי-יחסי או תשלום בסוף התקופה ("בלון")); ומאוחר יותר – מסלולים שונים התלויים בגובה ההשקעה (מתחת ל-250 אלף ש"ח ומעל ל רבע מיליון ש"ח, באופן שמשפיע על גובה הריבית). כך למשל העיד הנאשם 1:
"ש: איך הלקוחות קיבלו את הכסף?
ת : כשמנגד לתרשומת של הלקוח שהוא נכנס היינו מקימים הוראות קבע בכל הבנקים, כל לקוח לפי הבנק שהוא הלווה את הכסף אז באותו בנק, זו גם הסיבה שפתחנו כמעט בכל הבנקים חשבונות, היו מקימים לו הוראות קבע על ההחזר של הקרן והריבית ללקוחות שהיו במסלול של קרן וריבית, לקוחות שהיו במסלול של בלון מאוחר יותר אז זה רק היה החזר שהוא היה החזר עתידי " [פ' 13.01.19, עמ' 943, שו' 22–27; ההדגשות אינן במקור. וראו גם: פ' 13.01.19, עמ' 1031, שו' 14–18; פ' 15.01.19, עמ' 1036, שו 10–17].
אכן, המסלולים ליוו את הליך גיוס הכספים כבר מראשיתו. בתחילה היו שניים או יותר נוסחים שונים של הסכמים לכל מסלול, לפי משך התקופה. כל אחד נשא בראשו (ב"הואיל" הראשון) משך אחר של חיי ה"הלוואה" כמתואר לעיל, וההסכם היה אחיד למעט גובה הסכום שמעביר הלקוח לחברה וגובה ההחזר (החודשי לרוב). ככל שנקף הזמן חלה התפתחות מסוימת במסלולים, וההסכמים עצמם אף הם השתכללו. במועדים מאוחרים יותר הם כבר כללו טבלה בעלת שמונה מסלולים, וכל שעל הלקוח היה לעשות הוא לסמן ✓ במשבצת (רובריקה) המתאימה [ ת/77].
ודוק: אותם מסלולים שונים כמוהם כסדרות שונות. כל תעודה הנוגעת לתקופה של 12 חודשים היא סדרה אחת; כל תעודה הנוגעת לתקופה של 24 חודשים היא סדרה אחרת; וכן הלאה. אולם למעט שינויים אלו, ככלל, ההסכמים היו זהים: הלקוח מעביר כסף לחברה, החברה מחויבת בהחזרו באופן זה או אחר בצירוף תוספת מסוימת. על כן, לדידי, ההסכמים נכנסים בנקל בהגדרת החוק.
זה המקום ליתן את הדעת על טענת הנאשמים שלפיה העובדה כי הצדדים להסכם ניהלו משא-ומתן מוציאה אותם מהגדרת החוק. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, מקובלת עליי עמדת המאשימה שלפיה ככלל הסוכנים והלקוחות לא ניהלו משא-ומתן אלא במקרים חריגים [למשל: סוכנים – פ' 03.07.18, בעמ' 104, שו' 1–4; פ' 05.07.18, מעמ' 212, שו' 31 עד עמ' 1–5; לקוחות – פ' 03.07.18, מעמ' 94, שו' 31 עד עמ' 95, שו' 2; פ' 15.10.18, עמ' 445, שו' 10–17]. מעדויות אלו ומאחרות עולה ההבנה שהמצג שהוצג הן לסוכנים הן ללקוחות היה שההסכמים נוקשים ובלתי ניתנים לשינוי, ועל כן אף אם התקיים משא-ומתן בין הצדדים ונעשה שינוי כלשהו, הוא לא נעשה על דעת הנאשמים [פ' 13.01.19, בעמ' 1031, שו' 6–26]. זאת – אף אם לבסוף הם קיבלו את השינויים על עצמם.
שנית, אף אם התקיים משא-ומתן בין הצדדים, הוא נגע לביצוע שינויים בהסכם האחיד, שינויים שלא שוכנעתי שהיו יותר ממינוריים, ובוודאי לא כאלו ששכתבו את ההסכמים מעיקרם או העמידו את הלקוח במקום שבו פערי המידע בינו לבין החברה מצטמצמים, לא בנקודת הפתיחה ולא לאורך כל תקופת ה"הלוואה". חלקם גם היו שינויים שנועדו להתאים את הנוסח לפרטים שהובטחו להם מראש [פ' 15.10.18, עמ' 457, שו' 11–2]. יודגש – לא בכדי הנאשמים עצמם לא ביטלו את אותם שינויים, שכן אף בעיניהם הם לא היו מהותיים. לכן המסקנה המתחייבת היא שחריגות מזעריות אלו אינן מצדיקות החרגה מהגדרת החוק. יצוין שגם אם נישען על נקודת ההנחה כי במקרים שבהם בוצעו שינויים אין לראות באותם הסכמים חלק מהסדרות, עדיין מדובר במאות הסכמים שלא בוצעו בהם שינויים, אף לדעת הנאשם 1, ובשל כך המסקנה הכללית כי ככלל ההסכמים היו ניירות ערך לא תשתנה.
כן יש לבחון אם כטענת הנאשמים יש בעובדה כי פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין קדם ניתן במועד מאוחר מביצוע המעשים כדי למנוע את הרשעתם בדין. אני סבור כי אין בכך כדי לסייע להם. אומנם המונח " סדרות" זכה לפירוש בעניין קדם, אולם לשון החוק איננה רק סובלת את הפרשנות הזאת, אלא לשיטתי היא אף מחייבת הגעה למסקנה כי לפנינו תעודה המונפקת בסדרות. ואבאר.
בית המשפט העליון בחן בעניין קדם את הסכמי ההלוואה שעמדו לפניו, הדומים בעיקרם להסכמים מושא כתב האישום דנן, והגיע למסקנה כי אכן מדובר בתעודות שהונפקו בכמה סדרות נפרדות. עמד על כך כבוד המשנה לנשיאה רובינשטיין:
"המתוה המוצע מאפשר למלוה לבחור מבין חמש אפשרויות השקעה הנבדלות ביניהן במשתנים אחדים: גובה הריבית השנתית; היקף הבטוחה הניתנת; מועד החזר ההלואה ועוד. המשיבה מתחייבת שלא תלוה כספים ממשקיע שאינו מיוצג על-ידי עורך דין, ומשא-ומתן פרטני ינוהל מולו במסגרת האפשרות בה בחר. כדי להמחיש את הפערים בין המסלולים, [...] נציין כי הריבית השנתית נעה מ -12% עד 21% – הבדל של 75% בתשואה.
[...] לטעמי, בנסיבות העניין, לא יהיה [...] נכון לקבוע כי המתוה המוצע אינו כולל סדרתיות כלל. כל אחת מחמש האפשרויות כוללת סיכויים וסיכונים קבועים המוצעים לציבור הרחב " [שם, פסקות כא–כג לפסק דינו].
קביעות אלו אין בהן כדי לייסד הלכה חדשנית או פרשנות חריגה ומפתיעה. הן מבוססות על לשון החוק, בצירוף היגיון ושכל ישר. רוצה לומר, גם אלמלא פסיקתו של בית המשפט העליון הייתה מסקנתי זו מתחייבת בנסיבות העניין. אכן בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה אחרת בפרשה שנידונה בעניין קדם; ואולם בעשותו כן הוא נשען על היקשים מן הדין האמריקאי ומן הפרשנות דשם של הוראות חוק בנושא דומה, ובית המשפט העליון קבע באותה פרשה שלא היה מקום לפנות לדין הזר בנסיבות אלו של הגדרת נייר ערך כסדרה [שם, פסקה יב].
יתרה מזו, אף עוה"ד ארז הביע בחקירתו הנגדית, את עמדתו באשר למצב המשפטי הנוהג בזמן אמת, כשאמר כך:
"תראה, מה שנראה לי קליר קאט, גם אז וגם היום, זה אם יש ישות משפטית מסוימת שמציעה זכויות או ניירות ערך היא נופלת בגדר חוק ניירות ערך. השאלה שדנו בה גם בקדם זה איך אני מגדיר ישות משפטית מסוימת, האם זה פר פרויקט, פר חברה, פר שותפות" [פ' 03.07.18, מעמ' 156, שו' 29 עד עמ' 157, שו' 1; ההדגשות אינן במקור].
מסקנה היא אפוא שלפרשנות שלפיה ההסכמים שבהם עסקינן עולים כדי "סדרות" יסודות יציבים דיים בלשון החוק, ועל כן כאמור יש לדחות את טענת הנאשמים לעניין זה.
ושלישית, הביטוי "זכות [...] תביעה ". ברי כי ההסכמים מקנים ללקוחות זכות תביעה נגד החברה (וגם נגד הנאשמים, בהינתן הערבויות האישיות), כל אימת שזו לא תעמוד בהתחייבויותיה. יתר על כן, לחלק נכבד מן ההסכמים צורף "שטר חוב", המצהיר כי "מקום השיפוט הייחודי בגין שטר זה הינו בבית משפט שלום בחיפה בלבד", אולם גם ללא שטר חוב זה ההסכמים הם מסמכים משפטיים מחייבים. די בכך.
בהינתן כל האמור, הגעתי לידי מסקנה כי ההסכמים שבהם החברה התקשרה עם הלקוחות הם ניירות ערך לפי החוק, ואין נפקא מינה אם הם הוכתרו צורנית "הסכמי הלוואה" או בכל כותרת אחרת. למעלה מן הצורך יצוין שבצדק טענה המאשימה כי גם איגרות חוב הן, על פניו, הסכמי הלוואה, ואף על פי כן הן נייר ערך בלי כחל וסרק (ראו: הגדרת "איגרת חוב" בסעיף 1 לחוק החברות, תשנ"ט–1999; אמיר וסרמן וצפנת מזר-לייסט "חובת פרסום תשקיף כקו ההגנה של ציבור המשקיעים" ספר יורם דנציגר 171, 184 וכן ה"ש 57 (לימור זר -גוטמן ועידו באום עורכים, 2019) (להלן: "וסרמן ומזר-לייסט")).
משעה שזו מסקנתי, וכאשר אין חולק על כך שהנאשמים ביצעו "הצעה לציבור" נוכח ההגדרה הרחבה שבחוק (וסרמן ומזר-לייסט, עמ' 197–200) ונוכח הפנייה היזומה שפנתה החברה ללקוחות סוכנות הביטוח (ומאוחר יותר, לציבור הרחב), שפירותיה היוו מכירה לציבור של מאות ניירות ערך בדמות ההסכמים, יש לבחון אם הנאשמים נהנו מהפטור הקבוע בסעיף 15א(א)(1) לחוק, שמאפשר כאמור לעיל להציע נייר ערך לציבור מבלי לפרסם תשקיף כל עוד ציבור זה כולל פחות מ -35 פרטים ב-12 החודשים שחלפו לפני ההצעה.
התכלית שביסוד הוספתו של סעיף 15א לחוק מקורה בהבנה שבנסיבות של התקשרות עם מספר מצומצם של ניצעים, אין הצדקה להטיל עלויות כבדות על התאגיד. בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב כך:
"יסודו של הסדר זה הוא בשיקולי עלות מול תועלת ולפיהם אין מקום להשית על המציע הוצאות כבדות ומטלות הכרוכות בפרסום תשקיף כאשר הוא מציע ניירות ערך למספר מצומצם של משקיעים. בדרך כלל, התקשרויות עם מספר מצומצם של משקיעים הן התקשרויות דו צדדיות בין המציע לבין הניצעים שקדם להן משא ומתן, והעדרו של תשקיף אין בו כדי לגרוע מאפשרות הניצעים הבודדים להגן על עצמם באמצעות הסעדים הקבועים בדיני החוזים הכלליים" [דברי ההסבר להצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' 20), התש"ס-2000, ה"ח 2845 (07.02.2000); ההדגשות אינן במקור].
בהינתן רף מירבי כאמור, עלולים לכאורה לקום ניסיונות "לעקוף" את הוראות החוק בדרכים יצירתיות, כגון הנפקות סדרות שונות של ניירות ערך והגבלתה של מכירת כל סדרה כזו לקבוצת אנשים שאינה מונה יותר מ-35 ניצעים, באופן שיאפשר לטעון כי בכך היא הוחרגה מן החוק. אולם המחוקק, שהיה ער לדרכו של עולם, הבהיר הבהר היטב בסיפה לסעיף כיצד יש למנות את ציבור הניצעים, וקבע: "יימנו בנפרד משקיעים שרכשו מניות וניירות ערך הניתנים למימוש או להמרה למניות, ומשקיעים שרכשו ניירות ערך אחרים". רוצה לומר, המחוקק הורה באופן בהיר ונהיר כי יש לבחון את מלוא ניירות הערך שהוצעו ב-12 החודשים האחרונים, ולחלקם לשתי קבוצות: האחת, מניות וניירות ערך שאפשר לממש או להמיר למניות; והשנייה, כל יתר ניירות הערך.
על יסוד העובדה שבמקרה דנן ניירות הערך נכנסים כולם לקבוצה השנייה, ובהינתן שמדובר במאות הסכמים שנכרתו לאורך כשנה וחצי בלבד, וכך גם בכל אחת מהתקופות [נספח א' לסיכומי המאשימה], ברי שסעיף הפטור אינו חל על ענייננו, והנאשמים אינם זכאים ליהנות מהגנתו.
למעלה מן הצורך יצוין כי יש לדחות את טענת הנאשמים שסעיף 15 לחוק, העוסק בפטור מתשקיף, תוקן בשנת 2015. ראשית, אף שהנאשם 1 כתב בסיכומיו כי סעיף 15 לחוק תוקן (והפנה לתיקון מס' 58 לחוק מיום 31.12.2015), יש להניח כי התכוון לסעיף 15א לחוק, שכן סעיף 15 כלל לא תוקן ואינו עוסק בפטור מתשקיף; שנית, כטענת המאשימה, אומנם סעיף 15א(א) לחוק תוקן, אולם זאת בסעיף קטן (4) בלבד (שנוסף לו גם סעיף קטן (4א)). על כן אין בכך כדי לשנות מהחלטתי.
בהתקיים היסוד העובדתי, עלינו לבחון עוד בשלב מקדמי זה את התקיימות היסוד הנפשי, כלומר המודעות לתנאי ההסכם, להיקף ההסכמים שנחתמו ולמספר המשקיעים.
אשר לנאשם 1 – התמונה שהצטיירה מן הראיות הייתה שהלה ניצח בגאון על מערך גיוס הכספים של החברה והיה מעורה בפעילותה "עד השקל האחרון". כפי שטוענת התביעה, הנאשם היה חתום באופן אישי על כלל טופסי הערבות האישית שצורפו להסכמים; המגייסים הועסקו בסוכנות הביטוח, שבבעלותו, והוא פיקח עליהם פיקוח צמוד וידע בדיוק מה כל אחד עושה בכל רגע [פ' 30.12.18, מעמ' 925, שו' 31 עד עמ' 926, שו' 3]; הוא עקב אחרי קובץ בקרה שנוהל בסוכנות, שבו רוכז כל המידע על כל המשקיעים, לרבות שמם, הסכום שהופקד, סכום ההחזר, מספר התשלומים וכיוצא בהם [פ' 12.11.18, מעמ' 646, שו' 8 עד עמ' 647, שו' 6]; הוא ניהל, כפי שהודה, את טבלת האקסל (ת/10) באופן הדוק, ובאמצעותה עקב אחר כלל הכנסות החברה והוצאותיה, לרבות סכום הכספים שגויסו והחזר ההלוואות [פ' 30.12.18, עמ' 927, שו' 7–17]; הוא קיבל ממנהלת המשרד שלו דיווחים חודשיים על סכומי הכסף שנכנסו ועל העמלות לסוכנים שנגזרו מהם [ת/16]. בהינתן כל אלו אין כל ספק שהנאשם 1 ידע על הנעשה בחברה.
אשר לנאשם 2 – אומנם הלה ניסה לצמצם את מעורבותו או את אחריותו לפעילות החברה, בדגש על פעילות גיוס הכספים, אך אין בכך כדי לסייע לו בעניין דנן. המאשימה הוכיחה כדבעי כי הנאשם 2 היה מודע לתנאי ההסכם, כמו להיקף המשקיעים והסכומים שגויסו באמצעותם. כך, הנאשם 2, בהיותו עורך דין, הוא אשר ניסח מלכתחילה את ההסכמים שנחתמו בין החברה ללקוחות [ת/56; פ' 20.01.19, מעמ' 1208, שו' 16 עד עמ' 1209, שו' 7], ושהותיר בהם תיבות ריקות שבהן יש למלא את הפרטים החסרים: הסכום, התקופה, הריבית ומספר ההחזרים [פ' 24.01.19, עמ' 1248, שו' 13–24]; הוא חתם על כלל ההסכמים בתקופה הראשונה ועל הערבות האישית שצורפה לכל אחד מהם [שם, מעמ' 1245, שו' 23 עד עמ' 1246, שו' 2], ולאחר שנחתמו בידי הלקוחות – הם נשמרו במשרדו [שם, עמ' 1251, שו' 11–16]; הוא ידע על תוכנם [פ' 20.01.19, עמ' 1142, שו' 6–11] ועל המסלולים השונים [פ' 24.01.19, מעמ' 1248, שו' 30 עד עמ' 1249, שו' 20]; שלושה עדים העידו כי העבירו לידיו מסמכים, לרבות כאלה שיש בהם להצביע על כמות המשקיעים [למשל: פ' 12.07.18, עמ' 344, שו' 20–30 וכן עמ' 345, שו' 3–26; פ' 12.11.18, עמ' 647, שו' 15–28; פ' 12.07.18, מעמ' 306, שו' 29 עד עמ' 309, שו' 20], ואף כי לא עשו שום פעולה בלי שידע עליה [פ' 12.07.18, עמ' 344, שו' 20–30]. לעניין זה, הנאשם הכחיש כי ספר כמה משקיעים השקיעו, או במילותיו: "לא ספרתי, גם כשראיתי את הרשימה לא ישבתי וספרתי, ראיתי רשימה. [...] לא ייחסתי חשיבות לכמות" [פ' 24.01.19, עמ' 1259, שו' 1–7]. לא ניתן לקבל את גרסתו זו, ולתפיסתי מדובר בהיתממות מאולצת. זאת, שכן די מבט חטוף כדי לעמוד על מספרם המוערך של משקיעים וללמוד שאין מדובר בעשרות בודדות. על כן, כאמור, התביעה הוכיחה ברמה הנדרשת את מודעותו של הנאשם 2.
לסיכום חלק זה, הוכח כי הנאשמים הפרו ביודעין את סעיף 15 לחוק ניירות ערך.
השאלה השנייה: האם סעיף 15 לחוק הופר במטרה להטעות משקיע סביר?
סעיף 53(א)(1) לחוק ניירות ערך מקים חזקה סטטוטורית, ולפיה אדם שהפר את סעיף 15 לחוק עשה זאת במטרה להטעות משקיע סביר. הנטל להוכיח כי מטרה זו לא עמדה לנגד עיניו של הנאשם מוטל עליו.
התביעה מוסיפה, על פניו למעלה מן הצורך, כי מתקיימת בנאשמים גם הלכת הצפיות, השקולה למטרה "להטעות משקיע סביר" (סעיף20(ב) לחוק העונשין; ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 433, 475 (1999); רע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 21.02.2010)), בהינתן העובדה שהנאשמים היו מודעים לחוק ולחובות המוטלות עליהם, ולא מסרו למשקיעים פרטי מידע מהותיים על השקעה, כך שיכלו לצפות בהסתברות קרובה לוודאי שהימנעותם מפרסום התשקיף תוביל להטעיית משקיע סביר.
מבחינת מכלול הראיות, הגעתי לכלל מסקנה שהנאשמים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח כי לא פעלו במטרה להטעות משקיע סביר. נהפוך הוא, התנהלותם לאורך תקופה ממושכת מצביעה על כך שעשו כל שלאל ידם כדי לא לעמוד על המצב המשפטי הנוהג לאשורו; התחמקו בכוח מלהתמודד עם הסוגיה (קרי: החובה לפרסם תשקיף); ולאחר מעשה ביקשו להסיר את האחריות מכתפיהם וניסו להטילה האחד על משנהו באופן המתאים לצורכיהם. אין חולק גם על כך שלא פעלו כדי לפרט לפני המשקיעים לאילו שימושים הם מייעדים את כספיהם, באופן שהיה עשוי להסיר חזקה זו. על כן החזקה עודנה שרירה וקיימת.
אשר לנאשם 1 –זה ידע על מגבלת 35 הניצעים עובר לתחילת הפעילות המשותפת עם הנאשם 2 [ת/79; ת/4א, 2.3.16, קובץ 2863, עמ' 13, שו' 15–17]; בשלבי הקמתה, במהלכה ולקראת הפירוד בין השניים, שם מהמגייסים עצמם [למשל: פ' 13.01.19, עמ' 1019, שו' 21–33; ת/4א, 2.3.16, קובץ 2863, עמ' 14, שו' 1–3, עמ' 57, שו' 2–16, ועמ' 17, שו' 4–7; ת/51, דוא"ל מבר חיים מיום 12.08.2013; ת/52א ; ת/52ב, פסקה 3.3; פ' 01.07.18, מעמ' 29, שו' 6 עד עמ' 30, שו' 26; פ' 05.07.18, עמ' 277, שו' 17–26; פ' 01.11.18, עמ' 525, שו' 28–32; פ' 01.07.18, עמ' 84, 22–26]; וכן לאחר הפירוד בין השניים [ת/35; פ' 01.07.18, עמ' 29, שו' 21–23].
חרף מודעותו העולה בבירור מראיות אלו, או למצער הנסיבות המעלות את החשש לקיומה של סוגיה שיש ליתן את הדעת עליה העולות מהן, הנאשם 1 טוען כי נשען בעיניים עצומות על חוות הדעת שמסר לו לכאורה הנאשם 2, בעל-פה, לטענתו בשל ההנחה שהנאשם 2 לא ייקח על עצמו סיכון שכזה בלי שערך בדיקה משפטית כלשהי [פ' 13.01.19, עמ' 1020, שו' 6–9]. זאת למשל להבדיל מבר חיים, שזיהה את החשש והיה ער לכך שאינו יודע מהו המצב המשפטי הרלוונטי, ועל כן פעל ללא הרף כדי להניע את הנאשמים לקבל חוות דעת מעורך דין הבקיא בתחום, עוה"ד ארז [ראו למשל: ת/51], וכן להבדיל מהמגייסים, שביקשו לראות חוות דעת כתובה [פ' 05.07.18, מעמ' 276, שו' 29 עד עמ' 277, שו' 4]. אין בידי לקבל גרסה זו של הנאשם 1, בוודאי לא לנוכח מודעותו הברורה, או למצער הנורות האדומות שצצו לפניו חדשים לבקרים לאורך חיי המיזם, שלהן לא שעה, הכול כדי להימנע מפרסום תשקיף שיבהיר למשקיעים מה מצבה ופעילותה האמיתיים של החברה.
יתרה מכך, אין חולק על כך שהיה לנאשם 1 אינטרס מובהק שלא לעצור את מהלכי גיוס הממון, אשר צלחו היטב ומעל ומעבר למשוער, שכדי להגשימו יש אינטרס שלא להציג למשקיעים את מלוא התמונה. בהתאם דומה כי אף לא ניסה לפעול כדי לשנות את דרך גיוס הכספים בחברה (להבדיל מקרנות ה-IRA בהתאגדות אחרת) אף שטען כי מבחינתו אין משמעות לאופן גיוס הכספים [ פ' 13.01.19, עמ' 1022, שו' 27–28]. כן נמנע הנאשם 1, בכוח, מלקבל חוות דעת משפטית כתובה ומבוססת.
טרם השלמה יוזכר כי כתב האישום מייחס לנאשם 1 שתי עבירות לפי סעיף 53(א)(1) לחוק. עמדה זו מקובלת עליי. בהינתן שהנאשם 1, לאחר הפירוד, הרחיב את מעגל הניצעים שאליו מכוון הוא את הצעותיו, מלקוחות הסוכנות בלבד אל הציבור הרחב; שינה את אופן ההצעה לציבור, מיצירת קשר טלפוני באמצעות סוכניו עם לקוחותיו הקיימים, לעבר פרסומים באמצעי תקשורת למשקיעים פוטנציאליים רבים; התקשר עם מעוז בין השאר כדי להרחיב את היקף המשקיעים ולהגדיל את היקף ההשקעות; שינה את הסכמי ההלוואה ואת תנאיהם, לרבות גובה הריביות והוספת מסלולים חדשים (מתחת ל-250 אלף ש"ח ומעל ל-250 אלף ש"ח); הסיר את הערבות האישית של הנאשם 2 והחל במתן ערבות אישית שלו בלבד. דומני כי מדובר במסה קריטית של מאפיינים חדשים של ההצעה לציבור, שאין מנוס מלראות בה הצעה חדשה, המצדיקה את קבלתה כעבירה נפרדת ועצמאית, אשר כל האמור לעיל חל גם עליה.
על כן הגעתי לידי מסקנה שהנאשם 1 לא הצליח להרים את הנטל ולסתור את החזקה שבסעיף, ולפיכך יש לראותו כמי שפעל כדי שלא לפרסם תשקיף במטרה להטעות משקיע סביר, זאת בשתי העבירות המיוחסות לו.
אשר לנאשם 2 – אף הוא מבקש בטיעוניו להשליך את האחריות על שותפו לשעבר, משום שזה היה בעל הניסיון בגיוס כספים וכן שגיוס הכספים נעשה באמצעות סוכנות הביטוח, שבבעלותו. ודוק: דומה כי מדובר בטענה כבושה, שכן בזמן אמת, ביום 12.08.2013, השיב הנאשם 2 בדוא"ל לבקשותיו של בר חיים לקבל חוות דעת מעוה"ד ארז את המילים הבאות:
"אני סגור ב 100 אחוז על הפעילויות לרבות ט.ב. – פועלת עם רשוי משרד האוצר ורשות הלבנת הון. כאן זה תחום שלי ואני בקיא בהוראות הדין. [...]
שתי המערכות [החברה וקרן תוצאה – ח.כ.] חוקיות ותקינות. חוות דעת ארז עם כל הכבוד לא חידשה כלום לפחות לי הכל היה ברור גם קודם לכן.
אם קיים בלבך חשש כלשהו לגבי הפעילות אני רוצה לדעת הכל ומה החשש כי אנחנו זקוקים לך בכל המערכות עם כל הראש וכל האנרגיה" [ת/51; ההדגשות אינן במקור].
דברים אלו מדברים בעד עצמם: הם מצביעים הן על ביטחונו של הנאשם 2 בידיעותיו המשפטיות, וסביר להניח שכך הציג את עצמו לפני הנאשם 1 לא פעם, אף שבהמשך טען כי אינו בקיא במטריה המשפטית [פ' 24.01.19, מעמ' 1223, שו' 31 עד עמ' 1224, שו' 5]; הן על זלזול בצורך לקבל חוות דעת כתובה מעוה"ד ארז, המומחה בתחום, הגם שדומה כי הוחלט לקבל חוות דעת על כלל הפעילות, לרבות פעילותה של החברה, בישיבת הנהלה מיום 28.07.2013 [ת/51, הדוא"ל הראשון מבר חיים]; הן על לחץ שהפעיל על בר חיים, בכך שהבהיר לו כי חששותיו בדבר חוקיות המיזם סותרים את מטרת המיזם, זאת במסווה של התעניינות בחששותיו של בר חיים – שהרי בר חיים הביע את חששו פעם אחר פעם באותה התכתבות, והנאשם 2 ציין בתחילת דבריו כי "עכשיו קראתי המיילים" [שם].
שלושה ימים מאוחר יותר, ביום 15.08.2013 [ת/47], שלח עוה"ד ארז טיוטה לחוות דעת משפטית שכותרתה "מיתווה גיוס הון למימון פרויקטים בנדל"ן באמצעות תיקי IRA", העוסקת בפעילות עתידית של הנאשמים, שבה נכתב כדלהלן:
"3.3.4 עם זאת ומבלי לגרוע – הצעת זכויות בשותפות השקעה ו/או הצעת השקעה בדרך של הלוואה [...] כן מהווה הצעה לפי חוק ניירות ערך (הגדרת המונח 'נייר ערך' בחוק ני"ע רחבה יותר מהגדרת המונח ני"ע בחוק הייעוץ, ולכן יכולה להעשות תוך התייחסות למגבלת מספר הניצעים המותר לפי חוק ני"ע (35).
3.3.5 לתשומת לבכם: הוראות חוק ני"ע לגבי הגבלת מספר הניצעים מתייחסות לענין הצעת נייר ערך מסוים, שהונפק בידי אותו תאגיד, למשקיעים. [...]" [ת/52א; ההדגשות אינן במקור].
רוצה לומר, אם דברים ברוח זו נאמרו בעל-פה מפי עוה"ד ארז בפגישתו עם הנאשמים ועם בר חיים, ולא חידשו "כלום" לנאשם 2, הרי זה היה מודע להגבלות החוקיות שבחוק ניירות ערך על גיוס כספים בדרך זו (והרי עוה"ד ארז העיד כי נושא 35 הניצעים עולה בכל פגישה שהוא מקיים בתחום גיוס הכספים [פ' 03.07.13, עמ' 144, שו' 8–21]). אולם אף אם לפנים משורת הדין אצא מנקודת הנחה כי הדבר לא נידון בפגישה האמורה, אין חולק על כך שלמִן 15 באוגוסט 2013, היום שבו שלח עוה"ד ארז את הטיוטה הנ"ל, ידעו הנאשמים – ובכלל כך הנאשם 2 – על המגבלה החוקית, ולא שינו מדרכיהם. ואף אם נניח שהנחה זו אינה במקומה, לא נוכל להתעלם מכך שבחוות דעת הרשמית מטעם עוה"ד ארז בנושא הפעילות המיועדת, מיום 26.08.2013 [ת/52ב], נכתב כך:
"3.3 חובות מכוח חוק ני"ע – חוק ני"ע קובע מגבלות לעניין הצעה של ני"ע לצבור, לרבות אחריות המציע, ומספר הניצעים. לעניין זה – כל עוד, כפי שצוין לעיל, פעילות הגיוס עצמה נעשית בידי צד ג', ואינה פעילות של גיוס הון לתוך החברה ( דהיינו – כנגד הקצאת מניות בחברה או העמדת הלוואות לחברה) אלא ישירות לפרויקטים, לחברה כמנהלת הפרויקטים אין אחריות לעניין ההצעה ו/או עמידה במגבלות החוק לעניין דרך ההצעה. [...] היה והגיוס יעשה בדרך של הזרמת כספים לחברה – על החברה מוטלת אחריות כמנפיק ניירות הערך שיוקצו למשקיעים השונים, הן לעניין עמידה בהוראות חוק ניירות לעניין מספר הניצעים והן בהבט של אחריות להחזר ההלוואה במידה והכספים יועמדו בדרך של הלוואה שתוזרם לחברה" [ההדגשות אינן במקור].
אף דברים אלו לא גרמו לנאשם 2 לשנות את דרכו, והוא אף עמד על התנגדותו – המעלה סימני שאלה כשלעצמה – לקבלת חוות דעת כתובה על פעילות החברה, שהייתה לכל הפחות אחד מהזרזים שהאיצו את הפירוד בין הנאשמים. בל נשכח כי גם לנאשם 2 היה אינטרס ברור שלא לעצור את מהלכי גיוס הממון או לפגוע בהם על ידי פרסום תשקיף מלא לציבור (או למצער פרסום כל מידע המצביע על המטרה המלאה של הנאשמים), והתמונה המצטיירת היא כי בהימנעותו המכוונת מלבחון את המצב המשפטי לאשורו, הוא בחר לבכר את האינטרס הכלכלי שלו על האינטרס הכלכלי של המשקיעים.
למעלה מן הצורך, אינדיקציה נוספת לכך שטענת הנאשם 2 כבושה ניתן למצוא בעדות עוה"ד ארז, אשר ציין שבפגישתו עם הנאשמים הוא התרשם שיש חוות דעת מטעם הנאשם 2, אך לא ראה אותה [פ' 03.07.18, עמ' 147, שו' 8–20].
לנוכח כל האמור הגעתי לידי מסקנה שגם הנאשם 2 לא הצליח לעבור את המשוכה ולסתור את החזקה שבסעיף, ועל כן יש לראותו כמי שפעל כדי שלא לפרסם תשקיף במטרה להטעות משקיע סביר.
משעה שהוכח כי הנאשמים עברו את העבירות הנ"ל, מצאתי כי יש להרשיעם בעבירות המיוחסות להם באישום הראשון.
האישום השני
האישום השני, כאמור לעיל, יוחס לשני הנאשמים יחדיו, והוא כולל שלוש קבוצות של עבירות שנעברו במהלך התקופה הראשונה. אעמוד עליהן כסדרן כעת.
קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות
ראשית עלינו לבחון אם מתקיים רכיב ה"דבר". לענייננו, טוענת התביעה, רכיב זה הוא הסכמת המשקיעים להעביר כספים לחברה וכן סכומי הכסף שהמשקיעים העבירו לחברה בהתאם לאותה הסכמה בעקבות התנהלות הנאשמים.
התביעה טוענת כי בתקופה הראשונה הנאשמים גייסו באמצעות החברה סך של כ-42 מיליון ש"ח מכ-330 משקיעים. התביעה נסמכת בטענתה על טבלת האקסל (ת/10), אשר הכין הנאשם 1 לאורך כל תקופת פעילות החברה, שממנה ביצעה סינון לתקופה הרלוונטית.
אומנם הנאשם 1 הודה בכתב התשובה המפורטת לכתב האישום כי אינו כופר בנתונים, אבל לדבריו הוא לא היה יכול לאשר אותם במדויק והם היו אמורים להתברר במהלך המשפט. עם זאת הנאשם 1 לא הציג ראיות בעניין סכומי הגיוס ומספר המשקיעים שמהם גויסו הכספים, וגם לא חקר עדים בנושא. על כן, טוענת המאשימה, יש לקבל את הראיות שהגישה לעניין זה.
הנאשם 2 כפר בנתונים והגיש רשימה של הסכמים שלכאורה נחתמו בתקופתו [נ/84] – קרי: עד ליום 17.11.2013, לטענתו. מהרשימה עולה לשיטתו שהגיוס בתקופתו עמד על כ-23.7 מיליון ש"ח. כן טען בחקירה הנגדית, בראשונה, שלא ניתן לסמוך על אוגדני ההסכמים שנחתמו ונשמרו במשרדו (ת/77, ת/78) או על טבלת האקסל, וכן הוסיף וטען כי ייתכן שלא כל הכספים שמופיעים בהסכמים או בטבלת האקסל אכן הופקדו בחשבונות החברה. בתגובה המאשימה טוענת כי מהרשימה (נ/84) נשמטו כ-100 הסכמים שנחתמו בתקופה זו [המפורטים ב-ת/150], וכי יתר טענותיו כבושות, וכן שהוא לא הביא בעניין ראיה ולא חקר את עוֹבדות הנהלת החשבונות, וכי בטבלת האקסל ישנן עמודות המלמדות הן על מועד העברת הסכומים לחשבונות הבנק הן על גובה הסכומים.
מקובלת עליי טענת המאשימה, ככלל, כי ניתן לסמוך ידינו על ת/10. אף המפרק העיד (בחלוף כארבע שנים וחצי מתחילת תפקידו בחברה, כך שדעתו בדבר כבר הייתה מבוססת) כי להבדיל ממרבית המסמכים בחברה, טבלת האקסל נוהלה בצורה מסודרת, וכך גם הקלסרים המכילים את ההסכמים [פ' 18.11.18, עמ' 701, שו' 14–26]. זאת ועוד: בטבלה מצוינים כאמור מועדי העברות הסכומים וגובהם, והנאשם 2 לא ניסה כלל להוכיח כי אלו שגויים, על אף טענותיו. על כן יש לראות את מוצג ת/10 כמייצג נאמנה את הסכומים שהתקבלו בחברה, וזהו ה"דבר" אשר התקבל אצל החברה.
שנית, האם מתקיים רכיב "המרמה"? המאשימה טוענת כי היו כמה מצגים כוזבים, או חלקיים, אשר הוצגו למשקיעים הפוטנציאליים, העולים כדי מרמה. עמדת הפרקליטות מקובלת עליי, כמפורט להלן.
השקעה ואפיקי ההשקעה – פעם אחר פעם, מעדויות המגייסים והמשקיעים, עלה כי אף שההסכמים הוכתרו "הסכמי הלוואה", בפגישות המקדימות עם המגייסים הם הוצגו כהשקעה, באפיקי השקעה מוגדרים, ובעיקר תמ"א 38 [למשל: פ' 15.10.18, מעמ' 455, שו' 31 עד עמ' 456, שו' 21; פ' 12.07.18, עמ' 333, שו' 14–20; פ' 18.11.18, עמ' 745, שו' 12–14; פ' 15.10.18, עמ' 459, שו' 10–19]. אף המגייסים עצמם ראו בהם "השקעה שמוגדרת כהלוואה" [פ' 03.07.18, עמ' 100, שו' 11], עובדה המלמדת על האופן שבו אף הם הבינו את "המוצר" שהחברה הציעה ללקוחותיה.
אומנם אחד המגייסים העיד כי הנאשם 1 הנחה את הסוכנים לפרט ללקוחות על מגוון אפיקי ההשקעה, בהם אשראי עסקי ועסקאות נדל"ן בכלל [פ' 01.17.18, עמ' 20, שו' 15–23], אולם מנגד הנאשם 1 לא מצא לנכון לציין זאת בהסכמים עצמם כדי להעמיד את המשקיעים במדויק על ייעוד הכספים ועל אופן השימוש בהם [פ' 30.12.18, עמ' 853, שו' 3–10]. בוודאי לא ניתנה התייחסות לכלל השימושים שעשתה החברה בכספים, לא בכתב בהסכמים או בדפי המידע שניתנו ללקוחות [למשל: פ' 12.07.18, עמ' 328, שו' 1–21] ולא בעל-פה, ובראשם – תשלום ההחזרים למשקיעים המוקדמים באמצעות כספי המשקיעים המאוחרים [למשל: ת/113, מעמ' 3, שו' 17 עד עמ' 4, שו' 1; ת/2א, עמ' 103, שו' 6–14; פ' 01.07.18, עמ' 31, שו' 28–32] ותשלומים לחברות הנאשמים ולרכישת דירות.
בפועל המאשימה הוכיחה כי אכן החברה עשתה שימוש נוסף בכספים, בהתאם להוראות הנאשמים, מעבר למצגים שהוצגו ללקוחות: שילמה את ההחזרים למשקיעים שקדמו להם; העבירה כספים לחברות פרטיות בבעלות הנאשמים; העבירה כספים לנאשמים ואלו רכשו בהם דירות על שמם, ועוד, הכול כמתואר להלן. כל אלו לא קיבלו ביטוי במצג שהוצג ללקוחות ואף לא למגייסים (ברובם המוחלט).
הצגת ההתקשרות כהסכם הלוואה, אף שלאורך כל הדרך ההתקשרות שווקה ללקוחות כהשקעה – והעובדה שגם המגייסים ראו אותה כהשקעה מעידה על כך כאלף עדים – והעובדה שבמקביל ניתן בעל-פה מצג חלקי בלבד, ושההסכם שותק באשר לייעוד הכספים – כל אלו מוכיחים כי התקיימה בענייננו מרמה. זאת ביתר שאת בהינתן הימנעותם של הנאשמים מלפרסם תשקיף שיאפשר למשקיעים לקבל מידע מהימן על פעילות החברה. כאמור לעיל, הסתרת עובדה עשויה אף היא לעלות כדי מרמה אם הייתה הצדקה לציינה בעת קבלת הדבר, ועל כן גם מתן מידע חלקי בדבר השימושים בכספים מהווה מרמה. כך ככלל, וכך אני קובע שהתקיים בענייננו.
ערבות אישית ושטר חוב המפחיתים את הסיכון בהשקעה – אין חולק על כך שהעובדה כי ניתנו בטוחות לכאורה להחזרי ההשקעות והתשואה בהתאם להסכמים הייתה משמעותית בקבלת ההחלטה של משקיעים להשקיע [בין היתר: פ' 01.07.18, עמ' 28, שו' 9–25; פ' 03.07.18, עמ' 123, שו' 2–10; פ' 03.07.18, עמ' 94, שו' 4–21; פ' 01.07.18, מעמ' 70, שו' 24 עד עמ' 71, שו' 5; פ' 12.07.18, עמ' 336–337; פ' 12.07.18, עמ' 329, שו' 11–27]. בדומה לכך, המגייסים בעצמם העידו שנאמר להם כי יש די נכסים לחברה כדי שתוכל לעמוד במחויבויותיה, או שישנן הצלחות שמכניסות כספים רבים לחברה, וזאת כדי להציג מצג שההשקעה היא בסיכון נמוך [למשל: פ' 01.07.18, מעמ' 28, שו' 20 עד עמ' 29, שו' 5; פ' 05.07.18, מעמ' 270, שו' 26 עד עמ' 271, שו' 23].
ואולם בפועל, בהינתן גובה ההתחייבויות, שעמדו על 42 מיליון ש"ח, ובצירוף הריביות המובטחות, לא היה לבטוחות אלו כיסוי, או למצער היה כיסוי חלקי ביותר, הן משום שלנאשמים לא היו נכסים בגובה ההתחייבויות הן משום שלחברה לא היו רווחים שהיו יכולים לאפשר עמידה באותן התחייבויות. זאת במיוחד שעה שהחברה השקיעה באמת רק כ-50% מכספי ההשקעה, כך שפוטנציאל התשואה והרווחים לחברה היה נמוך.
אשר לקשר הסיבתי, הגעתי למסקנה שהמאשימה הוכיחה באופן מספק את הקשר \בין המצג המרמתי שהוצג לבין קבלת הדבר. לקוחות רבים, רובם ככולם, העידו כי לו ידעו שכספיהם משמשים למטרות אחרות, לא היו מבצעים את ההשקעה [למשל: פ' 03.07.18, עמ' 92, שו' 3–29; פ' 12.07.18, עמ' 21–23; וכן ת/11, בעמודות V, W ו -X, שלפיהן אחוזים ניכרים (כ-90% מהנשאלים שענו על השאלונים) השיבו כי העובדה שכספי ההשקעה שהושקעו בהשקעות שונות מאלו שהוצגו הייתה עובדה חשובה לצורך קבלת ההחלטה אם להשקיע בחברה מלכתחילה]. יתרה מכך, סביר ביותר להניח שאילו הציגו למשקיעים את מלוא התמונה, חלקם – אם לא כולם – היו בוחרים שלא להשקיע, או לפחות שוקלים זאת בכובד ראש בשל הסיכון האמיתי שבהשקעה זו. לפיכך דעתי היא כי די בכל אלו לשם הוכחת קיומו של קשר סיבתי.
לעניין זה הנאשמים העלו טענות נגד השימוש שעשתה המאשימה בשאלונים שנשלחו למשקיעים, שמהם דלתה מידע בדבר המצג שהוצג להם וכיוצא בו, וכן העלו טענות נגד המשקל הראייתי שלהם. אין בידי לקבל את טענת הנאשמים. עמדתי בעבר על סוגיית השאלונים ומעמדם בהליך הפלילי (ת"פ 52446-06-16 מדינת ישראל נ' ברמלי (פורסם במאגרים המשפטיים, 14.05.2017); וראו גם פסק הדין בעליון: בש"פ 4804/17 ‏ ברמלי נ' מדינת ישראל , פסקה 23 (פורסם במאגרים המשפטיים, 09.08.2017)), ומצאתי כי אין פגם בגביית עדויות בדרך זו. על כן יש לדחות טענתם זו.
בדבר היסוד הנפשי – אשר לנאשם 1, הלה היה מודע לכך שהמצג למשקיעים היה כוזב וחלקי. נאשם זה היה אמון על המגייסים, והנחה אותם איזה מידע להציג למשקיעים בפוטנציה. כמנהל החברה, עם הנאשם 2 יחד, ברי שהיה בסמכותו לקבוע אילו שימושים ייעשו בכספים שנכנסו בגיוסים. דומה כי לשיטתו אף לא היה צורך לעדכן את המשקיעים, כי לטענתו הדבר לא עניין אותם, אלא רק עמידת החברה בתנאי ההלוואה [ת/2א, קובץ 2510, עמ' 102, שו' 10–17]. הנאשם גם ידע שהערבויות אינן מספקות, ובלשונו:
"גם כשקרה אחרי זה, והייתי יושב ואמרו לי, חיליק, לקוחות ידעו שיש פה סיכון, הרבה לקוחות גדולים ידעו שיש סיכון [...], שהערבות שלי, שאין לי 100 מיליון שקל, חתמתי הרי ערבות אישית. היו הרבה מאוד לקוחות שלקחו את הסיכון וידעו שגם יכול להיות פאלטה. ויש כאלה כנראה לקוחות שלא ידעו [...]" [ת/1א, קובץ 2502, עמ' 57, שו' 6–12; ההדגשות אינן במקור].
זאת ועוד: בכל הנוגע למודעות לקשר הסיבתי, אין כל ספק כי הנאשם 1 היה מודע לכך שהמשקיעים מעבירים את כספיהם לחברה בעקבות המצגים שניתנו להם, ואף ידע כי חלק מתנאי ההשקעה כפי שהוצגו למשקיעים נעשו למטרות שיווקיות, כמו ההחזרים החודשיים והערבות האישית, וכי המטרה הייתה שבעקבות המצגים ישקיעו המשקיעים את כספם בחברה [ת/4א, קובץ 2863, מעמ' 32, שו' 18 עד עמ' 34, שו' 16].
אשר לנאשם 2, ראשית הוא כאמור שניסח את ההסכמים, ועל כן ידע כאמור כי לא מפורט בהם לאילו שימושים מיועד סכום ההשקעה, וגם לא שהם מוצגים כהסכמי הלוואה ולא כהסכמי השקעה. כן ידע, למצער באופן כללי, מה נאמר למשקיעים – קרי: שנעשה שימוש בכסף למספר אפיקים, "אם זה לנדל"ן, אם זה לרכישות שלהם, אם רכישות של נדל"ן, אם זה לחברות ביצוע, אם זה למתן הלוואות בק טו בק בריבית יותר גבוהה" [ת/5א, קובץ 2497, עמ' 31, שו' 10–13]. זאת, הגם שידע מה נעשה בפועל עם הכספים, לרבות השימוש בכספי המשקיעים כדי להחזיר כספים של משקיעים קודמים [ת/8א, קובץ 2856, עמ' 4, שו' 12–14]. כאמור בטענות המאשימה, לכל הפחות מודעות הנאשם 2 מתגבשת על דרך של עצימת עיניים. כשותף שווה, בעל מניות ונושא משרה, הייתה לנאשם זה החובה – והיכולת – לברר ולוודא כי המצגים שניתנים ללקוחות נעשים בהתאם לדין ובהתאם למציאות. מבחינת הקשר הסיבתי והיסוד החפצי באשר לתוצאה, אלו מתקיימים בנאשם 2 כפי שהם מתקיימים בנאשם 1.
ולבסוף, הנסיבות המחמירות. אין חולק על כך שגיוס סכום עתק של 42 מיליון ש"ח; ממאות משקיעים שאינם מתוחכמים, ולעיתים בסכומי כסף משמעותיים; במשך כשנה תמימה – כל אלו מצביעים על יצירת נזק כבד משקל, ומכך על נסיבות מחמירות. אף הנאשם 1 ציין כי "לא חלמנו לגייס כל כך הרבה כסף. לא היה בכלל שום דמיון" [ת/4א, קובץ 2863,עמ' 34, שו' 16], מה שמצביע על כך שאף בעיני הנאשמים מדובר בגיוס בהיקף רחב למאוד.
לאור כל האמור מצאתי כי אכן הנאשמים עברו מאות עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות.
גניבה בידי מורשה
לעניין ה"נכס שהופקד", המאשימה סבורה כי על אף כותרת ההסכמים והשימוש במונחים "לווה" ו"מלווה", הלכה למעשה מדובר בהסכם השקעה. שוכנעתי כי הצדק עם המאשימה, על יסוד המצגים שהוצגו ללקוחות עובר לחתימה על ההסכמים והאופן שבו המגייסים תפסו את ההתקשרות עם הלקוחות, וכי ההשקעה נעשתה למטרות בהתאם ל"אפיקי ההשקעה" אשר הוצגו לאותם לקוחות, הכול כמפורט לעיל. על כן הכספים שהושקעו מהווים נכסים שהופקדו למטרות שהוצגו ללקוחות, ולהן בלבד.
אשר ל"שליחת היד", מקובלת עליי טענת המאשימה כי השימוש שעשו הנאשמים היווה, למעשה, התנהגות מעשה בעלים בכספי הלקוחות, והנאשמים אף ציינו כי ראו את הכספים כאילו עברו לבעלותם הגם שרק הופקדו כאמור [ת/2א, קובץ 2510, עמ' 102, שו' 10–17; פ' 20.01.19, עמ' 1137, שו' 2–20]. יתרה מכך, חלק נכבד מהשימושים שנעשו בכספים – בכ-22 מיליון ש"ח; קרי: מחצית מהם לערך – נעשה שלא לפי המצגים שהוצגו ללקוחות.
סוגיה מקדימה שיש ליתן את הדעת עליה היא אופן חישוב הסכומים שיוצגו להלן. המאשימה טוענת כי הסתמכה על טבלת האקסל (ת/10), שהוכנה בידי הנאשם 1 ובמשרדו. הנאשם 1 טוען כי מדובר בחישוב מורכב ומסובך, שהוא אינו מבין כיצד המאשימה מבצעת אותו, בהינתן מספר החברות בקבוצה והיקף העברות הכספים [פ' 13.01.18, עמ' 958, שו' 6–13], וכי לשיטתו יש להביא חוות דעת מומחה. המאשימה השיבה כי ראיות רבות מצביעות על כך שבשנת 2012 לא היו לחברה הכנסות, ובשנת 2013 היא הכניסה כ-948 אלף ש"ח בלבד [ת/145, עמ' 4; ת/50ב, בעמ' 11; ת/5א, קובץ 2497, עמ' 38, שו' 8], ועל כן הרוב המוחלט של הכספים שבהם השתמשה – קרי: הוצאותיה, יצא מהכנסותיה מכספי המשקיעים. כן טענה התביעה כי אין צורך בעדות מומחה. נחה דעתי כי יש לקבל את עמדת המאשימה, בהינתן הראיות הרבות המתיישבות זו עם זו, אשר תומכות בטיעוניה, וכן בהתחשב בכך שלא הוכח כי נפל פגם או כשל במידע המופיע בטבלת האקסל.
משקבעתי כאמור, ניתן לבחון את הוצאות החברה שלא על פי המצגים.
ראשית, פירעון התחייבויות החברה כלפי המשקיעים – כך, ועל פי טבלת האקסל, כ -13.6 מיליון ש"ח מהכספים הועברו לפירעון ההתחייבויות החודשיות של החברה כלפי המשקיעים, והמימון נשען רובו ככולו על כספים אלו, והנאשמים ידעו כי נעשה שימוש שכזה בכספים המגיעים מהמשקיעים [פ' 24.01.19, עמ' 1315, שו' 7–13].
שנית, העברות לחברות פרטיות בבעלות הנאשמים – סך כולל של כ -7.5 מיליון ש"ח הועבר מחשבונות החברה לחשבונות של חברות פרטיות בבעלות הנאשמים: כ-5.6 לסוכנות הביטוח, כמיליון ש"ח לחברת טפירו נכסים, וכ-15 אלף ש"ח לחשבון פרטי, כל אלו בבעלות הנאשם 1; כ-920 אלף ש"ח לחברת א. יוניק פרסום, בבעלות הנאשם 2. המאשימה נשענה על העברות בנקאיות לשם הוכחת כל אחת מהפעולות [ת/9א], והנאשמים, שחולקים על נכונות הנתונים וטוענים שאין ביכולתם לאשר הסכומים, לא הביאו ראיות מטעמם לעניין זה.
מקובלת עליי טענת המאשימה כי העברות כספים אלו נעשו לשימושים החורגים מההרשאה שהעניקו המשקיעים לנאשמים, ואלו לא מסרו להם כל מידע על שימושים אלו, ובוודאי לא על היקפם, גם אם נעשו כהחזר הוצאות על פעולות שביצעו אותן חברות וגם אם נעשו כנגד הסכם הלוואה. ודוק: לא שוכנעתי מטענות הנאשמים שהעברות כספים אלו נעשו לטובת הוצאות מוגדרות וברורות, ובוודאי שאלו לא נרשמו בזמן אמת ובאופן קבוע [ת/4א, קובץ 2864, עמ' 51, שו' 10–19] ובחלק גדול לא הוצאו חשבוניות [שם, עמ' 52, שו' 13]. כך אף נקבע מלכתחילה שייעשה בין הצדדים – קרי: ה"התחשבנות" תבוצע בסוף שנת 2013, אולם לבסוף היא נעשתה במועד הפירוד, בדיעבד [ת/8א, קובץ 2853, עמ' 28, שו' 1–15]. לדוגמה, כשכבר התבקשו אנשי המקצוע (הנהלת החשבונות תחת הנאשם 1) לבצע הערכה בדיעבד לעניין ההוצאות, הערכה החולשת על התקופה מחודש נובמבר 2012 עד סוף שנת 2013, אלו קבעו ביום 12.04.2014 כי אומדן החזר ההוצאות עומד על כ-2.45 מיליון ש"ח, אולם סכום זה לא הספיק לנאשם 1, אשר ביקש "להעמיס" הוצאות נוספות על החברה, פעם אחר פעם – כאמור, בדיעבד – כולל עלות הטיול לתאילנד [ת/88]. כל אלו היוו חריגה ברורה מההרשאה שהוענקה להם על ידי המשקיעים.
שלישית, רכישת דירות באופן פרטי – סך של כ -910 אלף ש"ח הועבר מהחברה למימון חלקי של רכישת דירות לבעלותם האישי של הנאשמים ולשיפוצן [ראיות בדבר הרכישה והסכומים, בין השאר: בגין דירת הגג בקריית ספר (ת/33א; ת/14, בסעיפים 3.5.1.4 ו-3.5.1.6; ת/33ה, עמ' 7–8; ת/33ד); בגין הדירה בחטיבת עודד (ת/34א; ת/34ב, בעמ' 7; ת/34ג; ת/14 , סעיף 3.5.1.5)]. הנאשמים טוענים כי דירות אלו היו ונותרו רכוש החברה, אף אם נרשמו על שמם ואף ששמותיהם הופיעו על חוזי הרכישה.
לא שוכנעתי בטענת הנאשמים. זאת, הן בשל הסתירות בעדויותיהם בנושא באשר לבעלות בדירה בחטיבת עודד [למשל: פ' 13.01.19, עמ' 957, שו' 7–16, בהשוואה לדברים בעמ' 942, שו' 20–23; פ' 15.01.19, עמ' 1070, שו' 7–14] או לייעוד הדירה – קרי: האם לשם ביצוע תמ"א או לשיפוצה ולמכירתה [פ' 24.01.19, עמ' 1308, שו' 6–30]; הן בשל שלא היו הסכמי הלוואה לטובת החברה [ת/8א, קובץ 2514, עמ' 18, 6–8; פ' 24.01.19, מעמ' 1305, שו' 10 עד עמ' 1307, שו' 1307; ת/3א, קובץ 2530, עמ' 8, שו' 10–19]; הן כי בהסכם הפרידה הדירות הוגדרו בשם "הדירות הפרטיות", וכך גם בהתכתבות ביניהם ביחס לדירות אלו, כ"עסקאות פרטיות" [ת/14, סעיף 3.5.1; ת/21, עמ' 13].
יתרה מכך, מהימנות הראיות שהציג הנאשם 1 כדי לתמוך בטענותיו היא קלושה. כך לגבי נ/60 – שאין לנאשם 1 כל ידיעה מי הכין את המסמך הזה, ואף שהוא סבור שבר חיים עמד מאחורי, הוא לא חקר אותו על כך בדיון; כך גם לגבי ת/138 – מאזן בוחן, אולם זה מוכיח אך שהחברה רשמה את הדירות במאזן הבוחן של החברה, ובכך אין כדי להוכיח כי אכן הדירות היו בבעלות החברה, וזאת בהעדר כל ראיה אחרת כאמור; וכך לגבי נ/74 – טבלת אקסל שאומנם מצוינות בה הדירות, אולם בגיליון אחר באותו קובץ, הקרוי " תזרים סוכנות 2016", מופיעים תאריכים מאוחרים, עד ליום 15.07.2016, כך שלא ניתן לקבוע שמדובר בראיה מזמן אמת. לפיכך ראיות הנאשם 1 לעניין זה אינן מסייעות להם.
יצוין כי אין בעובדה שבסופו של דבר הדירות מומשו לטובת קופת הנושים – קרי: השבת הרווחים שנוצרו לנאשמים בגין שליחת היד לרשות החברה – כדי להצביע על כך שבזמן אמת לא בוצעה שליחת יד (וראו לעניין זה הדיון בנושא הרכיב "שלילת קבע" בעניין הבי, פסקאות 298–331).
על כן אין באפשרותי לקבל את טענת הנאשמים, ולפיכך יש לקבוע כי הנאשמים חרגו מההרשאה שניתנה להם בכך שעשו שימוש בכספים שהופקדו בידיהם כדי לרכוש דירות ולרשום אותן על שמם.
אשר לרכיב ה"מרמה"; בהינתן ההבנה שאילו הובא המידע בדבר השימושים לפני המשקיעים כהווייתו, לא היו רובם ככולם מעבירים כספים לחברה, התקיים גם רכיב המרמה. לעניין זה, בבחינת למעלה מן הצורך, אציין כי העובדה שכספי המשקיעים הועמדו בסיכון, שעה שהחברה השקיעה אך כמחצית מן הכספים, בעוד ביתרה נעשה שימוש לצרכים שאינם השקעה – יש בה לחזק את קיומה של המרמה (עניין הבי, פסקה 339). לעניין זה יש ליתן משקל להודעה ששלח הנאשם 2 לנאשם 1 סמוך למועד הפירוד במסגרת התכתבות בין השניים, כדלקמן:
"דרישה להשבה מידית של כספים שהוצאו שלא כדין מחשבון חברת ט.ב לחשבון חברה שבשליטתך, טפירו סוכנויות.
הנכם נדרשים בזאת להשיב את הכספים שהוצאו מחשבון החברה תוך 24 שעות שאם לא כן תוגש בקשה למתן צווים מתאימים בפני בית המשפט המוסמך לכך. כן, לידיעתך חוסר בקופת ט.ב. גרם וגורם לנזקים בלתי הפיכים לחברה ולחברות קשורות" [ת/19, עמ' 2; ההדגשות אינן במקור].
ואשר ליסוד הנפשי הנדרש, אין חולק על כך שהנאשמים היו מודעים למצגים שהוצגו למשקיעים, כמתואר לעיל, וכי ידעו על השימושים בפועל ולכן בהכרח ידעו שחרגו מההסכמות שנתנו המשקיעים.
לאור האמור מצאתי כי אכן הנאשמים עברו עבירות רבות של גניבה בידי מורשה.
עבירות מנהלים בתאגיד
מקובלת עליי טענת המאשימה כי הנאשמים פעלו בדרך הפוגעת בניהול התקין של עסקי התאגיד. מסקנה זו מבוססת על העובדה שהחברה לא השקיעה כמחצית מן הסכומים בתקופה שהלקוחות השקיעו בחברה, באופן שהפחית את הסיכויים לקבלת תשואות (כפי שאכן אירע בתקופה הראשונה, כשרווחי החברה עמדו על פחות ממיליון ש"ח), שבאמצעותן החברה הייתה אמורה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי המשקיעים; שהנאשמים הם היו תלויים בהמשך גיוס כספים ממשקיעים כדי לעמוד בהתחייבויותיהם; שלא הוכנה תוכנית עסקית בכלל בתקופה הראשונה, אלא רק לאחר שנפרדו דרכי הנאשמים [ת/3א, קובץ 2520, עמ' 146, שו' 2–17], וגם לא היו בנמצא תוכניות תגובה לתרחיש שבו לא יהיו מספיק גיוסי כספים כדי לעמוד בהתחייבויות החברה למשקיעיה [ת/2א, קובץ 2510, עמ' 106, שו' 1–2]; שחישובים שגויים של הריבית הביאו את החברה לשלם הון עתק מעבר לנדרש למשקיעיה (הריבית חושבה מדי חודש על מלוא הסכום, חלף יתרת הסכום שנותר עוד לשלם), שגיאות שתוקנו רק בשלהי חודש נובמבר 2013 [ת/15א].
אשר ליסוד הנפשי, ברי כי בנסיבות כאלו, כספי המשקיעים הועמדו בסיכון, וכי הנאשמים ידעו שהכספים מצויים בסיכון, בהעדר הכנסות לחברה ובהישענות מוחלטת על המשך גיוס כספים ממשקיעים חדשים. הנאשמים אף ידעו על מצבה של החברה, ושוחחו על לחדול מלבצע עסקאות פרטיות בכספי המשקיעים [ת/21, עמ' 13; ת/19, עמ' 2].
לפיכך, מצאתי שהמאשימה הוכיחה ברף הנדרש כי הנאשמים עברו עבירות מרובות של מנהלים ועובדים בתאגיד.
נוכח כל האמור, הגעתי לידי מסקנה שיש להרשיע את הנאשמים 1–2 בכל העבירות המיוחסות להם באישום השני, וכמפורט בו.
האישום השלישי
האישום השלישי מיוחס לנאשם 1 בלבד. ודוק: האישום השלישי דומה במהותו לאישום השני, ועל כן לא אשוב על מושכלות יסוד שהוצגו עד כה, אלא אתמקד רק בנסיבות הרלוונטיות לאישום השלישי והתאמתן כנדרש.
קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות
ראשית, יש לבחון התקיימות רכיב "הדבר", שהוא – כאמור – הסכמת המשקיעים להעביר כספים לחברה וכן סכומי הכסף שהמשקיעים העבירו לחברה בהתאם לאותה הסכמה בעקבות התנהלות הנאשמים.
בתקופה השנייה, טוענת המאשימה, הנאשם 1 גייס כ-39 מיליון ש"ח מכ-245 משקיעים, וזאת בתוך כארבעה חודשים בלבד. כאמור באישום השני, הגעתי לידי מסקנה כי ניתן לסמוך ידינו על טבלת האקסל, בהינתן שהנאשם לא הציג ראיות הסותרות את הקובץ שהוא בעצמו הכין באופן קפדני, והכול כמפורט לעיל.
שנית, יש לבחון את התקיימות רכיב "המרמה". המאשימה שבה וטענה בדבר המצגים הכוזבים והחלקיים שהוצגו למשקיעים הפוטנציאליים עובר לחתימת ההסכם. גם באישום זה, ידה של המאשימה היא על העליונה.
התקופה השנייה התאפיינה בהרחבת ההצעה לציבור הרחב, חלף המיקוד בלקוחות סוכנות הביטוח, זאת באמצעות פרסום ושיווק, לרבות בסיוע הדמות, השם והמוניטין של מעוז, שכירת חברה חיצונית לפרסום וכן הוספת השם "קרן אור" לפרסומים [פ' 01.07.18, עמ' 23, שו' 20, ועמ' 34, שו' 9–11]. הנאשם 1, כשהציג את תוכנית הגיוס לפני חברת הפרסום, "דיבר על מיליונים" [פ' 03.07.18, עמ' 170, שו' 9–10] – קרי: תיכנן לגייס הון רב מציבור רחב.
לעניין זה יש להתייחס למעורבותו של מעוז; מבלי להיכנס לעומקם של דברים ולקבוע מסמרות בכל הנוגע לתפקידו של מעוז בחברה או בקבוצת החברות של הנאשם 1, ברי כי הוא היווה לכל הפחות "פרזנטור" של הקבוצה [ פ' 13.01.19, עמ' 949, שו' 1–3; ת/29, פסקה 2; פ' 05.07.18, עמ' 262, שו' 10–11]. הנאשם 1 הנאשם עשה שימוש במעוז כדי להגיע לקהל רחב יותר של משקיעים, וכדי "לקדם" את המצג – הכוזב או החלקי שכבר הציג בעבר – למספר רב ככל הניתן של לקוחות פוטנציאליים. כשם שהנאשם 1 הודה שההחזרים החודשיים והערבות האישית היוו אמצעים שיווקיים [ת/4א, קובץ 2863, מעמ' 32, שו' 18 עד עמ' 34, שו' 16], כך היה גם מעוז עבורו, לכל הפחות.
הפרסומים, כולם, קיבלו את אישורו של הנאשם 1 [שם, שו' 2–6]. המצגים נותרו דומים לכשהיו בתקופה הראשונה, רק שהפעם הם הועלו על הכתב ופורסמו כלפי כולי עלמא. כך למשל: "קרן אור הינה קרן בוטיק המתמחה בניהול פרויקטים בתחום הנדל"ן למגורים (תמ"א 38) והשלמת הון" [ת/38א], ובמקום אחר – "קרן אור הינה חברה פרטית המתמחה במימון פרויקטים של תמ"א 38 בנוסף לביצוע עסקאות פקטורינג, מתן ערבויות מכרז / ביצוע ועסקאות מימון בתחום הנדל"ן" [ת/38ה].
בפועל, החברה בשליטה מלאה של הנאשם 1 פעלה בדרכים אחרות: המרמה התקיימה בכך שבכספים נעשו שימושים אחרים, כאשר מתוך כלל הסכום שגויס בתקופה זו, כ-23 מיליון ש"ח (כ-60%) הופנו לאפיקים שונים מאלו שהוצגו למשקיעים. שימושים חורגים אלו הם החזרים למשקיעים, בסך של כ-15.5 מיליון ש"ח לפירעון ההתחייבויות כלפי המשקיעים הקודמים; העברות לחברות פרטיות בבעלות הנאשם 1; רכישת דירה פרטית על שם רעייתו של הנאשם 1; הלוואה לחברו הקרוב, הן באופן פרטי הן לחברה בבעלותו, ללא הסכם הלוואה; השקעה בסטואי, קרן מניות אמריקאית בבעלות הנאשם 1; תשלום שכר טרחה למשרד עורכי הדין ש. פרידמן. הכול – כפי שיפורט להלן. רוצה לומר, רק כ-40% מכספי המשקיעים הושקעו בהתאם למצג, בעוד מרביתם – לאו.
יתרה מכך, גם הפעם ההסכם הוצג כהסכם הלוואה, אף שהיה מדובר בבירור בהסכם השקעה, וכן שההשקעה הוא בסיכון נמוך. ואכן המונחים שבהם נעשה שימוש, הן במגוון פרסומים הן באתר האינטרנט של החברה, היו "משקיעים", "השקעות", "תשואות גבוהות ומובטחות", "20% תשואה, 0% סיכון", "בסיכון נמוך ועם ביטחונות מלאים", "השקעה סולידית ובטוחה", "כלכלן ראשי של קבוצת טפירו: שלמה מעוז" [למשל: ת/38א; ת/38ג; ת/38ה; ת/38ו]. כך גם המסמך שניתן למגייסים, לרבות התייחסות לשטר החוב ולערבויות האישיות של הנאשם 1 [ת/139]. אני סבור, שדי בכך כדי לקבוע כי התקיים הרכיב המרמתי, שכן בוודאי שהצגה חוזרת ונשנית של התקשרות עתידית באופן אחד, אולם ברגע האחרון, בעת החתימה על ההסכם, מתברר כי ההתקשרות בהסכם מוצגת באופן אחר, יש בה כדי להוות מרמה ללא כחל וסרק. זאת ועוד, הצגת ההשקעה כנעדרת כל סיכון בוודאי חוטאת לאמת, והעובדה כי היא פורסמה באופן זה מהווה אף היא מצג שווא מרמתי.
שלישית, לעניין הקשר הסיבתי, עמדתי עליו באישום השני, ולא ראיתי צורך להרחיב יתר על המידה. הדברים האמורים בו נכונים ונכוחים גם לאישום השלישי. על כן התקיים גם קשר סיבתי בין המרמה לבין קבלת ה"דבר" – ההסכמה והכספים – מן המשקיעים.
רביעית, יסוד הנפשי זה בהחלט מתקיים. כאמור באישום השני, הנאשם 1 היה מעורה בנעשה בחברה שלו ובפעולות המגייסים. הנאשם 1 ידע היטב מהם המצגים המוצגים כלפי הלקוחות, ואף הנחה את המגייסים כיצד לפעול ואילו השקעות לפרט למול הלקוחות [לרבות באמצעות דף "השאלות והתשובות", הוא ת/139]. נוסף על כך, כאמור, הוא אישר את כלל הפרסומים שיצאו לאמצעי התקשורת כמות שהם, הגם שידע שהם חלקיים, במקרה הטוב. ואכן הנאשם 1 הודה כי הלקוחות לא ידעו לאן הכספים מועברים, ובכלל כך העברתם לסטואי [ת/2א, עמ' 63, שו' 8–14]. באופן דומה, הנאשם ידע שהערבויות הניתנות אינן יכולות לכסות את מלוא הסכומים שגויסו, וכמצוטט לעיל.
כן לא יכול להיות חולק על כך שהנאשם 1 ידע כי המשקיעים השקיעו בחברה בעקבות המצגים שניתנו להם. לא בכדי הנאשם 1 הדגיש בפרסומים ובדפי המידע את העדר הסיכון, את התשואה הגבוהה, את הערבות האישית ("קרן אור הינה היחידה בישראל המעמידה ערבויות ללקוחות בדמות שטר חוב וערבות אישית של מר חיליק טפירו" [ת/139, פסקה 4]), את ההשקעה בתמ"א 38 ואת מעורבותו של מעוז בקבוצת טפירו, שכן כל אלו משכו את עיני המשקיעים – ואת כספם. זאת, אף על פי שאלו לא היו מגובים באמיתות ובנתונים מלאים.
אשר למישור החפצי, הדעת נותנת כאמור כי הנאשם 1 פעל כפי שפעל – בכל המישורים האמורים – כדי שהמשקיעים ישקיעו את מיטב כספיהם בחברה.
ולבסוף, חמישית, בעניין הנסיבות המחמירות. בתקופה השנייה, הנאשם 1 גייס סך של 39 מיליון ש"ח בתוך ארבעה חודשים בלבד, לאחר שראה בתקופה הראשונה כי טוב והחליט להמשיך את פעילות החברה על אף מצגיה הכוזבים. מדובר בהון משמעותי, מכ-245 משקיעים שניזוקו בשל פעולותיו, כך שהיקף המרמה הוא רחב עד מאוד. לא זו אף זו, הגדלת מאגר הלקוחות הפוטנציאליים והשימוש במעוז ובפרסומים נרחבים כדי להמשיך ולגייס כספים, חרף העובדה שלא הצליח לעמוד בהתחייבויותיו כלפי המשקיעים בתקופה הראשונה מבלי להמשיך ולגייס כספים ממשקיעים חדשים, על שום שלא ידע שובע ולא עצר לחשוב על משקיעיו, יש בה כדי להוות נסיבה מחמירה.
לנוכח כל האמור, מצאתי כי אכן הנאשם 1 עבר מאות עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות.
גניבה בידי מורשה
בתקופה השנייה, הנאשם 1 הרחיב את מעגל השימושים שעשה בכספי המשקיעים בניגוד למצג שהוצג להם, כמו גם את היקפם ביחס לכלל הכספים שהושקעו בתקופה זו על ידי המשקיעים.
כפי שנקבע לגבי האישום השני, גם בתקופה השנייה כספי המשקיעים היו הנכס שהופקד בידי הנאשם 1, במטרה שייעשו בו שימוש במסגרת "אפיקי ההשקעה" שהוצגו למשקיעים בפרסומים השונים, בשיחות הטלפון ובפגישות עם המגייסים. בהתאם, גם בתקופה השנייה, בהמשך ישיר לתקופה הראשונה, הנאשם 1 עשה בכספי המשקיעים כבשלו, כש-23 מיליון ש"ח מהם הפנה לייעודים ויעדים שונים מהמוסכם והמאושר, באופן העולה כדי שליחת יד ברורה בהם. לעניין זה, איני רואה טעם לשוב ולדון בסוגיית משקלה הראייתי של טבלת האקסל והיכולת לדלות ממנה מידע לעניין הסכומים – היוצאים והנכנסים – בימי חייה של החברה, ובדגש לענייננו: בתקופה השנייה. אפנה לבחון את השימושים החורגים.
ראשית, ובדומה לתקופה הראשונה, פירעון התחייבויות החברה כלפי המשקיעים – בהינתן שהכנסות החברה בתקופה השנייה הסתכמו ב -9.5 אלף ש"ח בלבד [ת/146, בעמ' 4], והנאשם 1 לא הזרים לחברה הון עצמי, המסקנה המתחייבת היא שכל הכספים שהגיעו לידי המשקיעים בתקופה זו – קרי: כ-15.5 מיליון ש"ח מקורם בכספי המשקיעים האחרים. לא יכול להיות חולק כי הנאשם 1, שידע מה מצבה הפיננסי של החברה כאמור לעיל, לא ידע כי זוהי המשמעות של השבת הכספים מקום בו לחברה אין הכנסות.
שנית, העברת הכספים לחברות פרטיות בבעלותו – הנאשם 1 העביר סך כולל של 5.7 מיליון ש"ח מחשבונות החברה לחברות בבעלותו (כ -2 מיליון ש"ח לסוכנות הביטוח, כ-3.1 מיליון ש"ח לחשבון טפירו נכסים, כחצי מיליון ש"ח לחשבון פרטי בבעלותו, וכ-120,000 ש"ח לטפירו ניהול השקעות) [האסמכתאות הבנקאיות במוצג ת/9א ]. הנאשם 1 לא נתן טעם מספק, וגם לא אסמכתאות מזמן אמת, מדוע כספים אלו הועברו כפי שהועברו, ללא שהייתה בצד ההעברות השקעת כספים לשם השאת רווחי החברה למען השבת כספים למשקיעים. אם היו הוצאות לחברה, כטענת הנאשם 1, הן היו צריכות להיות משולמות מרווחיה ולא מכספי המשקיעים. משכך מדובר בשימוש חורג מובהק לטובתו האישית של הנאשם 1.
באופן דומה, הנאשם העביר כספים לאלפא פלטינום לאחר שחזרה לבעלותו. כך, הועבר סך כ-684 אלף ש"ח מן החברה לאלפא פלטינום [ת/46], שמתוכו 262,850.35 ש"ח הועברו ללא אסמכתה לסיבת ההעברה, בלא מסמכים המעגנים את תנאי החזר הכספים וללא בטוחות. אומנם הנאשם 1 טען כי שעבוד צף שנרשם על נכסי אלפא פלטינום חל גם בענייננו, אולם הוא לא הביא כל ראיה התומכת בכך שאכן הסכם בדבר שעבוד צף נחתם או נרשם ברשם החברות, והמפרק לא איתר שעבוד כאמור [ת/33ז, פסקה 135]. יתרה מכך, גם הסכומים שהועברו עם ההסכמים זכו לתנאים מפליגים, בדמות ריבית של 12% בשנה בלבד. זאת, אחר שהנאשם 1 התחייב כלפי המשקיעים לתשואה ממוצעת של כ-10% בשנה, ומתוך הכספים שגויסו שילם עמלה ממוצעת לסוכנים ששיעורה 4%. העדפה זו באה לידי ביטוי גם אם משווים בין הסכמי הלוואה אלו להסכמי הלוואה אחרים שחתמה עליהם החברה, עם גורמים שאינם בעלי עניין בחברה – ריבית של 36%–38% [ת/30ז ו ת/109, בהתאמה]. אשר על כן מקובלת עליי גרסת המאשימה שלפיה הנאשם 1 השתמש בכספי המשקיעים כדי לממן פעילות של חברה פרטית בבעלותו, בניגוד למצג שהציג למשקיעים.
שלישית, הדירה הפרטית שנרשמה על שם רעיית הנאשם 1 – בדומה לאישום השני, גם כאן עשה הנאשם 1 שימוש בכספים מן החברה לשם רכישת דירה שלא על שמה [ ת/41א] ושלא לשם השקעתם, בסכום של 500,000 ש"ח [ת/41ב, עמ' 5; ת/41ג]. ודוק: במקרה דנן הנאשם 1 אף הגדיל לעשות ורשם את הדירה על שם רעייתו. אף שהנאשם 1 טען כי הדירה נרכשה לטובת החברה, גם הפעם לא היה כל הסכם הלוואה בין החברה לבין הנאשם 1 או רעייתו [ת/3א, קובץ 2530, עמ' 26, שו' 3–11], והוא אף אישר למנהלת החשבונות במשרדו כי מדובר בדירה פרטית [ת/43]. כטענת המאשימה, עולה כי גם מעורבותה החריגה של רעייתו ברכישת הדירה אינה מתיישבת עם טענת הנאשם 1 כי מדובר בדירה למלאי העסקי [ת/125, עמ' 3, שו' 1–8; ת' 15.1.19, מעמ' 1069, שו' 31 עד עמ' 1069, שו' 1]. לפיכך יש לראות בהעברה זו שימוש החורג מההרשאה.
רביעית, ההלוואה לחברו בן הרוש – הלוואה אישית לבן הרוש בסך 150,000 ש"ח, מכספי החברה [ ת/76א–ת/76ג], זאת ללא הסכם הלוואה (וללא קבלה, להבדיל מההלוואות שניתנו לחברה בבעלות בן הרוש), ללא בטוחות ומבלי שסוכם על ריבית כלשהי [פ' 18.11.18, עמ' 699, שו' 20–26; פ' 15.01.19, עמ' 1060, שו' 19–20]. לא בכדי המפרק למד לראשונה שבן הרוש חייב בחוב כלפי החברה באופן אישי, לאחר שיחה עימו בנושא [פ' 18.11.18, עמ' 697, שו' 6–9], ולא על יסוד המסמכים שעמדו לפניו. ברי כי מדובר בהלוואה שאינה תואמת את ההרשאה שקיבל הנאשם 1 מן המשקיעים.
חמישית, ההשקעה בסטואי – הנאשם 1 העביר מיליון ש"ח מהחברה לסטואי [ ת/82], קרן גידור שעוסקת במסחר במניות אמריקאית שאותה רכש בנובמבר 2013. בסופו של דבר לא כלל הסכום הושב לחברה, אלא רק 940 אלף ש"ח (וחלק מן הסכומים ישירות לש. פרידמן) [ת/45, עמ' 4; ת/45א, עמ' 2]. לא לשם כך קיבל הנאשם 1 את הרשאת המשקיעים, אשר היו יכולים בעצמם להשקיע את כספם בקרנות גידור, ובכל זאת בחרו להשקיע את כספם בחברה בעקבות המצג שטווה הנאשם, ועל כן יש לראות בפעולותיו חריגה רבתי מן ההרשאה.
שישית, תשלום שכר הטרחה למשרד עורכי הדין ש. פרידמן – סך של 590 אלף ש"ח (מע"מ כלול) הועבר למשרד עורכי הדין ש. פרידמן, בשתי העברות, וחלקו (290 אלף ש"ח) הוחזר למפרק במסגרת הסכמה שאליה הגיע עם המשרד [ ת/42]. המאשימה טוענת כי חלק מן הסכום הועבר כתמורה לייצוג של החברה לפני רשות ניירות ערך בכל הנוגע לבירור החוקיות של פעילותה [שם] וחלק לייצוג אישי של הנאשם 1 בענייני החברה [ת/2א, קובץ 2516, מעמ' 42, שו' 10 עד עמ' 49, שו' 9], וכי סכומים אלו לא היו צריכים להיות מועברים שכן הם אינם נכללים במצג שניתן למשקיעים. מקובלת עליי עמדת המאשימה כי שכר הטרחה שולם בעבור עניינים שאינם מעניינם של המשקיעים, בין היתר בהינתן שחלק מהסכום שולם בגין שעות עבודה שהחלו ביום 17.02.2014 [ת/42, פסקה 4] – קרי: עוד בטרם נשלח המכתב הראשון מרשות ניירות ערך [ נ/78]; כי כמחצית ממנו הושבה בתנאים אלו או אחרים לקופת הפירוק, כאמור לעיל; וכי הסכומים הועברו –לפחות בחלקם – באופן הצופה פני עתיד [ת/42; ת/2א, שם], בימיה האחרונים של החברה, ואף אחרי שסיימה את פעילותה, אף על פי שימים ספורים לאחר מכן היא הועברה לניהול המפרק הזמני.
לעניין רכיב ה"מרמה" אפנה לאמור באישום השני, הן בדבר הידיעה שהמצגים המוצגים אינם תואמים את השימוש בפועל על ידי החברה הן לעניין העמדת הכספים בסיכון, הנכונים גם לענייננו באישום השלישי.
אשר ליסוד הנפשי, בהינתן מודעות הנאשם 1 למצגים שהוצגו למשקיעים שבגינם ניתן לו כספם, שעליה עמדתי לעיל, מודעותו לכך שלוּ הציג את הדברים כמות שהם היו פוחתים למאוד סיכוייו לגייס את המימון, וכן ידיעתו על השימושים בפועל, שהיו לרוב לשימושו הוא ולעיתים לשימוש אחרים – אין חולק על כך שהוא היה מודע לכך שפעולות החברה חורגות מההרשאות שנתנו המשקיעים, תוך ביצוע מרמה.
לאור כל האמור אין מנוס מלקבוע כי אכן הנאשם 1 עבר עבירות מרובות של גניבה בידי מורשה.
עבירות מנהל בתאגיד
בתקופה השנייה, כמו בתקופה הראשונה, חלק מפעולות החברה לפי הוראות הנאשם 1, שהיו "לגיטימיות" ובמסגרת הפורמלית של המצגים שהוצגו למשקיעים, נעשו תוך כדי העמדת כספי המשקיעים בסיכון. מעבר לעובדה שלחברה לא היו הכנסות אמיתיות בתקופה זו, ולכך שהנאשם 1 עשה בכספים כבשלו, הוא פעל תוך העברות כספי החברה – לחברו הקרוב ולחברה בבעלותו – ללא הסכמים חתומים.
כך, מהחברה הועבר סכום של כ-6.57 מיליון ש"ח [ת/49] להורייזן בתשע העברות, מיום 30.12.2013 ועד ליום 27.03.2014; כל זאת – בהעדר הסכם הלוואה ובהעדר בטוחות. טיוטת ההסכם [ת/30יז] הועברה "הרבה אחרי שנתנו את הכסף" [פ' 18.11.18, עמ' 685, שו' 29] ותנאים רבים בה עוד נידונו במשא-ומתן בין הצדדים (לרבות הריבית, הבטוחה ומשך חיי ההלוואה). העברת כספים לפני חתימה על הסכם עלולה להקשות על החברה בניהול משא-ומתן, והעדר הסכם עלול להערים קשיים על החברה בבואה לדרוש את כספה בחזרה. כל אלו פוגעים בסיכויי החברה להשיא רווחים מכספי המשקיעים. יתרה מכך, גובה הריבית שנכתב בטיוטה, ושדומה כי היה מוסכם גם על הנאשם 1 [ת/1א, קובץ 2502, עמ' 48, שו'8–21], עמד על 13% בלבד, בין השאר "בגלל שהוא [בן הרוש – ח' כ'] חבר ". התנהלות זו העמידה בבירור סכום נכבד מכספי הלקוחות בסיכון, ואף לא הייתה בבסיסה מחשבה עסקית ברורה, בין היתר מפני שלא הייתה בנמצא תוכנית עסקית [ת/85, עמ' 25].
באופן דומה, הנאשם 1 העביר 420 אלף ש"ח לאלפא פלטינום, חברה בבעלותו, שאומנם היו מעוגנים בהסכמי הלוואה אך לא היו מגובים בבטוחות, והריבית הייתה נמוכה עד מאוד ואף הפסדית (12% לשנה, ובכלל זה ההחזר למשקיעים והעמלות למגייסים כאמור).
העובדה שהנאשם 1 העביר כספים ללא הסכם ובטוחות ובריבית נמוכה לחברו הקרוב, והעביר כספים לחברה בבעלותו ללא בטוחות ובריבית נמוכה, מובילה למסקנה שפעל כשידו "קלה על ההדק" בכל הנוגע לשימוש בכספי המשקיעים, זאת בזמנים שבהם הכנסות החברה היו אפסיות, ובאופן שהעמיד – במודע – את כספי לקוחותיו בסיכון.
לפיכך הגעתי לידי מסקנה שהתביעה הוכיחה כדבעי כי הנאשם 1 עבר עבירות מרובות של מנהלים ושל עובדים בתאגיד.

סיכום
לסיכום הדברים, אני מרשיע את הנאשמים בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום:
הנאשם 1
בעבירה של הצעה ומכירה לציבור של ניירות ערך ללא תשקיף, בניגוד להוראות סעיף 15 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח–1968, כדי להטעות משקיע סביר, עבירה לפי סעיף 53(א)(1) לחוק ניירות ערך, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז–1977;
בעבירה של הצעה ומכירה לציבור של ניירות ערך ללא תשקיף, בניגוד להוראות סעיף 15 לחוק ניירות ערך, כדי להטעות משקיע סביר, עבירה לפי סעיף 53(א)(1) לחוק ניירות ערך;
מאות עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 לחוק העונשין, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין;
מאות עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 לחוק העונשין;
עבירות מרובות של גניבה בידי מורשה, לפי סעיף 393 לחוק העונשין, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין;
עבירות מרובות של גניבה בידי מורשה, לפי סעיף 393 לחוק העונשין;
עבירות מרובות של עבירת מנהלים ועובדים בתאגיד, לפי סעיף 424(2) לחוק העונשין, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין;
עבירות מרובות של עבירת מנהלים ועובדים בתאגיד, לפי סעיף 424(2) לחוק העונשין.
הנאשם 2
בעבירה של הצעה ומכירה לציבור של ניירות ערך ללא תשקיף, בניגוד להוראות סעיף 15 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח–1968, כדי להטעות משקיע סביר, עבירה לפי סעיף 53(א)(1) לחוק ניירות ערך, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז–1977;
מאות עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 לחוק העונשין, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין;
עבירות מרובות של גניבה בידי מורשה, לפי סעיף 393 לחוק העונשין, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין;
עבירות מרובות של עבירת מנהלים ועובדים בתאגיד, לפי סעיף 424(2) לחוק העונשין, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין.
ניתנה היום, ו' אב תש"פ , 27 יולי 2020, במעמד הצדדים.