הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 9030-10-15

לפני
כבוד השופטת דניה קרת-מאיר

התובעים

1.ויקטור מדינה
2.איתן מדינה
ע"י ב"כ פרידמן, יונגר ושות, עו"ד

נגד

הנתבעים

1.ווייב גארד טכנולוגיות בע"מ
ע"י ב"כ יגאל ארנון ושות, משרד עו"ד

2.דוד שאול
3.ליאור נוה
4.חיים שקד
5.גבריאל נוה
6.אלי קמפו
7.אברהם גילת
ע"י ב"כ עוה"ד יגאל לונגו
ממשרד דוד, לונגו, רזניק ושות' – עו"ד

פסק דין

1. מהות התביעה
בכתב התביעה נאמר כי בין התובעים לבין הנתבעת 1 ווייב גארד טכנולוגיות בע"מ (להלן: "החברה") נחתם הסכם השקעה ביום 6.6.11, לפיו ישקיעו התובעים בחברה סכום של 540,000 דולר בתמורה לקבלת 11,726 מניות (להלן: "ההסכם" או "הסכם ההשקעה").
התובעים טענו כי כי נציגי החברה דחקו בהם לבצע השקעה מהירה.
לאור העובדה כי לוחות הזמנים לא איפשרו לבצע בדיקת נאותות, נכרת ההסכם על בסיס מצגים שהוצגו לתובעים בדבר מצבה של החברה ותחזיות הרווח והמכירות הצפויות לה.
בהסכם נאמר כי ידוע לחברה שהתובעים מסתמכים על המצגים ואף צוין כי התחזיות נעשו בזהירות הראויה.
במסגרת ההסכם ניתנה לתובעים הגנה בדמות מנגנון אנטי-דילול אשר מטרתו להשוות לתובעים תנאי כל הנפקה שתבוצע בתקופה של 12 חודשים החל מחודש ספטמבר 2012.
נטען, כי הנתבעים או חלקם גרמו לכך שהחברה תפר את ההוראה בהסכם המגנה על התובעים מפני דילול אחזקותיהם. זאת, לצורך האינטרס האישי שלהם וקיפוח האינטרסים הלגיטימיים של התובעים.
התובעים טענו כי בהתאם להוראת האנטי-דילול, יש להקצות להם מניות רגילות נוספות כך שסך המניות הכולל אותן יחזיקו יעמוד על 46,717 מניות.
כמו כן, התברר לתובעים כי המצגים שהוצגו בפניהם היו מצגי שווא.
חמישה חודשים בלבד לאחר חתימת ההסכם שונתה תחזית המכירות באופן דרסטי כך שמכירות החברה ירדו ב- 80% ללא כל נימוק.
מכאן, ברור כי המחיר ששילמו התובעים בגין רכישת מניות החברה היה גבוה ומופרז ויש להקצות להם מניות בהתאם לשווי האמיתי של החברה במועד בו חתמו על ההסכם עמה.
עוד נטען בכתב התביעה כי הנתבעים 2-7, או מי הם, אישרו בדצמבר 2014 ביצוע תשלומים של מיליוני ש"ח לתובעים 2 ו- 3 שלא לטובת החברה תוך קיפוח התובעים וכי עליהם להשיב כספים אלה לקופת החברה.
כמו כן, ציינו התובעים מספר דוגמאות של מקרים בהם עשו הנתבעים שימוש בכספי החברה לצרכים אישיים תוך קיפוח התובעים.
בהקשר זה נאמר כי המאבק המשפטי בתובעים נוהל במימון החברה, כאשר היועצים המשפטיים הגנו למעשה על הנתבעים 2-5 כבעלי מניות. מדובר בסכום של למעלה מ- 450,000 ₪.
התובעים אף טענו כי הם נאלצו להוציא הוצאות בסך 150,000 ₪ בגין התנהלות הנתבעים במשך 4 שנים.

בכתב התביעה נאמר כי התובעים מר ויקטור מדינה (להלן: ויקטור") ומר איתן מדינה (להלן: " איתן") הם משקיעים אשר השקיעו כספים בחברה ורכשו את מניותיה בהתאם להסכם.
בעת הגשת כתב התביעה מחזיקים ויקטור ואיתן יחד ב- 13.09% מהון המניות המונפק של החברה.
החברה עוסקת בפיתוח טכנולוגיות בתחום הניטור והאיכון הסלולרי.
הנתבעים 2 – 7 הם דירקטורים בחברה וחלקם מחזיקים במניות החברה בשיעורים שונים.
התובעים טענו כי התמורה אשר שולמה על ידם על פי ההסכם שיקפה שווי חברה של 4.8 מיליון דולר ארה"ב לפני ההשקעה, ושווי של 46.05 דולר למנייה לאחר ההשקעה.
נטען, כי במהלך המו"מ שקדם לחתימת ההסכם הטעו הנתבעים 2 ו- 3 מר דוד שאול (להלן: " שאול") מר ליאור נווה (להלן: ליאור") את התובעים והציגו בפניהם מצג שווא בדבר תחזיות המכירות והרווחים של החברה שהיו בלתי ריאליות.
התובעים טענו כי לו הייתה השקעתם משקפת את השווי האמיתי של החברה, אשר להערכתם הוא בסכום של 2.4 מיליון ₪ ולא 4.8 מיליון ₪ כפי שצוין בהסכם ההשקעה, הרי שבגין ההשקעה הייתה החברה צריכה להקצות להם 23,452 מניות רגילות חלף 11,726 מניות כפי שנקבע בהסכם ההשקעה.
התובעים טענו בכתב התביעה כי אם יתקבל הסעד בהתאם לטענותיהם בעניין הפרת הוראת האנטי –דילול - הרי שהסעד המתבקש בגין מצג השווא מתייתר.
אם יורה בית משפט להקצות לתובעים מניות בכמות קטנה יותר בגין הפרת הוראת האנטי-דילול - הרי שבהתאם לטענת מצג השווא "יש להורות לכל הפחות להקצות לתובעים את הסך הנזכר לעיל".
בכתב התביעה צוינו סעיפים שונים בהסכם ובין היתר צוטטו סעיפים 8 ו- 9 אשר קבעו את מנגנון ההגנה על התובעים מפני דילול.
התובעים טענו כי ביום 1.7.11, כשלושה שבועות בלבד לאחר חתימת ההסכם, חתמה החברה עם הנתבע 6 מר אלי קמפו (להלן: " קמפו") על עסקה, לפיה יהיה קמפו זכאי לחבילת אופציות במחיר אפקטיבי הנמוך משמעותית מהמחיר לפיו השקיעו התובעים בחברה.
הסכם זה כונה על ידי התובעים "הסכם קמפו".
הסכם קמפו הוסתר מהתובעים כמו גם המו"מ אשר התנהל לפני חתימתו.
בהקשר זה נאמר, כי לא מן הנמנע שהמו"מ עם קמפו החל עוד לפני החתימה על הסכם ההשקעה.
כדי לבחון את הסכם קמפו ואת האופציות שהוקצו על פיו לקמפו פנו התובעים למשרד רו"ח דלויט שירותי ייעוץ כלכלי (1986) בע"מ אשר הכין חוות דעת מיום 5.12.11 (להלן: "חוות דעת דלויט").
על פי חוות דעת זו גלומה בחבילת האופציות שהוקצו לקמפו הטבה משמעותית בשיעור כולל של 74.9%, המגלמת מחיר אפקטיבי למנייה הנמוך משמעותית מ- 46.05 דולר.
התובעים טענו כי הסכם קמפו מהווה הפרה של סעיף האנטי-דילול, שכן מדובר באופציה אשר הוצעה במחיר אפקטיבי למנייה הנמוך מ- 46.05 דולר. לכן, היה על החברה להנפיק לתובעים מניות רגילות נוספו ללא תמורה.

התובעים ציינו את פניותיהם לנתבעים באמצעות עו"ד ורו"ח עמית חרחס (להלן: "עו"ד חרחס "), נציג התובעים בדירקטוריון, לנתבע 3. התכתובות השונות צורפו לכתב התביעה.
עד היום לא נענו הפניות והחברה לא הקצתה לתובעים את המניות הנוספות המגיעות להם.
בהתאם לחישוב אותו ערכו התובעים, אילו הייתה החברה נוהגת בהתאם לסעיף האנטי-דילול היו מוקצות להם, בסמוך לחתימת הסכם ההשקעה, עוד 34,991 מניות.
התובעים הבהירו חישוב זה על פי חוות דעת דלויט.
כיום, משמעות ההקצאה של מניות נוספות יחד עם המניות שכבר מוחזקות על ידי התובעים – היא כי התובעים יחזיקו בכ- 28.74% מהון המניות המונפק של החברה.
נטען, כי סירוב הנתבעים לפעול בהתאם להסכם ההשקעה מהווה קיפוח התובעים.

התובעים הבהירו כי הסעד המתבקש על ידם בפרק הנושא את הכותרת "ההפרה של הוראת האנטי דילול" - אינו מונע את הסעד המתבקש על ידם כדי לתקן את אחזקות התובעים בגין הטעייה ומצגי שווא של הנתבעים, אשר פורט בפרק ג.2 לכתב התביעה.
פרק ג2 נושא את הכותרת "מצגי השווא וההטעיה בדבר שווי החברה ערב חתימת הסכם ההשקעה".
התובעים ציינו כי בהתאם לתחזיות הנהלת החברה, כפי שבאו לידי ביטוי בחוות דעת דלויט, שווי המכירות בשנת 2012 היה אמור לעמוד על כ- 16 מיליון דולר ובשנת 2013 על כ- 36 מיליון דולר.
בדיעבד התברר לתובעים כי לא היה כל בסיס לתחזיות אלה: חמישה חודשים לאחר ביצוע ההשקעה שינתה החברה את תחזיותיה כך שהמכירות הצפויות לשנת 2012 הועמדו על כ- 13% מהתחזית המקורית.
מכאן עולה בבירור כי המצג אשר הוצג לתובעים היה מצג שווא מטעה.
התובעים התייחסו לתוכנית עסקית מעודכנת אשר הוצגה על ידי ליאור בישיבת דירקטוריון אשר התקיימה ביום 6.11.11.
בהמשך כתב התביעה התייחסו התובעים למשיכת תגמולים על ידי שאול וליאור בסכומים הגבוהים מאלה הנזכרים בנספחי הסכם ההשקעה, תוך קיפוח התובעים ובעלי מניות מיעוט אחרים בחברה.
בית המשפט התבקש להורות לשאול וליאור להחזיר לקופת החברה את הכספים שקיבלו.
התובעים חזרו על הטענה לפיה עשו הנתבעים או חלקם שימוש בכספי החברה להוצאות אישיות שלהם וכי המאבק המשפטי עם התובעים נוהל במימון החברה, אשר הגנה למעשה על האינטרסים של הנתבעים 2 – 5 כבעלי מניות.
התובעים ציינו את עילות התביעה ואת הסעדים המתבקשים.
נטען, כי הנתבעים 2-7 גרמו לחברה להפר את הסכם ההשקעה אשר נחתם עם התובעים.
התנהלות זו מהווה עוולה לפי סעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ומנציחה את קיפוחם המתמשך של התובעים.
התנהלות זו מהווה גם הפרה של חובות האמון, ההגינות ותום הלב המוטלות על הנתבעים כדירקטורים - הן כלפי החברה והן כלפי התובעים.
עוד נטען, כי התנהלות הנתבעים 2- 7 מהווה הפרת חובת זהירות המוטלת עליהם כדירקטורים וכן קיפוח בהתאם לסעיפים 191-193 לחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות").
כמו כן , נטען כי ההתנהלות מהווה התעשרות שלא כדין.

התובעים טענו כי אף אם עילות מסוימות יכולות להוות בסיס לתביעה נגזרת בשם החברה, אין בכך כדי לאלץ את בעל המניות המקופח לבחור במסלול זה.
בכל מקרה, התבקש בית המשפט, לחלופין, לאשר את התובענה כתובענה נגזרת.
בפרק זה טענו התובעים כי מתמלאים התנאים אשר בהתקיימם יוכל בית המשפט לאשר את התביעה כתביעה נגזרת.
אין לדברי התובעים מניעה מלכלול בקשה לאישור תביעה נגזרת במסגרת כתב התביעה.

2. טענות החברה
החברה טענה כי התביעה הוגשה בשיהוי רב – 4 שנים לאחר האירועים אליהם היא מתייחסת.
לדברי החברה, עיון בהסכם קמפו מלמד כי מחיר המימוש של האופציות אשר ניתנו לו הינו 46.05 דולר - שהוא בדיוק אותו מחיר אותו התבקשו התובעים לשלם עבור כל מניה כאשר ביצעו את השקעתם.
בעניין זה מנסים התובעים לטעון כי שווי האופציות אשר ניתנו לקמפו נמוך יותר מהמחיר בו הם רכשו את מניותיהם, על בסיס חוות דעת חיצונית הקובעת כי השווי של האופציות נמוך מהסכום של 46.05 דולר.
אולם, למילה שווי אין זכר בהסכם. ההסכם קובע מחיר והמחיר הוא הפרמטר היחיד הרלוונטי.
הוראות אנטי-דילול, שהן הוראות סטנדרטיות בהסכמים של חברות הזנק עם משקיעים בתחילת דרכה של החברה, מתייחסות למחיר.
לא ניתן להיכנס לעולם הערכות שווי כל אימת שהחברה רוצה להקצות מניות או אופציות.
לחברת הזנק אין אפשרות להשקיע זמן ומשאבים בהערכות שווי או בהליכים לבירור מחלוקות
בענייני שווי. לכן נבחר פרמטר פשוט של מחיר.
במהלך שנת 2012, כאשר הקצתה החברה מניות למשקיע אחר במחיר של 31.89 דולר, הפעילה החברה מיוזמתה את מנגנון האנטי-דילול והקצתה לתובעים מניות באופן המעמיד את התובעים במצב כאילו שילמו מחיר זה למניה.
עובדה זו לא נזכרה בכתב התביעה.
לתובעים לא הייתה כל התנגדות להקצאה זו והם לא פנו להערכת שווי.
לכן, מושתקים התובעים מלטעון כיום כי יש לבחון שווי במקום מחיר.
בכל מקרה, גם לשיטת התובעים חייב השווי לכלול התייחסות לתמורה שקיבלה החברה מקמפו.
עיון בהסכם מלמד כי האופציות שקיבל היו התמורה היחידה עבור עבודתו בחברה.
גם אם לשיטת התובעים שווי האופציה מגלם מחיר נמוך מ- 46.05 דולר למניה – הרי שלמחיר זה יש להוסיף את שווי עבודתו של קמפו.
עוד נאמר כי עלות העסקתו של קמפו בשנת 2012, כאשר כיהן כמנכ"ל של חברה אחרת, הגיע לסכום של מעל 2 מיליון דולר.
איתן השתתף בהצבעה בדירקטוריון בעת אישור הסכם קמפו והצביע בעד אישור ההסכם.
האם מבקש איתן לטעון היום כי פעל בניגוד לחוק החברות, כאשר השתתף בהצבעה בה יש לו עניין אישי?!

באשר לחוות דעת דלויט - מדובר בחוות דעת אשר לא חישבה את שווי עבודתו של קמפו.
חוות דעת אף ציינה כי ניתנה לחברה לשימושה בלבד וכי אין לעשות בה שימוש בהליך משפטי - כאשר החברה עצמה לא הזמינה את חוות הדעת ולא ביקשה אותה.
באשר לסעד החלופי לו עותרים התובעים בגין מצגי שווא אשר הוצגו להם לכאורה – מדובר בטענה אשר נסתרת חזיתית במסמכים.
זאת מעבר לעובדה כי התובעים ביצעו בדיקת נאותות מקיפה במשך מספר שבועות לפני שביצעו את השקעתם.
להסכם עצמו לא צורפה תחזית כלשהי ואף נאמר לתובעים בכתב כי רוב הסיכויים שהשקעתם תתאדה וכי מדובר בהשקעה בסיכון גבוה.
ברור מדוע המתינו התובעים למעלה מארבע שנים עד שהגישו את התביעה: מטרת התביעה היא לסחוט את החברה בשלב ש"החברה עלתה על הגל".
עוד נטען, כי יש לסלק את התביעה על הסף בגין אי תשלום אגרה.
לסעד המתבקש של הקצאת מניות נוספות יש ערך כספי מובהק. על התובעים היה לציין את שוויו של הסעד ובהתאם אף לשלם אגרה.

החברה חזרה על טענותיה בעניין אישור הסכם קמפו על ידי איתן; על הוראת האנטי-דילול המתייחסת למחיר ולא לשווי ולעובדה כי התובעים לא העלו טענה כלשהי באשר להקצאה לגביה הופעל מנגנון אנטי דילול בשנת 2012.
עוד נאמר כי הקצאת אופציות לעובדים וליועצים – אינה מזכה את התובעים בהקצאת מניות.

באשר לדרישה להקצאת מניות בגין מצגי שווא – לא ברור כלפי מי מופנה טיעון זה.
בכל מקרה, אין מקום לטענה כי התובעים הסתמכו על תחזית ורודה של מכירות והכנסות אשר לא התממשה בסופו של דבר.
מדובר בחברת הזנק, כאשר ברור שלא כל חברת הזנק מצליחה להגשים את מטרותיה ושאיפותיה.
התובעים הם משקיעים מיומנים אשר אינם זקוקים להסברים בדבר הסיכונים הכרוכים בחברת הזנק.
למרות זאת, הבהירה החברה באופן ברור בכתב את הסיכונים הכרוכים בהשקעה, בהודעת מייל אשר נשלחה לתובעים ביום 14.4.16.
התובעים עצמם בדקו, כאמור, את מצב החברה.
ההסכם אינו כולל כל תחזית והחברה אף לא הצהירה כי היא מחויבת לתחזית כלשהי.
התובעים נחשפו לפני חתימת ההסכם לכל המידע המהותי והרלוונטי שהיה בחברה.

באשר לבקשה לאישור תביעה נגזרת – יש להגיש בקשה נפרדת טרם הגשת כתב התביעה וזאת בצירוף תצהיר.
בדרך בה פעלו התובעים אין כל אפשרות לברר בקשה לאישור תביעה נגזרת.
גם לגופו של עניין, לא מתמלאים התנאים לאישור תביעה נגזרת.
העילות בגינן מבקשים התובעים לתבוע בשם החברה הן ככל הנראה משיכת תגמולים על ידי שאול וליאור ושימוש הנתבעים בכספי החברה לצרכים אישיים.
לחברה לא עומדת זכות תביעה בגין טענות אלה: -
באשר למשיכת תגמולים – עדכון הסכמי השכר עבר את כל האישורים הנדרשים בחוק: אישור הדירקטוריון ואישור האסיפה הכללית.
ההחלטה לגופה היא החלטה סבירה.

באשר לשכר טרחת עורכי הדין – טענת ההקצאה מכוונת למעשה כלפי החברה אשר אמורה להקצות את המניות.
אין לכן היגיון כלשהו בטענה כי החברה אינה רשאית להתגונן באמצעות עורכי דין כנגד טענת התובעים לפיה הפרה את הסכם ההשקעה.
התביעה וניהולה אינן לטובת החברה.
מדובר בחברת הזנק העומדת כיום בפני עסקאות גדולות בעיקר מול גופים ביטחוניים ומדינות זרות.
ניהול תביעה נגד מנהליה מסמל הבעת אי אמון ועלול לסכן את אותן עסקאות.

עוד נאמר, כי התובעים אינם תמי לב.

3. טענות הנתבעים 2-7
גם נתבעים אלה טענו כי יש לדחות את התביעה על הסף מחמת אי תשלום אגרה, שכן הסעדים המתבקשים בכתב התביעה הם סעדים כספיים לכל דבר ועניין.
כמו כן, נטען כי יש לדחות את טענות התובעים בנוגע לתביעה נגזרת, שכן לא הוגשה בקשה נפרדת ואף לא הוגש תצהיר.
הנתבעים 2-7 טענו כי התובעים הם אנשים מתוחכמים בעלי ניסיון עשיר ובעלי ידע בעסקים. הם חתמו על הסכם ההשקעה לאחר שביצעו בדיקת נאותות מקיפה במשך תקופה.
סעיף האנטי-דילול נועד להגן על התובעים במקרה של גיוס כספים ממשקיעים - ולא מפני להקצאת אופציות לעובדים או לנותני שירותים.

באשר לתשלומים אשר אושרו לשאול וליאור – מדובר בהחלטות אשר אושרו כדין במוסדות המוסמכים של החברה.
החברה אף מינתה וועדה אשר מורכבת מקמפו שאינו בעל מניות בחברה ומר אברהם גילת (להלן: "גילת"), הנתבע 7, שהוא בעל מניות מיעוט בחברה.
וועדה זו בחנה את הנושא והעבירה את המלצותיה לדירקטוריון.
הנושא הועבר לאישור האסיפה הכללית.

יש לציין כי הטענות שהועלו הן בעיקרן טענות הזהות לטענות אשר נטענו על ידי החברה.
הנתבעים 2-7 הרחיבו את הטיעון באשר למנגנון האנטי דילול המתייחס למחיר ולא לשווי.
כמו כן, הודגשה העובדה כי האופציות ניתנו לקמפו בתמורה לשירותי דירקטור אותם התחייב לתת לחברה מידי שבוע במשך 4 שנים.
עבור שירותים אלה לא קיבל קמפו כל תמורה נוספת מעבר לאופציות.
באשר לטיעונים בענייני מצגי השווא – התובעים לא התבססו על תחזית מכירות ואף הובהרו להם באופן חד משמעי הסיכונים הכרוכים בהשקעה. זאת, בנוסף לעובדה כי התובעים ביצעו בדיקת נאותות יסודית.

4. דיון והחלטה
א. טענת התובעים בדבר הפרת הוראת האנטי - דילול
ההוראה המתייחסת להגנת התובעים מפני דילול קבועה בסעיף 8 להסכם ההשקעה:

סעיף 8 להסכם ההשקעה עוגן בהמשך בסעיף 9 לתקנון החברה בו נקבע:
"9. הגנת אנטי דילול
החברה מתחייבת כי במקרה בו תציע מניות ו/או ניירות ערך אחרים של החברה (כולל ניירות ערך המירים למניות רגילות של החברה וכולל אופציות או זכויות לרכישת מניות רגילות של החברה), לפני ה- 19 בספטמבר, 2012, במחיר אפקטיבי למניה הנמוך ממחיר של 46.05$ למניה ("המחיר החדש"), החברה תנפיק לאיתן מדינה וויקטור מדינה מניות רגילות נוספות, בכמות כזו אשר תביא את איתן מדינה וויקטור מדינה להחזיק כמות כזו של מניות רגילות של החברה אותה היו מחזיקים אילו היו רוכשים את המניות שרכשו במסגרת הסכם ההשקעה שלהם בחברה מיום 6 ביוני, 2011, במחיר החדש".

התובעים רכשו, כאמור, 11,726 מניות רגילות אשר לאחר חתימת הסכם ההשקעה היו אמורות להוות 10.11% מהון המניות המונפק של החברה על בסיס דילול מלא.
זאת בתמורה להשקעה של 540,000 דולר במחיר למניה של 46.05 דולר, המשקף שווי חברה של 4.8 מיליון דולר לפני ההשקעה.
טענתם של התובעים היא, כאמור, כי בעקבות הסכם קמפו היה מקום להפעיל את סעיף האנטי-דילול, שכן חבילת האופציות שהוקצתה לקמפו על פי הסכם איתו - הינה במחיר אפקטיבי הנמוך משמעותית מהמחיר לפיו השקיעו התובעים במניות החברה .
הנתבעים טענו, כאמור, כי מחיר המימוש של המניות שהוקצו לקמפו הינו בדיוק אותו מחיר אותו נדרשו התובעים לשלם עבור כל מנייה.
הנתבעים אף טענו כי אין כל מקום לטענת התובעים בעניין שווי האופציות, שכן בהסכם אין זכר למונח "שווי" והוא נוקב במילה "מחיר".

התובעים העלו טענה נוספת לפיה מדובר בהקצאת אופציות לעובדים ולכן אין מקום להפעיל את מנגנון האנטי-דילול.
טענה זו, לפיה מנגנון האנטי-דילול אינו חל מקרה של הקצאת אופציות לעובדים – מקובלת עלי.
אומנם, לשון סעיף 8 להסכם ההשקעה רחבה והיא מתייחסת הן למניות והן לניירות ערך המירים של החברה - לרבות אופציות או זכויות לרכישת מניות רגילות של החברה.
עם זאת, יש להתייחס לסעיף האנטי-דילול בהקשר בו התייחסו אליו הצדדים עצמם.
מעדותו של עו"ד חרחס עולה כי הועברה אליו על ידי אלון טיוטת הסכם שנשלחה לאלון במייל על ידי ליאור ביום 24.5.11.
באותו מייל (נספח ו' לכתבה הגנה של החברה) ציין ליאור: "תשומת ליבך כי למרות שלא כך הוסכם, הוספתי עבורכם מנגנון אי-דילול במקרה של גיוס בשווי נמוך יותר בחצי השנה הקרובה".
מעדותו של ליאור עולה כי אותו סעיף נוסח על ידי עורכת דין ממשרד עורכי הדין המייצג את הנתבעים (עמ' 427 לפרוטוקול).
מהדברים שנאמרו במייל על ידי ליאור עולה התייחסות מפורשת למנגנון אי דילול במקרה של גיוס הון, כלומר, השקעה כספית בחברה.
גם בהערתו של עו"ד חרחס לסעיף 8 בטיוטת ההסכם שהועברה אליו (נספח 3 לתצהירו של אלון), קיימת התייחסות מפורשת להגנת התובעים מפני דילול במקרה של גיוס ומתן הגנה זהה למשקיעים אחרים.
עו"ד חרחס אישר בחקירתו הנגדית כי מדובר בהערה אשר נרשמה על ידו (עמ' 86 לפרוטוקול).
העובדה כי בתחילת ההערה ציין עו"ד חרחס קיומן של אופציות בחברה במחיר מימוש נמוך משל המשקיע (התובעים) - אינה משנה את המשמעות החד המשמעית של האמירה בהמשך באשר להגנה במקרה של גיוס. זאת, גם אם האופציות היחידות שהיו קיימות בחברה באותה תקופה - היו אופציות לעובדים כפי שטענו התובעים בסיכומי התשובה.
עו"ד חרחס כתב במפורש: "המשקיע (התובעים – ד.ק.) הוא משקיע בסכום הגבוה ביותר בחברה ולפי השווי הגבוה ביותר שהיה עד היום... על כן אמור לקבל הגנה למקרה של גיוס בשווי נמוך מהשווי שלו. אין כוונה לקבל יתרון על פני המשקיעים האחרים בחברה. אין מניעה שכל אחד מהמשקיעים האחרים שהשקיעו בחברה יקבלו הגנה זהה. למשקיע הרי אין שליטה על ההנפקות"
ברור שההתייחסות בהערה לנוסח הסעיף, תוך שימוש במילה גיוס, הינה למנגנון אנטי-דילול במקרה של ביצוע השקעה וגיוס הון - בין בדרך של הצעת מניות ובין בדרך של הצעת אופציות.

למהותו של סעיף אנטי-דילול, התייחס כב' השופט דנציגר בע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' אורנה מולר.
הובהר, כי דרך המלך להגנה בפני דילול בשיעור אחזקות של בעלי המניות היא בתקנון החברה.
הגנה בפני דילול יכולה לחייב חברה גם ללא עיגון בתקנון, על ידי קבלת החלטה של האסיפה הכללית, ובמסגרת הסכמי יזמים הנכרתים בטרם התאגדה החברה.
"סעיף "אנטי דילול" ... שמטרתו מניעת דילול שיעור אחזקותיהם של בעלי מניות בחברה, יכול להיכלל במסגרתם של הסכמי יזמים הנכרתים עוד בטרם התאגדה החברה... סעיף המעגן הגנה בפני דילול אחזקות בהסכם מייסדים מבטא את רצונם של מייסדי החברה לשמור על שיעור מינימאלי של בעלות עתידית בהון המניות של החברה, גם לאחר אירוע גיוס הון הכרוך בהקצאת מניות נוספות מטעם החברה" (ההדגשה שלי – ד.ק.) (סעיף 23 לפסק הדין).
במקרה שלפניי עוגנה ההגנה הן בהסכם ההשקעה והן בתקנון.

כדי לתמוך בטענתם לפיה מנגנון האנטי-דילול חל באופן רחב ביותר, ללא החרגה של אופציות לעובדים, היפנו התובעים לשוני מהותי הקיים לטענתם בין נוסח סעיף 8 להסכם ההשקעה - לבין סעיפי האנטי-דילול אשר נכללו בהסכמי השקעה קודמים שנחתמו על ידי החברה.
שני הסכמים מסוג זה הועברו לאלון במייל שנשלח אליו על ידי ליאור ביום 29.5.11, כדוגמא להסכם חתום ב"סבב ראשון של משפחה וחברים".
(הסכם ההשקעה בין החברה לבין מנחם שמול והסכם השקעה בין החברה לבין חברת אפ.טי.אי בע"מ – נספח 4 לתצהיר אלון).

מעיון בהסכמים אלה עולה כי השוני העיקרי הקיים הינו בהרחבת סעיף האנטי-דילול למקרה של הצעה ולא רק לביצוע השקעה בפועל, ובהרחבת התחולה הן על הצעת מניות והן על הצעת אופציות מסוגים שונים.
עם זאת, אין ספק כי סעיף האנטי-דילול בכל ההסכמים מתייחס באופן מפורש וחד משמעי לסיטואציה של ביצוע השקעה – סיטואציה אליה התייחס גם עו"ד חרחס בהערתו לסעיף 8 להסכם כמפורט לעיל.

באשר לעובדה כי הסכם ההשקעה עם התובעים מתייחס הן למניות והן לאופציות –מקובל עלי לחלוטין ההסבר אשר ניתן לעניין זה במכתב שנשלח על ידי עורכי הדין של החברה לעוד חרחס ביום 6.11.11 (נספח 4 לתצהיר עו"ד חרחס).
בסעיף 3 לאותו מכתב נאמר כי הקצאת האופציות לקמפו אינה נכללת במסגרת סעיף 8 להסכם ההשקעה. שכן, כמקובל בהסכמי הייטק, המנגנון הקבוע בסעיף נועד להתייחס להשקעות של משקיעים אחרים ולא לחלוקות של ניירות ערך במסגרת תמריץ לעובדים ולנותני שירותים.
הובהר, כי ההתייחסות לניירות ערך בכלל (כולל אופציות –ד.ק) ולא למניות בפרט "נועדה אך להבטיח שלא ניתן יהיה לעקוף את מנגנון האנטי-דילול בדרך של גיוס הון כנגד הקצאת אופציות".

מכל האמור לעיל, עולה כי סעיף האנטי-דילול נועד להגנה מפני דילול במקרה של השקעה וגיוס הון בלבד.

ב. טענת התובעים לפיה אין לראות בקמפו כעובד החברה ואף לא כנותן שירותים
בסיכומים טענו התובעים כי אין מחלוקת שקמפו כלל לא היה עובד החברה.
עובדה זו צוינה בסעיף 7 להסכם קמפו וקמפו אף אישר זאת בחקירתו הנגדית.
לכן, נטען, גם אם היה בסיס כלשהו לטענת הנתבעים לפיה מוחרגות אופציות לעובדים מסעיף האנטי-דילול, הרי שאותה החרגה לא חלה על קמפו.
עוד נטען על ידי התובעים כי קמפו לא נתן שירותים לחברה.

אין מקום לטענות אלה.
בישיבת הדירקטוריון אשר התקיימה ביום 6.11.11 (נספח 5 לתצהירו של עו"ד חרחס) שאל עו"ד חרחס בגין מה יקבל קמפו אופציות.
השאלה נענתה על ידי היועצים המשפטים של החברה אשר הבהירו כי קמפו אמור לקבל אופציות בגין היותו דירקטור בחברה "ולא בעד שום דבר אחר".
כמו כן הוסבר, כי על אף שקמפו אינו עובד שכיר של החברה, בהיותו דירקטור יחולו עליו מסלולי האופציות החלים על עובדי החברה.
בעקבות זאת, שאל עו"ד חרחס האם נכון שהחברה תבחר במסלול רווחי הון כמסלול המס של התכנית, שכן על פי מסלול זה טובות ההנאה מהן נהנים מקבלי האופציות אינן מוכרות כהוצאות של החברה.
מדברים אלה עולה בבירור כי עו"ד חרחס היה ער לעובדה כי האופציות יוקצו לקמפו במסגרת תכנית אופציות לעובדים.
השאלה הרלוונטית מבחינתו בהקשר זה הייתה מסלול המס בו תבחר החברה.

דרך זו של הקצאת אופציות לבכירים בחברה הינה אכן דרך תגמול מקובלת בחברות הזנק, כפי שהעיד ליאור בתצהירו.
בספרו דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי (מהדורה שנייה) 2011 מבהיר פרופ' י. גרוס כי התגמול המהותי ביותר לבכירים בחברה לובש צורה של מתן אופציות למניות.
הענקת אופציות למניות לבכירים בחברות התקבלה כשיטה מקובלת לתגמול ולתמרוץ והיא מהווה לא פעם מרכיב עיקרי בחבילת התגמול למנהלים ולנושאי משרה בחברות.
"בחברות הייטק הפכה שיטה זו למרכיב חשוב ביותר בתגמול שמקבל העובד והיא נחשבת ככוח משיכה עיקרי בהעסקת עובדים".
המטרות המוצהרות הן, בין היתר, תמרוץ העובד; חיזוק הקשר בין העובד לחברה; ייתור הצורך בהוצאת כספים למימון התגמול והגברת הזדהות מנהלי החברה ועובדיה עם מטרות החברה.

הסדר מפורט בעניין הקצאת מניות לעובדים מצוי בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: "פקודת מס הכנסה") הנושא את הכותרת "הקצאת מניות לעובדים".
הסעיף מסדיר, לאחר תיקון מס 132, את נושא המיסוי של כל הקצאת מניות או אופציות לעובדים -תוך הפרדה מההסדר באשר להקצאה לבעלי שליטה.
סעיף 102 מגדיר ""מניה" - לרבות זכות לרכישת מניה".
הסעיף מגדיר ""עובד" – לרבות נושא משרה בחברה אך למעט בעל שליטה".
מכאן עולה כי תכנית הקצאת מניות או אופציות לעובדים כוללת בתוכה גם הקצאת מניות או אופציות לנושאי משרה כגון דירקטורים.

בע"א 6952/15 פקיד שומה גוש דן נ' גד קרן (להלן: "פסק דין גד קרן") דן כב' המשנה לנשיאה השופט א. רובינשטיין בפסק דינו, אליו הצטרפו יתר שופטי ההרכב, בשאלת מיסוי אופציות אשר קיבל המשיב מחברה בה כיהן כדירקטור.
בין היתר, עלתה השאלה האם ראוי לראות בפועלו של דירקטור בחברה כ"מתן שירות" לפי הוראות סעיף 3(ט)(1)(ב) לפקודת מס הכנסה - לשם מיסוי הכנסותיו נוכח מימוש האופציות שהוקצו לו. (מדובר בהקצאה שבוצעה לפני שנת 2003 – מועד בו התקבל תיקון 132 לפקודת מס הכנסה).
בית המשפט העליון סקר בהרחבה את תכליתו של סעיף 3(ט) לפקודה ואת עקרון המימוש אשר גורס כי אין לחייב במס אלא על רווח שמומש והתקבל אצל הנישום.
בהקשר זה נבחנה השאלה האם תפקידו של דירקטור בחברה עולה כדי מתן שירות לחברה.
הובהר (בסעיף ל"ג לפסק הדין) כי התשובה לשאלה זו היא חיובית.
"יאמר האומר, ואין דעתי כדעתו, כי אין דין דירקטור בחברה, שעיקר פועלו בהשתתפות בישיבות ובהצבעות, כדין נותן שירות מהמניין. אולי יש בכך כדי לשבות לב, אך סבורני כי בחינה מהותית של תפקיד הדירקטור ומערכת היחסים השוררת בינו לבין החברה מעלה, שאין כל מניעה להכללת הדירקטורים בגדר קבוצת נותני השירותים, וכי זה הפירוש הנכון והראוי".
בהקשר זה נעשתה הפנייה להוראות סעיף 92(א) לחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות") המגדיר את תפקידיו השונים של דירקטור.
נקבע כי מארג הסמכויות העולה מהוראות סעיף זה; הסמכות השיורית המוקנית לדירקטור מכוח סעיף 49 לחוק החברות ושיקול הדעת הרחב שעליו להפעיל באופן עצמאי לפי סעיף 106 לחוק החברות – מעידים על חשיבות תפקידו החיוני של הדירקטור שאינו נתפס כתפקיד ניהולי גרידא (סעיף ל"ה לפסק הדין).
עוד נאמר, כי דירקטור בחברה אינו עובד ולכן לא שוררים בינו לבין החברה יחסי עובד-מעביד.
דירקטור אינו זכאי באופן אוטומטי לשכר ותנאי כהונתו טעונים אישור האסיפה הכללית.
תנאי כהונה כוללים לא רק שכר אלא שורה של הטבות.
גם אם הדירקטור אינו מוגדר כעובד, וכך ראוי, הזיקה מהותית והמשפטית ההדוקה בינו לבין החברה מייחדת לו מקום שאינו נפרד מהחברה.

באשר לדרך מיסוי תקבול אשר הוענק לדירקטור בתמורה לפועלו בחברה – נקבע כי מאחר שהתקבול באותו עניין, אופציות בלתי סחירות, הוא מהסוג עליו חלות הוראות 3(ט) לפקודה - יש לבחון האם התקבול ניתן בתמורה לשירות בהתאם להוראות סעיף 3(ט) ס"ק (1)(ב).
התשובה לשאלה זו, לדברי בית המשפט העליון, היא "בחיוב ובמובהק".
דירקטור תורם לחברה מזמנו ומכישוריו על ידי השתתפות בישיבות הדירקטוריון ובלקיחת חלק בתהליך קבלת ההחלטות.
אין משמעות לשאלה האם מדובר בדירקטור בעל כשירות מקצועית או בדירקטור רגיל.
"שירותי הדירקטור, כל דירקטור, לחברה כוללים את שיקול דעתו, תבונתו ועצתו הטובה, הנובעים מניסיון חיים ומהכרות מזוויות שונות של צורכי החברה, המתבטאים בהקדשת זמן, לא אחת זמן רב" (סעיף ל"ו לפסק הדין).
עוד נאמר, כי תוצאה זו אינה מתבקשת רק מהפרשנות המרחיבה לסעיף 3(ט) לפקודה אלא שהיא עולה אף בקנה אחד עם הדין הנוהג היום, החל גם על המקרה שלפניי.
בית המשפט העליון ציין, תוך התייחסות לסעיף 102 לפקודת מס הכנסה, כי "... עובד מוגדר בו באופן רחב ("לרבות נושא משרה בחברה, למעט בעל שליטה"), המכליל תחתיו גם דירקטורים, מכוח הגדרת "נושא משרה" אשר מצויה בסעיף 1 לחוק החברות... סיווג דירקטור בחברה כנותן שירות על פי סעיף 3(ט) הולם איפוא את רצונו של המחוקק כפי שבא לידי ביטוי בהסדר הנהוג כיום, להחיל דין אחד על הקצאת מניות ואופציות לעובדים ולנושאי משרה, תוך הפרדתו מן ההסדר לגבי ההקצאה לבעלי שליטה." (סעיף ל"ז לפסק הדין).

מקביעות אלה עולה כי אין מקום לטענת התובעים לפיה מאחר וקמפו לא היה עובד של החברה – הרי האופציות שניתנו לו אינן בגדר אופציות לעובדים.

גם דין הטענה כי לא ניתן על ידי קמפו שירות לחברה – להידחות.
בסיכומים טענו התובעים כי אין מקום לטענת הנתבעים, לפיה ניתנו לקמפו האופציות בתמורה לשירותים אותם התחייב לתת לחברה מידי שבוע במשך ארבע שנים - כפי שנטען על ידם בכתב ההגנה.
אכן טענה זו של הנתבעים באשר להיקף השירותים להם התחייב קמפו - אינה מדויקת.

קמפו נשאל בחקירתו הנגדית:
"ש. תגיד לי בבקשה, כמה פעמים בשבוע התחייבת להגיע ולתת שירותים לחברה כדירקטור?
ת. לא התחייבתי להגיע מספר פעמים. אני דיברתי שאתן יום בשבוע, כאשר זה מעבר, זה גם עבודה מעבר לשעות העבודה נוכחות במשרד התייעצות דיבור עם משקיעים עזרה בגיוסים וכו'. ודרך אגב, כאשר היה תהליך מסוים שביקשו ממני להיות יו"ר, הייתי התחייבות להיות פיזית יום בשבוע ולא יכולתי לתת את ההתחייבות הזו ולכן לא קיבלתי את התפקיד."

בהמשך הסביר קמפו: "אני לא אמרתי שלא הגעתי יום בשבוע. אני אדייק. אמרתי – אחד לא התחייבתי... אם הגעתי יום בשבוע למשרד, התשובה היא – לא... והשקעתי בפועל אפילו יותר מיום בשבוע... כולל שבתות וחגים... התחייבתי לתת בממוצע לאורך זמן כיום בשבוע מבחינת עבודה" (עמ' 262-263 לפרוטוקול).

אין גם מחלוקת כי באותה תקופה היו לקמפו עבודות במקביל אם כי, לדבריו, היה לו גם זמן להקדיש לחברה (עמ' 264 לפרוטוקול).
עם זאת, אין משמעות לשאלה האם הייתה התחייבות מצד קמפו לתת שירותים ביום מסוים או בשעות מסוימות.
אין בהעדר הכימות המדויק כדי לפגום בדרך כלשהי במהות ההתקשרות בין החברה לבין קמפו -והתחייבותו כלפי החברה למתן שירותים כדירקטור.
בהסכם קמפו אין התייחסות לזמנים מסוימים בהם יינתן השירות.
קמפו הצהיר בהסכם כי למיטב ידיעתו יש לו ידע נרחב וקשרים שהם רלוונטיים לעסקי החברה וכי החברה ביקשה כי ייתן לה שירותים מסוימים המתוארים בהסכם.
סעיף שלם בהסכם מתאר את השירותים אשר יינתנו על ידי קמפו. בין היתר, (בתרגום חופשי מאנגלית – ד.ק.) נקבע כי קמפו יכהן כדירקטור; כי ייתן שירותים הנדרשים ועולים בקנה אחד עם תואר של דירקטור as are required and consistent with the title of and bear all duties and responsibilities of a board member וכי יישא בחובות ובהתחייבויות של חבר דירקטוריון.
עוד נקבע, כי שירותים אלה יינתנו בזהירות; בסטנדרט מקצועי גבוה לטובת החברה; באמונה; מסירות ותום לב.
כמו כן, נאמר במפורש כי אלא אם יסכימו הצדדים בכתב להתחייבות זמנים מפורטת, התחייבותו של קמפו למתן השירותים מבחינת הזמן – תהיה על בסיס צורך. time commitment shall be on an as-needed basis, כפי שיוסכם באופן הדדי בינו לבין דירקטוריון החברה.

כפי שכבר ציינתי לעיל, נקבע על ידי בית המשפט העליון בפסק דין גד קרן כי עצם מילוי תפקיד של דירקטור עולה כדי מתן שירות לחברה. קמפו כיהן כדירקטור בחברה בין 2011 ל-2016.
לגופם של השירותים, נטען על ידי התובעים כי מעבר למתן שבחים עצמיים לא נטען על ידי קמפו ואף לא על ידי הנתבעים כי "אותם שירותים שניתנו על ידי קמפו אכן תרמו משהו לחברה".
התובעים הדגישו כי להבדיל מציפייה שקמפו יביא לחברה תועלת כלשהי, לא הובאה ראייה כי הציפייה מומשה. ליאור אף הודה כי התמורה, הקצאת האופציות, ניתנה לקמפו רק עבור שירותיו כדירקטור.
השאלה האם לעמדת התובעים בדיעבד מילא קמפו את תפקידו כדירקטור בהצלחה או האם עמד בציפיות ממנו – אינה רלוונטית לצורך הקביעה כי ניתנו על ידו שירותים כדירקטור וכי בתמורה למתן השירותים, כגמול לנושא משרה תוך מילוי הוראות חוק החברות בעניין הגמול, נחתם איתו ההסכם והוקצו לו האופציות.

התובעים אישרו את הסכם ההעסקה עם קמפו בדירקטוריון ובכך הביעו את הסכמתם לכישוריו המקצועיים ותרומתו האפשרית לחברה.
עו"ד חרחס שלח לליאור ביום 27.9.11 מייל במסגרתו ביקש לדחות את קיומה של אסיפת בעלי המניות לשם אישור הסכם ההעסקה עם קמפו והקצאת האופציות.
במייל נאמר על ידו "כעקרון אין בעיה עם עצם הפרסונה שמונתה (כפי שאני מבין ממך שאישר לך איתן) אין גם כוונה להתערב לך באופן תגמולו".
ההתייחסות העניינית באותו מייל הייתה רק לעניין התאמת זכויות לקבוצת התובעים בגין הענקת האופציות.

גם בתצהיר עדות ראשית של איתן נאמר "...מעולם לא העליתי טענות בפן הפרסונלי כנגד קמפו, קרי: לכך שהוא אינו מהווה מינוי הולם. הטענה בהקשר של קמפו הינה, כי ההסכם עימו מהווה עילה להפעלתה של הוראת האנטי-דילול בהסכם ההשקעה כמפורט בתביעה".

אין לכן מקום לטענות אשר הועלו ע"י התובעים במסגרת הסיכומים באשר לאי מתן שירות על ידי קמפו או טיב השירות אשר ניתן על ידו.

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי יש לראות, ככלל, באופציות שהוצעו לקמפו כאופציות במסגרת "הקצאת מניות לעובדים" וכי אין תחולה לסעיף האנטי-דילול בהסכם ההשקעה.
ג. סוג האופציות המוחרג מסעיף האנטי-דילול
עיון בהוראות הרלוונטיות המצויות בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה; הוראת סעיף 288 לחוק החברות והגדרת ניירות ערך בסעיף 1 לחוק ניירות ערך תשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") מביא למסקנה כי תכנית הקצאת מניות לעובדים מתייחסת לאופציות קול בלבד ולא לאופציות פוט.
הגדרת מניה בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה כוללת, כאמור, זכות לרכישת מניה.
סעיף 288 לחוק החברות הנושא את הכותרת "סמכות להנפיק מניות והמירים" קובע בס"ק (א)
"הדירקטוריון רשאי להנפיק או להקצות מניות וניירות ערך אחרים המירים או ניתנים למימוש למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה; ..."
סמכות זו ניתנת להאצלה, בין היתר, "לוועדת דירקטוריון – הנפקה או בהקצאה של ניירות ערך במסגרת תכנית גמול עובדים או הסכמי העסקה או שכר בין החברה לבין עובדיה...".
"ניירות ערך" מוגדרים בחוק ניירות ערך "... תעודות המונפקות בסדרות על ידי חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר ומקנות זכות חברות או השתתפות בהן או תביעה מהן ותעודות המקנות זכות לרכוש ניירות ערך...".

מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם אותן מטרות אשר צוינו לעיל, באשר לשיטה של שיתוף בכירים ועובדים בהון החברה – חיזוק הקשר בין העובד לחברה והגברת הזדהות של מנהלי החברה ועובדיה עם מטרות החברה.
מטרות אלה מושגות כאשר מוקצות אופציות לרכישת מניות ולא אופציות למכירת מניות החברה.

סעיף 4 להסכם קמפו, הנושא את הכותרת "תמורה" קובע, בין היתר, כי בגין השירותים תעניק החברה לקמפו אופציות לרכישת מניות רגילות של החברה. זאת, בהתאם להוראות סעיף 102 לפקודת מס הכנסה על פי תכנית להקצאת אופציות לעובדים של החברה.
מדובר בהקצאת 4000 אופציות קול ב- 4 מנות אשר נבדלות בתנאי ההבשלה שלהן, כאשר רק 1000 האופציות הראשונות אינן תלויות בקיום יעדים.
לגבי אופציות אלה כבר קבעתי לעיל כי לא חל סעיף 8 להסכם ההשקעה.
לכן, אינני רואה צורך להידרש לטענות הצדדים בעניין מחיר האופציה, שווי האופציה והמחיר האפקטיבי.
במאמר מוסגר אציין, כי אינני רואה מקום לטענת הנתבעים לפיה לא כוללות אופציות אלה הטבה כלשהי.
המומחה מטעם התובעים רו"ח מור קולא (להלן : "רו"ח קולא"), שחוות דעתו צורפה לתצהירי התובעים, ציין בחוות דעתו כי על פי כללי החשבונאות הייתה החברה חייבת לבצע הערכת שווי נכון למועד הקצאת האופציות.
כך עולה לדבריו, מהסתייגות רואי החשבון בחוות דעתם על הדוחות הכספיים של החברה נכון ליום 31.12.12 – כאשר ציינו כי הצגת הדוחות הכספיים אינה כוללת את ההתייחסות הנדרשת בדבר שווי ההטבה.
ראה גם עדותו של עו"ד חרחס, שלא נסתרה, לפיה הסתייגו רואי החשבון מהדוחות הכספיים, שכן לא ניתן ביטוי לשווי האופציות בדוחות הכספיים של החברה כפי שמחויב לפי כללי החשבונאות (עמ' 5 לפרוטוקול).

בסעיף 5, שהינו סעיף נפרד לחלוטין ואין בו אזכור כלשהו לתכנית אופציות לעובדים, הוקנו לקמפו אופציות פוט.
בסעיף זה נקבע כי בכל מועד החל מיום 1.1.14 יהיה קמפו רשאי לדרוש מהחברה לרכוש את כל המניות הרגילות שהוענקו לו במסגרת ההסכם. כלומר, המניות שינבעו מאופציות הקול היה ויממש אותן, בתמורה לשווין ההוגן.
אופציה זו בוודאי שאינה נכללת במסגרת תכנית הקצאת אופציות לעובדים.
אופציה מסוג זה, שהיא למעשה התחייבות החברה לרכוש את מניותיה מאת קמפו בתנאים מסוימים, נכללת במסגרת התחולה הרחבה של סעיף 8 להסכם ההשקעה.
ניתן באופן ברור לומר כי בהטבה הגלומה באופציה זו – התחייבות לרכישת מניות החברה במחיר השוק - יש כדי לפגוע במשקיע אשר השקיע כספים תמורת מניות אשר לא יוכל בהכרח, בהעדר שוק מתאים, למכור את מניותיו.
לכן, אופציות אלה מצדיקות בעיקרון את הפעלת מנגנון האנטי-דילול.
אולם, מנגנון זה יופעל כאמור בסעיף 8 להסכם ההשקעה - רק אם המחיר האפקטיבי יהיה נמוך מהמחיר אותו שילמו התובעים בגין המניות בסכום של 46.05 דולר.

כפי שציינתי לעיל, אינני רואה צורך להידרש לטענות הצדדים בעניין שווי או מחיר אופציות הקול אשר הוקצו לקמפו.
קביעה זו רלוונטית בפועל גם לעניין אופציות הפוט, שכן מקובלת עלי טענת החברה - לפיה אף לשיטת התובעים שווי ההטבה בגין אופציות הפוט אשר ניתנו לקמפו החל מיום 1.1.14 הוא פחות מ- 14.6 דולר.
כך עולה מהאמור בסעיף 5.2 לחוות דעת קולא מטעם התובעים.

אין, כאמור, מחלוקת כי החברה הפעילה מיוזמתה את מנגנון האנטי-דילול במאי 2012, כאשר גייסה משקיע נוסף לחברה במחיר של 31.89 דולר למניה.
החברה הקצתה לתובעים 5,203 מניות כדי להעמיד אותם במצב כאילו רכשו גם הם את מניותיהם במחיר זה (סעיף 36 לתצהירו של שאול).
לכן, נכונה טענת החברה בכתב ההגנה לפיה כבר קיבלו התובעים את הגנת האנטי-דילול הקבועה בהסכם ההשקעה ביחס למחיר של עד 31.89 דולר למניה. (עובדה אותה לא הזכירו התובעים בכתב התביעה).
רק אם החברה תנפיק למשקיע מניות במחיר הנמוך מ- 31.89 דולר למניה - יהיו התובעים זכאים להקצאה נוספת.
אף אם נפחית את שווי ההטבה בגין אופציות הפוט בכל אחד מהסכומים (הנמוכים מ- 14.14 דולר) בהתאם לתחשיבי שיעור ההטבה - אשר פורטו בסעיף 5.2 לחוות דעת רו"ח קולא (אשר אף לא לקחה בחשבון את העובדה שההטבה ניתנה החל מיום 1.1.14, כפי שצוין בכוכבית בסוף הטבלה) - ממחיר המימוש על פי הסכם קמפו, 46.05 דולר, לא תגיע התוצאה לסכום שהוא נמוך מ- 31.89 דולר למניה, מחיר בגינו כבר הופעל מנגנון האנטי-דילול.

התוצאה היא כי גם בגין הקצאת אופציית הפוט – אין מקום להפעלת מנגנון האנטי-דילול.
יש לכן לדחות את מכלול טענות התובעים בעניין אי הפעלת מנגנון האנטי-דילול בגין הסכם קמפו.

ד. טענות התובעים בדבר מצגי השווא
כפי שפורט בתחילת פסק הדין, העלו התובעים בכתב התביעה טענות שונות באשר למצגי שווא אשר הוצגו להם לכאורה טרם השקעתם בחברה.
במבוא לכתב התביעה נאמר, כאמור, כי התברר לתובעים כי מצגים שהוצגו להם על ידי הנתבעים בדבר מצבה של החברה ותחזיות הרווח והמכירות הצפויות שלה – היו מצגי שווא שכלל לא היו ריאליים.
בהמשך כתב התביעה, בפרק הנושא את הכותרת "מצגי השווא וההטעיה בדבר שווי החברה ערב חתימת הסכם ההשקעה" – התייחסה החברה למצג לפיו מדובר בחברה שהיא בעלת פוטנציאל מכירות של מאות מיליוני דולרים ובעלת טכנולוגיה ייחודית.
עיקר הטענות בפרק זה מתייחסות לתחזיות בדבר שווי מכירות החברה לשנים 2012-2013.

בסיכומים חזרו התובעים וטענו כי הוצגו בפניהם מצגי שווא טרם השקעתם בחברה.
נטען, כי מצגים אלה גרמו לכך שהתובעים הסכימו לשלם תמורת מניותיהם לפי שווי חברה שלא שיקף את המציאות.

התובעים פירטו בסיכומים את העובדות המעידות לטענתם על כך שמדובר במצגי שווא:
על פי המצגים שהוצגו היו הכנסות החברה ממכירות בשנים 2012- 2015 אמורות לעמוד על סכום של למעלה מ- 257 מיליוני דולר.
במהלך שנים אלה לא התקרבה החברה למכירות בסכום זה.
בשנת 2016, על אף שיפור משמעותי במכירות החברה, עדיין לא התקרבה החברה לסכום הנזכר.
התובעים ציינו כי בישיבת דירקטוריון מיום 6.11.11 הציג ליאור את התכנית העסקית העדכנית של החברה לשנים 2012 – 2013 אשר כללה תחזית מכירות עדכנית.

התובעים הדגישו בסיכומים כי לא אירע כל אירוע אקסוגני או מהותי בפרק זמן הקצר של חמישה חודשים מהמועד בו נחתם הסכם ההשקעה עד למועד בו עדכנה החברה את תחזית מכירותיה.
מכאן עולה, לטענת התובעים, כי לא יכול להיות ספק שהוצג בפניהם מצג שווא בדבר מצבה של החברה טרם חתימה על הסכם ההשקעה וכי למעשה שווי החברה בעת ההשקעה - היה נמוך בהרבה ממה שהוצג להם.

בסיכומים עלתה לראשונה הטענה כי העסקאות אשר הוצגו בפני התובעים במסגרת התכנית העסקית לחודש אפריל 2011 ובטבלת העסקאות אשר הכילה נתונים מהותיים לאורם הסכימו התובעים לשווי החברה - הינן "עורבא פרח".
מדובר בטענה שהיא למעשה טענה בדבר כזב או הטעייה במודע לגבי עובדות קיימות.

הנתבעים התייחסו בסיכומים לגופן של טענות אלה תחת פרק הנושא את הכותרת "אין מצגי שווא והתובעים לא זכאים למניות נוספות".
כמו כן, טענו הנתבעים כי אף אם היו התובעים מוכיחים את טענתם לפיה הם הוטעו כביכול להשקיע בחברה על בסיס שווי גבוה מהשווי האמיתי, הרי שלא היה בכך כדי לזכות אותם בסעד המבוקש על ידם – הקצאת מניות נוספות.
הנתבעים ציינו כי הסעד בגין פגמים בכריתת חוזה, לרבות בטענת הטעיה, הוא סעד הביטול בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים").
סעד זה גורר סעד נוסף של השבה בלבד.
עוד נאמר, בין היתר, כי התובעים אינם מעוניינים בביטול ההסכם והשבת כספי השקעתם, שכן שווי מניותיהם כיום גבוה בהרבה מהמחיר ששילמו עבורן.
בתשובה לטענה זו של הנתבעים, הבהירו התובעים בסיכומי התשובה כי בתי המשפט פסקו לא אחת שהצגת מצג שווא הינה בגדר התנהגות חסרת תום לב - על כל המשתמע מכך לעניין התרופות המגיעות לנפגע.

לפני דיון בטענות הצדדים בעניין מצג השווא הנטען – יש להבהיר את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לטענות התובעים בדבר מצגי שווא והטעיה.
סעיף 15 לחוק החוזים מעניק ברירת ביטול למי שהתקשר בחוזה עקב הטעיה על ידי הצד השני או מטעמו "ברירה זו מוענקת בצורתה הרחבה ביותר. היא חלה לא רק במקרה של מצג שווא שנעשה במרמה אלא במקרה של מצג שווא שנעשה בתום לב. הסעיף אינו מציג כל דרישה לגבי מצבו הנפשי של המטעה ואין הוא מציג כל דרישה בדבר אשם או רשלנות מצידו" ( ד. פרידמן ו-נ. כהן חוזים (1992) (להלן: "פרידמן וכהן") כרך ב' עמ' 784 וכן הערת שוליים 19 באותו עמוד; ג. שלו דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005) עמ' 322)).

כפי שציינו הנתבעים בסיכומים, הרי שהסעד המסורתי בשל פגמים ברצון היה אכן ביטול החוזה הגורר בעקבותיו סעד של השבה.
החברה היפנתה בעניין זה לעמ' 785 בספרם של פרידמן וכהן.
אולם, הציטוט בסיכומי החברה נעצר לפני האמירה הנוספת, שהיא הרלוונטית למקרה שלפניי, לפיה "הרחבת האחריות הנזיקית בשל התנהגות פסולה במו"מ העמידה לרשות הנפגע מערכת סעדים שבמרכזה זכות לפיצויים, ופעמים זכאי הנפגע לסעדים נוספים".
המחברים מפנים לדיון אשר נערך בעניין זה בפרק קודם (סעיף 13.13) בו הובהר כי בחלק נכבד מהמצבים בהם ניתן לבטל חוזה מחמת פגם ברצון - נובע הדבר מהתנהגות הצד השני.
עוד נאמר, כי מקרים של מצג שווא (הטעיית מתקשר אחד על ידי המתקשר השני) כפייה ולעיתים עושק - הם מקרים טיפוסים לכך.
בחלק נכבד ממקרים אלה תהיה התנהגות המתקשר השני מנוגדת לחובת תום הלב הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים או שהיא תהווה עוולה בנזיקין.
בהקשר זה יש להבהיר כי סעיף 12 לחוק החוזים קובע חובת תום לב המושתת על סטייה מסטנדרט אובייקטיבי "זהו קנה מידה מקביל לזה הקבוע בעוולת הרשלנות" ( פרידמן וכהן עמ' 567).
בהערת שוליים 221 מובהר, כי מסקנה זו נובעת מהעובדה שסעיף 12 משתמש בקנה מידה המבוסס על אשמה (תום לב ודרך מקובלת).
המחברים חוזרים ומבהירים "מצג שווא שנעשה שלא ברשלנות אינו משמש עילה להטלתה של אחריות בנזיקין ואף לא לפי סעיף 12 לחוק החוזים" (עמ' 568).
לעניין המבחן האובייקטיבי הקבוע בסעיף 12 לחוק החוזים ראה גם ג. שלו עמ' 102.
קיימת אם כן חפיפה ניכרת בין תחומי התחולה של מערכת הדינים החלה על חובות הצדדים במהלך המו"מ, המעניקה סעד של פיצוי בשל הפרתן - לבין זו העוסקת באפשרות לבטל חוזה מחמת פגם ברצון.
עם זאת, מבהירים פרידמן וכהן " ...דווקא בהקשר להטעיה בולט הדבר כי חפיפה זו היא חלקית בלבד. כך למשל, מצג שווא בתום לב וללא רשלנות עשוי להקנות ברירת ביטול לצד שהוטעה. אולם, במקרה כזה אין תחולה לסעיף 12 לחוק החוזים ואין לצד שהוטעה עילה לפיצויים" (עמ' 786).

סיטואציה נוספת הרלוונטית לסוגיית מצגי השווא היא כאשר האמירה המטעה או התייחסות אליה - הפכה להתחייבות חוזית.
במקרה זה, אם יסתבר כי האמירה אינה נכונה או לא קוימה זכאי הצד הנפגע לסעדים בשל הפרת חוזה.
הפרת חוזה מקנה זכות לפיצויים וסעד של ביטול "אולם, גם כאן מותנה הדבר בתוכן ההוראה החוזית וקיימת אפשרות שהצד הנוגע בדבר התחייב רק לנקוט באמצעים סבירים או לנהוג ברמת זהירות ומומחיות סבירה. במקרה כזה, בהעדר רשלנות אין הפרה וממילא אין סעד בשל הפרה..." ( פרידמן וכהן, 874).
עוד הובהר, כי אם נכלל המצג המטעה בחוזה (כלומר ניתנה התחייבות חוזית לנכונותו) אין הדבר שולל את תחולתם של דיני ההטעיה. עומדת לתובע ברירת ביטול הן מכוח דיני ההטעיה על פי סעיף 15 לחוק החוזים והן מחמת הפרת החוזה.
עם זאת התנהגות שאינה עולה עם הדין המהותי באשר לעילות הביטול – תגרום לאובדן שתי העילות. כך למשל, העובדה כי הנפגע לא שלח הודעת ביטול במועד.

במקרה שלפניי, בחרו התובעים שלא לבטל את הסכם ההשקעה בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים בגין טענת מצג השווא וההטעיה אשר הועלתה על ידם בכתב התביעה.
אין מחלוקת כי ההטעיה הנטענת על ידי התובעים התגלתה להם בנובמבר 2011 – מספר חודשים לאחר כריתת הסכם ההשקעה, משהסתבר כי תחזית המכירות אינה מתממשת והיא נמוכה באופן משמעותי מזו שהוצגה בפניהם באפריל 2011.
ברירת הביטול היא בגדר סעד עצמי אותו יכול הזכאי לו להפעיל בכוחות עצמו מבלי להיזקק לעזרת בית משפט.
הפעלת הזכות אינה כפופה למגבלות למעט המגבלה הקבועה בסעיף 20 לחוק החוזים, לפיה יש להודיע לצד השני על ביטול החוזה תוך זמן סביר לאחר שנודע לצד המבטל על עילת הביטול.
במקרה הנוכחי אין ספק כי הזמן הסביר חלף, בדרך אשר גרמה באופן חד משמעי לאובדן זכות הביטול.
מסקנה זו נכונה גם אילו עמדה לתובעים ברירת ביטול בגין הפרת ההסכם לאור ההתחייבות שנכללה בו – התחייבות אשר למהותה אתייחס בהמשך.
כל המועדים הקבועים בהוראות סעיף 7 ו- 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א – 1970 – חלפו.
הודעת ביטול בגין הפרה לא נשלחה על ידי התובעים ואף לא ניתנה הודעת אורכה בהנחה שמדובר בהפרה לא יסודית.

ההתייחסות היחידה של התובעים למצגים לגביהם הועלתה בכתב התביעה טענה כי היו מצגי שווא – הינה בסעיף 20 למכתבו של עו"ד חרחס מיום 5.12.11.
במכתב נאמר: "אבקש לציין כי התבקשתי לבחון את אמינות המצגים אשר הוצגו לקבוצת מדינה טרם השקעתם לגבי תחזית הרווחים וההכנסות הצפויות של החברה. בתוך מספר חודשים מועט ומבלי שקרה אירוע מהותי הידוע לי שינתה החברה את תחזיותיה והקטינה את הרווח הצפוי בכ-90%... אני נמנע בשלב זה מלהביע דעתי על חומרת הדברים"
אין כמובן לראות בדברים אלה בגדר הודעת ביטול מסוג כלשהו. לכן, ברור כי זכות הביטול בגין המצג הנטען אינה עומדת עוד לתובעים.

עקרונית, אין בקביעה זו כדי למנוע מהתובעים לטעון כי הם זכאים לסעד אחר בגין מצג השווא הנטען: בין במסגרת סעיף 12 לחוק החוזים ובין בגין טענה בדבר הפרת התחייבות בהסכם ההשקעה עצמו.

בשלב ראשון – יש להבהיר כי אין כל בסיס לטענת התובעים בדבר היות הנתונים והעסקאות שהוצגו להם בגדר "עורבא פרח" או כי היה בהצגתם משום מצג כוזב או שקרי.
טענה זו מתייחסת לעובדות קיימות אשר הוצגו על ידי הנתבעים במהלך המו"מ.
אין למעשה טענה בפי התובעים לפיה המצג כי מדובר בחברה בעלת טכנולוגיה ייחודית היה מצג שווא.
אלון אישר בחקירתו הנגדית כי קיבל מידע באשר לפטנט וכי לפטנט יש מספר והוא זמין באינטרנט (עמ' 92 לפרוטוקול).
אלון אף העיד "אני מאוד התפעלתי מהמוצר ומהייחודיות שלו וגם מזה שהפטנט אושר סופית בקטגוריה חשובה וחשבתי שיש סיכוי טוב שזה יתממש" (עמ' 102 לפרוטוקול).
בהמשך אישר אלון כי החברה מבוססת מבחינה טכנולוגית (עמ' 107 לפרוטוקול).
לדברי אלון, אחיו איתן השתכנע בפן הטכנולוגי של החברה ולא היה כל מידע חסר באשר לפן זה (עמ' 140 לפרוטוקול).
כמו כן אישר אלון באופן מפורש "במשולש של התנאים להצלחה שניים היו – טכנולוגיה חזקה מאוד שהיא מוגנת פטנט... ומוצר עובד שכבר אין ספק בכך שהוא עובד היטב והוא הכניס לחברה כסף." (עמ' 146 לפרוטוקול).
מכאן עולה, כי אין למעשה טענה באשר למצגים שנעשו באשר לפטנט שהוא בבעלות החברה.
אין למעשה גם טענה בעניין ההצהרה שניתנה על ידי החברה בסעיף 5.9 להסכם ההשקעה – בו תואר תחום הפעילות של החברה ונאמר כי החברה הינה הבעלים של כל הזכויות במוצרי החברה.

באשר לדוחות הכספיים אשר הועברו לאלון על ידי החברה (נספח 2 לתצהירו של אלון) – אישר אלון כי אין הוא יכול להצביע על מצג שווא כלשהו בדוחות הכספיים (עמ' 107 לפרוטוקול).
יש להתייחס עתה לטענה אשר עלתה בסיכומים באשר להיותן של העסקאות שנכללו במסמכים
שהועברו "עורבא פרח".
גם לטענה זו אין כל בסיס.
בהתאם לעדותו של אלון החלו המגעים בינו לבין החברה באפריל 2011.
כפי שעולה מתצהירו של ליאור שלחה החברה לאלון ביום 14.4.11 תכנית עסקית מעודכנת למרץ 2014.
אלון אישר בחקירתו הנגדית כי תכנית עסקית זו נמסרה לו (עמ' 118 לפרוטוקול).
מדובר בתכנית עסקית אשר נשלחה לאלון על ידי בועז בהמשך לפגישה שהתקיימה איתו באותו יום.
התכנית העסקית הינה מפורטת ביותר.
מתוארים בה המוצרים אותם מייצרת החברה והשוק הפוטנציאלי תוך חלוקה לחתכי לקוחות שונים (ממשלות, עיריות, ארגונים מקומיים כגון: בתי ספר; בתי חולים; אוניברסיטאות בודדים ומפעלי רשתות סלולריות).
כמו כן, ניתן פירוט טכני מפורט ותוארה הדרך להגנת המוצרים באמצעות פטנטים.
אין גם מחלוקת בין הצדדים כי ביום 25.5.11 נשלח לאלון מייל על ידי ליאור אליו צורפה, בין היתר, תכנית עסקית לאפריל 2011.
גם תכנית זו מפורטת ביותר והיא כוללת, בין היתר, פרק הנושא את הכותרת "מכירות".
הפרק כולל טבלאות של תהליכי המכירה הקיימים של החברה.
בטבלה בעמוד הראשון מפורטים תהליכי המכירה לממשלות של מדינות זרות.
בטבלה קיימת עמודה הנושאת את הכותרת "SALES CYCLE" בה מתואר כל תהליך מכירה לפי השלב בו מצוי התהליך מ- 1 עד 12.
עסקה עם המשרד לאיכות הסביבה מתוארת כעסקה סגורה (שלב 12).
שתי עסקאות עם אותו גוף מצוינות כמצויות בשלב 10.
שלוש עסקאות עם ממשלת גרמניה, צרפת ולוקסמבורג, מצוינות בשלב 6.
ארבע עסקאות עם ממשלת בלגיה ויוון, מצוינות בשלב 7.
עסקה אחת עם ממשלת שוויץ מצוינת בשלב 8.
עסקה נוספת עם ממשלת בלגיה מצוינת בשלב 9.

בעמוד 3 קיימת טבלה נוספת של תהליכי המכירה לרשויות בישראל – מועצות מקומיות.
שש עסקאות מצוינות בשלב 7.
שלוש עסקאות מצוינות בשלב 8.
ארבע עסקאות מצוינות בשלב 9.

כפי שהעיד ליאור בתצהירו מדובר במסמך שנועד לצורך עדכון בעלי המניות בחברה, והוא אף נשלח למשקיעים במסגרת הדיווח החודשי.
לאותו מייל צורף קובץ המפרט את תחזית המכירות לשנים הקרובות.
התכנית אף כוללת עדכון באשר למגעים שהתנהלו עם הלקוחות השונים.
ליאור העיד בתצהירו כי ביום 27.5.11 שלח בועז לאלון קובץ המפרט את כל תהליכי המכירה של החברה – במסמך זה מפורטים כ- 140 עסקאות.
לדברי אלון המייל לא התקבל על ידו. עם זאת, התייחס אליו אלון בתצהירו.
לטענתו של אלון, מלמדת גם טבלה זו על כך שהחברה תמכה בתחזיות המכירה בפרטי פרטים בקשר לעשרות הזדמנויות.
לדבריו, חלקן הגדול דורג בשלבים מתקדמים מאוד לקראת מכירה. לכן, לא היה לו בסיס לסבור כי מדובר בתחזיות חסרות שחר.
בחקירתו הנגדית נשאל אלון באשר לטבלה הראשונה המופיעה בתכנית העסקית לאפריל 2011:
"ש. תגיד, תצביע לי על רובריקה אחת מתוך ה- 12 שהיא מצג שווא, שהיא בלוף, שהיא שקר שלא הייתה נכונה לאותו מועד שבו ניתן לך הדוח. רק רובריקה אחת?
ת. אני אצביע לך על הטור האחרון... הטור האחרון מסתכם בסדר גודל של... זה 15 מיליון דולר משהו כזה... מתוך 15 מיליון דולר יצאה עסקה של 29,000 דולר... זה בעיני לא סביר."
מיד בהמשך נשאל אלון פעם נוספת:
"ש. אני שאלתי, באותו רגע שבו קיבלת את הדבר הזה, מה לאותו רגע, מהווה מצג שווא ואתה אומר לי בדיעבד, ה-estimated deal value לא קרם עור וגידים. אני שואל, אתה יודע מה? אני שואל אותך ככה - יש פה עסקה שכתובה שלא באמת התנהלו לגביה או לא לגביה, או שלא היה מו"מ בעניינה, והיא סתם רשומה פה? ... אני ממקד את השאלות שלי...
אני שואל - יש פה עסקה אחת עם חברה אחת שלא הייתה קיימת במועד שקיבלת את זה?
ת. בדיעבד, אף עסקה לא הייתה קיימת. חוץ מהעסקה הזאת שציינתי.
ש. כל העסקאות האלה.... לא היו, לא היו בכלל בשלב המו"מ הזה?... זה הכל שקר וכזב?
ת. במבחן המציאות – בוודאי לא קרה כלום" (עמ' 98- 99 לפרוטוקול)
אלון אף הוסיף והעיד כי מתוך רשימה של 14 עסקאות עם רשויות מקומיות אשר צוינו ברשימה בעמוד 3, שחלקן צוינו כמצויות בשלבים מתקדמים – "לא יצא כלום חוץ מעסקה אחת זה מאוד מטריד".
לדבריו, "אני חושב שהאסמכתא הכי חזקה לזה שזה היה שקר וכזב, זה בעצם באותו, בהמשך לאותו מסמך שזה תחזית המכירות" (עמ' 100 לפרוטוקול).

העובדה שהעסקאות לא יצאו בסופו של דבר לפועל – אינה מובילה למסקנה, שהיא מסקנה בדיעבד, כי העסקאות שתוארו במסמכים שהועברו לתובעים לפני חתימת ההסכם היו בגדר "עורבא פרח" או "שקר וכזב".
כפי שפרטתי לעיל, תוארו העסקאות הפוטנציאליות באופן מפורט ביותר; תוארו המגעים השונים שהתקיימו עם הממשלות הזרות ועם הרשויות המקומיות, תוך מתן פרטים ובשקיפות מלאה .
יתרה מזאת, ליאור הצהיר בתצהירו על המגעים המפורטים אשר נערכו עם הרשויות המקומיות השונות ואין כל תשתית ראייתית לטענה לפיה מדובר בנתונים לא נכונים.
עוד יש לציין, כי טענתו של אלון לפיה עסקאות רבות ביותר בקובץ שנשלח על ידי בועז ביום 29.5.11, אותו טען כי לא קיבל, צוינו על ידי החברה כעסקאות בשלב מתקדם - אינה נכונה.
חלק הארי של העסקאות מצוין כמצוי בשלב התחלתי בלבד.

לאור כל האמור לעיל, אין מקום לטענה כי הנתונים בדבר עצם המגעים למכירת המוצרים של החברה או העסקאות הפוטנציאליות שתוארו - לא היו נכונים בזמן אמת או כי החברה פעלה ברשלנות כלשהי בעצם הצגת נתונים אלה.

בשלב זה יש להתייחס להוראות שנקבעו בהסכם ההשקעה בעניין המצגים עליהם הסתמכו התובעים.
בסעיף 5.9 להסכם ההשקעה מצויה הצהרה מפורשת של החברה כי היא מודעת לכך שההשקעה התבססה על מסמכים כתובים ומידע שהוצג למשקיע.
החברה אף אישרה את נכונות המסמכים הכתובים אשר הוצגו למשקיע ואישרה כי כאשר נעשו הערכות (תחזיות) נעשו אלה בזהירות ראויה appropriate precaution.
עדותו של אלון לפיה הוסף סעיף זה לבקשתה של החברה עולה מן העובדה כי בטיוטת ההסכם הראשונה, אשר נערכה על ידי באי כוח החברה, הצהרות אלה אינן קיימת.
ההצהרות נכללות בהערותיו של עו"ד חרחס לטיוטת ההסכם כפי שעולה מנספח ז' לתצהירו של ליאור.

כפי שכבר קבעתי לעיל, אין ראייה לאי נכונות של נתונים כלשהם אשר צוינו במסמכים – דוחות כספיים; נתונים כספיים ופירוט העסקאות.
לכן, לא הופרה ההתחייבות בעניין זה הנכללת בהסכם ההשקעה.
ההתחייבות אותה לקחה על עצמה החברה באשר לתחזיות - היא התחייבות לפיה נערכו אותן תחזיות בזהירות ראויה, כלומר, בהעדר רשלנות.
טענת התובעים בדבר מצג שווא – מתמקדת למעשה בתחזית המכירות לשנים 2012-2013.
הן לצורך הוכחת חבות על פי סעיף 12 לחוק החוזים בגין מצג שווא המתייחס לתחזית זו והן לצורך הוכחת טענה בדבר הפרת ההתחייבות החוזית – על התובעים להוכיח כי התחזיות נעשו ברשלנות.

כרקע לדיון בטענת התובעים לפיה התחזיות שהוצגו בפניהם היו בגדר מצג שווא – יש להתייחס לטענתם כי הסכם ההשקעה אינו כולל הצהרה בדבר ביצוע בדיקת נאותות על ידם או בדבר קבלת כל החומר הנדרש להם.
עוד נטען על ידי התובעים, כי ליאור ובועז דחקו בהם במהלך המו"מ לחתום על ההסכם במהרה ולבצע את ההשקעה כהשקעת "חברים ומשפחה"; כי הוצג בפני התובעים מצג לפיו מדובר בחברה ששוויה גבוה וכי סיכון ההשקעה נמוך.
מצגים אלה גוברים, לטענת התובעים, על האזהרה הכללית והסטנדרטית שנכללה בשולי המייל שקיבל אלון בתחילת המו"מ (מייל מיום 14.4.11).
אלון העיד כי תהליך ההשקעה התבצע במהירות ללא בדיקות נאותות ובמתווה של "ייזהר המוכר".
אלון אף ציין כי החברה ביקשה להוסיף סעיף להסכם בו מצהירים התובעים כי הם מסוגלים להעריך את הסיכונים בהשקעה בהתאם להסכם ההשקעה וכי הייתה להם הזדמנות לשאול את החברה את כל השאלות שהיו להם בדבר ההשקעה.
התובעים סירבו לסעיף זה ומכאן עולה, לדבריו, כי מדובר בהשקעה שבוצעה ללא בדיקת נאותות תוך הסתמכות התובעים על מצגי החברה.

מקובלת עלי טענת התובעים כי אותה אמירה כללית בשולי המייל שנשלח על ידי בועז לאלון ביום 14.4.11, לפיה מדובר בחברת סטארט אפ קטנה וכי רוב הסיכויים הם שהחברה לא תצליח וכי ההשקעה תרד לטמיון - אינה מהווה פטור כללי לחברה מניהול מו"מ בתום לב.
אין היא מהווה אף פטור להתחייבות אשר ניתנה על ידי החברה בהסכם ההשקעה בדבר נכונות הנתונים ועריכת התחזיות בזהירות ראויה.
עם זאת, אין מקום לטענת התובעים כי נכנסו להשקעה במהירות ללא אפשרות לקבל נתונים וללא שערכו בדיקות עצמאיות כלשהן – גם אם נכונה הטענה כי סירבו לכלול הצהרה בעניין זה בהסכם ההשקעה.
בין מועד הפנייה הראשון לאלון באפריל 2011 ועד חתימת ההסכם ביוני 2011 – התנהלו מגעים בין הצדדים; הועברו מסמכים ונעשו בדיקות עצמאיות על ידי התובעים.

אלון הצהיר בסעיף 16 לתצהירו כי התובעים הם משקיעים מנוסים.
בחקירתו הנגדית אישר אלון שהוא בעל ניסיון בכל הקשור לחברות סטארט אפ; במו"מ ובעסקאות השקעה (עמ' 137 לפרוטוקול).
אלון גם אישר כי ידע שמדובר בחברת סטארט אפ שהוקמה בסוף 2009 וכי ההשקעה שבוצעה היא השקעת הון סיכון (עמ' 138 לפרוטוקול).
עוד העיד אלון כי ערך שניים או שלושה ביקורים במשרדי החברה לפני שנחתם ההסכם. ביקורים אלה נועדו כדי להיפגש עם אנשי החברה ולקבל מידע עליה (עמ' 140 לפרוטוקול).
אלון התייחס לשיחת ועידה שנערכה בינו לבין דוד ואיתן:
"ש. הייתם שלושה שלושתם על הקו. אח שלך קיבל בשיחה זו את המידע שנדרש לו?
ת. כן.
ש. כן. אחיך השתכנע בפן הטכנולוגי של החברה?
ת. כן.
ש. היה חסר לכם איזשהו מידע לגבי הפן הטכנולוגי של החברה?
ת. לא, למיטב ידעתי לא היה חסר.
ש. היה איזה מידע שאח שלך ביקש מבחינת הפן הטכנולוגי והוא לא קיבל?
ת. למיטב זכרוני, לא." (עמ' 140 לפרוטוקול).

אלון אישר כי שוחח עם בועז, איש המכירות של החברה, וכי לא היה מידע אותו ביקש ובועז לא סיפק לו (עמ' 140 לפרוטוקול).
באשר לנספח 5 לתצהירו של אלון – התכנית העסקית לחודש אפריל 2011 – העיד אלון כי הוא שאל שאלות וקיבל תשובות (עמ' 141 לפרוטוקול).
אלון גם ידע כי באותו מועד שהוצגה לו התכנית העסקית הייתה לחברה רק עסקה חתומה אחת (עמ' 142 לפרוטוקול).
אלון הבין מהמסמך כי באותה תקופה לא היו לחברה הכנסות ואף ידע כי קצב צריכת המזומנים שלה הוא בסך 200,000 ₪ לחודש.
אלון העיד כי "בשביל זה מגייסים עכשיו, 2-3 מיליון ₪" (עמ' 145 לפרוטוקול).
עוד יש לציין, כי הנתבעים הצהירו שהתובעים נעזרו באנשי מקצוע מטעמם כדי לבצע בדיקות נאותות ביחס לחברה - מר גלעד רבינוביץ מנכ"ל החברה לאוטומציה ומר תומר דוד שהוא טכנולוג אשר בדק את הפטנטים.
התובעים טענו אומנם כי לא בוצעו על ידם בדיקות נאותות, אולם לא סתרו ואף לא הכחישו את עדותם של שאול וליאור בעניין הבדיקות שביצעו מר רבינוביץ ומר דוד מטעמם.
מהאמור לעיל, עולה במפורש כי התובעים ביצעו בדיקות מטעמם.

אינני רואה מקום לטענתם של התובעים לפיה הופעל עליהם לחץ או כי נמנעה מהם בדיקה ראויה.
אלון העיד, כאמור, כי שאל שאלות וקיבל תשובות וכך גם לגבי החלק הטכני לגביו התקיימו שיחות טלפוניות עם איתן אשר שהה באותו זמן בחו"ל.
אלון התבקש להראות אסמכתא בכתב ממנה עולה כי התובעים התבקשו לוותר על בדיקות נוספות.
בתשובה לכך טען כי הוא למד על הדרישה לוויתור ביצוע בדיקות מההתנהלות בהסכם ההשקעה ומהעובדה שהסעיף אותו ביקשה החברה להוסיף - לפיו נערכה על ידי התובעים בדיקת נאותות – לא נכלל בסופו של דבר בנוסח הסופי של הסכם ההשקעה.

העדר הסכמת התובעים לכלול את הסעיף אינה מעידה, כאמור, על אי ביצוע בדיקות בפועל.
אין בהעדר הסכמה זו אף כדי להפחית מניסיונם העסקי של התובעים; מהשקיפות בה נהגה כלפיהם החברה תוך כדי העברת מסמכים שונים ומעדותו של אלון כי קיבל תשובות לשאלות שנשאלו וכי לא היו נושאים לגביהם ביקש מידע ולא קיבל אותו.
עדותו של איתן באשר לבדיקות אשר היו מתבצעות על ידי התובעים אילו היה להם יותר זמן – אינה סבירה בעיני.
איתן נשאל איזה מידע היה חסר לו לפני השקעה עליו ויתר שכן הופעל עליו לחץ.
איתן השיב כי הוא עצמו לא היה במצב לבצע בדיקות גם אם היה ניתן לו זמן לכך כי הוא היה בחו"ל.
איתן נשאל מה היה חסר לנציגים שלו ומה הם היו עושים אלמלא אותו לחץ נטען לסיים את העסקה במהירות.
איתן טען "הם היו הולכים להיפגש עם הלקוחות, היו מוודאים שהביזנס מודל של החברה והתנאים שבהם היא רוצה להציע להם יש בסיס לזה שלקוח אומר כן מעניין אותי המוצר".
איתן נשאל האם היה פונה לכ- 140 רשויות. לכך השיב "כל חברה שרוכשת... אז אני מסביר לך גם לא בן אדם פרטי הולכים לדבר עם הלקוחות, מוודאים את הצדדים הקריטיים במודל העסקי, כדי לקבל פידבק האם המצגים של החברה נעשו בזהירות הראויה."
איתן נשאל האם הוא יודע להגיד כי היה הולך לרשויות המקומיות שהיו מפורטות בטבלה בתכנית העסקית - לגביהן היה פירוט באיזה שלב הם נמצאות והאם היה מקבל תשובות אחרות.
תשובתו הייתה "מה שאני אומר לך שאם היה לנו יותר זמן היינו מקדישים לזה זמן בשביל לנסות לוודא את זה... היינו מקבלים אינדיקטורים שכנראה אומרים שהחברה, יש לה ציפיות לא ריאליות... או שאולי החברה לא דיברה איתם... או שדברים אחרים לא מסתדרים" (עמ' 179-190 לפרוטוקול).

תשובות אלה אינן סבירות, אינן ריאלית ואין בהן כל היגיון עסקי באשר למהותה של בדיקת נאותות אשר נעשית מראש.
יש בתשובות לכל היותר ניסיון בדיעבד להצדיק את הטענה כי מדובר במצגי שווא אשר נעשו בזמן אמת.

יש לחזור עתה ולדון בטענת התובעים בדבר הטעייה או מצג שווא בעניין תחזית המכירות של החברה.
"מהותה של ההטעיה היא יצירת טעות אצל הצד השני. מכאן, שהמגבלות הבסיסיות על דין הטעות חלות גם לגבי מצג שווא. משום כך, אמירה שהיא בגדר חיזוי העתיד, הערכה או אף הבטחה לעתיד, אינה בגדר מצג שווא לפחות לא במובן המסורתי" ( פרידמן כהן עמ' 796).
המחברים מבהירים כי קביעה זו כפופה לשני סייגים מרכזיים: האחד - מתייחס למקרה בו הדברים שנאמרו אינם משקפים נכונה את דעתו של המצהיר - מקרה שהוא למעשה מקרה של כזב.
המקרה השני – הוא מקרה בו כאשר הערכה או התחזית ניתנו על ידי בעל מקצוע או על ידי מי שהנתונים הנוגעים להערכה או לתחזית הם בידיעתו המיוחדת.
הסעד במקרה זה מושתת על כך שחוות דעת כזו מבוססת או צריכה להיות מבוססת על נתונים הקיימים בהווה.
לכן, כוללת חוות הדעת במקרים רבים מצג לפיו קיימים נתונים התומכים בה ולפעמים אף שנתונים אלה נבדקו; כי לא הייתה רשלנות בבדיקתם וכי הם תומכים במסקנה העולה מחוות הדעת. (פרידמן וכהן, עמ' 796-797).

במקרה שלפניי אין מקום לקביעה לפיה החברה לא האמינה בתחזיות אשר ניתנו על ידה.
באשר לנתונים אשר היוו בסיס לתחזיות – כבר קבעתי לעיל כי לא היה לגביהם כל מצג שווא.
יש בסיס סביר ביותר לקבל את עדויות שאול וליאור לפיהן אכן האמינה החברה באפשרותה למכור את המוצרים – אמונה שעל בסיסה נערכו התחזיות.
שאול תיאר בתצהירו את הקמת החברה ואת תחומי עיסוקה.
שאול גם ציין כי לפני שנחתם הסכם ההשקעה עם התובעים היו לחברה שני מוצרים מוגמרים שהיו בתהליכי שיווק; פטנט אחד רשום ופטנט נוסף בהליכי רישום.
באפריל 2010 רכש המשרד להגנת הסביבה מערכת שפיתחה החברה לניטור בקרה ופיקוח על הקרינה הסלולרית.
בספטמבר 2010 שלח הממונה על הקרינה בישראל מכתב הערכה לחברה, בו ציין את הערכתו הרבה למערכת שפותחה על ידי החברה, ומיכולתה לאתר כל אנטנה סלולרית במדינת ישראל.
המכתב צורף כנספח א' לתצהירו.
עוד נאמר, כי בינואר 2011 פרסם הממונה על הקרינה בישראל דוח חריג ומפורט לארגון הבריאות העולמי.
בדוח זה נותחו הממצאים בעקבות השימוש במערכת שפותחה על ידי החברה.
הדוח נחתם בהמלצת המשרד להגנת הסביבה, כי כל ממונה על קרינה ישקול התקנה מערכת כזו בארצו.
לחברה הצטרפו גורמים מקצועיים בעלי שם וניסיון בתחום אשר פורטו בתצהיר.
גם שאול וגם ליאור הצהירו כי היו לחברה אינדיקציות רבות לכך שמוצריה עומדים לנחול הצלחה.
הובהר, כי העובדות מהן למדו על סיכויי ההצלחה הגבוהים לשיווק מוצרי החברה הן, בין היתר, ההתעניינות הגבוהה במוצרי החברה; הפרסומים החיובים אודות מערכת הניטור של החברה בעיתונות המרכזית, ההמלצות של הממונה על הקרינה בישראל ופידבקים חיובים שהחברה קיבלה מגורמים רבים בשוק, לרבות עיריות שהחברה ניהלה איתם מו"מ.
בתצהירו של שאול פורטו מגעים שונים אשר התנהלו במהלך שנת 2010 ומחצית שנת 2011 עם מספר עיריות תוך פירוט הפגישות שהתקיימו; פיילוטים שנעשו ומשאים ומתנים.

עדויות אלה לא נסתרו במהלך החקירה הנגדית ונראה אכן כי היה לחברה בסיס מקצועי ועסקי להאמין באפשרות הצלחתה ובמכירת המוצרים.
כזכור, העיד אלון כי בדק יחד עם איתן את הפטנט ואת המוצר וציין אותם כנתונים חיובים שהיו לחברה אשר על בסיסם התבצעה ההשקעה.

לאור כל האמור לעיל, מקובלת עלי טענת החברה כי האמינה בהצלחתה וביכולתה לשווק ולמכור את מוצריה.

נותר אם כן לבחון האם התחזית נעשתה ברשלנות – בין בגדר בדיקת טענת מצג השווא בשלב המו"מ ובין בגדר טענה בדבר הפרת ההתחייבות שנכללה בהסכם ההשקעה.
תחזית כשמה כן היא: הערכה באשר לאירוע עתידי אשר נעשתה על ידי החברה על יסוד הנתונים שהיו בידה בזמן אמת – לפני ההתקשרות בהסכם ההשקעה.
במקרה שלפניי יש לזכור כי מדובר בהערכה המתייחסת לחברת הזנק המצויה בתחילת דרכה.
עו"ד חרחס התייחס, כאמור, לחברה בהערותיו להסכם ההשקעה כאל "חברה חדשה מאוד ועדיין לא מבוססת" ואלון אף אישר בחקירתו הנגדית כי מדובר בהשקעת הון-סיכון.
התובעים הדגישו כי התחזיות אשר הוצגו בפניהם בתכנית העסקית לאפריל 2011 – השתנו באופן משמעותי ביותר בנובמבר 2011 מספר חודשים לאחר שנחתם הסכם ההשקעה.
בהקשר זה התייחסו התובעים לתכנית העסקית המעודכנת אשר הציג ליאור בישיבת הדירקטוריון ביום 6.11.11 ו"להצטמקות" המשמעותית של המכירות הצפויות לשנים 2012-2013 - לעומת התחזית אשר הוצגה בתכנית העסקית לאפריל 2011.
התובעים טענו כי אותו שינוי מהותי, ללא אירוע חיצוני אקסוגני מצביע על כך שהתחזיות היו בגדר מצג שווא מלכתחילה וכי הנתבעים לא נקטו בזהירות הראויה בעריכתן.

אינני רואה כל מקום לטענה זו.
טענתם של התובעים מתבססת למעשה על תוצאה בדיעבד – אי התקיימות התחזית.
יש לציין, כי בסופו של דבר, התממש האמון שהחברה נתנה במוצריה אם כי בשלב מאוחר יותר מאשר 2012, 2013.
אין מחלוקת בין הצדדים כי החברה לא הבטיחה ולא התחייבה כי התחזית תתקיים בפועל.
התובעים הדגישו את דבריו של ליאור בישיבת הדירקטוריון מנובמבר 2011.
ליאור הסביר את הירידה הדרסטית בכך שהתכנית העסקית הקודמת הייתה "ורודה יותר" וכי בנובמבר 2011 מנהלי החברה "יותר עם הרגלים על הקרקע" ו"יותר ריאליים לגבי אפשרויות המכירה".
מאמירה זו הסיקו התובעים כי המצגים והתחזיות אשר הוצגו בפניהם ביוני 2011 לא היו נכונים ולא ריאליים. (סעיף 53 לכתב התביעה).
מאמירתו של ליאור בנובמבר 2011 לא ניתן ללמוד על מצג שווא ואף לא על רשלנות בעריכת התחזיות מספר חודשים קודם לכן.
שאול וליאור העידו בתצהיריהם כי בחודשים שלאחר חתימת ההסכם, המוצרים אשר יועדו לרשויות מקומיות ולממשלות לא תפסו תאוצה ונראה היה כי התהליכים מתקדמים בקצב איטי מהמצופה.
ליאור ושאול אף הצהירו כי החברה קיבלה תשובות שליליות מכמה לקוחות, למרות פרסומים קודמים של עיריית אשדוד ועיריית חיפה על כוונתן להצטייד במערכת של החברה.
המוצרים לא תפסו תאוצה למרות מגעים שהתנהלו עם מספר רב של רשויות וממשלות ועל אף הפידבק החיובי ביחס למוצרים.
לכן, נעשתה הערכה מחדש של תחזית המכירות.
אמירתו של ליאור מתייחסת למעשה לתוצאת ההתפתחויות שאירעו בחברה בתקופה שלאחר חתימת ההסכם.
אין באי התקיימות התחזיות כדי להעיד על רשלנות בשלב קודם, או על מצג שווא כלשהו שנעשה בעניין התחזיות כלפי התובעים - לפני החתימה על הסכם ההשקעה ולפני קרות האירועים עליהם הצהירו שאול וליאור.
אלון חזר וטען בחקירתו הנגדית כי המסקנה בדבר מצג שווא ורשלנות בעריכת התחזיות עולה מ"מבחן התוצאה".
בסופה של החקירה נאמר על ידי אלון "בצד המסחרי הם היו כישלון מאוד משמעותי... את זה הם הסתירו בצורה מאוד מאוד... שאין להם מושג, שאין להם מושג מה שהם כותבים ומה שהם אומרים... אני חושב שאילולי היו כל כך בוטים היו מקבלים המון עזרה מאיתנו... "
אלון נשאל על ידי בית משפט היכן היה מצג השווא.
בתשובה לכך המשיך אלון והסביר כי הייתה לו שיחה עם שאול וליאור בה נאמר על ידו "אתם צריכים לשנות את מבנה ההמחרה שלכם כך שבעצם ההשקעה של הרשות המקומית שהיא על הקרח תהיה נמוכה ככל האפשר ותעשו revenue share עם הרשות המקומית על ה- income...".
ליאור ושאול לא הסכימו איתו ומשום כך, לטענת אלון, העסקאות עם הרשויות המקומיות התנפצו (עמ' 149-150 לפרוטוקול).

טענה בדיעבד מפי התובעים באשר ליכולת המסחרית והשיווקית של מי מהנתבעים, על יסוד מבחן התוצאה - אינה מבססת מסקנה לפיה הוצגו לתובעים בשלב המו"מ תחזיות כוזבות או רשלניות.
בהקשר זה יש לחזור ולציין כי אלון אישר גם שהתחזיות התממשו אם כי לא ב- 2012 ולא ב- 2013 (עמ' 154 לפרוטוקול).

לגופו של ענין, אין גם כל בסיס הגיוני לטענות לפיהן הסתמכו התובעים על תחזיות בדבר מכירות בסכום של 275 מיליון דולר לשנים 2012-2015 כדי לרכוש כ- 10 אחוז ממניות החברה לפי שווי של 4.8 מיליון דולר; כי סכום זה אינו מבטא בדרך כלשהי את שוויה של החברה וכי השווי האמיתי היה אמור להיות 2.4 מיליון דולר.

מקובלת עלי בהקשר זה טענת החברה בסיכומים לפיה, אף אם הסיכוי להתממשות התחזית עמד על 10 אחוז בלבד – הרי ששוויה של החברה היה גבוה מ- 4.8 מיליון דולר.
העובדה כי שווי החברה הוערך בסכום זה לצורך הסכם ההשקעה - מעידה על כך שהתובעים היו ערים לכך כי הסיכוי שהתחזיות תתממשנה היה נמוך ביותר.
אלון נשאל בחקירה הנגדית:
"ש. יכול להיות שהשקעה בשווי הזה גילמה את הסיכון שהתחזיות האלה לא יתגשמו ובגלל זה היא הייתה כל כך נמוכה? הרי אתה איש שמבין בסטארט אפים אתה מבין בהשקעות ואתה יודע אם מציגים לך חברה עם כאלו נתוני מכירות לא נכנסים לפי 4.8 אף משקיע הוא לא, לא זהיר עד כדי כך בסדר? זאת אומרת אף בעל מניות הוא לא זהיר עד כדי כך שהוא יציע לך בכזה מחיר. יכול להיות ש- 4.8 גילם את הסיכון?
ת. בהחלט סביר ש- 4.8 גילם חלק מהסיכון, בהחלט." (עמ' 152-153 לפרוטוקול).

מכאן מתבקשת המסקנה כי אותן תחזיות לא היו בסיס להשקעת התובעים בחברה על בסיס שווי חברה של 4.8 מיליון דולר.
תמיכה במסקנה זו ניתן למצוא גם בהתנהלותו של אלון באשר לתחזיות שהוצגו בפניו בתכנית העסקית למרץ2011.
באפריל 2011 נשלח לאלון מייל על ידי בועז אליו צורפה תחזית עסקית לחודש מרץ 2001 אשר כללה, בין היתר, תחזית הכנסות לשנת 2013 בסכום של 105 מיליון דולר.
בתחזית העדכנית אשר נשלחה לאלון ביום 25.5.11 עמדה התחזית לשנה זו, כאמור, על סך 36 מיליון דולר.
אלון אישר בחקירתו כי ראה את התחזית לחודש מרץ אולם מדובר, לדבריו, בתחזית שנערכה כחודשיים לפני החתימה על הסכם ההשקעה.
אלון טען בחקירתו כי התחזית שהתקבלה במאי 2011 הינה תחזית המשפרת את התחזית הקודמת.
לדבריו, "התחזית ממרץ2011... פחות גבוהה מאשר התחזית של יוני, והסיבה לפי מה שנמסר לי כי בתוך שלושה חודשים האלה היו התקדמויות ובעצם אפילו החברה יותר אופטימית ביחס לתחזית המכירות שלה" (עמ' 119 לפרוטוקול).
גם כאשר נאמר לאלון כי תשובה זו אינה עולה בקנה אחד עם הסכומים המתייחסים לשנת 2013 – שכן קיימת צניחה מסכום של 105 מיליון דולר לסכום שהוא פחות מרבע בתכנית העסקית לאפריל 2011 – לא ניתנה על ידו התייחסות עניינית לעובדות אלה.
אלון אף העיד כי לא העביר לתובעים את המידע שקיבל בדבר הירידה החדה בתחזית המכירות בין מרץ לאפריל 2011. לדבריו, אותה תחזית כבר לא הייתה אקטואלית. (עמ' 123 לפרוטוקול).
התייחסות זו מצביעה על כך שאלון, אשר ניהל את המו"מ בשם התובעים, היה ער לכך כי התחזיות הן בגדר הערכה בלבד.
שינוי מהותי באותן ההערכות – בין מרץ לאפריל ובין אפריל למאי - לא שינה את עצם ההחלטה להשקיע בחברה לפי השווי שנקבע בהסכם ההשקעה.

גם לטענה כי שוויה האמיתי של החברה במועד ההשקעה היה אמור להיות 2.4 מיליון דולר - אין תשתית ראייתית וכלל לא ברור על מה היא מתבססת.
שווי של חברה הוא עניין שבמומחיות. כדי להוכיח אותו היה על התובעים לתמוך את הטענה בחוות דעת מקצועית – דבר שלא נעשה לא עם הגשת התביעה ואף לא במהלך הדיון כולו.
לתובעים גם לא הייתה תשובה כלשהי באשר לשאלה על מה מבוסס הסכום הנטען.
בחקירתו הנגדית נשאל אלון האם הוא ערך את החישוב שהביא למסקנה כי שוויה האמיתי של החברה היה 2.4 מיליון דולר.
תשובתו לכך הייתה כי הוא לא זוכר מי ערך את החישוב וכי לא מדובר במדע מדויק.
"אנחנו פשוט הערכנו שיש משקל למצגי השווא ויש משקל לזה שהחברה בעצם כמעט קרסה בהמשך ולכן היה צריך לעשות מגביות...
ש. שאלתי עשית את החישוב הזה...?
ת. אז אני חושב שהייתי מעורב בזה, אני לא זוכר.
ש. היית מעורב?
ת. החישוב הוא חלקי 2, זה לא, לחלק ל- 2.
ש. פשוט חלקי 2?
ת. כן.
ש. למה? למה לא חלקי 3?
ת. אני כפי שאמרתי זה לא מדע מדויק, היו אנשים תחתי שיכלו לחלק את זה בכפולה אחרת" (עמ' 114 לפרוטוקול).

בנסיבות אלה, ואף אם היה מקום לקביעה בדבר קיומו של מצג שווא כלשהו – הרי שהנטל הראשוני להוכחת הנזק מוטל על התובעים.
אינני רואה מקום לטענת התובעים בסיכומי התשובה לפיה לא נדרשים התובעים להוכיח נזק מיוחד, כאשר לבסיס הטענה בדבר שווי החברה אין ולו תשתית ראייתית ראשונית.

עוד יש לציין בהקשר זה, כי הסעד שהתבקש על ידי התובעים אינו עולה בקנה אחד עם פיצוי כלשהו אותו ניתן היה לפסוק על יסוד סעיף 12 לחוק החוזים, או בגין הפרת ההתחייבות לפעול בזהירות על פי הסכם ההשקעה בעניין התחזיות.
התובעים רכשו מספר מסוים של מניות תמורת השקעתם בחברה.
טענה לפיה ההשקעה נעשתה למעשה ביתר - אינה יכולה להביא לפיצוי בדרך של עריכת ההסכם מחדש
והקצאת מניות נוספות בגין התמורה ששולמה בפועל.
דרישה מעין זו בנסיבות העניין שלפניי – הינה דרישה בחוסר תום לב.
התובעים למדו, לטענתם, על השינוי החד בתחזיות עוד בנובמבר 2011.
התביעה, בה נכללה דרישה להקצאת מניות נוספות, הוגשה 4 שנים לאחר מכן. זאת, רק כאשר מצבה של החברה השתפר מהותית בעקבות ביצוע עסקאות מוצלחות ושווי החברה גבוה בהרבה משוויה בעת ביצוע ההשקעה.
אלון אישר עובדה זו בחקירתו הנגדית:
"ש. להערכתך ממה ששמעת שווי החברה היום הוא יותר גבוה מ- 4.8 מיליון דולר?
ת. בחברה שהכניסה 10 מיליון דולר רק בשנתיים האחרונות, בוודאי, יש לה כסף בקופה מיליוני דולרים, בוודאי." (עמ' 153 לפרוטוקול).

גם כאשר פוסק בית משפט פיצוי בגין הפרת החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת או פיצוי בגין הפרת חוזה - אין הוא כותב הסכם חדש עבור הצדדים.

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי אין לקבל את טענות התובעים בעניין מצגי שווא.

ה. טענות התובעים בדבר הטבות לשאול וליאור
טענתם של התובעים בעניין זה מתמקדת למעשה בהסדרים שנעשו עם שאול וליאור, לאחר שהחברה חתמה ביום 24.6.14 על הסכם לביצוע עסקה לפיו זכאית החברה לתמורה של כ- 10 מיליון ₪.
לאחר חתימת ההסכם התחילו לזרום כספים לחברה.
ניתן היה, לדברי התובעים, לצפות כי החברה תשתמש בכספים בזהירות הראויה על מנת לנצל אותם בהמשך, או לפחות כי תחלק חלק מהכספים כדיבידנד באופן שוויוני בין בעלי המניות.
טענתם של התובעים היא כי שאול וליאור בחרו לחלק לעצמם כספים מקופת החברה, תוך קיפוח התובעים.
התובעים היפנו בעניין ההטבות שניתנו לשאול וליאור למסמך הנושא את הכותרת "הצעה לעדכון תגמול דוד שאול וליאור נווה" (להלן: "מסמך העדכון").
המסמך צורף פעם נוספת לסיכומי התובעים כנספח 5.
התנאים אשר נכללו באותה הצעה אושרו בישיבת הדירקטוריון מיום 18.12.14.
לשאול וליאור אושר שכר רטרואקטיבי בסכום כולל של כ- 3 מיליון ₪ בגין השנים 2012-2014, וכן, כאמור, עמלות ואופציות.
התובעים טענו כי לא הייתה כל התחייבות להחזיר לשאול וליאור שכר עליו ויתרו במהלך השנים הקשות של החברה.
כמו כן, ציינו התובעים כי מפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון עולה כי הן קמפו והן גילת התנגדו למהלך לפני אישורו.

אין מחלוקת כי ההטבות אושרו הן בישיבות הדירקטוריון והן באסיפה הכללית של החברה.
טענות באשר לקיומה של "דבוקת שליטה" והצבעה בניגוד עניינים הועלו על ידי התובעים לראשונה במסגרת סיכומי התשובה.
כפי שכבר צוין לעיל, טענו התובעים בכתב התביעה כי ניתן לומר כי חלק מהטענות המועלות כלפי הנתבעים - דינן להתברר במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת ובית המשפט התבקש ליתן אישור לבקשה מעין זו במסגרת כתב התביעה.
התובעים לא חזרו אומנם על טענה זו במהלך הדיון או בסיכומים. אולם, לגופו של עניין, מהותן של חלק ניכר מטענות התובעים אשר הופנו כלפי הנתבעים כדירקטורים בעניין ההטבות – דינן להתברר במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת ואין כל מקום לדון בהן במסגרת תביעה אישית של התובעים.
מכלול הטענות בעניין הפרת חובות האמון של הנתבעים או חלקם כלפי החברה; פעולה נטענת שלא לטובת החברה; הצבעה בניגוד עניינים והעדר שיקול דעת עסקי – אינן ראויות להתברר במסגרת התביעה שלפניי ולכן אינני רואה צורך להידרש להן לגופן.

במסגרת התביעה הנוכחית יש מקום לדון בטענת הקיפוח אשר הועלתה על ידי התובעים בהקשר להטבות אשר אושרו לשאול וליאור.
מהותה של טענת קיפוח זו במקרה שלפניי – היא למעשה הטענה לפיה מהווה אישור מסמך העדכון חלוקה בלתי שוויונית של דיבידנד לשאול וליאור בעוד שחלוקה מעין זו נמנעה מיתר בעלי המניות של החברה, כולל התובעים, ולכן היא מהווה קיפוח.
(לקביעה לפיה אף פגיעה בכלל בעלי המניות יכולה להוות בגדר קיפוח ראה רע"א 9646/04 חזקי אלון ייזום בנייה והשקעות בע"מ נ' מיכלסון חברה ליזמות בע"מ; צ. כהן בעלי מניות בחברה בעמ' 161).

ההלכה באשר להיות טענה בדבר אי חלוקת דיבידנד בסיס לטענה של קיפוח המיעוט – ברורה וידועה.
כדי שחלוקה תגיע לידי קיפוח בעלי המניות נדרשת פעולה נוספת בחברה המביאה לחלוקת רווחים בצורה שאינה שוויונית.
ראה לעניין זה ע"א 2718/09 גדיש קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ.
אותה פעולה נוספת שיכול ויהיה בה כדי לבסס את טענת הקיפוח היא, למשל, תשלום שכר בלתי סביר לנושאי משרה בחברה.
בסיטואציה זו ייתכן בהחלט לומר כי בעלי מניות שאינם נושאי משרה בחברה, כמו התובעים ובעלי מניות אחרים בחברה, מקופחים.
(התייחסות למשכורות "מנופחות" ללא הצדקה – ראה ע. שפינדל ו-י. זכות בספרם מאבק בעלי מניות עילת קיפוח בחברה פרטית או ציבורית (2017) עמ' 49).
לנתונים המצטברים אשר יכולים להוות בסיס לקיפוח בטענה של אי חלוקת דיבידנד ראה גם ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב.

יש להתייחס אם כן לכל אחד מהתשלומים שבוצעו לשאול וליאור בגינם טענו התובעים לקיומו של קיפוח.

- תשלום רטרואקטיבי של שכר
מדובר למעשה בהחלטה לשלם 70% מהשכר אשר לא שולם לשאול וליאור במהלך שנים 2012-2014, לאחר שנכנסו כספים לחברה בגין העסקה משנת 2014.
תשלום בגין שכר עבודה אשר הגיע לשאול וליאור על פי נספח B להסכם ההשקעה – אינו יכול להוות בסיס לטענת קיפוח גם אם שולם בדיעבד.
בפני הדירקטוריון הוצג חישוב של הסכומים שנערך על ידי רו"ח החברה והדירקטוריון היה רשאי להתבסס עליו.
אין לכן מקום לביצוע תחשיבים באשר לסכומים המדויקים ששולמו במסגרת זו לשאול וליאור.

אינני רואה צורך להידרש לשאלה האם היה אכן וויתור מוחלט של שאול וליאור על אותו שכר או ויתור זמני לאור מצבה הקשה של החברה, בשנים בהם המשיכו לעבוד בחברה; האם קיבלו הדירקטורים וחברי הוועדה שנקבעה כדי לנהל מו"מ בעניין זה חוות דעת משפטית בקשר לחובת התשלום או אם מדובר בהחלטה הנובעת מחוב מוסרי בלבד כלפי שאול וליאור.
החלטה על החזר שכר עבודה בכל אחת מהנסיבות לעיל – הינה החלטה שאין בה כדי להוות חלוקת משאבים בלתי שוויונית בין בעלי המניות של החברה, ואין בה כדי להוות קיפוח.

במאמר מוסגר אציין, כי גם אילו הייתה נעשית בחינה במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת, תוך התייחסות לטענות התובעים בדבר הפרת חובות אמון וחובות זהירות מצד הדירקטורים כלפי החברה בקבלת ההחלטה להחזר השכר – וגם אם היה בסיס לטענה כלשהי בעניין דרך קבלת ההחלטה וקיומו של עניין אישי באלו מההצבעות – הרי שההחלטה לגופה סבירה, הוגנת וראויה ולא היה מקום שבית משפט יתערב בה.
(לדיון נרחב בשאלת ההתערבות בשיקול הדעת העסקי של דירקטורים בחברה, דיון שאיננו נדרש במקרה שלפניי, ראה ע"א 7735/14 אילן ורדינקוב נ' שאול אלוביץ).

- הטבת עמלות ואופציות
נראה כי בהקשר זה הדין שונה.
כפי שעולה ממסמך העדכון הוענקו לשאול וליאור עמלות בשיעור כולל של 6% (4% - שאול ו- 2% - ליאור) מהיקף ההכנסות מעסקאות עתידיות במקביל לתקבולן, כל עוד יבצע כל אחד מהם תפקידי מכירות או פיתוח עסקי.
בעניין זה מקובלת עלי טענת התובעים כי נושא הבונוסים המגיעים לשאול וליאור הוסדר באופן מפורש בהסכם ההשקעה ונקבע בנספח B.
על פי סעיף 4.3.4 להסכם ההשקעה, התחייבו שאול וליאור באופן אישי, יחד עם החברה, לבצע ולקיים את ההודעות על שינוי בתנאי עבודה כפי שצורפו כנספח B להסכם ההשקעה.
אין לכן מקום לטענה כי שאול וליאור לא לקחו על עצמם התחייבות כלשהי בעניין זה כלפי התובעים.
בסעיף 2 להודעה על שינוי בתנאי העבודה, הן של שאול והן של ליאור, נקבע אכן באופן מפורש מתווה לתגמול במקרה של הצלחת החברה ומכירות בסכומים משמעותיים.
נקבעו שלוש מדרגות של רווח נקי וסכומי הבונוס להם זכאים שאול וליאור בסכום הנע בין 3 ל- 12 משכורות.
מתן הטבה נוספת בדרך של עמלה בשיעור קבוע ממכירות החברה הינה שינוי ותוספת לתנאים שנקבעו בהסכם ההשקעה – תנאים אותם ניתן היה לשנות רק בהסכמת הצד השני להסכם זה - התובעים - ולא בהחלטת הדירקטוריון.
הענקת ההטבה בדרך בה נעשתה הינה בגדר קיפוח.

כך גם לעניין האופציות שנכללו במסמך העדכון.
לשאול וליאור הוקצו אופציות בהיקף של 2% מהון החברה בדילול מלא, החל מ- 1.1.15 על פני 4 שנים. שיעור האופציות הניתנות למימוש ומועדי המימוש פורטו במסמך נפרד.

בשלב ראשון יש לציין, כי אין מקום לטענת התובעים לפיה טענת הנתבעים כי מדובר באופציות לעובדים הינה בגדר הרחבת חזית.
השאלה האם מדובר באופציות לעובדים עלתה עוד בישיבת הדירקטוריון מיום 11.1.15 (נספח ו' לתצהירו של גילת) – ישיבה שהתקיימה כבר לאחר שאושר מסמך העדכון ולפני אישורה של האסיפה הכללית.
עו"ד חרחס העלה את נושא האופציות וטען כי, להבנתו, בעלי השליטה לא זכאים לקבל אופציות לעצמם שכן האופציות לא יכולות להיות מתוקף תכנית אופציות לעובדים.
עוד נאמר על ידו כי צריך להציע את האופציות לכל בעלי המניות.
מדברים אלה עולה כי אין מקום לטענה בדבר הרחבת חזית.
עם זאת, לגופו של דבר, עולה מהפרוטוקול כי בא כוח החברה, עו"ד בן שטרית ממשרד עורכי דין יגאל ארנון ושות', השיב לעו"ד חרחס "בתכנית האופציות ניתן להעניק גם לעובדים וגם ללא עובדים. ההבדל העיקרי הוא שלבעלי שליטה כמו דוד וליאור ההקצאה היא לפי סעיף פקודת מס הכנסה 3ט ולא כמו לעובדים לפי סעיף 102...".
מדובר בהקצאה לשני בעלי מניות המחזיקים יחד 37.5 אחוז ממניות החברה.

אין לראות בהקצאת האופציות לשאול וליאור במסגרת מסמך העדכון כהקצאה של אופציות לעובדים; כחלק מהחזר שכר או כתגמול בגין העבודה אשר בוצעה על ידם בשנים שקדמו למסמך העדכון.
בעניין זה, אין מקום לטענת הנתבעים כי מדובר למעשה בהשלמה בשיעור 30% מהשכר עליו ויתרו.
ההחלטה לשלם 70% מהשכר שלא שולם לשאול וליאור בזמן שמצבה של החברה היה קשה – הינה אכן החלטה אשר מתייחסת לשכר עבודה ויש לראות בה כהחלטה ראויה העומדת בפני עצמה.
הקצאת אופציות למניות נוספות היא למעשה על חשבון בעלי המניות האחרים של החברה, ויש לראות בה כהקצאה מקפחת.

בהקשר זה יש לציין כי אם היה מקום לבחון את שיקול הדעת העסקי בקבלת ההחלטה בדבר הענקת האופציות ואת שאלת טובתה של החברה במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת – נראה כי היה מקום להגיע למסקנה כי מדובר בעסקה המעניקה תנאים בלתי סבירים ויוצאי דופן לשני בעלי מניות מרכזיים של החברה.
זאת בעיקר לאור העובדה כי בהתאם למסמך העדכון האופציות שנכללו בהטבה זו נתנו במחיר מימוש המשקף "שווי אחרון (5.5 מיליון דולר)".
שווי החברה בהתאם להסכם ההשקעה ביוני 2011 הועמד על סך של 4.8 מיליון דולר, כאשר מכירות החברה עמדו על מאות אלפי ₪ בשנה בלבד.
אין ספק כי בסוף שנת 2014, מועד הענקת האופציות, לאחר שנחתמה עסקה בשווי של כ-10 מיליון ₪ - היה שווי החברה גבוה בהרבה.
לכן, מחיר מימוש בהתאם לשווי חברה של 5.5 מיליון דולר, גם אם לא נעשתה הערכת שווי מדויקת באותו מועד – אינו ריאלי ומהווה בגדר הטבה בלתי סבירה.

יש לדון עתה בסעדים הראויים.
שיקול דעתו של בית משפט במתן סעד לשם הסרת קיפוח הוא רחב.
במקרה הנוכחי אין הקיפוח מתייחס אך ורק לתובעים באופן אישי.
יש לראות הן בכספים ששולמו בפועל בגין העמלות שנקבעו והן באופציות שהוקצו (ככל שטרם מומשו או פקעו) כנכסים אותם יש להחזיר לחברה על מנת שישמשו אותה להמשך פעילותה, בכל דרך שיימצא הדירקטוריון לנכון לטובת החברה.
דרך זו יכולה לכלול חלוקת דיבידנד מושכלת לכל בעלי המניות וכן הקצאת האופציות שנותרו במסגרת תכנית אופציות לעובדים, כדי שיהוו אכן תגמול ותמריץ לעובדי החברה – המטרה הראויה להקצאת אופציות אלה מתוך "בנק מניות ששוריין מלכתחילה למטרה זו", כפי שצוין על ידי הנתבעים 2-7 בסיכומים.

לאור זאת, יש להורות לשאול וליאור להשיב לחברה את הכספים אשר התקבלו על ידם בגין העמלה בשיעור 6% אשר אושרה במסגרת מסמך העדכון.
יש לציין, כי אין בקביעה זו כדי לפגוע בדרך כלשהי בזכותם לקבלת הבונוסים על פי נספח B.
לאור זאת, יערך חישוב הסכום להשבה – תוך קיזוז הסכומים המגיעים על פי נספח B - על ידי משרד רו"ח החברה תו ך 30 יום מיום מתן פסק הדין.
הסכום שייקבע על ידי משרד רו"ח החברה – יהווה את סכום פסק הדין.
דין האופציות שהוקצו וטרם מומשו או פקעו – להתבטל ולחזור לחברה כדי שישמשו להקצאה במסגרת אופציות לעובדים.
יש לציין כי אופציות שמומשו למניות הן בגדר מעשה עשוי.

5. סיכום

דין התביעה ככל שהיא מתייחסת לטענת התובעים בדבר הפרת הוראת האנטי - דילול ומצגי השווא וההטעיה – להידחות.

דין טענות התובעים בגין תשלום שכר רטרואקטיבי לשאול וליאור – להידחות.

דין טענות התובעים בעניין הטבת העמלות והאופציות – להתקבל כמפורט בסעיף ה' לעיל ובדרך שנקבעה בו.

לאור התוצאה אינני רואה כל מקום לקבל את טענת התובעים בדבר ההוצאות אשר הוציאה החברה לשם ניהול ההליך.

בהתחשב בדחיית התביעה ברובה – יישאו התובעים, ביחד ולחוד, בהוצאות הנתבעים והחברה יחד בסכום כולל של 50,000 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ד חשוון תשע"ט, 23 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.