הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 8947-04-12

לפני
כב' השופטת צילה צפת, סגנית נשיא

תובעים

כפר אז"ר-מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד צוריאל לביא ועו"ד רועי אייז

נגד

נתבעים

  1. קרן קיימת לישראל
  2. מנהל מקרקעי ישראל ירושלים

ע"י ב"כ עו"ד דוד קמחי ועו"ד שרון לייב פלג

3. המרכז החקלאי-הסתדרות הפועלים החקלאיים

פסק דין

מה הן הזכויות העומדות לחברי מושב כפר אז"ר בחלקות העיבוד החקלאי (להלן "חלקות העיבוד" או "חלקה ב'") של נחלותיהם? זוהי השאלה שבמוקד תובענה. לטענת התובע, כפר אז"ר, השאלה התעוררה אך ביום 4.11.10 לאחר שקיבל דרישה להחזיר למשיבה קרקע בשטח של כ-97.225 דונם מתוך משבצת המושב בשטח של כ 1600 דונם בשל שינוי ייעוד הקרקע.
הסעד העיקרי המבוקש בתובענה הוא לקבוע כי חברי המושב זכאים להירשם כבעלי זכות חכירה לדורות על שטחי חלקה ב' ( 600 דונם) על פי הסכם חכירה לדורות בנוסח שנת 1935 שנחתם באופן פרטני עם כל אחד מבעלי הנחלות בכפר אז"ר ביחס לחלקת המגורים (חלקה א') ולקבוע כי קק"ל או רמ"י אינם רשאים לפנות את התובעת מהמקרקעין.
הצדדים
התובע, כפר אז"ר מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (להלן: "המושב" ו/או "כפר אז"ר"), הוקם על ידי שני ארגוני פועלים להתיישבות, ארגון "מעש" וארגון "ברנר" (דרור), אשר חברו יחדיו להתיישבות בסוף שנות העשרים של המאה הקודמת ועלו על הקרקע בתחילת שנות השלושים. כפר אז"ר נקרא על שם זקן הסופרים אלכסנדר זיסקינד רבינוביץ'.
נכון ליום הגשת התביעה, שטח המשבצת של המושב עומד על 1590.340 דונם וכולל תקן ל 75 נחלות (סעיף 60 לכתב ההגנה).

הנתבעת 1, הקרן הקיימת לישראל (להלן: "קק"ל"), הינה קרן לאומית על בסיס רעיונו של פרופ' הרמן צבי שפירא, עוד מימי הקונגרס הציוני הראשון שהתקיים בבאזל בשנת 1897, לפיו כספי הקרן ייאספו מהעם היהודי כולו, ייוחדו לרכישת קרקעות ארץ ישראל והללו לא ימכרו לעולם אלא יוחכרו לתקופה של 49 שנים עם אופציה ל-49 שנים נוספות.

הנתבעת 2, רשות מקרקעי ישראל (אשר כונתה בעת הגשת התביעה "מינהל מקרקעי ישראל", להלן: "רמ"י"), הינה הגוף המנהל את מקרקעי המדינה.
לשם הנוחות, הנתבעות 2-1 יכונו להלן גם "רמ"י".

הנתבע 3, המרכז החקלאי – הסתדרות הפועלים החקלאיים (להלן: "המרכז החקלאי"), הוקם בשנת 1919 והיווה מעין "מסגרת על" של התיישבות העובדת. המרכז החקלאי היה הגורם המוביל והדומיננטי בכל מהלך ההתיישבות החקלאית, קיבוצים ומושבים כאחד. לא נדרש סעד כלשהו נגד נתבע 3.

במסגרת הדיון בתובענה הוגשו חוות דעת מומחים מטעם הצדדים: ד"ר ד"ר רינה רייניץ-אידן מטעם התובעים (להלן "חוו"ד ד"ר ריינץ-אידן") ופרופ' יוסי כץ מטעם הנתבעים (להלן "חוו"ד פרופ' כץ").
קק"ל – רמ"י - רקע היסטורי קצר
קק"ל הוקמה, כאמור, על פי "עקרון הבעלות לצמיתות של העם היהודי על הקרקעות שיירכשו" (פסקה 3 לחוו"ד כץ). עיקרון זה נובע הן מההיבט הדתי-יהודי, שעניינו הבעלות היהודית על קרקע בארץ ישראל, והן מן ההיבט החברתי כלכלי – הגשמת המפעל ההתיישבותי הציוני. סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל, קובע: "מקרקעי ישראל, והם המקרקעים בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת ".

קק"ל רכשה את קרקעות הלאום באמצעות כספים שהגיעו אליה ממספר מקורות: תרומות מסוגים שונים כגון: "הקופסא הכחולה", תרומות מיהודי התפוצות, ארגונים שונים וכיוצ"ב; הלוואות לתקופות ארוכות או קצרות שקיבלה מגופים שונים מהארץ ומחו"ל (בנקים, גופים פיננסיים שונים, מכירת אג"ח וכיוצ"ב); גביית דמי חכירה – כתשלום שוטף או תשלום למפרע.
בשנות ה-30 של מאה הקודמת החלה קק"ל לסבול מירידה במשאביה הכספיים. התמורות שהתרחשו ברחבי העולם בשנים אלו השפיעו על הכנסתם ותרומתם של יהודי התפוצות לקק"ל. מצב זה הביא לכך שקק"ל החלה לפעול בדרכים שונות לצורך המשך "גאולת האדמה", בין השאר גם בדרך של השתתפות המתיישבים עצמם ברכישת הקרקעות.

מינהל מקרקעי ישראל (לימים רשות מקרקעי ישראל רמ"י), הוקם בראשית שנות השישים לצורך ניהול קרקעות קק"ל. אחת התכליות המרכזיות של הקמתו הייתה "לקיים מדיניות קרקעות ממלכתית מתואמת ביחס למכלול מקרקעי ישראל, המבוססת על אמות מידה אחידות, העולות בקנה אחד עם החובה לנהוג בהגינות ובשוויון" (ע"א 463/18 קיבוץ חפציבה נ. קרן קיימת לישראל (5.3.19 )
הרקע להקמת כפר אז"ר
שטח אדמותיו של מושב כפר אז"ר עמדו, בתקופת הקמתו, על 1,010 דונם אשר הורכבו משתי יחידות קרקע: חלקה בת 550 דונם שנרכשה בשנת 1932 עבור ארגון "מעש", וחלקה בת 460 דונם שנרכשה גם היא בשנת 1932 עבור ארגון "ברנר".

ארגון "מעש" התפלג מתוך ארגון "חרות" שנועד להתיישב בסמוך לתל מונד שבשרון. אלא שהשטח שנרכש עבור ארגון "חרות" היה קטן מלספק מקום להתיישבות כל המשפחות החברות בארגון זה. עקב זאת, פרשו כ-60 משפחות והקימו את ארגון "מעש". לאחר בירורים עם המרכז החקלאי וקק"ל הוחלט כי ארגון "מעש" יתיישב "בקרבת פרדסי בני ברק בדרך לפתח תקווה" (נספח 18 לחוו"ד פרופ' כץ לעיל), שלימים ייקרא כפר אז"ר.

האדמה עליה הוקם כפר אז"ר נרכשה עבור ארגון "מעש" וארגון "ברנר" באמצעות סוחר קרקעות פנחס מרגלית. שני ארגוני ההתיישבות מעש וברנר התאחדו למושב אחד לאחר רכישת הקרקעות ובטרם העלייה על הקרקע. כל אחד משני הארגונים הביא לאיחוד את הנדוניה הקרקעית שלו ואת חבריו, וכך נוצרה יחידת קרקע כוללת בת 1010 דונמים.

אין מחלוקת כי שני הארגונים השתתפו ברכישת קרקעות כפר אזר ושילמו עבורם לידי פנחס מרגלית. המחלוקת בין כפר אז"ר לרמ"י נסובה על סכום ההשתתפות והאם סכום זה ניתן לקק"ל כהלוואה שהוחזרה, כתרומה, או על חשבון דמי חכירה.

בשנת 1936 נרשמה אגודה שיתופית בשם "כפר אז"ר, מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ" אצל רשם האגודות השיתופיות (שם זה החליף את שמה הקודם של האגודה, "ארגון חקלאי קואופרטיבי להתיישבות 'מעש' ").

היחידה המשקית בכפר אז"ר נקבעה במקור בשטח כולל של כ-12.5 דונם לנחלה, כאשר שטח חלקה א' (שטח המיועד למגורים ולמשק עזר) עמד על כ-4 דונם, ואילו שטח חלקה ב' (שטח המיועד לעיבוד חקלאי) עמד על כ-8.5 דונם.

החל משנת 1935 נחתמו הסכמי חכירה עם המתיישבים, ביחס לחלקות המגורים בלבד (חלקה א' או "המחנה"), לתקופה של 49 שנים עם אופציה לתקופה נוספת של 49 שנים. חלקת המגורים כוללת גם את שטחי הציבור ולפיכך, הסכמי חכירה נחתמו בין החבר לבין קק"ל ביחס לחלקה א' בנחלתו ומושב כפר אז"ר התקשר במספר הסכמי חכירה עם קק"ל ביחס לשטחי ציבור (מאגר מים, מבני ציבור וכיוצ"ב).
במועד זה לא נחתמו הסכמי חכירה ביחס לחלקות העיבוד החקלאי (חלקה ב).

השבת 110 דונמים
בשנת 1938 נקלעו חברי כפר אז"ר למצוקה כלכלית קשה אשר הביאה אותם להשבת 110 דונם מהשטחים שנמסרו לארגון "ברנר", כך שבמקום חלקה בשטח של 460 דונם נותרו לארגון "ברנר" 350 דונם בלבד. במסגרת זו הוסכם בין כפר אז"ר לקק"ל כי בתמורה להשבת הקרקעות יקבל כפר אז"ר את השווי הכספי של השקעות חבריו בשטח שהוחזר, הכוללים גם השתתפות ברכישת הקרקע והשקעות בהכשרתו. ההחלטה להשבת הקרקעות לקק"ל חייבה לערוך פרצלציה חדשה בקרקעות המושב, לרבות הקטנת היחידה הקרקעית למתיישב (מ-12.5 דונם ל-11.5 דונם). מדובר באירוע מכונן מבחינת המושב, כך גם המסמכים בהקשר זה בעלי ערך ראייתי משמעותי.

קק"ל הסכימה כי סכום ההשקעות הכולל שיש להחזיר לכפר אז"ר עמד על סך של 22.077 לא"י לדונם אשר כלל השתתפות ברכישה והכשרת הקרקע, ואילו חברי כפר אז"ר דרשו 25 לא"י לדונם. מחלוקת זו הובאה להכרעת ז. פרקטין וז. מסחרי אשר קבעו בהחלטה מיום 22.1.39, כי חברי המושב זכאים לתשלום של 25 לא"י בעד כל דונם שהוחזר (נספח 11 לכתב התביעה). הסכום הזה משקלל את ההשתתפות ברכישה, עלויות ביטוח והוצאות בגין הכשרת הקרקע.
יצוין, כי קק"ל סבורה שבוררות זו אינה מחייבת אותה ביחס להכרה בגובה ההשקעות ואופיים, מאחר וממילא לא נדרשה לשאת בפיצוי ששולם על ידי חברת רסקו שהקימה את היישוב חדש "כפר אונו". יחד עם זאת, אין מחלוקת בין הצדדים כי זה הסכום שאכן שולם לכפר אז"ר עבור החזרת 110 הדונמים.
חוזי המשבצת
לאחר קום המדינה, רכשה קק"ל מהמדינה שטחי קרקע נכבדים. כך זכה אף כפר אז"ר לקבל לידיו שטחים נוספים (המכונים "חלקה ג"), אשר הגדילו את שטחיו להיקף כולל של 2,400 דונם (תוספת של 1500 דונם ל-900 הדונם שהחזיק כפר אז"ר).

בסוף שנות ה-40, עברה קק"ל למשטר של חוזי שכירות למשך 3 שנים, שאינם נרשמים בלשכת רישום המקרקעין. משטר זה הוחל ברחבי ההתיישבות העובדת, לרבות כפר אז"ר. (נספח 21 לכתב התביעה; נספח 108 לחוו"ד כץ). הסכם זה חל על כל שטחי המושב, לרבות חלקות א' לגביהם נחתמו הסכמי חכירה פרטניים עם חברי המושב, חלקות ב' וחלקות ג'. הסכמי שכירות אלו מכונים "הסכמי משבצת".

במהלך השנים נחתמו הסכמי משבצת תלת-שנתיים בין קק"ל לבין המושב. חוזים אלה חודשו מעת לעת עם הקמת מינהל מקרקעי ישראל (היום רשות מקרקעי ישראל – רמ"י). חוזה המשבצת האחרון ביחס לשטח של כ 1600 דונם נחתם בין המינהל לבין כפר אז"ר ביום 12.12.01 לתקופה שבין 1.10.00 ועד ליום 30.9.03 (נספח 1 לתצהיר עדיאל שומרון).

מאז 2003 לא חודש הסכם המשבצת עם כפר אז"ר ולפיכך לא קיימת הסדרה משפטית של זכויותיו על שטחי חלקות ב' וג'. לגבי חלקה א' קיימים חוזי חכירה פרטניים בין רמ"י לבעלי הנחלות.
מכתב הפינוי
ביום 4.11.10 קיבל כפר אז"ר מכתב מאת רמ"י, שענייננו "סיום תקופת שכירות – חלק משטח המשבצת בגוש 6178" (נספח 2 לכתב התביעה). במכתב זה דורשת רמ"י את החזרתם של כ-97.225 דונמים לידיה בשל שינוי ייעוד הקרקע. נוכח חשיבותו, להלן עיקריו:
"1. בין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") לבין מושב כפר אז"ר (להלן: "המושב"), נחתמו חוזי משבצת דו צדדיים מתחדשים לתקופות של 3 שנים. האחרון ביניהם נחתם ביום 12.12.01 לתקופת שכירות שהחלה מיום 1.10.00 והסתיימה ביום 30.9.03, למטרת צרכי חקלאות, מבנים המשמשים לחקלאות, מבנים למגורים ומבני ציבור, בשטח כולל של 1,590.340 (להלן: "הסכם המשבצת").
תכנית קא/322 אושרה למתן תוקף באוקטובר 2009. התכנית הינה מתארית. בתחום התכנית ישנם שטחים שהושכרו למושב במסגרת הסכם המשבצת, אשר שינו ייעודם לדרכים, שצ"פ ומגורים, והידועים כגוש 6178 חלק מחלקות מס' 8,9,54 וכן חלקות (בשלמות) 31,32,55,56 סה"כ שטח המקרקעין ששינו ייעודם ואשר נופלים בתחום שטח המשבצת הינו כ-97.225 דונם (להלן: "המקרקעין").
...
לאור האמור לעיל הריני להודיעכם, בהתאם להוראות סעיף 21 להסכם המשבצת, כי החוזה החדש שייחתם עימכם, לאור שינוי הייעוד, לא יכלול בחובו את המקרקעין. יובהר ויודגש, כי מאחר ותקופת השכירות על פי הסכם המשבצת הסתיימה זה מכבר, הנכם מתבקשים להסדיר עם המינהל את חידוש הסכם המשבצת ביחס לשטחים הכלולים בהסכם המשבצת, למעט המקרקעין, הכל בהתאם ובכפוף לנוהלי המינהל.
אשר על כן, הנכם נדרשים בזאת להשיב את המקרקעין, לידי המינהל כשהם פנויים ונקיים מכל אדם ו/או חפץ ו/או עיקול ו/או שיעבוד ו/או כל הערה מסוג אחר...
ברצוני להבהיר כי כל טענה בדבר זכאותכם לפיצוי בגין המקרקעין ששינו את ייעודם, יש להפנות לוועדת הפיצויים של מועצת מינהל מקרקעי ישראל. ויובהר, כי אין בהפניה זו כדי לקבוע את זכאותכם למתן פיצוי כלשהוא מצד המינהל...
...
במידה ולא תענה דרישתנו, כאמור לעיל, בתוך 30 יום מיום קבלת הודעה זו, נאלץ לנקוט בכל האמצעים העומדים לרשותנו לסילוק ידכם מהמקרקעין...."

מכאן התובענה בגדרה מבוקשים הסעדים הבאים (סעיף 195 לתביעה)

לקבוע כי כל בעלי הנחלות, חברי המושב או לחילופין המושב (כמרכז את זכויות חבריו), זכאים לסעד אכיפה של ההסכמות (המפורשות ומכללא) בינם לבין קק"ל, ולהירשם כבעלי זכויות חכירה לדורות במקרקעין עד לשנת 2033, וזאת על פי הסכם חכירה בנוסח שנת 1935 בשינויים המחויבים, וכי על הסכם זה להתייחס לכל יחידת הקרקע בשטח ברוטו של 900 דונם בניכוי שטח מחנה המגורים (להלן: "המקרקעין").

לחילופין, לקבוע כי התובעים זכאים להסכם חכירה המבוסס על שיעור ההשקעה של המושב, וכן על הברית ההדדית, במסגרתה התחייבה קק"ל בהתחייבות בלתי מוגבלת בזמן, להעמדת המקרקעין למושב לצרכי שימוש כפריים כפי שימצא לנכון, כאשר קק"ל מחזיקה ב"קליפת הבעלות" במקרקעין, ואילו המושב זכאי לכל זכויות השימוש במקרקעין – בכפוף לעמידתם בסטנדרטים הנדרשים מההתיישבות הציונית.

לקבוע כי קק"ל (או מי מטעמה, לרבות רמ"י) אינה רשאית ו/או אינה מוסמכת לפנות את התובעים מן המקרקעין.

לקבוע כי קק"ל מחויבת לתמוך בהמשך השימוש החקלאי של המושב במקרקעין (או לפחות ברובם המכריע), לתמוך ולשמר את המקרקעין לשימוש כפרי באמצעות המושב, ולהימנע מכל מהלך פעולה או יוזמה שתוצאתם נטילת המקרקעין מהמושב למטרות שימוש לא חקלאי.

לקבוע כי נסיבות ההתקשרות היסודיות בין קק"ל למושב יצרה מערכת יחסים לבר – חוזית אשר במסגרתה מחויבת קק"ל, בין היתר, להעמיד את המקרקעין לרשות המושב לשימושים כפריים לתקופות חכירה מתחדשות, כמו גם לנקוט בגופי התכנון עמדה המתנגדת לכל מהלך של שינוי ייעודם של המקרקעין מייעוד חקלאי לייעוד אחר ללא תיאום עם המושב; להימנע מהעברת הבעלות במקרקעין לרמ"י כנגד קבלת תמורה כספית; לפעול כנגד עשיית ספקולציה קרקעית כלשהיא במקרקעין הנדונים; ולמנוע כל אפשרות מסחור של הזכויות במקרקעין הנדונים למי שאינו עומד בתנאי קק"ל לקבלת זכויות בקרקע.

לקבוע כי קק"ל הפרה את ההסכמות שהיו בינה לבין המושב, וכי קק"ל התנהלה בחוסר תום לב בכך שהטעתה ו/או הציגה מצגי שווא בנוגע ליחסיה עם המושב.

לחילופין, לקבוע כי המושב זכאי להירשם כבעלים של חלק מהמקרקעין, באופן שישקף את שיעור ההשקעה של המושב ברכישת המקרקעין.

לחילופי חילופין, לקבוע כי יש להעניק למושב פיצוי המשקף את שווים הריאלי של המקרקעין המפונים, על יסוד אומדן שמאי ובשים לב לשיעור ההשקעה של המושב ברכישת המקרקעין, ועל בסיס תשואה אלטרנטיבית ראויה המתבססת על עליית שווי ערכי הקרקע ממועד רכישתה ועד מועד הפינוי. וכן להעניק למושב זכות ראשונים לשימוש במקרקעין האמורים בייעודם החדש.

לחלופי חלופי חילופין, לקבוע כי כפר אז"ר נמנה על אוכלוסיית הגורמים החקלאיים אשר השקיעו כספים ברכישת הקרקע ובהכשרתה, ולכן יש לפצותם בפיצוי הנגזר מהשקעתם האמורה בהתאם לעמדת בית המשפט העליון בבג"צ "שיח חדש".

ביום 1.5.17 הגיש כפר אז"ר בקשה דחופה לצו מניעה זמני בתגובה לדרישת רמ"י מיום 22.12.16 להשבת חלק מקרקעות המושב לידיה(נספח 1 לבקשה לצו המניעה).
בדיון מיום 26.6.17, הוסכם בין הצדדים על השארת "הסטאטוס קוו" על כנו עד למתן הכרעה בתובענה זו.
יריעת המחלוקת:
בטרם נפנה לדיון לגופו של עניין מן הראוי לתחום ולהבהיר את גדר המחלוקת:
שטח משבצת כפר אז"ר עומד היום על כ 1600 דונם המורכבים מחלקת מגורים הכוללת גם את מבני הציבור, אשר מכונה במסמכים ההיסטוריים "המחנה" (חלקה א') בשטח של כ 300 דונם; חלקת עיבוד החקלאי (חלקה ב') בשטח של כ 600 דונם; חלקה ג' בשטח של כ 700 דונם.
אין לתובע (כפר אז"ר) כל טענה ביחס לחוזי החכירה לדורות על חלקות המגורים (המחנה) לגביהם קיימים לטענתם, חוזי חכירה בתוקף עד לשנת 2033. גם לא קיימת כל מחלוקת או דרישה לסעד כלשהוא ביחס לחלקה ג'.

התביעה מתמצית לפיכך בדרישת כפר אז"ר לעגן את זכויותיהם בחוזה חכירה לדורות ביחס לחלקה ב' בנוסח חוזה החכירה שנחתם לטענתם לגבי חלקה א' בשנת 1935 ובאופן שיעמוד בתוקפו עד לשנת 2033.

רמ"י אינה מכחישה את עצם הזכות לחוזה חכירה ביחס לחלקות ב' ו ג' ובלבד שנוסחם יהיה בהתאם לנוסח ולתנאים שיהיו נהוגים במועד החתימה, כמפורט בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל מס' 823 ו-1311, ולא בנוסח ההיסטורי של שנת 1935. יחד עם זאת, לטענת רמ"י, טרם בשלה העת לכך כל עוד לא בוצעה פרצלציה.
המחלוקת העיקרית נשוא התביעה מצטמצמת לפיכך לנוסח חוזה החכירה שיחתם בין הצדדים ביחס לחלקה ב' ואשר מוסכם כי זה יעמוד בתוקפו למשך כ 14 שנים נוספים עד שנת 2033 בלבד במקביל לתום תוקף חוזה החכירה לגבי חלקות א'. נושא נוסף שנתון במחלוקת נסוב על טענת המושב להשתתפות חבריו ברכישת הקרקע, שלטענתם מקנה להם זכויות יתר בהתאם לחריג שנקבע בפסיקת בג"ץ שיח חדש כפי שיפורט בהמשך.
שינוי יעוד:
באופן קונקרטי, המחלוקת הניטשת בין הצדדים עניינה בתנאים לשינוי ייעוד הקרקע והשלכותיו הכלכליות.

חוזה חכירה נוסח 1935 קובע בעניין זה בסעיף כ"ו, כי במקרה שהקרן תמצא לנחוץ מטעם ציבורי לשנות את זכות החכירה החקלאית לזכות חכירה עירונית העוברת בירושה, תשיב הקרן את הנחלה אליה, אולם לחוכר יש זכות לקבל לפי בחירתו תמורת נחלתו שהושבה לקרן, או פיצויים כספיים בעד בניינים ומטעים ושאר השבחות וחיובים שהם תוצאות עבודת החוכר והשקעותיו הנמצאים בחלקי הנחלה השבים אליה, או זכות חכירה עירונית על אחת מהנחלות העירוניות שהקרן תיצור על הנחלה המושבת. (דוגמת חוזי חכירה נוסח 1935 נספחים 1 ו 12 לתביעה).

אשר להארכת חוזה החכירה ל 49 שנים נוספות נקבע בנוסח 1935, כי החוכר מקבל זכות קדימה לחידוש זכות החכירה באותם תנאים לתקופה חדשה של ארבעים ותשע שנים. משמע - חוכר שהאריך את חוזה החכירה נוסח 1935 זכאי גם היום ועד שנת 2033 לפיצוי כאמור לעיל.

לעומת זאת, חוזה המשבצת האחרון שנחתם עם המושב בשנת 2001 קובע לעניין שינוי יעוד, כי רמ"י תהיה זכאית להביא לידי סיום מוקדם את תקופת השכירות של המשבצת או של אותו חלק ממנה אשר לגביו שונה הייעוד על פי חוק התכנון והבניה. במקרה זה, יהא המושב זכאי לפיצוי בעד הזכויות וההשקעות שהיו קיימים במועד סיום השכירות, לרבות עבור מחוברים שהושארו באותו חלק. שיעור הפיצוי יקבע ע"י וועדת הפיצויים שתתמנה על פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל (סעיף 21 לנספח 1 לתצהיר עדיאל שומרון).

נוכח שינויי הנוסח, ברי כי המושב מעוניין בפיצוי על פי חוזה חכירה נוסח 1935 בהנחה שנוסח זה מבטיח תנאים טובים ומפליגים לעומת נוסח חוזי החכירה או חוזי המשבצת התקפים כיום.

להשלמת התמונה יש לציין בהקשר לשינוי יעוד, כי על שטח המשבצת של כפר אז"ר מקודמות מספר תכניות מתאריות שהן פרי יוזמה של רשויות מקומיות, רמ"י וקק"ל וכן בעלי קרקע פרטיים. תכניות אלו מבקשות לשנות את יעוד הקרקע של משבצת כפר אז"ר מקרקע חקלאית לאזורי מגורים בבניה רוויה וכן אזורי תעסוקה ומסחר. שינויי הייעוד נובע ממיקומו של המושב בלב המטרופולין הגדול בישראל, בעל אופי עירוני בתחום שיפוט עיריות קרית אונו ורמת גן. חלק מהתוכניות קיבלו תוקף וחלקן נמצאות בשלבים כאלו ואחרים. ככל הנראה, התוצאה הסופית של שינויי היעוד תשאיר את כפר אז"ר עם חלקת המגורים בלבד ומכתב הפינוי לגבי שטח של 97 דונם מיום 4.11.10 הוא בבחינת "יריית פתיחה" בלבד (תצהיר גילי טסלר (מתכננת מרחב עסקי תל אביב) מטעם רמ"י).

תצהירה של גילי טסלר מפרט את כל התוכניות הרבות המקודמות והחלות על שטח משבצת כפר אז"ר למעט חלקה א' שנועדה לשימור. יצויין כי כפר אז"ר מודע היטב מזה שנים ארוכות לכל התוכניות, הגיש התנגדויות ואף עתירות מנהליות לגבי חלקן. כך למשל, תוכנית מתאר מקומית קא/322 שהליכי תכנונה החלו בשלהי שנות ה 90, חלה בחלקה על שטחי משבצת כפר אז"ר ומטרתה היא שינוי יעוד מחקלאות למגורים ותעסוקה. תוכנית זו הופקדה להתנגדות ביום 22.7.05. לתוכנית זו הוגשו התנגדויות, לרבות התנגדות מטעם כפר אז"ר. ההתנגדויות נדחו, התוכנית אושרה ביום 31.7.06 ועתירה מנהלית (עת"מ 2200/09) שהגישה כפר אז"ר נדחתה גם היא תוך שבית המשפט קבע, כי רק אזור המגורים (חלקה א') מיועדת לשימור ואילו השטחים החקלאיים האחרים מיועדים לפיתוח עירוני.
התצהיר כולל כאמור פרוט של כל התוכניות, התנגדויות והליכים משפטיים נוספים בהן נקטה כפר אז"ר בהקשר לשינוי יעוד.

כבהקשר זה יש עוד לציין, כי בשנת 1994 החל המושב עצמו לקדם תכניות שינוי יעוד מקרקעי המשבצת, תחילה במטרה להשיג הרחבת המושב ל 350 יחידות דיור, הקמת שכונת מגורים קהילתית ואזור תעסוקה (נספח 1 לתצהיר גילי טסלר). בהמשך לקידום תכניותיו לשינוי יעוד, ויתר כפר אז"ר על אופיו החקלאי וביקש לפעול להרחבה למגורים ומסחר בהתאם להחלטות 737, 727, 717 של מועצת מקרקעי ישראל, תוך כוונה לשינוי יעוד בחלקה ב' ושימור חלקה א' בלבד (נספח 3-4 משנת 1997). במכתבו מיום 24.3.97 ביקש המושב להחיל על שטחו את תכניות 717 ו 727 וכך כתב לקק"ל "מושב כפר אז"ר רואה בתוכנית לפיתוח השטחים, אינטרס רב חשיבות לחיזוקם הכלכלי של חברי המושב, שפרנסתם מחקלאות הולכת ונעלמת" (נספח 2 לתצהיר גילי טסלר). בשנת 2002 בוטלו החלטות 737, 727, 717 המיטיבות עם החוכר החקלאי בבג"ץ שיח חדש, בין היתר משיקולי צדק חלוקתי. בעקבות זה העלה כפר אז"ר הצעה המייתרת את הפיצוי הקרקעי באופן שכל המושב יעבור שינוי יעוד תוך השאת רווחים נאים לבעלי הנחלות. המושב היה מודע היטב לתוכניות המקודמות בנוגע לשינוי יעוד באופן שישאיר אותו עם שטחי חלקה א' בלבד כאמור בעמדתו: "כל שטח המשבצת למעט המחנה, נמצאים בתכנון בשלבים שונים ובמספר תוכניות. המושב נשאר רק עם שטח המחנה ולכן לא יכולים להישאר מושב ו/או לעסוק בחקלאות". בקשת המושב לזכויות יתר בגין שינוי יעוד סורבה על ידי המינהל מהנימוק כי מדובר בבקשה מרחיקת לכת שלא ניתן לאשר אותה או להסביר אותה ציבורית (נספחים 5-6 לתצהיר גילי טסלר).
הפסיקה ברקע התובענה:
בשנים האחרונות, בעקבות פסק דין שניתן בג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25 (להלן: "בג"ץ שיח חדש"), מתנהלת בבתי המשפט התדיינות ענפה העוסקת בזכויות החוכרים החקלאיים.

העותרים בבג"ץ שיח חדש טענו כי יש לבטל את החלטות 717, 727 ו-737 של מועצת מקרקעי ישראל, שעניינן באופן חישוב פיצויי חוכרים חקלאיים במקרה של דרישה לפינוי בשל שינוי ייעוד הקרקע משימוש חקלאי לשימוש שאינו חקלאי. לטענתם, החלטות אלו ניתנו בחוסר סמכות, או לחילופין אינן סבירות, מאחר שהן מעניקות זכויות יתר לחוכרים חקלאיים, וחורגות משמעותית מאלו שהיו זכאים להם על פי הדין במקרה של שינוי ייעוד.
"וועדת מילגרום" שמונתה לבחינת העניין, מצאה כי ההחלטות הללו אכן אינן סבירות מאחר והן מעניקות הטבות גבוהות מאלו המגיעות לחוכרים החקלאיים עפ"י זכויותיהם המשפטיות. המדינה אימצה את המלצות וועדת מילגרום ובסופו של יום קיבל בג"ץ את העתירה בניגוד לעמדת אנשי המגזר החקלאי, וקבע כי החלטות 717, 727 ו-737 אינן סבירות ויש לבטלן.

יחד עם זאת, בפסקה 34 לפסק הדין הותיר בית המשפט פתח לקבלת טענת חוכרים חקלאיים במקרים פרטניים בלבד:

"אכן, בחלק קטן של חוזי החכירה לא נקבע מה תהיה התוצאה מבחינת זכויות החוכרים במקרה שינוי ייעוד בקרקע. מדובר בחלק קטן ביותר של החוזים (דוח ועדת מילגרום, בעמ' 25). ייתכן גם שהיו מקרים של השתתפות חוכרים או גופים מיישבים בתמורה ששולמה עבור רכישת קרקע שנרשמה על שם קרן קיימת לישראל והוחכרה אחר כך לחוכרים. ייתכן שבמקרים אלה ובמקרים אחרים לחוכרים אלה או אחרים יש זכויות משפטיות העולות על אלה שהמדינה טוענת להן. עניינים אלה ואחרים דורשים ליבון והכרעה משפטית נקודתיים. אין בפנינו תשתית עובדתית שתאפשר התייחסות פרטנית לטענות אלה ולהכרעה בהן. הערכאה המתאימה להכרעה במחלוקות אלה אינה בית-משפט זה."

בעקבות פסק הדין בעניין שיח חדש הוגשו תביעות רבות לבתי המשפט, בבקשה להכיר בזכויות יתר של חוכרים חקלאיים על יסוד החריג שבפסקה 34 הנ"ל. התובענה שלפניי גם היא נגזרת של אותו מאבק משפטי בעניינם של החוכרים החקלאיים.

לאחר הגשת סיכומי הצדדים בענייננו, ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 463/18 חפציבה ובית אלפא נ. קרן קיימת לישראל (פורסם בנבו, 5.3.2019) (להלן: "עניין חפציבה"). ערעור זה עוסק בתחימת גבולות החריג שנקבע בפסקה 34 בבג"צ שיח חדש ועניינו בטענת הקיבוצים חפציבה ובית אלפא, אשר הוקמו בשנת 1922 למרגלות הגלבוע, לזכויות קנייניות החורגות מגדר אלו הניתנות למכלול החוכרים החקלאיים וזאת מכוח טענתם להשתתפות ברכישת הקרקעות. תביעתם נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי הן מחמת התיישנות והן משום שלא הוכחה השתתפות ברכישת אדמות על ידי הקיבוצים. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש לבית המשפט העליון ובגדרו נקבע, כי ככלל זכאי חוכר חקלאי ליהנות מתנאי חכירה המוגדרים בחוזה חכירה סטנדרטי שמציעה רשות מקרקעי ישראל לסוג חוכרים עליהם הוא נמנה וכי את החריג שבפסקה 34 לבג"צ שיח חדש יש לפרש על דרך הצמצום.

הובהר, כי פסקה 34 לא נועדה "ליצור יש מאין זכויות חדשות או להחיות זכויות שהתיישנו או שעומדות נגדן טענות השתק או מניעות. ממילא לא ניתן לראות בפסקה 34 בסיס משפטי לתביעת זכויות, אלא אך ורק הבהרה כי אין בהלכת שיח חדש למנוע מימוש זכויות יתר קיימות, ככל שזכויות כאלה עומדות לחוכר." (פסקה 7). במילים אחרות : "טענת חוכר חקלאי לקיומן של זכויות יתר כפופה לטענות סף כדוגמת התיישנות והשתק, וצריכה להתבסס על טיעונים משפטיים תקפים. לפיכך אין מקום להכיר בטענה לזכויות יתר כאשר היא עומדת בניגוד לחוזה החכירה התקף שבין רשות מקרקעי ישראל לבין החוכר החקלאי, או כשאין בכוחו של החוכר להתגבר על הטענה כי תביעתו לזכויות יתר התיישנה או חסומה מחמת השתק". (סעיף 10ד לפסק הדין).

ביהמ"ש הבהיר עוד, כי הזכויות הבאות בגדר החריג, צריכות להיות ייחודיות (לא גנריות) וכאלה שהמשפט מכיר בתוקפן להבדיל מזכויות היסטוריות ומוסריות. בהקשר זה נקבע: "יש לבחון את הטענה לזכויות יתר בהתאם להוראות חוזה החכירה שבתוקף. בדומה לטענות בדבר השקעה כזו או אחרת ברכישת הקרקע עשויה להיות חשיבות, אם ורק אם, הצדדים לא שיקללו טענות אלה לכדי מערכת הסכמית, במסגרתה הסדירו את הזכויות והחובות ההדדיות שלהם בהתבסס על אותה השקעה" (פסקה 8).

התובענה בענייננו, מבקשת לבסס את עניינו של כפר אז"ר כנכנס לגדר החריג המופיע בפסקה 34 בבג"ץ שיח חדש באופן המקנה לו זכויות יתר מעבר לאלו הניתנות למי שחתום על חוזי חכירה עדכניים או על הסכמי משבצת, זאת גם בהתבסס על טענה להשתתפות חברי המושב ברכישת הקרקע.
טענות סף – התיישנות ושיהוי ומניעות
רמ"י טוענת כי יש לסלק על הסף את התובענה מחמת התיישנות, שיהוי ומניעות.
לטענתה, עילת התביעה נולדה באמצע שנות ה-30 של המאה הקודמת ואילו התובענה זו הוגשה רק ביום 5.4.12, למעלה מ-80 שנה לאחר מכן. לפיכך, יש להורות על סילוקה על הסף.
לטענת רמ"י, הסכם המשבצת הראשון בין המושב לבין קק"ל נחתם כבר בשנת 1952. מעת לעת נחתמו עם המושב הסכמי משבצת תלת שנתיים מתחדשים. במשך שנים ארוכות הסתמכו הצדדים על הסדרים אלו וראו בהם חוזה מחייב, מבלי שהועלתה על ידי המושב או על ידי מי מטעמו טענות כלשהן נגד תוכנם.
זאת ועוד, ככל שהמושב מסתמך על פסקה 34 לבג"ץ שיח חדש, הרי שפסק דין זה ניתן כבר בשנת 2002 ואף מאז לא טען המושב לזכויות אחרות מאלו שניתנו לו עפ"י הסכם המשבצת עליו הוא חתום.
עוד מוסיפה רמ"י כי כפר אז"ר קידם בשנים האחרונות הליכים תכנוניים במקרקעיו, וגם זאת מבלי שהועלו טענות כלשהן בנוגע למהות זכויותיו בקרקע. לפיכך, גם סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") אינו חל בענייננו.
למצער, טוענת רמ"י כי המושב השתהה שיהוי רב ובלתי מוסבר בהגשת התביעה, ללא כל סיבה ראויה. חלוף הזמן יצר קושי רב אצל המדינה באיתור מסמכים או עדים על מנת להתגונן בתובענה זו. השיהוי הניכר אף גרם לנזק ראייתי משמעותי, שעה שהעדים הרלוונטיים כבר אינם בחיים.

כפר אז"ר טוען מנגד כי יש למנות את תחילת מרוץ ההתיישנות ממועד היוודע העילה. בענייננו, מועד זה חל ביום 14.11.10, עת התקבל אצל המושב מכתב הפינוי הראשון, על פיו הוא נדרש לפנות כ-97 דונמים משטחיו לצורך קידום תכנית לשינוי ייעוד הקרקע. קודם לקבלת מכתב הפינוי המושב מעולם לא נדרש לעמוד על זכויותיו.

אשר לטענת השיהוי והמניעות נטען, כי התנאים הנדרשים להוכחת טענה זו אינם מתקיימים בענייננו: ראשית, המושב מעולם לא ויתר על זכויותיו במקרקעין. ושנית – לא הוכח כי מצבה של רמ"י השתנה לרעה. המושב וחבריו הם אלה אשר נאלצים להתגונן בפני דרישה שעניינה קיפוח זכויותיהם. באשר לשאלת הנזק הראייתי – הרי שרמ"י וקק"ל הם בעלי משאבים ניכרים, מחזיקים בכל הארכיונים והמסמכים הנדרשים להם. רמ"י עצמה אף הערימה קשיים בפני המושב בעניין זכות העיון במסמכים הנמצאים ברשותה. לפיכך, מי שנפגע מאותו חסר ראייתי הוא התובע דווקא.

בעקבות פסק הדין שניתן בפרשת חפציבה הוסיף המושב, כי אין באמור בו כדי להשפיע על תוצאות התובענה שבענייננו, אלא ההיפך, פסק הדין אף תומך בטענת המושב בדבר היותו אותו מקרה חריג הנופל בגדרה של פסקה 34 לבג"ץ שיח חדש. לעניין טענות התיישנות, שיהוי ומניעות הודגש, כי אין להקיש מטענות ההתיישנות, השיהוי והמניעות בעניין חפציבה לענייננו, שכן, בניגוד לנסיבות חפציבה, המושב לא התקשר מעולם בהסכם חלופי ביחס לקרקע נשוא התביעה (חלקה ב') ומעולם לא ויתר על זכויותיו. ההסכם היחיד עליו חתמו חברי המושב באופן פרטני הוא זה משנת 1935. חוזי החכירה שחתמה האגודה (חוזי המשבצת) אין בהם להוות ויתור כלשהוא וזאת מהטעם של הודאת בעל דין על פיה הסכמי קק"ל הוחרגו מהסכמי המשבצת, בנוסף לטענה כי האגודה השיתופית אינה יכולה לחייב את חבריה או לוותר על זכות כלשהיא בשמם.

מייד יאמר, כי טענות ההתיישנות ושיהוי מעוררות בענייננו קושי נוכח הודאת רמ"י בדבר זכותם של המושב ובעלי הנחלות לחתום על חוזי חכירה ביחס לחלקות ב' וכי טרם בשלה העת לכך בהיעדר פרצלציה. אותו קושי מתעורר באשר לטענות התיישנות בדבר נוסח חוזה החכירה, עת לא הייתה עד כה וגם עתה כל אפשרות לחתום על חוזה חכירה וממילא נוסח כזה או אחר לא עמד על הפרק ולא הובא לפתחו של המושב ובעלי הנחלות (ראו האמור בעניין זה בנסיבות דומות ע"י כב' הש' ע. גרוסקופף בתא (מרכז) 20566-10-09 וגנר נ. קרן קיימת לישראל (19.11.18). אכן הנסיבות בענייננו שונות מנסיבות חפציבה, שם נחתמו בשנת 1989 ו 1990 חוזי חכירה ל 49 שנים אשר הגדירו את זכויות הקיבוצים חפציבה ובית אלפא. בתביע תם אשר נדחתה מחמת התיישנות, נטען לזכויות קרקעיות החורגות מאלו שהוגדרו בחוזה החכירה החדש. בענייננו כאמור לא נחתמו חוזי חכירה ביחס לחלקה ב' ואף טרם בשלה העת לחתימתם.

מאידך, גם אם לא קיימת הסדרה משפטית של זכויות המושב ובעלי הנחלות ביחס לחלקה ב', יש מקום לבחון את דיני ההתיישנות, שיהוי ומניעות בהקשר לחלק נכבד מהעילות והסעדים המבוקשים עתה במסגרת תובענה זו. ובאופן ספציפי - הליכי שינוי יעוד נידונו במישור המנהלי, בגדרו אושרו תכניות מתאר כוללניות ופרטניות, על כן קיים בעניין זה מעשה בית דין חרף התנגדות כפר אז"ר שהיה מודע להליכים ושותף פעיל בהתנגדויות לאורך כל הדרך שהחלה כבר בשלהי שנות ה 90. לפיכך הטענה כאילו מכתב הפינוי מיום 4.11.10 הוא מועד היוודע העילה היא טענה מיתממת. סבורני כי מועד הליכי שינוי היעוד הוא למצער מועד היוודע העילה בהתייחס למרבית הטענות והסעדים המתבקשים בתובענה זו: כגון הסעד להעמיד את המקרקעין למושב לצרכי שימוש חקלאי/כפרי ללא הגבלת זמן (סעיפים 195 (3) ו (6); מניעת פינוי (סעיף 195 (5); התנגדות לשינוי יעוד (סעיף 195 (7); התנהגות בחוסר תום לב (סעיף 195 (8); בעלות (סעיף 195 (9). לגבי כל אלו חל מעשה בית דין, התיישנות, שיהוי ומניעות ולא נדרש לדון בהן.

זאת ועוד, כפר אז"ר ורמ"י, יודעים היטב כי יישום התוכניות לשינוי יעוד ועריכת פרצלציה על פיהן, יותיר את כפר אז"ר עם חלקה א' בלבד. כפר אז"ר אף הביעה דעתה כי היא רואה בתוכנית לפיתוח השטחים, אינטרס רב חשיבות לחיזוקם הכלכלי של חברי המושב, שפרנסתם מחקלאות הולכת ונעלמת (ראו סעיף 28 לעיל). על כן הדרישה של כפר אז"ר לחתימה על חוזי חכירה ביחס לחלקה ב' כמו גם ההסכמה של רמ"י בדבר זכותו של המושב לחתום על חוזי חכירה לחלקה ב' בבא היום לאחר ביצוע פרצלציה – אין בהם ולא כלום.

הפועל היוצא מן האמור הוא, כי יש להעמיד את התובענה על שני אדנים שמבחינה אופרטיבית יקבעו את גורל הפיצוי בגין פינוי בשל שינוי יעוד ובעניין זה אין חולק שלא חלה התיישנות: האחד, הטענה בדבר הזכות העקרונית של המושב לחתום (אילו ניתן היה) על חוזה חכירה ביחס חלקה ב' בנוסח 1935, הוא הנוסח עליו חתמו חברי המושב ביחס לחלקה א' לרבות המשמעות הנובעת מכך לגבי פיצויי פינוי בשל שינוי יעוד. השני, הטענה בדבר השתתפות חברי המושב במימון רכישת הקרקע המקנה לשיטת המושב זכויות משפטיות כחריג לכלל שנקבע בבג"ץ שיח חדש.
זכויות כפר אז"ר בחלקות העיבוד (חלקה ב'):
מכתבי הטענות עולה כי אין מחלוקת שחברי כפר אז"ר זכאים לחתום על חוזה חכירה לדורות גם ביחס לחלקות העיבוד (חלקה ב') של הנחלות. המחלוקת בין הצדדים נסובה על נוסח ההסכם שייחתם.

לטענת כפר אז"ר, חברי המושב (בעלי הנחלות בלבד) זכאים לחתום על הסכמי חכירה לדורות ביחס לחלקות העיבוד (חלקה ב'), בהתאם לנוסח שנת 1935, על כל היתרונות הגלומים בו. מדובר בנוסח שנחתם לטענתם באופן פרטני עם כל אחד מחברי המושב ביחס לחלקות המגורים (חלקה א') ולא נחתם ביחס לחלקה ב' אך מסיבות טכניות רישומיות (ראו: נספח 29 לתצהירו של מר עופר).
נטען, כי אחד מהאילוצים הטכניים נובע מעיקול שהוטל לאחר העליה על הקרקע, על "חברת פרחיה" שקרקעותיה ממוקמים באותו גוש מקרקעין של אדמות המושב. מצב זה מנע פעולה משפטית בקרקע כגון פרצלציה או התקשרות בהסכמי חכירה מתאימים. לאחר הסרת העיקול, החזיר המושב בשנת 1939, 110 דונם מתוך שטחו ותהליך הארגון מחדש של חלקות העיבוד יצר חילוקי דעות בין החברים אשר מנע חתימה על הסכמי חכירה ביחס לחלקות העיבוד. בהמשך, נשמטה סוגיה רישומית זו מתשומת הלב של חברי המושב, עקב האירועים והתמורות שהתרחשו בארץ טרם הקמתה.
חברי המושב אינם חולקים על העובדה שהסכימו לבעלות קק"ל בקרקע (סעיפים 7 ו 59 לתביעה). אולם, לטענתם, מנגד, קמה מחויבות של קק"ל להחכיר להם את הקרקע.

אשר לנוסח חוזה החכירה טוען המושב, כי המומחה מטעם רמ"י מאשר שנוסח 1935 היה ניכרת גם ביחס לחלקה ב' אילולא אותם אילוצים טכניים. מבחינה משפטית נטען, כי על פי אומד דעת הצדדים, הסכם החכירה נוסח 1935 חל גם על חלקות העיבוד, כחלק בלתי נפרד מההתקשרות החוזית הבסיסית והמהותית בין הצדדים, באופן, שההסכם שנכנס לתוקפו כבר בשנת 1935 חי וקיים עד עצם היום הזה. מדובר למעשה בקיום חוזה על דרך ההתנהגות עת הצדדים מחילים על חלקות אלו את כל המגבלות וכללי ההתנהגות הקיימים בחוזים שנחתמו עם קק"ל ביחס לחלקות המגורים.

לטענת רמ"י, חוזה החכירה נוסח 1935 הוא ארכאי ואינו תואם את רוח התקופה בה אנו חיים עתה. מדובר בחוזה היסטורי, אשר נחתם עם חלק מחברי כפר אז"ר ביחס לחלקות א' בלבד, והשימוש בנוסח זה הופסק כבר בשנות השלושים המאוחרות – ומאז נוסח חוזה החכירה כולל סעיף חידוש. עובדה היא, כי חלק מחברי המושב חתומים על הסכמי חכירה ביחס לחלקה א' בנוסח אחר מזה של שנת 1935, ולא ברור מדוע זכאים כל חברי המושב להסכמי חכירה ביחס לחלקות העיבוד, דווקא בנוסח חוזי חלקה א' משנת 1935.

רמ"י מציינת כי בין השנים 1929 (עת גובש דגם הייסוד של חוזה חכירה) ועד לאמצע שנות ה-40 הפיקה קק"ל שורה של גרסאות לחוזי חכירה עם המתיישבים במושבים השונים. הגרסאות דמו אחת לשנייה, אך כללו גם הבדלים מהותיים. השינויים בגרסאות נבעו מבירורים שונים שערכה קק"ל יחד עם המרכז החקלאי של ההסתדרות. כך, בסוף שנות ה-30 הוספה לנוסח חוזה החכירה הזכות לחידוש חכירה לתקופה נוספת – רק בתנאים שיהיו נהוגים אצל קק"ל במועד החידוש. על כן, בעת שהונפקה גרסה חדשה, היא זו שנכנסה לשימוש, והשימוש בגרסה הקודמת הופסק. כלומר, כאשר מתיישב חקלאי חתם על הסכם חכירה, היה זה בנוסח שהיה בשימוש קק"ל בזמן החתימה ולא על גרסת קודמת. לפיכך, לא ניתן היום לחתום על נוסח הסכם חכירה שהשימוש בו פסק מזמן.

ספק בעיני אם ניתן לבסס זכות משפטית לנוסח חוזה חכירה ביחס לחלקה ב' ככזה השואב כוחו מנוסח שנחתם ביחס לחלקה א' לפני כ 90 שנה, זאת בטענה לאומד דעת הצדדים ולקיום חוזה זה בדרך התנהגות. שאלה מעוררת קשיים לא מבוטלים כשלעצמה.

על כן, יש להקדים ולומר כי לא הוכח שאכן נחתמו חוזים פרטניים נוסח 1935 ביחס לזכויות במקרקעי חלקה א' עם כל או רוב המתיישבים. מקל וחומר לא הוכח כי חוזים אלו ככל שנכרתו בזמנו, לא הוחלפו בחוזים מעודכנים בנוסח שונה. עת לא קיימת ולו אסמכתא אחת לעמידתו של המושב על זכויותיו לנוסח 1935 דווקא, ביחס לחוזי חכירה חלקה ב'. טענה זו מעוררת קשיים גם בשל השינויים שחלו במערכת החוזית בין הצדדים, התמורות שחלו במקרקעי הלאום כמו גם מבחינת דיני התיישנות, שיהוי ומניעות, הכל כמפורט להלן;
נוסח חוזי חכירה לגבי חלקה א'
הטענה לזכותו של כפר אז"ר לחוזי חכירה נוסח 1935 ביחס לחלקה ב' מושתתת על אדני הטענה על פיה בעת שחתמו כל או רב חברי כפר אז"ר על חוזי חכירה נוסח 1935 ביחס לחלקה א' נבצר, מסיבות טכניות, לחתום על חוזים זהים ביחס לחלקה ב'. ברי, כי להוכחת טענה זו בדבר כל או רוב לחוזי חכירה נוסח 1935 ביחס לחלקה א', יש להוכיח את מאפייניהם הפרטניים של בעלי הנחלות במושב בהקשר לחוזי חכירה עליהם חתמו ביחס לחלקה א'. אלא שזאת לא הוכח ודומני כי לא בכדי התובענה הוגשה על ידי כפר אז"ר ולא הצטרפו אליה כתובעים כל בעלי הנחלות במושב.

מהראיות עולה כי עד ליום 30.12.1935 נחתמו לא יותר מ 15! חוזים בנוסח 1935 (חוזים עם אברהם ריכנברג, שלמה פרלמן וצבי דימנט - נספחים 1 ו 12 לתביעה ונספח 3 לתצהיר עדות ראשית של עדיאל שומרון), והרשימה נספח 56 לחוו"ד כץ, הכוללת את רייכנברג ודימנט. על כך יש להוסיף את נספח 45 לחווה"ד של פרופ' כץ, המלמד כי עד דצמבר 1938 טרם נחתמו חוזים עם החברים ביחס לכל שטח 460 דונם שיועדו לחברי ארגון ברנר.

פרופ' כץ ציין בחוות דעתו כי בין השנים 1929 ועד לאמצע שנות ה-40 הפיקה קק"ל שורה של גרסאות לחוזי חכירה ל 49 שנים שכללו גם שינויים מהותיים, ומרגע שהונפקה גרסה חדשה היא זו שנכנסה לשימוש (ראו למשל חוזה חכירה עם נתן ורדי מיום 24.3.1943 (נספח 77 לחוו"ד פרופ' כץ) הקובע כי לחוכר זכות לחדש את חוזה החכירה ל 49 שנים נוספות על בסיס חוזה חכירה שיהיה נהוג אז (ראו גם נספחים 78-79). רמ"י הציגה גם היא נוסחים שונים לחוזי חכירה החל משנת 1938.

ניתן להיווכח, כי קיים שוני מהותי בין הנוסחים השונים של חוזי החכירה שנחתמו במהלך השנים. בחוזי החכירה המקוריים משנת 1935 ניתנה לבעלי הנחלות אפשרות לחדשם ל 49 שנים נוספות בתנאי החוזה המקורי, על פיהם במקרה של שינוי מחכירה חקלאית לחכירה עירונית והשבת הנחלה או חלקה לקרן ניתנה לחוכר אפשרות לקבלת פיצוי או זכות לחכירה עירונית. בחוזים משנת 1938, 1939 ובשנות ה 40 ניתנה אפשרות לחידוש חוזה חכירה בתנאים שיהיו במועד החידוש, כך גם החוזים משנות ה 50 ומאוחרים יותר.

ניתן לסכם פרק זה ולקבוע כי יש לדחות את הטענה בדבר חתימת כל או רב בעלי הנחלות על חוזי חכירה נוסח 1935 ביחס לחלקת המגורים. לפיכך גם טענת אומד דעת הצדדים, הסתמכות, או התנהגות על פי על חוזי חכירה בנוסח זהה ביחס לחלקה ב' נדחית אף היא.

השינוי בהסכמות הצדדים במהלך השנים.

כאמור לא הוכח כי בעלי הנחלות המקוריים חתמו על חוזי חכירה נוסח 1935 למעט 15 מתיישבים. יתרה מכך, אף אם חלק מחבריה המקוריים של כפר אז"ר חתמו על חוזה חכירה נוסח 1935, אין חולק כי החוכרים החליפים (החדשים) של נחלות אלו, במקרה של מכירת הזכות (נספחים 69-76 לחוו"ד פרופ' כץ), או חליפיהם בדרך של ירושה, חתמו על חוזי חכירה בנוסח שונה (ראו גם נספחים 19 – 21, 28 לתצהיר עדות ראשית ניר עופר שעניינם, חוזי חכירה עם מתיישב חדש ועם מתיישבים חלופיים). כך גם לא הוכח, כי חוזי הארכת חוזי החכירה המקוריים ל 49 שנים נוספות היו אכן זהים בנוסחם לנוסח 1935. למעשה, למעט שלושה חוזים מקוריים לדוגמה נוסח 1935 (עם המתיישבים דימנט, פרלמן ורייכנברג) לא הציג המושב ולו חוזה אחד בעל תוקף היום לאחר הארכה.
על כן אמור, כי ככל ורוכשי הנחלה או חליפיהם קיבלו על עצמם תנאי חוזה חכירה שונים מתנאי חוזי נוסח 1935, הרי שבכך נשמטת הקרקע מעל הטיעון כי יש להקנות לחברי המושב דווקא את תנאי נוסח 1935. שינוי בתנאי חוזי החכירה ביחס לחלקה א' לעומת נוסח 1935, יוצר התיישנות ומניעות מלטעון לזכויות על פי נוסח שהוחלף זה מכבר. כאמור, אי צרוף כל בעלי הנחלות כצד לתביעה לא אפשר את בדיקת מאפייניהם הפרטניים של חוזי החכירה שברשותם.

ראו בעניין זה האמור בעניין חפציבה:

"כאשר יחסי הצדדים מוסדרים בחוזה חכירה תקף, הקובע כי הוא בא במקום כל הסכם קודם, הרי שכל עוד חוזה זה עומד בתוקפו אין חשיבות משפטית לחוזי החכירה שנחתמו בעבר, ובכללם חוזה חכירה ראשון מכוחו הועמדו המקרקעין לרשות החקלאי, אלא יש לבחון את הטענה לזכויות יתר בהתאם להוראות חוזה החכירה שבתוקף."

עוד עולה מהראיות כי כפר אז"ר לא עשתה מאמץ לעמוד על זכויותיה ביחס לחלקה ב'. למעשה כפר אז"ר פנה בעניין זה לקק"ל פעמיים בלבד. לראשונה ביום 14.1.36 התבקשה קק"ל ל"סדר חוזי חכירה" לרשימה של 10 חברים ביחס לחלקה בשטח של כ 8.3 דונם, היא כנראה חלקה ב' (נספח 57 לחוו"ד פרופ' כץ). דרישה נוספת להסדרת חוזי חכירה על חלקה ב' נשלחה ביום 7.8.62 (נספח 10 לתצהיר עדות ראשית מטעם רמ"י). ודוקו! באף אחת מבקשות אלו לא הוזכרה דרישה לחוזה חכירה נוסח 1935! ומאז לא נעשה בעניין זה דבר.

לאחר הגדלת משבצת הקרקע של המושב והוספת שטחי נפקדים בעקבות מלחמת העצמאות, חתם המושב עם קק"ל על הסכמי שכירות תלת-שנתיים - "הסכמי משבצת", ביחס לשטח הכולל של המושב (לרבות חלקה א'). אין מחלוקת כי כפר אז"ר חתם על הסכמי המשבצת מרצונו, בהסכמה מלאה של נציגיו. הסכמה זו אושררה עם חתימה על הסכמי המשבצת אחת ל-3 שנים במשך עשרות שנים. הצדדים הסתמכו במשך שנים על חוזים אלו וראו בהם הסכמים מחייבים לכל דבר.
לא קיים כל תיעוד להתנגדות או הסתייגות, על ידי מי מנציגי כפר אז"ר לחתום על הסכמי המשבצת או לאופן שבו תוארו זכויותיהם במקרקעין בהסכמי המשבצת –

גם אם לא קיימת מחלוקת שהסכמי המשבצת אינם ממצים את זכויות בעלי הנחלות ביחס לחלקה ב' ומוסכם כי הם זכאים לחתום על חוזי חכירה, די לטעמי בעובדה, כי הצדדים חותמו משך שנים על הסכמים המעניקים להם זכות ל 3 שנים בלבד ומגדירים את זכויות בעלי הנחלות, לרבות אופן העברת הזכות בין במכר ובין בירושה, כמו גם זכויות בעת שינוי יעוד. יש להסכמים אלו משקל בקביעת מהות ההסכמות בין הצדדים ואומד דעתם.

טענות המושב כי אין בחתימתו על הסכם המשבצת כדי לחייב את בעלי הנחלות אינה ברורה, שהרי הוא זה שהגיש את התביעה הנוכחית כדי לזכות את בעלי הנחלות בעוד הם לא מצאו לנכון להצטרף כתובעים.

ניתן לפיכך, לצאת מנקודת הנחה כי החותמים מטעם המושב על הסכם המשבצת הראשון (או לכל הפחות חלקם) היו גם אלו שחתמו על הסכמי החכירה ביחס לחלקות המגורים. חזקה עליהם כי ידעו והבינו את מהות הזכויות הניתנות להם על פי הסכם המשבצת. עובדה היא כי המושב חתם, פעם אחר פעם, על הסכמי המשבצת ללא כל התנגדות (ראו לעניין זה: תא(ת"א) 1384/03 צור משה מושב עובדים להתיישבות שתופית נ' קרן קיימת לישראל (פורסם בנבו, 10.7.11). ערעור שהוגש על פסק דין זה (ע"א 7639/11) הסתיים בהסכם פשרה; תא(ת"א) 1890-05 דוברוב אריה ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל – תל אביב (פורסם בנבו, 25.7.11) ערעור שהוגש על פסק דין זה - נמחק).

זאת ועוד, קשה לקבל את הטענה כי רק עם קבלת מכתב הפינוי "נזכר" המושב בזכויות החכירה המגיעות לחבריו. לא הוברר מדוע המושב לא פעל בעניין זכויותיו במשך שנים כה ארוכות. טענת המושב כי "לאור דברים דחופים יותר או חשובים יותר, הסוגיה הטכנית-רישומית של ההתקשרות בהסכמי חכירה ביחס לחלקות העיבוד החקלאי נשמטה מתשומת הלב של הצדדים" (פסקה 59 לתצהיר ניר עופר), נכונה אולי לימי קום המדינה בלבד. קשה לעלות על הדעת כי במשך שנים נשמט עניין עקרוני זה מסדר היום של המושב, וזאת כאשר הוא חוזר וחותם על הסכמי משבצת, ובעיקר לאחר בג"ץ שיח חדש אשר הפנה את הזרקור לבעייתיות בהסדרים של ההתיישבות החקלאית מול רמ"י. מאז ועד הגשת התביעה חלפו 10 שנים נוספות של חוסר מעש.

לא הוברר מי אחראי למחדל אי ביצוע הפרצלציה עד היום. פרופ' כץ סבור כי ביצוע הפרצלציה לצורך הסדרת חוזי חכירה היה באחריותם של המושב והמרכז החקלאי (סעיף 116 לחווה"ד) וכי קק"ל פנתה בעניין זה לכפר אז"ר כבר בשנת 1935. לא ברור אם הכוונה גם לפרצלציה בהקשר לחלקה ב' ואם זה היה ההסדר גם לאחר קום המדינה. מכל מקום, לא ניתן "לגלגל" מחדל זה לפתחו של המושב בלבד. מן הראוי היה כי זכויות החכירה ביחס לחלקה ב' יוסדרו על ידי קק"ל/רמ"י עוד טרם החלו גורמים שונים בניהם קק"ל ורמ"י, לקדם שינויים תכנוניים והרי המושב עלה על הקרקע בשנות ה 30 של המאה הקודמת והשינויים התכנוניים החלו רק בשלהי שנות ה 90. אמנם כאמור לא הוכח כי כפר אז"ר דרש את הסדרת הזכויות (למעט הפעמיים הנ"ל), אך קק"ל כבעלת הקרקע ואשר בידה הכח להסדיר את הזכויות לא טרחה בעניין, וספק אם הייתה טורחת אף לו הייתה נדרשת לכך בנחישות רבה יותר על ידי חברי המושב. התנהלות קק"ל באופן המשאיר את זכויות המקרקעין של חברי המושב תלויות על בלימה משפטית משך שנות דור רק בשל ייזום וקידום שנויים תכנוניים שהחלו בשלהי שנות התשעים וסופם מי ישורנו, אינה מתקבלת על הדעת. מן הראוי היה להסדיר את חוזי החכירה לדורות על חלקות ב' וג' עוד טרם תחילתם של השינויים התכנוניים ולא להסתפק "בבן דודו העני" בדמות הסכמי משבצת תלת שנתיים, שתוקף האחרון שבהם הסתיים בשנת 2003. מאז בעצם מחזיק המושב בחלקות ב' וג' ללא כל מעמד משפטי מוסדר.

רמ"י טוענת כי חוזה המשבצת לא חודש על ידה בשל הצורך להסדיר שימושים חורגים בשטחי המשבצת (סעיף 39 לתצהיר עדיאל שומרון). מנגד, המושב טוען כי חתם על הסכם המשבצת בפעם האחרונה בשנת 2001 ולא המשיך ביוזמתו שלו (עמ' 84 לפרוטוקול). אם אכן נכונה טענתו של המושב – מדוע לא פעל להסדרת זכויותיו מאז שנת 2003? כאמור המושב היה מודע היטב לתוכניות המתאריות המקודמות באזור המותירות אותו עם חלקות א' בלבד באופן אינו מאפשר עבודה חקלאית ואף דרשו פיצוי בשל כך בשנת 2006. מדוע המתין המושב למכתב הפינוי משנת 2010? התנהלות המושב מעוררת אם כן ספק ביחס לאומד דעת חבריו במהלך כל השנים שחלפו ועד להגשת התביעה בנוגע להגדרת זכויותיהם בחלקות העיבוד.
הסדרים חלופיים שלא במסגרת החוזית בין הצדדים:

נאמנות - כפר אז"ר טוען, כי הוא וחבריו זכאים לחוזה חכירה לדורות בנוסח שנת 1935 מהטעם כי קק"ל וחברי כפר אז"ר יצרו ביניהם נאמנות ביחס למקרקעי המושב באופן שקק"ל היא הנאמן על הקרקעות וחברי המושב הם הנהנים. לטענת המושב, במשך שנים ארוכות פעלה קק"ל בהתאם לתנאי הנאמנות ולאחרונה היא מתכחשת לזכויות המושב וחבריו במקרקעין ומתנערת מתפקידה כנאמן. לפיכך, טוען המושב כי יש לחייב את קק"ל לפעול על פי תנאי הנאמנות ולחייבו להתקשר עם המושב וחבריו בהסכם חכירה נוסח 1935 ביחס לחלקות העיבוד.

מדובר בטענה שהתיישנה למצער בשל חלוף הזמן מאז החלו בהליכי שינוי יעוד, מה גם שכאמור, לא הוכח כי בעלי הנחלות חתמו או עדין מחזיקים בחוזי חכירה נוסח 1935. ככל שחתמו בהסכמה על חוזה חכירה בנוסח אחר הרי שהנוסח החדש מגלם את הסכמות הצדדים בקשר לזכויות במקרקעין.

יש לדחות טענה זו של כפר אז"ר גם מהטעם כי אין לה כל תימוכין. לא קיימת מחלוקת בין הצדדים ולא הייתה מחלוקת בעת הקמת המושב, כי קרקעות המושב הן בבעלות המדינה. לא הוכח כי נוצרו יחסי נאמנות בין הצדדים או כי רישום הזכויות במקרקעין ע"ש קק"ל נעשה בנאמנות עבור חברי המושב בלבד. למושב ולחבריו מעולם לא היו זכויות בעלות במקרקעין, ובשל כך – ממילא לא ניתן היה להעבירן לידי קק"ל בנאמנות. מה גם שבכל התכתובות שהוחלפו בין הצדדים ביחס למקרקעין, אין שום אזכור ל"נאמנות" כלשהיא שנוצרה בין הצדדים.

מערכת היחסים המשפטית בין הצדדים הוסדרה באמצעות חוזים, בין באמצעות חוזה חכירה ובין באמצעות חוזה בר רשות, ולא מערכת המבוססת על דיני הנאמנות (וראו לעניין זה: ת"א (מרכז) 20566-10-09 משה וגנר ואח' נ' קק"ל ואח' (פורסם בנבו, 6.6.17); ה"פ 650-11-07 חרות מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' קק"ל ואח' (פורסם בנבו, 28.3.10); ה"פ 21743-06-09 כפר הס מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' קק"ל ואח' (פורסם בנבו, 3.10.10)).
חוזה מתנה על תנאי - לטענת כפר אז"ר בין הצדדים השתכלל חוזה מתנה על תנאי על פי המתווה הבא: חברי כפר אז"ר ויתרו "שלא בתמורה" על זכויותיהם והשקעותיהם ברכישת קרקעות המושב והסכימו לרישום זכויות הבעלות על שם קק"ל בלבד כ"מתנה" על תנאי שהקרקע תעמוד לשימוש חברי המושב, באופן בלעדי לזמן בלתי מוגבל, על בסיס העקרונות של "חכירה עוברת בירושה" ובהתאם לתנאי הסכם החכירה נוסח 1935. על כן, יש לאכוף על רמ"י וקק"ל את התנאים הצמודים למתנה ולחייבן להתקשר עם חברי המושב בהסכם חכירה נוסח 1935 ביחס לחלקות העיבוד. לחילופין, טוען כפר אז"ר כי ככל שהנתבעות אינן עומדות בתנאים בהם הותנתה המתנה, אזי המתנה בטלה וחלה חובה להשיבה. קרי, יש להשיב למושב ולחבריו את חלקם היחסי בקרקע בדרך של החזר ריאלי.

גם טענה זו של כפר אז"ר דינה להידחות הן מחמת התיישנות והן מהטעם כי אין בכתבי הטענות ובמסמכים שצורפו על ידי הצדדים, כל ראיה לגיבוש הסכם מתנה. מעולם לא עמדה על הפרק זכות בעלות אחרת אלא בעלות הלאום בלבד. זה תנאי יסוד ואין בלתו. גם חוזה החכירה נוסח 1935, אינו מקנה אלא זכות חכירה ל 49 שנים עם אפשרות להארכתו ל 49 שנים נוספות.
כבר נאמר לעיל, שמערכת היחסים המשפטית בין הצדדים הינה מערכת חוזית, בין באמצעות חוזה חכירה ובין באמצעות חוזה המשבצת. ולגבי נוסח חוזה החכירה לא הוכח כאמור כי בעלי הנחלות מחזיקים בנוסח 1935 דווקא. חוזה החכירה (ביחס לחלקה א') וחוזי המשבצת (ביחס לשטח הכולל של מקרקעי המושב) נחתמו בהסכמתם המלאה של חברי המושב. לא הוכח כי השתתפות חברי המושב ברכישת קרקעות המושב נעשתה בדרך של מתנה על תנאי.

עשיית עושר ולא במשפט - כפר אז"ר מוסיף וטוען כי ככל שייקבע שאין מקום לאכוף על הנתבעות להתקשר עם חבריו בהסכם חכירה נוסח שנת 1935, אזי יש לחייב את הנתבעות להשיב לחברי המושב השבה ריאלית של כל השקעותיהם בקרקע. נטען, כי מתן זכות לנתבעות בכל טובות ההנאה הנובעות מהשקעותיהם האדירות של חברי המושב בקרקע מהווים התעשרות שלא כדין של הנתבעות על חשבונו של המושב וחבריו.

מקומה של טענה זו במסגרת תביעה כספית לפיצויים, מה גם שלא נמצא כי יש בדרישת הפינוי משום עשיית עושר ולא במשפט. שינוי יעוד והשבת הקרקע לקק"ל מוסדרים בכל הסכמי החכירה לרבות זה שבנוסח 1935, ובכפוף לפיצוי מתאים. מדובר בדרישת רמ"י לפינוי עפ"י הסכם בכתב שבין הצדדים. אין בכך משום עשיית עושר שלא על פי זכות שבדין.
השתתפות ברכישת מקרקעי כפר אז"ר
מכתבי הטענות וחוות דעת המומחים עולה כי אין מחלוקת בדבר השתתפות חברי הארגונים "מעש" ו"ברנר" בעלות רכישת מקרקעי כפר אז"ר. המחלוקת המרכזית הינה בשאלת סכום ההשתתפות והאם סכום זה ניתן לקק"ל כהלוואה, תרומה, או כזיכוי מתשלום דמי חכירה.

לטענת רמ"י, כספי הסיוע שניתנו ע"י חברי הארגונים, לצורך רכישת קרקעות כפר אז"ר, הוחזרו למושב ולחבריו, הן בדרך של שטרות מעותדים של קק"ל, הן בדרך של קיזוז דמי חכירה, או לחילופין ניתנו כתרומה. המדובר בטענה שהיא בבחינת "הודאה והדחה".

כפר אז"ר, מכחיש כל טענה בדבר הלוואה שניתנה ובוודאי לא הוחזרה, תרומה, או זיכוי ע"ח דמי חכירה.
הראיה העיקרית עליה נסמך כפר אז"ר כדי להוכיח השתתפות ברכישה ללא כל החזר, הוא מסמך ההתחשבנות בגין אותו אירוע החזרת 110 הדונם לקק"ל המוזכר בסעיף 15-16 לעיל, ממנו ניתן ללמוד כי במהלך התקופה שמאז רכישת הקרקע (בשנת 1932) ועד יולי 1939 (מועד החזרת 110 הדונם) לא קיבלו חברי ארגון "מעש" ו"ברנר" החזר כלשהוא בגין הכספים שהשקיעו ברכישת הקרקע. מדובר בהתחשבנות אחרונה על ציר הזמן מאז עלו חברי הארגונים על הקרקע ומכאן גם חשיבותו כראיה. ההתחשבנות שנערכה בסוף שנת 1938, תחילת שנת 1939, מעידה כי קק"ל הכירה בהשקעות חברי כפר אז"ר בהכשרת קרקע בנוסף לסכום ההשתתפות ברכישה עצמה וכי היא עצמה העמידה את סכום ההחזר למושב על סך של 22.077 לא"י לדונם בעוד שהמושב דרש סך של 25 לא"י לדונם (אשר אושר לו בסופו של יום על ידי פרטקין ומסחרי בהחלטה מיום 22.1.39 נספח 11 לתביעה). פשט הוא, כי לו הייתה קק"ל מחזירה לחברי כפר אז"ר את השקעותיה ברכישת הקרקע במהלך השנים בין כהחזר הלוואה, בין באמצעות שטרות מעותדים של קק"ל ובין בדרך של זיכוי דמי חכירה למפרע ובין שהארגונים העבירו את הכספים לקק"ל כתרומה – אזי בוודאי היו הצדדים להתחשבנות מפחיתים סכומים אלה מסכום ההחזר הכספי. זאת לא נעשה (ראו נספח 11 לכתב התביעה; נספחים 17-14 לתצהיר ניר עופר, יו"ר האגודה השיתופית כפר אז"ר; נספח 45 לחוו"ד פרופ' כץ).
בהמשך לקבלת הפיצוי החליט המושב לחלק את הפיצוי בין כל חברי המושב, 72 משפחות, חברי שני הארגונים מעש וברנר, ללמדך שגם ארגון מעש לא קיבל כל החזר מהסכום שהשקיע ברכישת הקרקע (נספח 18 לתצהיר עופר ניר).

תחשיב שנערך לצורך ההחזר הכספי תמורת 110 דונם מתוך הקרקע שנרכשה עבור חברי המושב מלמד, כי בזמן רכישת הקרקע בשנת 1932 שילם ארגון ברנר כ 5 לא"י על כל דונם בתוספת 1 לא"י לפי דרישת יוסף מרגלית, היינו 6 לא"י לכל דונם בעת ששווי דונם עמד על 11-12 לא"י לדונם. משמע השתתפות של כ 50% מערך הקרקע באותם ימים. סופו של חשבון, הכולל בנוסף להשקעות ברכישת הקרקע גם את ההשקעות בהכשרת הקרקע וכן ריבית על הלוואות וביטוח שניטלו לצורך רכישת הקרקע, הוחזר לחברי הארגונים סך של 25 לא"י לדונם (נספח 11 לתביעה).

סכום ההשתתפות זהה ברכישת הקרקע, על פי דרישת קק"ל עולה גם ממסמך ביקורת ספרי חשבונות של כפר אז"ר משנת 1936 (נספח 12 לתצהיר ניר עופר) גם בו מצויין כי הסכום שהשקיעו הארגונים "מעש" ו"ברנר" ברכישת הקרקע כולה (1010 הדונמים), עמד על סך של כ-5,000 לא"י, היינו 5 לא"י לדונם. סכום שהווה באותה עת כ 40% משווי הקרקע, על זה יש להוסיף, ריבית, ביטוח והפסדים בשל "ניכיון" שטרות מעותדים. כל אלו מהווים חלק מעלות הרכישה.

זאת ועוד, הנספחים לכתבי הטענות ולחוות דעת הצדדים (ד"ר רינה רייניץ-אידן מטעם המושב, פרופסור יוסי כץ מטעם רמ"י) מלמדים כי ארגון "מעש" שילם עבור הקרקע סך של 2,700 לא"י. נספח 23 לחוו"ד כץ, שעניינו פירוט מצבו הכספי של ארגון "מעש" נכון ליום 19.6.33, מעיד כי ה"השקעות ברכישת הקרקע" הגיעו לסך של 2,700 לא"י. כאמור, גם על כך אין מחלוקת. ראו גם הפירוט בסעיף 2 לנספח 24 לחווה"ד "550 דונם ברשות הארגון. יש לקבל עוד 150 דונם. השתתפו ב 5 לא"י למשפחה +הפרש של ריבית ובטוח בשטרות הקה"ל =2700 לא"י". באותה עת מחירו של דונם עמד כאמור על 11 לא"י ולפיכך, ההשתתפות ברכישת הקרקע ע"י ארגון מעש המהווים אף לשיטת פרופ' כץ 44.5% מעלות הרכישה (סעיף 58 לחווה"ד).

ניתן לסכם נקודה זו ולקבוע כי חברי המושב השקיעו ברכישת הקרקע סכום המגיע בקירוב לכדי כמחצית מערכו בעת הרכישה. ממסמכי התחשבנות בגין החזרת 110 דונם בשנת 39 עולה כי סכומים אלו לא ניתנו כהלוואה, או תרומה, או על חשבון דמי חכירה למפרע ולא הוחזרו בכל דרך שהיא.

פרופ' כץ כותב בחוות דעתו (עמ 5) כי אין מחלוקת שקק"ל הסתייעה בארגונים שהרכיבו את מושב כפר אזר ברכישות הקרקע הראשונות שיצרו את משבצת הקרקע של המושב, אולם מבדיקה שערך עולה כי ישנם יותר מאשר אינדיקציות ברורות לתהליך החזר הלוואות ובמקום אחר (סעיף 53 לחווה"ד) נאמר כי סכום זה כלל גם דמי חכירה למפרע.

ראיה נוספת להשתתפות ברכישה ולא הלוואה או תרומה ראו במכתב מיום 22.3.40 בעניין הערכה שבוצעה כנראה לצורך העברת זכויות אחד מבעלי הנחלות, הקובע כי סך של 147 לא"י מורכב בחלקו מ"השתתפות החבר ברכישת הקרקע" (נספח 20 לתצהיר ניר עופר מטעם כפר אז"ר).

אינני מקבלת את הטענה בדבר החזר הלוואות או זיכוי בגין דמי חכירה למפרע, או תרומה. ראשית, ההתחשבנות בעניין החזר 110 דונם סותרת טענה זו. שנית, לא מצאתי בנספחים הרבים לחוות דעתו של פרופ' כץ, כל ראיה בעניין הלוואה, או החזר כספים מקק"ל לחברי הארגונים מעש וברנר, או תרומה, או לקשר בין דמי חכירה ששולמו בחלקם למפרע לבין סכום ההשקעה ברכישת הקרקע. אינני רואה לקבל מסמך שעניינו מושב חרות והמזכיר הלוואה כראיה לענייננו (נספח 18 לחוו"ד פרופ' כץ), מה גם שלא ברור כלל אם רעיון זה אכן מומש (לגבי מושב חרות), ובעיקר שבענייננו, אישר פרופ' כץ בחקירתו כי הסכומים ששולמו לא היו הלוואה "זה יכול להיות רק תרומה" (עמ' 455 לפרוטקול).

מהנספחים עולה כי ארגון מעש עשה שימוש בשטרות קק"ל לצורך התשלום עבור הקרקע (נספח 23 לחוו"ד פרופ' כץ), אלא שגם בכך אין ראיה להחזר הלוואה. הואיל וחברי ארגון מע"ש שהיו חלק מחברי ארגון "חרות", העבירו כספים להשתתפות ברכישת קרקעות באזור תל-מונד והתיישבות ארגון מעש בתל מונד לא יצאה אל הפועל, הם קיבלו בחזרה את סכום השקעתם בשטרות קק"ל (1200 לא"י שזמן פירעונן דחוי ל 3 שנים). חברי ארגון "מעש" עשו שימוש בשטרות אלה לצורך מימון חלק מההשתתפות ברכישת הקרקע של כפר אז"ר. זוהי הסיבה בגינה מוזכרים שטרות קק"ל בנספח 23. התשלום באמצעות שטרות מעותדים היה כרוך בעמלה וביטוח וגם פרופ' כץ מאשר שהביטוח עבור "ניכוי" שטרות מהווה חלק מעלות הוצאות הרכישה (עמ' 458 לפרוטוקול).

בהקשר זה, אותו נספח 23 לחוות דעתו של פרופ' כץ, המפרט את ההשקעות והחובות של כפר אז"ר נכון לשנת 1933, מלמד כי הסך של 2,700 לא"י מופיע בעמודת ההשקעות, היינו סכומים שחברי המושב הוציאו מכיסם. אילו היה מתקבל תקבול כלשהוא מקק"ל, ולו גם באמצעות אותן שטרות מעותדים, אזי סכום זה היה מוצא את מקומו דווקא בעמודת ה"פסיבה".

זאת ועוד, מנספחי כתבי הטענות וחוות הדעת, עולה כי הפרוטה לא היתה מצויה בידי חברי ארגון מעש וברנר באופן המאפשר להלוות כספים לקק"ל או לתת תרומות לצורך רכישת קרקעות. חברי הארגונים מעש וברנר היו מצויים במצב של מצוקה הכלכלית קשה ביותר ועשו מאמץ עילאי להשיג את הסכום הנחוץ לצורך השתתפות ברכישת הקרקע לרבות "ניכיון" השטרות המעותדים והפיכתם למזומן באופן שגרם להפסד של כמחצית משווים, נטילת הלוואות בריבית ממספר גופים ותשלום ריבית וכיוצ"ב. חברי ארגון מעש ציינו בסקירה (נספח 23 לחוו"ד פרופ' כץ) "עשינו מאמצים למעלה מן הכוחות לרכישת הקרקע" ראו גם נספח 8 לחוו"ד ד"ר ריינץ-אידן, המלמד על דרישת המרכז החקלאי "להשתתפות בכסף מצד המתישבים לרכישת קרקע" ועל הקושי ומורת הרוח מדרישה זו. אין זה סביר כי מאמץ אדיר שהשקיעו חברי הארגונים על מנת להשיג כסף נועד לתרומה או מתן הלוואה לקק"ל. מה גם שאין כל תיעוד לתרומה או ההלוואה הנטענת או לכוונה להלוואה, אין כל התחייבות להשיבה ובאילו תנאים.
העובדה שהכספים הושקעו על ידי המתיישבים ברכישת הקרקע מכח הוראת שעה, תוך מאמץ עליון למרות מצוקה כלכלית קשה, מלמדת גם היא כי אין מדובר בתרומה וולנטרית.

ודוקו! כל המסמכים נוקטים בלשון "רכישה" – תשומת הלב לשימוש הקבוע שהצדדים עושים בהיגד "רכישה" במסמכי המקור מהעת הרלוונטית. לא "הלוואה" ולא ""תרומה" שמשמעותם אינה עולה בקנה אחד עם פרשנות ההיגד "רכישה".

לפיכך, בהיעדר כל ראיה המעידה על כך שסכום ההשתתפות של חברי כפר אז"ר ניתן לקק"ל כתרומה או הלוואה, בהי עדר כל ראיה להחזר של סכום ההשתתפות או חלקו, נמצא לדחות טענה זו של רמ"י.

יש לדחות גם את הטענה בדבר זיכוי בגין דמי חכירה למפרע מתוך סכום ההשתתפות ברכישה בהעדר בסיס ראיתי. ההפך הוא הנכון. נספחים 8 ו 23 לחוו"ד פרופ' כץ, מלמדים כי המושב שילם דמי חכירה בסך 250 לא"י בנוסף לסכום השתתפות ברכישת הקרקע.

מן המסמכים עולה בבירור כי כפר אז"ר נדרש לשלם דמי חכירה בנוסף לדמי ההשתתפות בעלות רכישת הקרקע וכאשר מוזכר תשלום דמי חכירה למפרע, הוא נוסף להשתתפות ברכישה ולא כלול בו (ראו למשל נספח 18 לנספחי פרופ' כץ). על כל האמור יש להוסיף, כי חוזי החכירה שנחתמו בין המתיישבים לבין קק"ל מחייבים דמי חכירה החל ממועד חתימת החוזה ללא כל אזכור לקיזוז בשל תשלום דמי חכירה למפרע (נספח 54 לחוו"ד פרופ' כץ ונספח 3 לתצהיר עדות ראשית של עדיאל שומרון).

נחזור לבראשית - העובדה עליה עמדתי כבר לעיל, כפר אז"ר קיבל פיצוי כספי עבור 110 הדונמים שהחזיר לקק"ל ללא כל אזכור להחזר הלוואה, קיזוז תרומה, דמי חכירה למפרע או כל החזר אחר. היא הנותנת, כי חברי המושב וקק"ל לא ראו בהשתתפות ברכישת הקרקע, הלוואה, תרומה או דמי חכירה למפרע. להפך, הם דרשו פיצוי והשבה לאחר שהשתתפו ברכישת הקרקע והשביחו אותה. בהקשר זה, גם פרופ' כץ מאשר בחוות דעתו כי השתתפות המתיישבים ברכישת הקרקע נלקחה בחשבון לצורך תחשיב הפיצוי. לא זו אף זו, הם נדרשו לבוררות מול קק"ל כדי לקבל את החזר הכספי לו הם זכאים בתמורה ל 110 הדונם שהוחזרו על ידם. אילו סברו חברי כפר אז"ר או קק"ל, באותה העת, כי ההשתתפות ברכישת הקרקע הייתה הלוואה, תרומה או דמי חכירה למפרע, ללא כל ציפייה להכרה כלשהיא בזכויותיהם על הקרקע, הרי שלא היו דורשים גם את מרכיב ההשקעה ברכישת הקרקע בתחשיב הפיצוי בגין השטח שהוחזר.

מכל האמור לעיל עולה כי חברי כפר אז"ר השתתפו ברכישת מקרקעי המושב בסכום המוערך באופן גס כ 50% מערך הקרקע באותה העת והטענה כי סכומים אלו ניתנו כהלוואה, תרומה או דמי חכירה למפרע – נדחית. הערכה זו אינה כוללת השקעות בהכשרת הקרקע.

בהקשר זה כפר אז"ר הרים את הנטל המוטל עליו אף לשיטת רמ"י בדבר נטל הוכחה מוגבר לאור דוקטרינת הנזק הראייתי שנגרם בשל שיהוי בהגשת התביעה. ודוק! בנושא הפיצוי בגין השתתפות ברכישת הקרקע לא ניתן לטעון התיישנות, שיהוי או מניעות שכן עילת הפיצוי באה לעולם רק עם מכתב הפינוי ועל כך לא יכולה להיות מחלוקת.

נוכח הוכחת ההשתתפות ברכישת הקרקע בסכום העולה עד כדי 50% מערך הקרקע באותם זמנים, ניתן להכיר בזכויות יתר של כפר אז"ר על יסוד החריג שבפסקה 34 לבג"ץ שיח חדש, אולם אינני סבורה כי זכויות יתר בשל השתתפות ברכישה מקנות זכויות יתר קנייניות במקרקעין מעבר לזכויות החוזיות הקיימות למושב ולבעלי הנחלה. זכויות אלו ימצאו ביטוי במסגרת תביעת פיצויים שתתברר לפני ערכאה מוסמכת. יש לזכור שבג"ץ שיח חדש עניינו בפיצויים בגין פינוי בשל שינוי יעוד ולא בעניין זכויות קנייניות בקרקע. לפיכך הוכחת ההשקעה ברכישת הקרקע מן הראוי שתמצא ביטויה כחריג לו כיוון ביהמ"ש בפסקה 34 לבג"ץ שיח חדש במסגרת תביעת פיצויים בגין שינוי יעוד ופינוי.

פיצויים

התובענה הוגשה במהותה כתביעה לפסק דין הצהרתי והאגרה שולמה בהתאם. מקובלת עלי לפיכך טענת רמ"י כי אין לדון במסגרת תביעה זו בסעד כספי מובהק משלא שולמה אגרה מתאימה. התביעה היא כטענת כפר אז"ר לפסק דין הצהרתי וככזה לא ניתן לתבוע סעד כספי מובהק שהולבש בחלקו באדרת של צו הצהרתי (ראו: סעיפים 194-191 לכתב התביעה, סעיף 195- ס"ק (10) ו-(11) ). הכלל הוא כי ככל ומבוקש פיצוי כספי יש לנקוט בדרך המלך להגיש תביעה כספית.

המנגנון לתביעת פיצוי קבוע בחוזה המשבצת או בנוסח חוזה החכירה העדכני על פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל. את גובה הפיצוי יש להוכיח לפיכך במסגרת תביעה כספית לפיצוי תוך שילקח בחשבון שהוכחה השתתפות בעלי הנחלות בכפר אז"ר ברכישת הקרקע וכי סכום זה לא היווה הלוואה, או תרומה, או על חשבון דמי חכירה ולא הוחזר בדרך כל שהיא.
סוף דבר
לאור מכלול הנימוקים המפורטים לעיל, ונוכח הסכמת הצדדים, אין חולק כי בעלי הנחלת במושב כפר אז"ר זכאים עקרונית לחתום חוזי חכירה לדורות על חלקה ב', אולם אין לקבל את הטענה כי הם זכאים לנוסח חוזה חכירה משנת 1935, אלא בנוסח חוזה שיהיה בהתאם למקובל ולנהוג כיום אצל רמ"י.

מתקבלת טענת כפר אז"ר להשתתפות בעלי הנחלות ברכישת הקרקע. תחשיב ההשקעות המדויק יבוצע במסגרת תביעת פיצוי שתוגש לערכאה מוסמכת. נדחית טענת רמ"י כי סכום ההשתתפות, ניתן כהלוואה אשר הוחזרה, תרומה, או כזיכוי בגין דמי חכירה למפרע.

יש להצטער על כי הצדדים לא השכילו להגיע להסכם פשרה בדבר סכום הפיצוי כפי שנהגו במקרים דומים אחרים.

בנסיבות העניין לא נמצא לעשות צו להוצאות.

ניתנה היום, כ"ח אב תשע"ט, 29 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.