הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 6310-09-19

לפני
כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא

התובעים

  1. גיל בלוטרייך
  2. Blutrich Hildings Inc.

ע"י ב"כ עו"ד עוה"ד גיא גיסין ו/או יואל פרייליך ו/או עומר ארמה ו/או אורן שהרבני
מגיסין ושות', משרד עורכי דין
מרח' הברזל 38B ת"א 6971054
טל': 03-XXXX777; פקס: 03-XXXX700

נגד

הנתבעים

  1. אלכס שניידר
  2. GE Finivest Corporation

ע"י ב"כ עו"ד ד"ר א. קלגסבלד ושות'
מדרך מנחם בגין 7 רמת גן 5268102
טל': 03-XXXX700; פקס: 03-XXXX707

פסק דין
פתח דבר
לפניי תובענה במסגרתה עותר אחד מבעלי השליטה בחברת מישורים השקעות נדל"ן, מר גיל בלוטרייך, לסעד של היפרדות בדרך של התמחרות או בכל דרך אחרת שיימצא בית המשפט לנכון, מכוח הסמכות המוקנית לו לפירוק להורות 'מעין שותפות' בשל אובדן אמון בין הצדדים או לשם הסרת קיפוח, לפי סעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות, בלוטרייך ו- מישורים או החברה, בהתאמה).
בבסיס התובענה דנא עומדת טענת בלוטרייך לפיה הנתבע 1, מר אלכס שניידר (להלן: שניידר), המשמש יחד עמו כבעל השליטה במישורים מכוח הסכם בעלי מניות (להלן: הסכם השליטה המשותפת), ביטל שלא כדין את הסכם השליטה המשותפת, ומספר ימים לאחר מכן התקשר בהסכם לרכישת מניות נוספות בחברה יחד עם צד ג' וכן כרת עמו הסכם שליטה משותפת.
השאלה המרכזית העומדת להכרעה בגדרי הליך זה היא האם ניתן לראות בחברה ציבורית או לחלופין במערכת היחסים שבין בעלי השליטה בה הנחשבים כמחזיקים יחד מכוח הסכם הצבעה כ'מעין שותפות' לעניין מתן סעד של היפרדות נוכח אובדן אמון או מכוח קיפוח בעלי המניות. על מנת להשיב לשאלה זו, אדרש למספר שאלות משנה עובדתיות ומשפטיות, כדלהלן:
האם הפר בלוטרייך את הסכם השליטה המשותפת, באופן אשר הקנה לשניידר את הזכות להודיע על ביטולו ביום 30.8.2019?
במידה שביטול הסכם השליטה המשותפת נעשה שלא כדין, האם ניתן להורות, כמבוקש בכתב התביעה, על כך שההסכם יעמוד בתוקף עד לאחר השלמת תהליך ההתמחרות בין הצדדים?
בין אם הסכם השליטה המשותפת בוטל כדין, בין אם לאו, האם ניתן לקבל את עמדת בלוטרייך לפיה עומדת לו הזכות לסעד של היפרדות בדרך של התמחרות בהתאם להוראות סעיף 191 לחוק החברות, מהטעם שמישורים היא 'מעין שותפות' או כי מערכת היחסים בין בלוטרייך לשניידר עולה כדי 'מעין שותפות'?
האם ניתן להורות על הסעד המבוקש לשם להסרת קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות?
לדיון בשאלות אלה אפנה כעת.
רקע והשתלשלות האירועים
בלוטרייך הוא מייסד ובעל מניות (באמצעות התובעת 2) במישורים. מישורים התאגדה בישראל בשנת 1990 ובשנת 2007 הפכה לחברה ציבורית עת נרשמה למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב. החברה עוסקת בתחום הנדל"ן המניב בישראל, ארה"ב וקנדה. בנוסף, בבעלותה המלאה של החברה חברת בת בשם Skyline Canada Israel LTD (להלן: סקייליין).
בשנת 2015 התעורר צורך להשקעת כספים נוספים בחברה, ונוצר קשר עם שניידר. ביום 30.12.2015 ביצעה החברה הקצאה של 6.5 מיליון מניות לשניידר במחיר של 6 ש"ח למניה כך שבעקבותיה החזיק שניידר ב-21% ממניותיה, בעוד שבלוטרייך נותר בעל השליטה בחברה עת החזיק 52% ממניותיה.
בחודש אוקטובר 2016 החליט שניידר להגדיל את השקעתו בחברה, ובעקבות כך כרתו בלוטרייך ושניידר עסקה נוספת במסגרתה נמכרו לשניידר 4,758,065 מניות במחיר של 9.5 ש"ח למניה, שבעקבותיה החזיקו בלוטרייך ושניידר ב-37% ממניות החברה כל אחד (להלן: הסכם מכירת המניות ). במקביל, נחתם בין הצדדים ביום 19.10.2016 הסכם השליטה המשותפת, המסדיר את יחסיהם.
הסכם השליטה המשותפת קובע שורת תניות לשם הבטחת השליטה המשותפת בחברה, כדלהלן:
הצדדים הגיעו להסדר לגבי אופן ההצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות. כך, הוסכם בין הצדדים כי הם יצביעו יחד בכל עניין, ויגיעו להסכמות בנוגע לאופן ההצבעה עובר לכינוס האסיפה הכללית. במקרה שבו לא יצליחו להגיע להסכמות לגבי אופן ההצבעה, הסכימו הצדדים לפנות ל-Voting Mediator, ולהצביע בהתאם לעמדתו. כמו כן, הסכימו הצדדים להצביע בכל מקרה נגד כל פעולה או הצעה העומדים בניגוד להסכם השליטה המשותפת או שעלולים להשפיע על החיובים מכוחו.
הצדדים הסדירו את אופן מינוים של דירקטורים בחברה כך שמספר הדירקטורים שימנה כל אחד מבעלי השליטה יהיה שווה. עוד הסכימו הצדדים כי לתפקידי הדירקטורים החיצוניים ימונה מועמד אחד מטעם כל אחד מהצדדים – ובסך הכל ימונו שני דירקטורים חיצוניים בחברה.
הצדדים התחייבו כי כל עוד הסכם השליטה המשותפת עומד בתוקף, אף אחד מבעלי המניות לא יכרות, במישרין או בעקיפין, הסכם או כל הסדר אחר עם בעל מניות אחר של החברה או עם כל צד שלישי, בכל הנוגע להצבעת אותו בעל מניות באסיפה הכללית, או בכל עניין אחר שאיננו עולה בקנה אחד עם הסכם השליטה המשותפת ושיוביל להפרתו.
הצדדים הסדירו שורת הגבלות על העברת מניות בחברה, לרבות מתן זכות סירוב ראשונה מקום בו אחד מהצדדים מבקש למכור את מניותיו, מתן זכות קנייה משותפת מקום בו אחד מהצדדים יגיע להסכמות בדבר רכישת מניות של החברה, וכן מתן זכות מכירה משותפת מקום בו אחד מהצדדים יקבל הצעה מצד שלישי.
זמן קצר לאחר החתימה על הסכם השליטה המשותפת, התגלע סכסוך בין הצדדים. בעקבות סכסוך זה נחתם בחודש דצמבר 2018 הסכם נוסף, במסגרתו ניתנה לשניידר אופציה לרכוש את מניות בלוטרייך בתוך שלושה חודשים, בתמורה ל-11.5 ש"ח למניה.
עוד נקבע במסגרת ההסכם כי אחד מבין שני המועמדים שימונו לתפקיד הדירקטור החיצוני בחברה יהיה המועמד שיומלץ על ידי שניידר, וכן הושגה הסכמה בין הצדדים לוויתור גורף על כל הטענות הקודמות הקשורות לסכסוך ביניהם (להלן: הסכם האופציה).
מספר חודשים לאחר החתימה על הסכם האופציה, הסכימו הצדדים על מתן ארכה לשניידר לממש את האופציה בתוך 90 ימים נוספים. במהלך תקופה זו נבחנו על ידי הצדדים מספר מתווים במסגרת ירכוש שניידר את מניות בלוטרייך, אך מאמצים אלה לא נשאו פרי ושניידר לא מימש את האופציה.
החתימה על הסכם האופציה לא הביאה לסיום הסכסוך בין הצדדים. ביני וביני, המשיך בלוטרייך ופנה לשניידר בבקשות לפנות להליך בוררות לשם פתרון הסכסוך ביניהם – בקשות שנדחו על ידי שניידר.
במקביל, בחודש יולי 2019 פנה בלוטרייך לשניידר פעם נוספת בכתב והציע לו לרכוש את מניות שניידר במישורים בתמורה לאותו הסכום שנקבע במסגרת הסכם האופציה, אלא ששניידר סירב להצעה זו, והבהיר כי אינו מעוניין למכור את מניותיו במחיר זה.
שרשרת האירועים שהובילה להגשת התביעה שבענייננו החלה בחודש יוני 2019. כך, ביום 27.6.2019 התקיימה ישיבת דירקטוריון מישורים שעל סדר יומה היה בין היתר זימון אסיפה כללית של החברה לשם מינוי דירקטורים ודירקטורים חיצוניים של החברה. עובר לישיבה זו הודיע שניידר על זהות המועמדת מטעמו לתפקיד הדירקטורית החיצונית בחברה.
באותה ישיבה, הציע יו"ר דירקטוריון מישורים כי נכון ביותר יהיה למנות שלושה דירקטורים בלתי תלויים – שני דירקטורים חיצוניים ודירקטור אחד בלתי תלוי, והציע כי המועמדים ייבחרו על ידי ועדת איתור.
ביום 7.7.2019 נערכה ישיבת דירקטוריון בעניין זה, וביום 17.7.2019 נערכה ישיבת דירקטוריון שלישית במספר באותו עניין. במסגרת אותה ישיבה הוצעו שלושה מועמדים לתפקידים אלה – כאשר אף אחד מאותם מועמדים לא הייתה המועמדת אותה ביקש שניידר להציע למשרה.
ביום 18.7.2019 זומנה אסיפה כללית של החברה, שעל סדר יומה, בין היתר, אישור מינוין של שתיים מתוך שלוש המועמדות לכהונה כדירקטור חיצוני בחברה, וכן לאשר את מינויו של הדירקטור הבלתי תלוי בחברה.
בעקבות דברים אלה, פנה ביום 21.7.2019 בא-כוחו של שניידר לבלוטרייך, והסב את תשומת ליבו של בלוטרייך להוראות הסכם השליטה המשותפת לעניין זה. ביום 13.8.2019 השיב בלוטרייך למכתב, והבהיר כי לעמדתו, מוטב כי בעלי השליטה לא יציעו מועמדים מטעמם לכהן כדירקטורים חיצוניים בחברה בסבב זה.
שניידר השיב למכתבו של בלוטרייך ביום 19.8.2019, דחה את הצעתו, והתריע בפניו כי הצבעה בהתאם להצעת הדירקטוריון תהווה הפרה יסודית של הסכם השליטה המשותפת. ביום 20.8.2019 פנה שניידר במכתב נוסף אל בלוטרייך בו ביקש כי האחרון יודיע לו מי היא המועמדת מטעם בלוטרייך – על מנת ששניידר יוכל לתמוך במינויה בהתאם להוראות הסכם השליטה המשותפת.
ביום 25.8.2019 נערכה האסיפה הכללית של בעלי המניות, במסגרתה הצביע שניידר למועמדת אותה הציע ונגד שתי המועמדות האחרות, לאחר שלא קיבל הודעה מבלוטרייך אשר לזהות המועמדת המועדפת עליו. בנוסף, הצביע שניידר נגד מינויו של הדירקטור השביעי במספר.
בלוטרייך הצביע בעד כל שלוש המועמדות לתפקיד הדירקטור החיצוני, וכן הצביע בעד מינויו של הדירקטור הבלתי תלוי. כתוצאה מהצבעה זו, לא נבחרה המועמדת מטעם שניידר, וזאת בשל הצבעתם של בעלי מניות המיעוט.
ביום 30.8.2019 הודיע שניידר על ביטול הסכם השליטה המשותפת כמו גם על ביטול הסכם האופציה. ביום 1.9.2019 השיב בלוטרייך להודעת שניידר, וטען כי הסכם השליטה המשותפת איננו בר ביטול, למעט במסגרת הפעלת מנגנון הבוררות למקרים מסוג זה.
ביום 3.9.2019 הוגשה התובענה שלפניי.
עוד בטרם החל בירור התביעה, הגיש בלוטרייך ביום 11.9.2019 בקשה למתן סעד ארעי במעמד צד אחד, שנדחתה על ידי. ביום 12.9.2019, הגיש בלוטרייך בקשה דחופה לעיון מחדש בבקשה לסעד ארעי, וזאת בהתבסס על דיווח מידי של החברה לבורסה לניירות ערך בתל אביב מאותו היום בדבר השלמת עסקה לרכישת חלקה של חברת הראל קרנות נאמנות והראל קופות גמל (להלן: הראל) בחברה על ידי שניידר וכן מר שולם לפידות (להלן: לפידות), שהודיעו כי החל ממועד הרכישה יש לראות בהם כמחזיקים יחד (להלן: עסקת שניידר-לפידות). בעקבות העסקה הגיעו שניידר ולפידות להחזקה של 45% מהון המניות בחברה.
בהחלטתי מיום 12.9.2019 קבעתי כי דיווח זה היווה שינוי נסיבות אשר הצדיק מתן צו ארעי מוגבל לפיו שניידר אינו רשאי להוציא לפועל או לפעול בהתאם להסכם נוגד להסכם השליטה המשותפת וזאת עד לדיון שנקבע בבקשה לצו מניעה זמני. ביום 22.9.2019 התקיים לפניי דיון בבקשה למתן צו מניעה. ביום 7.10.2019 ניתנה על ידי ההחלטה בבקשה למתן סעד זמני, במסגרתה מצאתי לדחות את הבקשה.
בעקבות החלטתי זו, הושלמה עסקת שניידר לפידות, כך שנכון למועד זה מחזיקים שניידר ולפידות במשותף ב-45% מהון המניות בחברה. זאת ועוד, במהלך חודש פברואר 2020 מכר בלוטרייך חלק ניכר ממניותיו במישורים, כך שכיום הוא מחזיק מעט מעל 15% מהון המניות של החברה.
טענות הצדדים
תמצית טענות בלוטרייך
בלוטרייך טוען כי ענייננו בסכסוך מתמשך ואובדן אמון בלתי ניתן לגישור בינו לבין שניידר, ובעקבות אובדן אמון זה קמה לו עילה לסעד של היפרדות מכוח סעיף 191 לחוק החברות. עוד הדגיש בלוטרייך כי הוא תובע סעד זה במשך תקופה ארוכה ביותר, ואילו שניידר דחה בעקביות דרישה זו.
לטענת בלוטרייך, הסכם מכירת המניות והסכם השליטה המשותפת שלובים זה בזה, ונערכו סימולטנית ובאותו היום. הסכם השליטה המשותפת כולל שורת מנגנונים שתכליתם להבטיח כי השליטה המשותפת לא תיגזל על ידי אף אחד מהצדדים. אם כן, מדגיש בלוטרייך כי מטרת מנגנונים אלה היא בין היתר לאסור את המהלך שביצע שניידר לשם התקשרות עם הראל ולפידות.
בלוטרייך טוען כי עמדתו של שניידר, לפיה אין כל צורך בהליך של היפרדות מאחר שהצדדים אוחזים במניות סחירות, עומדת בסתירה לתכלית הסכם השליטה המשותפת. כך, לבלוטרייך אין כל אפשרות למכור את מניותיו בשוק, שעה שאין גוף שיהיה מעוניין לרכוש חבילה גדולה כזו של מניות מבלי שהוא מצטרף לשליטה. עוד לשיטת בלוטרייך במקרה כזה, מחיר המניה יהיה נמוך אפילו ממחיר מניה רגילה.
זאת ועוד, בלוטרייך מדגיש כי תכליתו ומטרתו של הסכם השליטה המשותפת היא לשמור על הנכס המשותף לשני הצדדים – השליטה המשותפת בחברה. משכך, הסכם השליטה המשותפת ביקש להבטיח כי מי המצדדים לא יוכל לבצע עסקאות נוגדות שמשמעותן פגיעה בנכס המשותף – הלא היא פרמיית השליטה הצמודה למניות וכן ערכים נוספים שלא ניתן לאמוד בכסף.
אם כן, לעמדת בלוטרייך יש לדחות את עמדתו של שניידר לפיה אין צורך בהליך היפרדות מסודר בין הצדדים לאור מניותיהם הסחירות, משעה שזו מרוקנת מתוכן את הסכם השליטה המשותפת: (1) עמדה זו מניחה מראש שבלוטרייך הוא שחייב לעזוב את החברה באמצעות מימוש מניותיו; (2) מימוש כזה מאפשר לבלוטרייך להשיא את שווי אחזקותיו כמניות רגילות בלבד תוך אובדן פרמיית השליטה.
לא זו בלבד ששניידר התנגד לפנייה להליך בוררות, אלא שלטענת בלוטרייך הוא גם רקם בסתר עסקה נוגדת להשתלטות באמצעות לפידות.
הטענה כי יש לראות בהסכם מכירת המניות ובהסכם השליטה המשותפת כהסכמים שלובים
לטענת בלוטרייך, הן הסכם השליטה המשותפת, הן הסכם מכירת המניות שלובים זה בזה. לשיטתו, מסקנה זו נלמדת מהוראותיהם כמו גם מהגיונם הכללי. כך, הסדרה מוקדמת ומחייבת של שותפות בשליטה בחברה בד בבד עם הסכם מכירת המניות הייתה תנאי מקדים לעסקה – ושניידר לא היה רוכש את מניות בלוטרייך אלמלא אותה הסדרה.
זאת ועוד, מדגיש בלוטרייך כי בהתאם לסעיף 1.3 להסכם מכירת המניות, יש לראות בהסכם השליטה המשותפת נספח להסכם מכירת המניות – ולעמדת בלוטרייך, מסקנה זו נתמכת גם בדבריו של שניידר עצמו. נוכח דברים אלה, גורס בלוטרייך כי לו היה שניידר מבקש לבטל באמת את הסכם השליטה המשותפת נוכח הפרתו ולא על מנת לנכס לעצמו את השליטה בחברה, היה מצופה ממנו לבטל את מכלול ההסכמים, לרבות הסכם למכירת המניות – ולהשיב את המניות שרכש מבלוטרייך כנגד קבלת התמורה ששילם בגינן.
לגישת בלוטרייך אין זה מצב הדברים, ומטרתה של הודעת הביטול ששלח שניידר הייתה לנכס לעצמו את נכס השליטה בידיו – בניגוד להוראות הדין.
הטענה כי הסכם השליטה המשותפת הוא חוזה יחס
לטענתו של בלוטרייך, האינטרסים המוגנים שהוסדרו בהסכם השליטה המשותפת בין הצדדים מלמדים כי הצדדים התכוונו, ואכן כוננו ביניהם, יחסים ארוכי טווח של שותפות בכל הנוגע לשליטה בחברה, וקבעו בראש ובראשונה כי מהות היחסים ביניהם היא 'מעין שותפות', משעה שהגדירו עצמם כמחזיקים יחד.
לטענת בלוטרייך, מערכת יחסים זו מחייבת יחסי אמון מיוחדים, ובמסגרת זו, לשיטת בלוטרייך, הסכימו הצדדים כי ישתתפו באופן שווה בניהול החברה באמצעות מינוי מספר שווה של דירקטורים מטעמם, וכן שניידר הסכים כי בלוטרייך ימשיך לפעול בהתאם להסכם הניהול שלו.
עוד טוען בלוטרייך כי הוסכם בין הצדדים כי הם יצביעו יחד, בהחלטה משותפת ופה אחד, בקשר עם כל הנושאים העומדים על סדר יומה של האסיפה הכללית. ככל שהצדדים לא הצליחו להגיע להחלטה פה אחד, נקבע לעניין זה כי הם יפנו למגשר אשר ייתן החלטה בכתב עד 24 שעות לפני האסיפה הכללית – והצדדים מחויבים להצביע בהתאם להחלטתו. עוד הגבילו הצדדים, כמפורט לעיל, את האפשרות להעביר את מניותיהם בחברה. לשיטת בלוטרייך, מנגנונים אלה נועדו לבסס שותפות בין הצדדים, להגן על השליטה המשותפת ולא לאפשר לאף אחד לסכל את יכולת השליטה ולפגוע בשווי פרמיית השליטה של חברו.
על רקע דברים אלה מדגיש בלוטרייך כי הואיל והסכם השליטה המשותפת שומר על נכס השליטה המשותף של הצדדים, הרי שהוא מגדיר במפורש מה הן עילות הביטול של ההסכם, בלעדיהן ימשיך ההסכם ויעמוד בתוקפו. למעשה, לטענת בלוטרייך לאף אחד מהצדדים אין זכות לבטל את ההסכם חד צדדית, אלא במקרים מוגדרים או בהתאם לקביעתו של בורר.
ממילא, סבור בלוטרייך כי גם אם רשימת עילות הביטול אינה סגורה, הרי ששימוש בזכות זו אינו יכול לשמש לצורך השתלטות על הנכס המשותף, אלא רק לצורך קידום היפרדות מסודרת. אם וככל שההסכם אכן ניתן לביטול, הרי הוא צריך להתבטל באופן כזה שבו כל צד יוכל לשמור על חלקו בנכס המשותף.
הטענה כי לזכות בלוטרייך התגבשה עילת תביעה להיפרדות מסודרת ממנה התעלם שניידר
לטענת בלוטרייך, לאחר כניסתו של שניידר לשותפות עמו בחברה, הידרדרו יחסיהם באופן כזה שהוביל לאובדן אמון ביניהם.
במסגרת זו, טוען בלוטרייך כי שניידר ניסה לגרום לביטול הסכם הניהול של בלוטרייך בחברה; כי שניידר פעל על מנת להעלות בפומבי תהיות בנוגע לעסקה שהוא עצמו היה צד לה; כי שניידר גרם לכך שנפתחה בדיקה על ידי דירקטוריון החברה; כי שניידר ניסה לערער על כך שבלוטרייך פועל בהתאם להסכם הניהול; כי שניידר יזם בדיקת ניגוד עניינים בין חברת למיר ניהול פרויקטים לבין חברת יפו תל אביב המצויה בבעלותו החלקית של בלוטרייך; וכי שניידר קידם פעולות פוגעניות בחברת הבת סקייליין.
עוד הוסיף וטען בלוטרייך כי שניידר הודה שאין לו אמון בבלוטרייך וכי מערכת היחסים ביניהם אינה ניתנת לתיקון. לשיטת בלוטרייך, חרף דברים אלה, סירב שניידר לפנות למסלול של הליך בוררות – וזאת בטענה כי בינו ובין בלוטרייך לא היה כל סכסוך.
כך, מדגיש בלוטרייך כי הוא פנה אל שניידר פעמים רבות בבקשה כי תבוצע פנייה משותפת לבורר מוסכם, אשר יוסמך על ידי הצדדים מראש לקבוע מנגנון היפרדות בין הצדדים, אך שניידר המשיך, לשיטת בלוטרייך, בסירובו. עוד מוסיף וטוען בלוטרייך כי שניידר המשיך להתעמת עם בלוטרייך בסוגיות שונות הנוגעות לחברה מחד, ומאידך סירב לפנות למנגנון של בירור המחלוקת בדרך של בוררות מוסכמת.
הטענה בנוגע להודעת הביטול של שניידר
כאמור לעיל, ביום 30.8.2019 שלח שניידר את הודעת הביטול לבלוטרייך. אלא שלטענתו של בלוטרייך הודעה זו אינה אותנטית, נעשתה בחוסר תום לב והייתה חלק מתכנית אסטרטגית מתוכננת מראש שהגה שניידר לשם השתלטות על הנכס המשותף, תוך התחמקות מפירוק השותפות.
כך, מההתכתבויות בין שניידר לבין לפידות, עולה, לטענת בלוטרייך, תמונה לפיה שניידר ולפידות רוקמים את העסקה להשתלטות על השליטה בחברה החל מחודש יוני 2019, הרבה לפני שנולדה עילת הביטול המופרכת ששניידר התיימר לבטל בגינה את הסכם השליטה המשותפת וזאת בניגוד להוראות מפורשות של הסכם השליטה המשותפת האוסרות לא רק להיקשר בעסקה נוגדת כאמור, אלא בכלל לקדם מהלכים אלה.
לעניין זה ביקש בלוטרייך להדגיש כי גם גרסתו של לפידות לעניין זה התבררה כבלתי נכונה, ואף ציין כי גרסתו של שניידר לאירועים אינה עולה בקנה אחד עם המסמכים שנמסרו מטעמו ועם עדותו של לפידות. כך, מהתכתבות שנערכה בין הראל לבין לפידות עולה כי העובדה ששניידר ולפידות ביקשו לרכוש במשותף את מניות הראל במישורים נדונה כבר במהלך חודש יולי 2019.
עוד טען בלוטרייך כי ההתכתבויות שהועברו לאחר ישיבת ההוכחות מלמדות כי בשונה מטענת לפידות, לפיה הוא ושניידר החלו לבחון את ההסדר ביניהם ביום 6.9.2019, הרי שההתכתבויות שנערכו עם הראל מלמדות כי תיאום זה החל כבר מספר ימים קודם לכן, ביום 2.9.2019, ומכך מסיק בלוטרייך כי לפידות ושניידר הגיעו להסכמות הרבה לפני מועד זה.
זאת ועוד – לעמדת בלוטרייך, לפידות משמש כאיש קש בלבד, שכן הוא ממומן באופן מלא על ידי שניידר. מסקנה זו נלמדת, לשיטת בלוטרייך, מהעובדה שסעיף 2.1 להסכם בין שניידר לבין לפידות קובע שלפידות לא יידרש בשום מקרה להשיב את סכום ההלוואה שנטל משניידר לרכישת המניות במזומן, ותחת זאת נקבעה אופציה לפיה המניות יועברו מלפידות לשניידר. משמעות דברים אלה, לשיטת בלוטרייך, היא כי שניידר עומד מאחורי עסקת ההשתלטות מאז יולי 2019.
בלוטרייך הוסיף והצביע על אינדיקציות נוספות המלמדות כי לפידות ושניידר רוקמים את עסקת ההשתלטות החל חודש יוני 2019, זאת למרות המעבר שביצעו לפידות לשניידר לתוכנת מסרים בה נמחקים המסרונים זמן קצר לאחר שליחתם. כך, בין שניידר ללפידות התקיימה התכתבות רציפה ביום הימים 20.6.2019 ועד ליום 26.8.2019, ואז החל מיום 6.9.2019. לשיטת בלוטרייך, משמעות דברים אלה היא כי הודעת הביטול של הסכם השליטה המשותפת איננה אותנטית, לא נעשתה בתום לב והייתה חלק מתכנית אסטרטגית מתוכננת מראש.
הטענה כי מהלך ההשתלטות של שניידר מהווה ניכוס שלא כדין של אמצעי השליטה
לטענת בלוטרייך, ההסדר שבין לפידות לשניידר, המביא למצב שבו הם מחזיקים בדבוקת שליטה של 45% במניות החברה, כך שהלכה למעשה הם מרכזים כעת את אותו הכוח שהיה לפני כן בידיים המשותפות של בלוטרייך ושניידר. במצב דברים זה בלוטרייך הפך למיעוט של 37%, כך שאין לו כל השפעה על מצב הדברים בחברה.
נוכח דברים אלה, טוען בלוטרייך כי ניכוס השליטה על ידי שניידר תוך נישולו יגרום לו לנזקים שעל מנת למנעם, הוא זכאי לצו המצהיר כי הסכם השליטה עומד בתוקף כל עוד לא בוצעה היפרדות שוויונית, וכי שניידר אינו רשאי לקדם מתווה שליטה משותפת עם לפידות, הסותר את הסכם השליטה המשותפת. נוכח דברים אלה, הבהיר בלוטרייך כי הוא עומד על דרישתו לסעד של אכיפה – המוכר בדיני החוזים כסעד ראשון במעלה במיוחד כאשר מדובר בנישול מנכס מורכב ומשמעותי כשליטה בחברה הציבורית, שבלוטרייך ייסד כמפעל חייו והיה הרוח החיה בה.
זאת ועוד, בענייננו מדובר בנזקים בלתי הפיכים שחלקם אינם ניתנים אף להערכה בכסף, שעה שאין מדובר רק בשווי פרמיית השליטה אלא בעצם היכולת לכוון את ענייני התאגיד, להשפיע על הרכב הדירקטוריון ונושאי המשרה, והאפשרות להיות הרוח החיה בחברה.
אשר לשוויה של פרמיית השליטה עצמה, טוען בלוטרייך כי שניידר אמנם שילם מחיר מלא בגין כניסתו לחברה, אך הוא שילם אך ורק בגין מחצית מהשליטה בחברה, כאשר המחצית השנייה נותרה בידי בלוטרייך. כעת, טוען בלוטרייך כי שניידר מנסה להשתלט על חלקה השני של השליטה בלא תמורה – אשר נאמדת על ידי בלוטרייך ב-42 מיליון ש"ח לכל הפחות.
הטענה כי לבלוטרייך הייתה תביעה מוצדקת להיפרדות גם עובר למינוי הדחצים, וכי התנהלותו של בלוטרייך בהקשר זה הייתה מוצדקת
לטענת בלוטרייך, סוגית מינוי הדחצים שעמדה על הפרק נדונה על רקע הסכסוך החריף בין בלוטרייך לשניידר, ועל כן חשש בלוטרייך כי ימונה לתפקיד הדח"צ מועמד המזוהה עם שניידר, שישמש ככלי שיגביר את מעורבות הדירקטוריון בסכסוך השליטה. על רקע דברים אלה, הציע דירקטוריון החברה פתרון לפיו הוא יהיה זה שיציע את המועמדים, ולא אף אחד מבעלי השליטה שלכל אחד מהם הייתה הזכות להציע דח"צ אחד.
עוד מדגיש בלוטרייך כי השינויים בהרכב הדירקטוריון לאחר האסיפה הכללית לא זו בלבד שלא פגעו בעיקרון השוויון, אלא שהם הטיבו ושיפרו את מצבו של שניידר בהתייחס למצבת הדירקטוריון עובר לאסיפה הכללית מיום 25.8.2019 ובוודאי שלא פגעו בו יחסית לציפיות שהיו לו מהפעלת המנגנון הקבוע בעניין זה בהסכם השליטה המשותפת.
זאת ועוד, בלוטרייך דרש כי נוכח המחלוקת בעניין הוא יועבר להכרעתו של Voting Mediator שיקבע כיצד לאור הנסיבות המיוחדות של הסכסוך בין הצדדים, על הצדדים לנהוג בעניין מינוי הדח"צים. אלא, ששניידר סירב להעביר את העניין להכרעה בטענה על ידי הבורר בטענה כי הסכם השליטה המשותפת מדבר בסוגיה זו בעד עצמו. על רקע דברים אלה טוען בלוטרייך, כי מי שבאמת הפר את ההסכם היה שניידר, עת סירב להעביר את המחלוקת להכרעה בעניין.
לעומת התקופה בה בלוטרייך היה בעל שליטה יחיד, עזבו שני הדחצים, והתמנו שני דירקטורים שאף אחד מהם לא הוצע על ידי בעלי השליטה, כך שעיקרון השוויון נשמר. נוסף על אלה, מונה דירקטור בלתי תלויה ביוזמה עצמאית של הדירקטוריון, שביקש לאפשר קוורום של דירקטורים בלתי תלויים בוועדות שבהם למי מבעלי השליטה יש עניין. לפיכך, טוען בלוטרייך, לא נרשמה כל פגיעה בעיקרון השוויון.
יתר על כן, טוען בלוטרייך כי גם אם יתקבלו כלל טענות שניידר וייקבע כי אופן הצבעת בלוטרייך בעניין מינוי הדחצים עולה כדי הפרה של הסכם השליטה המשותפת, הדבר אינו מצדיק את מהלך ההשתלטות שביצע שניידר על הנכס המשותף – זאת משום שהסכם השליטה המשותפת הוא חוזה יחס המחייב שימוש בתום לב בזכויות חוזיות.
למעשה, מדגיש בלוטרייך כי הן לו הן לשניידר מטרה זהה – והיא להביא לביטול הסכם השליטה המשותפת – אך אסור היה לשניידר לתזמן את מהלך האירועים כך שישרתו את מהלך ההשתלטות שביצע, ושעומד בניגוד להוראות הסכם השליטה המשותפת.
עוד מוסיף וטוען בלוטרייך כי התנהלותו של שניידר מהווה שימוש בכלי החוזי בחוסר תום לב, שכן לשיטתו, לא יעלה על הדעת כי שניידר יהיה רשאי לרוקן מתוכן את חלקו של בלוטרייך בנכס השליטה המשותף באמצעות ביטול הסכם השליטה המשותפת ללא עילה ובניגוד למנגנונים הקבועים בהסכם.
עוד לעמדת בלוטרייך, הדברים מקבלים משנה תוקף על רקע עיקרון ההשבה, המחייב כל צד, לאחר ביטול ההסכם, להשיב למשנהו את שקיבל. בענייננו, הסכם מכירת המניות והסכם השליטה המשותפת מותלים, כך שלא ניתן לבטל את הסכם השליטה המשותפת מבלי להסדיר השבה של החלקים בשליטה או את המניות שנרכשו בעסקה המקורית.
תמצית טענות שניידר
שניידר טוען כי ענייננו בתביעה שהסעד היחיד המבוקש בה הוא להורות על הליך של היפרדות. סעד ב' בכתב התביעה הוא מעין סעד זמני, ומוגדר כך שבנפול סעד א', אין כל רלוונטיות לסעד העיקרי. עוד הדגיש שניידר לעניין זה כי הסעדים המבוקשים בסעיפים 12(ב) ו-12(ג) לסיכומי בלוטרייך, אינם מהווים חלק מהתביעה.
עוד מציין שניידר כי בלוטרייך בסיכומיו הלכה למעשה הסכים כי הסכם השליטה המשותפת בוטל, ועל כן הוא ממילא איננו תקף עוד.
אשר לסעד העיקרי, הרי שלשיטת שניידר, מדובר בסעד שניתן רק כאשר היסודות הנדרשים לסמכות בית המשפט להורות על היפרדות, וגם אז, במסגרת שיקול הדעת של בית המשפט – כמוצא אחרון בלבד. מכאן, שאין כל הצדקה להורות על סעד זה בענייננו, ודאי כאשר עולה כי בלוטרייך יכול למכור את מניותיו במישורים – כפי שאכן עשה.
הטענה כי התביעה לסעד היפרדות על בסיס הטענה בדבר 'מעין שותפות' אינה יכולה להתקבל
שניידר טוען כי תביעתו של בלוטרייך לסעד של היפרדות מבוססת על טענת בלוטרייך לפיה בין הצדדים נהגו יחי אמון ההופכים אותם ל'מעין שותפות'. לשיטת שניידר, טענה זו מבוססת על שגיאה משפטית לגבי משמעות המושג. כך, 'מעין שותפות' מתייחסת אך לחברה שהדיון נסוב לגביה, ולא למערכת היחסים בין בעלי המניות עצמם. העיקרון הבסיסי נובע מדיני השותפויות, ויובא על ידי בתי המשפט לחברות הדומות לשותפות.
אם כן, השאלה הרלוונטית איננה האם מערכת היחסים בין בלוטרייך לבין שניידר היא 'מעין שותפות', אלא האם מישורים היא 'מעין שותפות'. אלא שמישורים בוודאי איננה 'מעין שותפות', שעה שמדובר בחברה ציבורית, אליה לא סביר להתייחס כאל 'מעין שותפות', משעה שלמעשה היא ההיפך מ'מעין שותפות'.
גם ביתר הפרמטרים ברור כי מישורים אינה 'מעין שותפות' – נוכח היקף פעילותה ומספר העובדים הרב אותו היא מעסיקה. ניהולה של מישורים נעשה באמצעות מוסדותיה, היא מקיימת ישיבות דירקטוריון באופן תדיר, ואין מדובר במקרה של ניהול משותף של עסקי החברה על ידי שניידר ובלוטרייך.
זאת ועוד, לשיטת בלוטרייך, הסכם השליטה המשותפת לא קבע ניהול משותף של החברה על ידי בלוטרייך ושניידר, אלא קבע את זכותם להציע את הדירקטורים של החברה. בלוטרייך הוא שהפר הוראות אלה, ולא יכולה להיות לו ציפייה לגיטימית לזכויות מכוח הסכם השליטה המשותפת, כאשר הוא זה שהפר בדיוק את אותן הוראות בהסכם שעליהן הוא מסתמך.
גם בחברה שהיא 'מעין שותפות' סעד ההיפרדות איננו ניתן בנקל בהיעדר הוכחה של קיפוח. סעד ההיפרדות ניתן במשורה ובכפוף לכך שבית המשפט השתכנע כי אכן מדובר ב'מעין שותפות' ואין מנוס, בנסיבות הקונקרטיות המונחות בפני בית המשפט להפריד בין השותפים הניצים.
לשיטת שניידר, סעד ההיפרדות כלל אינו נחוץ שכן באפשרותו של בלוטרייך למכור את מניותיו בשוק, והוא עשה כן לאחר הגשת סיכומיו. סעד ההיפרדות גם אינו נחוץ מהטעם שאין במישורים כל מבוי סתום או פגיעה בפעילותה.
הטענה בדבר היעדר קיפוח
לשיטת שניידר, גם סעד של היפרדות בהתבסס על טענת קיפוח לא ניתן אף הוא בנקל, ולטענתו, לא קיים תקדים לכך שבית המשפט הורה על היפרדות על בסיס טענת קיפוח בחברה שאיננה 'מעין שותפות'.
אף למעלה מכך, שניידר טוען כי בענייננו כלל אין קיפוח:
אשר לטענה לקיפוח בשל אובדן אמון, הרי שאין בטענה זו כדי ליצור קיפוח, שאיננו נוצר נוכח תחושה סובייקטיבית, אלא יש לבחון אותו במבחן אובייקטיבי. אובדן אמון איננו עילה לסעד של היפרדות אלא בחברה שהיא 'מעין שותפות'.
חרף המחלוקות בין בלוטרייך לשניידר, הרי שעסקיה של מישורים מתנהלים כסדרם, ובלוטרייך בוודאי לא הוכיח אחרת. בלוטרייך לא טען, ובוודאי לא הוכיח, את קיומה של החלטה כלשהי שהחברה לא הצליחה לקבל באורגן כלשהו, המצדיקה את מסקנתו בדבר מבוי סתום או קיפאון בניהול. לעניין זה מדגיש שניידר כי אף תוך כדי ניהול ההליכים בענייננו הנפיקה מישורים אג"ח בבורסה בסך של 47 מיליון ש"ח.
אשר לפעולות הפוגעניות אליהן טוען בלוטרייך, בדגש על הניסיון לביטול הסכם הניהול שלו, טוען שניידר כי הוא לא נטל על עצמו במסגרת הסכם השליטה המשותפת כל חובה ביחס להסכם הניהול של בלוטרייך. כל שנכתב בהסכם הוא כי שניידר מודע לקיומו של ההסכם. אם כן, אין בכך כל הפרה מצד שניידר של הסכם השליטה המשותפת. בהסכם מופיע הבחנה ברורה בין הסכם הניהול של בלוטרייך עם מישורים לבין הסכמי השיפוי של בלוטרייך עם מישורים, אשר לגביהם בלבד התחייב שניידר שלא לפעול לביטולם. זאת ועוד – בלוטרייך אישר בעדותו כי הסכם הניהול לא בוטל ולא פקע, כך שאין כל בסיס לטענת הקיפוח.
אשר ליתר האירועים שהתרחשו במהלך שנת 2018, הרי שמדובר באירועים שהוסדרו במסגרת הסכם האופציה, אשר כלל ויתור מוחלט, סופי ובלתי חוזר של בלוטרייך על טענות קודמות, לרבות כלפי שניידר, מישורים, סקייליין ומנהליהן. לצד זאת, גם בדברים אלה אין כדי לשמש בסיס לתביעתו הנוכחית של בלוטרייך.
על רקע דברים אלה טוען שניידר כי כלל אין מקום לטענת הקיפוח, ומקל וחומר טענת הקיפוח איננה מצדיקה בענייננו את סעד ההיפרדות.
הטענות ביחס להסכם האופציה
שניידר מוסיף וטוען כי הסכם האופציה משמש שיקול כבד משקל נגד סעד ההיפרדות. כך, במסגרת אותו הסכם נדונה האפשרות כי הצדדים ייפרדו בהחזקותיהם במישורים. בלוטרייך אף אישר זאת במסגרת עדותו בבית המשפט. שניידר מדגיש לעניין זה כי הצדדים הסכימו במפורש במסגרת הסכם 2018 שההיפרדות ביניהם היא רק אופציה של שניידר – כך שקבלת התביעה שלושה חודשים בלבד לאחר פקיעת האופציה תהווה התערבות בלתי מוצדקת בהסכמת הצדדים.
זאת ועוד, לשיטת שניידר, המתווה למימוש האופציה שהוסכם בינו לבין בלוטרייך היה בדרך של איתורו של משקיע שלישי שירכוש את מניות בלוטרייך במישורים, או בדרך של העברת נכסים של שניידר לבלוטרייך – ובלוטרייך אישר בחקירתו כי זו הייתה יוזמה שלו שהאופציה תמומש בדרך של עסקת נכסים. בסופו של יום, ביום 8.5.2019 הודיע בלוטרייך כי הוא אינו מעוניין למכור את מניותיו במישורים – כך שממילא הוא חזר בו ואין לקבל את טענותיו בעניין זה.
הטענות בדבר הפרת הסכם השליטה המשותפת על ידי בלוטרייך והסכם רכישת מניות הראל
נוכח כל האמור לעיל, מבקש שניידר לטעון כי אין כל בסיס שבדין לסעד ההיפרדות. בנוסף, ביקש שניידר להעלות טענות בדבר הפרת הסכם השליטה המשותפת על ידי בלוטרייך ולהסכם השליטה המשותפת שנכרת עם לפידות. אלא, שגם אם טענותיו של בלוטרייך בסוגיות אלה היו נכונות, הן אינן מצדיקות את סעד ההיפרדות.
כך, אם בלוטרייך סבור כי לא הפר את הסכם השליטה המשותפת, הוא היה רשאי לתבוע סעד לאכיפת הסכם השליטה המשותפת ולהורות לשניידר לאפשר לו לרכוש מחצית מהמניות שרכש שניידר מהראל. לטענות בלוטרייך בדבר אי הפרת ההסכם על ידו אין קשר לסעד ההיפרדות.
שניידר הוסיף וטען שממילא, טענות בלוטרייך לעניין זה אינן נכונות. כך, בלוטרייך הפר את הסכם השליטה המשותפת. אף לאחר הגשת סיכומיו, מכר בלוטרייך לצדדים שלישיים מניות מישורים בסך של 66.7 מיליון ש"ח. לו היה הסכם השליטה המשותפת בתוקף, היה על בלוטרייך למסור לשניידר הודעה מוקדמת בכתב שבעה ימים מראש הכוללת בין היתר, את פרטיו של הנעבר. בלוטרייך לא נתן לשניידר הודעה כאמור.
אף למעלה מכך, לו הסכם השליטה המשותפת היה בתוקף, היה על הנעבר לחתום על שטר לפיו הוא כפוף להסכם. התנהגות בלוטרייך בעניין זה מהווה הסכמה לכך שההסכם בוטל. לחלופין, טוען שניידר כי יש בכך הפרה יסודית נוספת של בלוטרייך את הסכם השליטה המשותפת, אשר גם בגינה הודיע שניידר על ביטולו.
שניידר הוסיף וניתח את הוראות הסכם השליטה המשותפת, אשר לשיטתו נועדו להבטיח כי יכהנו בדירקטוריון מספר שווה של דירקטורים חיצוניים המוצעים על ידי כל אחד מהצדדים, וכך גם נקבע במסגרת הסכם האופציה. למרות הוראות אלה, טוען שניידר כי בלוטרייך, נוכח הסיטואציה אליה נקלע, פעל על מנת להבטיח כי כלל לא יהיו דירקטורים חיצוניים בחברה שהוצעו על ידי שניידר, וזאת בניגוד למערכת ההסכמים בין הצדדים.
שניידר מוסיף ומדגיש כי לאחר שנודע לו כי בכוונת בלוטרייך לפעול בהתאם להצעת הדירקטוריון לפיה הוא זה שיציע את המועמדים שיאיישו את תפקידי הדירקטורים החיצוניים בחברה, הודיע בא-כוחו של שניידר בבאי כוחו של בלוטרייך פעמיים בכתב כי הצבעה בהתאם למתווה זה יהווה הפרה יסודית של ההסכמים בין הצדדים.
על אף דבריו של שניידר, בלוטרייך בחר להצביע באסיפה הכללית בעד כל שלוש המועמדות לתפקיד הדירקטור החיצוני, כך שכל אחת מהמועמדות יכולה הייתה להיבחר, והמועמדת שהציע שניידר לא נבחרה. עוד הצביע שניידר בעד מינויו של הדירקטור הבלתי תלוי. בעקבות אירועים אלה, במסגרתם הפר בלוטרייך את הסכם השליטה המשותפת, הורה שניידר על ביטולו.
הטענה בדבר האופן בו הפר בלוטרייך את ההסכמים
שניידר טוען כי הפרתו של בלוטרייך את ההסכמים מבוססת על כך שבהתאם לסעיף 2.2.2 להסכם השליטה המשותפת, על הצדדים להפעיל את כוח ההצבעה שלהם בחברה כך שבחברה יכהנו שני דירקטורים חיצוניים – אחד שהוצע על ידי שניידר והשני שהוצע על ידי בלוטרייך, ואף נקבעה עדיפות במישור ציר הזמן לשניידר לעניין זה.
שניידר הוסיף וציין כי משעה שמינוי דירקטורים איננו תלוי אך ורק בהצבעתם, נקבע בסעיף 2.2.3 להסכם השליטה המשותפת כי אם מועמד שהוצע על ידי אחד מהצדדים נדחה, אז הזכות של אותו צד להציע דירקטור אחר תחתיו נשמרת. מכאן, שבלוטרייך היה חייב להצביע בעד המועמדת לתפקיד דירקטור חיצוני שהוצעה על ידי שניידר ובעד אחת המועמדות שלא הוצעה על ידי שניידר ונגד המועמדת השלישית. שניידר מדגיש כי לו בלוטרייך היה מצביע כפי שהיה חייב – הרי אם גם אז בעלי מניות המיעוט לא היו מאשרים את המועמדת שהוצעה על ידי שניידר, היה בידיו להציע מועמד חלופי, וכך הוראות הסכם השליטה המשותפת היו מקוימות.
שניידר מדגיש לעניין זה כי בהתאם להוראות הסכם השליטה המשותפת היה על בלוטרייך להצביע נגד כל פעולה אשר תגרום להפרה כלשהי של הוראות ההסכם, לסיכול מטרותיו, או למניעת מינוי המועמד שהוצע על ידי שניידר לתפקיד דירקטור חיצוני – אלא שבלוטרייך הצביע בניגוד להוראות ההסכם ובכך הפר אותו.
שניידר אף הוסיף לעניין זה כי לא די בכך שבלוטרייך הצביע בניגוד להוראות ההסכם בנוגע למינוי הדירקטורים החיצוניים, הוא הצביע בעד מינוי דירקטור שביעי בחברה – וזאת בניגוד להוראות סעיף 2.4.1 להסכם השליטה המשותפת. בהקשר הזה ציין שניידר כי מינוי דירקטורים קבוע בסעיף 2.2 להסכם השליטה המשותפת וכולל שלושה סוגים בלבד: דירקטורים מטעם בלוטרייך, דירקטורים מטעם שניידר ודירקטורים חיצוניים. נוכח דברים אלה – אסור היה לבלוטרייך להצביע באסיפה הכללית בעד מינוי הדירקטור החיצוני – אך בלוטרייך הפר את ההסכם.
שניידר ביקש להדגיש כי כלל ההפרות המתוארות הן הפרות יסודיות של ההסכמים – מאחר שמינוי דירקטורים עומד בלב הסכם השליטה המשותפת והיה חשוב מאד לצדדים להסכם. כך, מציין שניידר כי בספטמבר 2018 עמד על הפרק מינוי דירקטורים חיצוניים בסקייליין – ובאותה עת הבהירו הצדדים, כפי שאישרו אחר כך בחקירותיהם, כי מינוי הדירקטורים, לרבות הדירקטורים החיצוניים, הוא עניין חשוב במערכת היחסים החוזית.
שניידר התייחס לטענת בלוטרייך לפיה הוא הצביע לפי ההצעה העצמאית של הדירקטוריון שהוצעה משיקולים של ממשל תאגידי תקין, ועל כן אין לראות בהצבעתו כהפרה של הסכם השליטה המשותפת. לשיטת שניידר יש בעמדה זו כזב עובדתי, שעה שהצעתו של בלוטרייך לשניידר בעניין זה הייתה זהה לחלוטין לזו של הדירקטוריון. ממילא, לעמדת הדירקטוריון אין כל משמעות במישור החוזי מול שניידר, ואין בהמלצות הדירקטוריון לפטור את בלוטרייך מחובותיו החוזיות.
הטענות בדבר רכישת מניות הראל על ידי לפידות ושניידר
לעמדת שניידר, על מנת להיחלץ מהפרת ההסכם, בלוטרייך ניסה לגייס לעזרתו את הסכם רכישת מניות הראל על ידי שניידר ולפידות. כך, טענתו של בלוטרייך היא כי רכישת המניות מהראל על ידי לפידות ושניידר הייתה מהלך מתוכנן מראש במסגרתו שניידר גרם לבלוטרייך להתעלם מהתראותיו של שניידר ולהפר את ההסכם. שניידר טוען לעניין זה כי טענת בלוטרייך איננה עולה בקנה אחד עם הראיות, שעה שהוא התרה בבלוטרייך שלא להפר את הסכם השליטה המשותפת – לא פעם אחת, אלא שלוש פעמים.
זאת ועוד, לטענת שניידר, לפידות פעל בתחילה בניסיון לארגן השקעה במישורים על ידי קבוצת משקיעים מדרום אמריקה. משניסיון זה לא צלח, פנה לפידות, ביולי או אוגוסט 2019, לשניידר על מנת לברר אם הוא יסכים לרכוש בעצמו, יחד עם לפידות, את מניות הראל. שניידר הסכים להצעה זו באופן עקרוני, בתלות במחיר שיוסכם באמצעות לפידות עם הראל. המשא ומתן עם הראל נמשך עד ספטמבר 2019. ההסכם בין שניידר ללפידות התגבש ונערך על ידי עורך דין משותף לא ביום 2.9.2019, אלא מספר ימים לאחר מכן.
אשר לאופציה של שניידר לקבל לידיו את מניות לפידות, הבהיר שניידר כי אופציה זו מתגבשת רק לאחר חלוף שנה מההסכם, ורק אם במהלך אותה שנה לפידות לא פרע את ההלוואה.
שניידר ביקש אף להתייחס לטענת בלוטרייך לפיה רכישת מניות הראל היוותה מהלך השתלטות עוין. אלא שאין מדובר בטענה העולה בקנה אחד עם הוראות הסכם השליטה המשותפת. כך, הסכם השליטה המשותפת לא אוסר על שניידר לנהל משא ומתן לרכישת מניות נוספות במישורים, אלא רק מחייבו להודיע לבלוטרייך על התנאים של רכישת המניות, על מנת לאפשר לבלוטרייך פרק זמן בן 10 ימים להחליט האם להצטרף לרכישה. אם בלוטרייך לא היה מפר את הסכם השליטה המשותפת, שניידר היה מציע לבלוטרייך להשתתף ברכישה, מאחר שהוא היה חייב לעשות כן, אך בלוטרייך הפר את הסכם השליטה המשותפת, ושניידר ביטל את ההסכם.
שניידר התייחס גם לטענת בלוטרייך כי הוראות הסכם השליטה המשותפת אוסרות אפילו על קידומם של מהלכים כאלה. שניידר מבקש לדחות טענה זו, וטוען כי סעיף 2.4.2 להסכם השליטה המשותפת, אליו מפנה בלוטרייך, אוסר על ביצוע פעולות לנטילת השליטה בחברה, אך אינו אוסר על שניידר לקנות מניות מישורים בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 8.1 להסכם השליטה המשותפת.
זאת ועוד, על פי סעיפים 2.1 ו-2.2 להסכם השליטה המשותפת, קניית מניות הראל אינה משפיעה על השליטה במישורים, שהרי אין בהן כדי להקנות לשניידר זכות להציע דירקטור נוסף או זכות להצביע שלא ביחד עם בלוטרייך באסיפה הכללית, אלא יש לה השפעה הונית בלבד, כך שסעיף 2.4.2 להסכם השליטה המשותפת לא אסר על שניידר או על בלוטרייך לרכוש מניות נוספות של מישורים.
שניידר הוסיף והדגיש כי למעשה, כל טענתו של בלוטרייך היא ששניידר נערך לאפשרות, הצפויה לשיטתו, כי בלוטרייך יפר את הסכם השליטה המשותפת. גם אם טענה זו הייתה נכונה, מדובר בהתנהגות עסקית סבירה וזהירה, שהרי מיד לאחר הפרת הסכם השליטה המשותפת ביום 25.8.2019, פנה בלוטרייך להראל על מנת לבדוק אם אפשר לרכוש את מניותיה.
אם כן, טיעוניו של בלוטרייך בקשר עם רכישת מניות הראל על ידי לפידות ושניידר מתעלמים מהתנהגותו שלו מול הראל – שעה שהתגלה בחקירותיו כי כבר בסוף מאי ויוני 2019 עמד בלוטרייך בקשר רציף עם מר גלעד בן ציון מחברת הראל לגבי רכישת המניות, והתברר כי עמד בקשר עם הראל לרכישת מניותיה במישורים הרבה לפני שניידר.
התייחסות שניידר לטענות בלוטרייך בנוגע לאובדן השליטה המשותפת
שניידר טוען כי משמעותה של קבלת עמדתו של בלוטרייך היא ששניידר לא יהיה רשאי לבטל את הסכם השליטה המשותפת גם אם בלוטרייך יפר אותו – וזאת בניגוד לדין. בלוטרייך הפר הוראות המצויות בלב הסכם השליטה המשותפת. כך, הביטוי הראשון במעלה של שליטה של בעל מניות בחברה, ובייחוד חברה ציבורית, הוא מינוי הדירקטורים – שהוא הכוח העיקרי העומד לבעלי מניות לבד מהצבעה באסיפה הכללית.
שניידר מדגיש כי ביטול הסכם השליטה המשותפת לא הביא להשתלטותו על החברה, אלא אפשר לשני הצדדים לרכוש או למכור מניות במישורים מבלי להיות כפופים למנגנונים הקבועים בהסכם השליטה המשותפת. שניידר עשה זאת, ובלוטרייך יכול היה לעשות זאת וכך גם עשה לאחר הגשת סיכומיו.
אשר לטענת בלוטרייך כי נגרם לו נזק כספי כתוצאה מביטול הסכם השליטה המשותפת, בסך שעומד לגישתו על 42.8 מיליון ש"ח, הרי שבלוטרייך יכול היה להגיש תביעה כספית נגד שניידר בפורום המתאים לכך, וכך, לו היה זוכה, יכול היה להיטיב את מלוא נזקו. אשר לטענת בלוטרייך בסיכומיו כי יכול היה לדרוש סעד של אכיפה, הרי ששניידר איננו מתכחש לטענה זו, אלא מבהיר כי בלוטרייך כלל לא הגיש תביעה לאכיפת הסכם השליטה המשותפת.
דיון והכרעה
בענייננו, וכאמור לעיל, עומדות לדיון והכרעה לפניי שלוש מחלוקות מרכזיות:
האם הסכם השליטה המשותפת והסכם האופציה בוטלו על ידי שניידר כדין? והאם מקום שהתשובה לכך היא בשלילה, ניתן להורות על אכיפת ההסכם?
האם ניתן להורות, כמבוקש בסעד העיקרי שהתבקש על ידי בלוטרייך, על קיומו של הליך התמחרות מכוח הוראות סעיף 191 לחוק החברות, או לחלופין מכוח סמכותו של בית המשפט להורות על פירוק שותפות נוכח אובדן האמון בין הצדדים בחברה ציבורית, כבענייננו?
מקום בו ייקבע כי ניתן להורות על סעד כאמור, האם התקיימו נסיבות של קיפוח או מבוי סתום המצדיקים מתן סעדים בהתאם להוראות סעף 191 לחוק החברות?
על מנת להכריע במחלוקות אלה, דרך הילוכי תהיה כדלהלן:
ראשית, אפנה לניתוח הוראות הסכם מכירת המניות, הסכם השליטה המשותפת והסכם האופציה, ואבחן את השאלה האם האופן בו הצביע בלוטרייך ב אסיפה הכללית בחודש אוגוסט 2019 עולה כדי הפרה יסודית של הסכם השליטה המשותפת?
שנית, אדרש לשאלה האם הסכם השליטה המשותפת בוטל על ידי שניידר כדין?
שלישית, אפנה לדון בשאלה העקרונית העומדת ביסוד ההליך, והיא, האם ניתן להורות על סעד של היפרדות בין הצדדים בענייננו, על בסיס הטענה כי בענייננו מערכת היחסים בין שניידר לבלוטרייך מהווה 'מעין שותפות'?
רביעית, אדון בשאלה האם בענייננו הוכח קיפוח או אובדן האמון בין הצדדים לפי סעיף 191 לחוק החברות, באופן המצדיק את מתן הסעדים המבוקשים?
אקדים את המאוחר ואבהיר, כי לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, מצאתי כי בלוטרייך הפר ביודעין את הוראות הסכם השליטה המשותפת, וזאת למרות העובדה ששניידר התריע בפניו לכל הפחות שלוש פעמים כי ככל שיצביע בניגוד להוראות הסכם השליטה המשותפת, הדבר יעלה כדי הפרה יסודית של ההסכם – ועל כן הסכם השליטה המשותפת בוטל כדין.
עוד אציין כי גם לו הייתי מוצא שהסכם השליטה המשותפת בוטל שלא כדין, לא היה בכך כדי להצדיק פסיקת סעד של היפרדות בנסיבות ענייננו, שעה שאין מקום לראות במישורים, שהיא חברה ציבורית, כחברה שהיא 'מעין שותפות'. דברים אלה נכונים גם ביחס למערכת היחסים שבין שניידר לבלוטרייך בהתאם להסכם השליטה המשותפת. בנוסף, מצאתי כי ממילא לא קופחו זכויותיו של בלוטרייך בחברה באופן המצדיק את מתן הסעדים המבוקשים. אפרט.
האם הסכם השליטה המשותפת בוטל כדין?
זכותו של צד לחוזה לבטלו נוכח הפרתו מעוגנת בסעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות):
הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה.
כעולה מלשונו של סעיף 2 לחוק התרופות, לצד הנפגע מהפרת חוזה עומדות שלוש אפשרויות: (1) להגיש תביעה לאכיפת החוזה; (2) לבטל – כסעד עצמי – את החוזה שהופר; (3) להגיש תביעה לפיצויים, וזאת מבלי לגרוע מהאפשרות לתבוע את אכיפת החוזה או להודיע על ביטולו.
התנאים בהם על הנפגע לעמוד בבואו להודיע על ביטול החוזה בעקבות הפרתו, מוסדרים במסגרת הוראות סימן ב' לחוק התרופות, כדלהלן:
6. לענין סימן זה, "הפרה יסודית" - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה.
7. (א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית.
(ב) היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול.
הוראות סימן ב' לחוק התרופות ברורות – מקום בו הפרת החוזה הייתה יסודית, היינו, "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה", עומדת לנפגע זכות לבטל את החוזה באופן מידי; מקום בו אין מדובר בהפרה יסודית, זכות הביטול עומדת לנפגע רק מקום בו נתן תחילה למפר ארכה לתקן את ההפרה.
אשר לדרך הביטול, זו מוסדרת בהוראות סעיף 8 לחוק התרופות, הקובעות כי הביטול ייעשה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; ואילו הוראות סעיף 9 לחוק התרופות מסדירות את חובת ההשבה ההדדית זולת אם "השבה הייתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך".
זכותו של צד לבטל את החוזה מקום זה הופר הפרה יסודית, הוכרה בשיטתנו כסעד עצמי העומד לרשותו של הנפגע – וגם אם לאחר מכן פונה הנפגע בתביעה בבקשה להכיר בביטול החוזה כביטול שנעשה כדין, אין מדובר בפסק דין היוצר את הביטול, אלא מדובר בפסק הצהרתי בלבד. לעניין זה, יפים הדברים שקבע הנשיא ברק בעניין אלבשארה:
"הפרת החוזה אין בה, כשלעצמה, להביא לסיום החוזה. המפר את החוזה אינו יכול להשתחרר מהחוזה על-ידי הפרתו. ההפרה מעניקה לצד הנפגע ברירה: ירצה, יתעלם מההפרה, תוך שהחוזה ימשיך לעמוד בעינו. אין בכך כדי להשפיע על חיוביו שלו או על זכותו לפיצויים בגין הפרת החוזה; ירצה, יתחשב בהפרה ויבטל את החוזה ...המאפיין הסדר זה הינו כי ביטול החוזה נתפס על-ידי חוק התרופות כתרופה הנתונה לנפגע בגין הפרת החוזה. הודעת הביטול היא פעולה משפטית חד-צדדית בעלת אופי קונסטיטוטיבי. היא המביאה לביטול החוזה. אין נדרשת כל מעורבות שיפוטית. אין נדרש סיוע שיפוטי. עניין לנו ב"עזרה עצמית" המוכרת על-ידי הדין" (ע"א 9371/00 אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ נ' קוסטודיה פרנציסקנה דה טרה סנקטה נו(4), 798, 803-804 וההפניות שם (2002) (להלן: עניין אלבשארה)).
עם זאת, בבואו של הנפגע לבטל את החוזה, עליו לנקוט משנה זהירות, שכן מקום בו החוזה בוטל בניגוד לדין, יוחזק מבטל החוזה כמי שהפר את החוזה בעצמו, ולצד שכנגד יעמדו כלל הסעדים הקבועים בהוראות חוק התרופות [ראו והשוו: ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, פסקה 19 (11.11.2010); עניין אלבשארה, עמ' 804; גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 544 (2009)].
נוסף על האמור, הוראות סעיף 17 לחוק התרופות מסדירות את האופן בו יש לנהוג מקום בו מדובר בהפרה צפויה:
גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות הענין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה, ובלבד שבית המשפט, בנתנו צו אכיפה, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו.
ודוק – כפי שנקבע בעבר לא אחת, מקום בו ענייננו בהפרה צפויה, היינו, מדובר בעניין בו מתברר לנפגע כי למפר אין כל כוונה לעמוד בתנאי ההסכם, עומדות לנפגע מספר חלופות אפשריות, לרבות ברירת ביטול החוזה – היינו, במקרה של הפרה צפויה עומדות לנפגע אותן תרופות שהיו עומדות לו מקום בו היה מדובר בהפרה של ממש [ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סורקאי, מב(4) 811, 829 (1989) (להלן: עניין סוראקי); ע"א 539/92 זקן נ' זיזה מח(4) 89, 94 (1994)].
לצד זאת, נקבע בעבר כי היותה של הפרה צפויה איננה מחייבת את הנפגע לפעול ולבטל את החוזה אף בטרם ההפרה השתכללה בפועל – וכי עומדת לו הברירה להמתין עד לאחר שתתבצע ההפרה בפועל ואז לממש את זכות הביטול, בכפוף לחובת הקטנת הנזק (ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, מב(1) 661, 673 (1988); עניין סוראקי, עמ' 832-833).
סיכומה של נקודה זו: הפר פלוני את החוזה הפרה יסודית, הפרה לא יסודית שלא תוקנה בתוך זמן סביר, או הפרה צפויה, עומדת לנפגע האפשרות לבטלו בדרך של סעד עצמי, וזו איננה תלויה בפסיקת בית המשפט; ביקש הנפגע לבטל את החוזה, יודיע על כך לצד השני באופן ברור תוך זמן סביר לאחר מכן; בוטל החוזה, קמה חובת השבה הדדית, זולת אם הדבר אינו אפשרי בנסיבות עניין. עם זאת, מקום בו בוטל החוזה בניגוד לדין, אז "יתהפכו התפקידים" – המבטל יוחזק בדמות מפר, ואילו הצד שכנגד יוחזק בדמות נפגע, ויעמדו לו כלל הסעדים הקבועים בהוראות הדין.
מן הכלל אל הפרט
לאחר שבחנתי את הוראות הסכם השליטה המשותפת כמו גם את הוראות הסכם מכירת המניות והסכם האופציה, מצאתי כי בלוטרייך הפר את הוראות הסכם השליטה המשותפת ואת הוראות הסכם האופציה הפרה יסודית, כך שלשניידר עמדה הזכות לבטל את ההסכמים.
כך, וכפי שיפורט להלן, מצאתי שורת אינדיקציות התומכות במסקנתי, לרבות החשיבות הרבה שייחסו הצדדים לסוגית מינוי הדירקטורים במסגרת הסכם השליטה המשותפת; ההתראות הרבות שניתנו בלוטרייך על ידי שניידר בדבר העובדה שבמידה שיצביע בהתאם להצעת דירקטוריון מישורים, יהיה בכך כדי להוות הפרה יסודית של הוראות הסכם השליטה המשותפת ושל הסכם האופציה; תשובתו של בלוטרייך לפניות שניידר, במסגרתה הבהיר כי בכוונתו להצביע בהתאם להמלצת הדירקטוריון – בניגוד להוראות הסכם השליטיה המשותפת; והעובדה כי בסופו של דבר, בלוטרייך אכן הצביע בניגוד להוראות הסכם השליטה המשותפת. לכך אדרש כעת.
ניתוח הוראות ההסכמים בין הצדדים בקשר עם מינוי דירקטורים מלמד כי שאלת אופן מינוי הדירקטורים במישורים עמד בלב ההסכמות בין הצדדים
בענייננו, מדובר במערכת הסכמית הכוללת שלושה הסכמים שונים, הקשורים זה לזה: האחד, הוא הסכם מכירת המניות; השני, הוא הסכם השליטה המשותפת; והשלישי, הוא הסכם האופציה. ודוק – העובדה כי הסכמים אלה קשורים זה בזה איננה מלמדת בהכרח כי הם תלויים זה בזה, ומסקנה זו נלמדת בענייננו, כפי שיפורט להלן, מלשון ההסכמים.
השאלה המרכזית הניצבת בענייננו של פרק זה עוסקת בהוראות ההסכמים שעניינן אופן מינוי דירקטורים במישורים. נוכח חשיבותם, אביא את הוראות הסכמים אלה כלשונן.
הוראות סעיף 2.2.2 להסכם השליטה המשותפת קובעות את זכותו של כל אחד מהצדדים למנות מספר שווה של דירקטורים בחברה, וכן להציע מספר שווה של דירקטורים חיצוניים:
"After the full repayment of the Bonds (Series B) of the Company – that the number of Nominees of Blutrich in the board of directors of the Company shall equal to the number of Nominees of Shanider in the board of directors of the Company. Each Party further undertakes to…in addition, each Party undertakes to vote his aggregate shares for the nomination of one (1) external director (Dahatz) proposed by the other party. The parties agree that the next external director to be nominated in the Company shall be proposed by Shanider, the external director to be nominated thereafter shall be proposed by Blutrich, and so on."
בנוסף, קובע סעיף 2.2.3 כיצד על הצדדים לנהוג מקום בו דירקטור מטעמם – לרבות אם מדובר בדירקטור חיצוני, יסיים את תפקידו או לא ייבחר:
"For the avoidance of doubt, in the event a Party's Nominee is dismissed for whatever reason, such Party's rights to nominate director(s) and/or external director (as the case may be) pursuant to this Section 2.2 shall continue to be in effect. It is clarified that and external director shall be considered a Party's Nominee only if the relevant Party proposed his/her nomination the last time he/she was elected."
כמו כן, סעיף 2.2.4 חוזר ומחייב את הצדדים לעשות שימוש בכוח ההצבעה שלהם באסיפה הכללית על מנת להביא למינוים של הדירקטורים מטעם כל צד להסכם:
"The Parties undertakes to use their respective rights and powers as a shareholder of the Company, subject to applicable law, to effectuate the appointment of the Parties Nominees in the board of directors of the Company, in accordance with the provisions of this Section 2.2 immediately following the execution of this Agreement…"
אופן ההצבעה הנדרש על ידי הצדדים באסיפה הכללית של בעלי המניות הוסדר בסעיף 2.1 להסכם. כך, הוראות הסעיף מחייבות את הצדדים להגיע להסכמות בדבר אופן ההצבעה באסיפה הכללית, ולא, עליהם לפנות לבורר מוסכם (Voting Mediator) עד 15 ימים לפני האסיפה הכללית הרלוונטית ("…until fifteen (15) days prior to the relevant general meeting, than they shall vote such issue in accordance with a decision made by the Voting Mediator…"). בצד זאת, נקבע באותו הסעיף כי במידה שלא ניתנה הנחיה על ידי הבורר המוסכם, על הצדדים להצביע נגד ההצעה שלגביה לא הצליחו להגיע להסכמות:
"If the voting Mediator is not available (due to a Conflicting issue or otherwise), the Parties shall vote against the applicable issue on the agenda with respect to which the Parties failed to reach a unified position."
עוד מוסיף סעיף 2.1 וקובע בבירור, כי אופן ההצבעה של הצדדים באסיפה הכללית צריך להיות כזה שימנע את עיקורו של הסכם השליטה המשותפת מתוכן, וכן מחייב את הצדדים להצביע נגד כל הצעה שיש בה כדי לפגוע בהוראות ההסכם:
"Subject to the applicable law, Each Party undertakes (1) to vote for the position determined at the Pre-Meeting, or as decided by the voting mediator in the event the Parties have no reach a unified position at the pre-meeting, as the case may be (2) to vote against any resolution(s) proposed by third party shareholders which would or is reasonably likely to prevent or adversely affect such pre-meeting position or any other proposal made in opposition to or in competition or inconsistent with such position.
Without derogating from the above, subject to applicable law, each of the parties herby undertakes to vote at any general meeting of the Company in favor of any proposal required to effectuate and implement the provisions of this Agreement, and each party of the Parties hereby agrees, subject to applicable law, at any annual, extraordinary, or special meeting of the shareholder of the Company, to vote (or cause to be vote) all its Aggregate Shares in the following manner: (i) against any action or agreement that would result in a breach in any respect of any covenant, representation or warranty or any other obligation or agreement hereunder; and (ii) against any other action involving the Company which would or is reasonably likely to adversely affect this Agreement. "
ניתוח לשון הוראות סעיפים 2.1 ו-2.2 להסכם השליטה המשותפת מלמד כי הצדדים ייחסו חשיבות רבה למינוי דירקטוריון שוויוני בחברה, ואף קבעו הוראות קונקרטיות המחייבות כי גם המועמדים לתפקיד הדירקטור החיצוני בחברה יוצעו על ידם באופן שוויוני. ודוק – ובענייננו אין כל מחלוקת לעניין זה, הסכמות אלה אינן עומדות בניגוד לדין (יוסף גרוס חוק החברות, עמ' 320 (מהד' חמישית מורחבת, 2016)).
נוכח דברים אלה, אני סבור כי יש בהוראות הסכם השליטה המשותפת כדי לבסס את כוונת הצדדים להסכם השליטה המשותפת כי התנהלותם במסגרת ההסכם תיעשה באופן שוויוני, משום שבהיותם בעלי מניות בלבד, מינוי דירקטורים הוא "אמצעי השליטה" העיקרי המסור להם בבואם לממש את שליטתם בחברה. בנסיבות אלה, מצאתי כי יש לראות בתנאים אלה תנאים יסודיים, העומדים בבסיס הסכמות הצדדים.
לא זו בלבד שחלק בלתי מבוטל מהוראות הסכם השליטה המשותפת מוקדשות לסוגית מינוי הדירקטורים במישורים, עניין זה זכה להתייחסות בלתי מבוטלת גם במסגרת הסכם האופציה. כך, בסעיף 2 להסכם האופציה מודגש כי לא זו בלבד שהצדדים יפעלו על מנת להביא לכך שמספר הדירקטורים מכל צד יהיה שווה, אלא שהודגש כי לשניידר תעמוד הזכות למנות אחד מבין שני הדירקטורים החיצוניים במישורים בשנת 2019. נוכח חשיבות הוראות הסעיף, אביא אותו כלשונו, כדלהלן:
"Subject to applicable law and promptly following the Effective Date (ה-26.12.2018, ח.כ), each of the Parties herby undertakes to exercise their full power and authority and to vote at any general meeting of Mishorim, Skyline Canada-Israel Ltd. And Skyline in favor of any proposal required to effectuate and implement the following provisions and, to the extent necessary, to cause a change in Mishorim, Skyline Canada-Israel Ltd and Skyline procedures, policies and/or its incorporation documents:…2.2 Shanider shall have the right to propose a nominee for the position of one out of the two external directors (Dahatz) to be appointed in Mishorim in 2019…"
עוד יצוין, כי בהוראות 5.2 להסכם האופציה המשיכו והדגישו הצדדים כי הוראות הסכם האופציה באות להוסיף על הוראות הסכם השליטה המשותפת.
לעניין זה יש להדגיש, כי בלוטרייך הוא זה שיזם את הוספת סעיף זה להסכם האופציה. כך, כעולה מחומר הראיות שהובא בפניי, ערב החתימה על הסכם האופציה שלח בלוטרייך הודעת דואר אלקטרוני לשניידר, אליה צירף טיוטה חתומה של הסכם האופציה, והוסיף כי:
"The only thing missing there and you can add it in your hand writing is the agreement that you will nominate the next external director at Mishorim when Gil Keret end his term in October 2019 " .(נ/9; ההדגשות שלי)
משמעות דברים אלה היא שאף ערב החתימה על הסכם האופציה, הבהיר בלוטרייך עצמו כי לשניידר תהיה הזכות להציע את המועמדות של הדירקטור החיצוני הבא שימונה במישורים – והוא אף ביקש לעגן זאת בהסכם האופציה.
אף למעלה מכך, עולה מחומר הראיות שהונח לפניי כי גם לאחר כריתת ההסכמים גילו הצדדים דעתם כי אופן מינוי הדירקטורים עומד ביסוד השליטה המשותפת שלהם במישורים.
כך, בלוטרייך עצמו ייחס חשיבות רבה לסוגיה זו במהלך שנת 2018, עת עמדה על הפרק מינוים של דירקטורים בסקייליין, ובמסגרת זו הדגיש כיצד ימונו הדירקטורים בסקייליין, והאם הם יהיו דירקטורים מטעמו או מטעם שניידר (נ/22; פ/27.10.2019, עמ' 97); בענייננו, שניידר הבהיר לבלוטרייך, כפי שיפורט להלן, כי מקום בו יצביע בניגוד להוראות ההסכם, הדבר יהווה הפרה יסודית, באופן המגלה את החשיבות שייחס לסוגיה זו; ואף בחקירתו לפניי, אישר בלוטרייך את העובדה שמינוי הדירקטורים בחברה היה נושא חשוב מבחינתו (פ/27.10.2019, עמ' 96).
סיכום ביניים – סוגית אופן מינוים של דירקטורים במישורים הוסדרה על ידי שניידר ובלוטרייך במסגרת הסכם השליטה המשותפת, ולאחר מכן במסגרת הסכם האופציה; מינוי דירקטורים על ידי בעלי השליטה בענייננו עומדת בליבת יכולתם לעשות שימוש באמצעי השליטה העומדים לרשותם מכוח שליטתם בחברה; ואף לאחר החתימה על ההסכמים, הצדדים גילו דעתם שאופן מינוי הדירקטורים הוא סוגיה מהותית במערכת היחסים ביניהם.
הפרת הסכם השליטה המשותפת והסכם האופציה על ידי בלוטרייך
על אף שלצדדים היה ברור כי סוגית מינוי הדירקטורים עומדת בבסיס מערכת ההסכמים ביניהם, הגדיל שניידר והבהיר לבלוטרייך מספר פעמים, עובר להצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות, כי מקום בו בלוטרייך יצביע בניגוד להוראות הסכם השליטה המשותפת, הדבר יעלה כדי הפרה יסודית של הסכם השליטה המשותפת.
כך, ביום 7.7.2019 הבהיר שניידר לבלוטרייך כי על מנת להימנע מהפרת הסכם השליטה המשותפת, עליו לקרוא את ההסכם ולפעול בהתאם לזכויות שהוקנו לשניידר לעניין מינוים של דירקטורים. חרף זאת, במענה לאותה הבהרה, השיב בלוטרייך כי הוא מאמין שאינטרס החברה הוא שימונו דירקטורים מהציבור שאינם קשורים לבעלי המניות, אלא כאלה שיוצעו על ידי הדירקטוריון (נ/27).
ודוק – אכן, דירקטוריון החברה הוא זה הקובע את סדר יומה של האסיפה הכללית, ומטעם זה ביכולתו להציע מועמדים מטעמו לכהן כדירקטורים בחברה. אכן, דירקטורים חיצוניים אינם יכולים לאחוז בזיקה למי מבעלי השליטה, והדבר פוסל את מינוים. עם זאת, אין בכך כדי למנוע מבעלי השליטה להציע מועמדים מטעמם לתפקיד נוכח הוראות סעיף 66 לחוק החברות, אך אותו מועמד המוצע על ידי בעל השליטה חייב להיות מאושר על ידי בעלי המניות מקרב המיעוט בהתאם להוראות 239(ב) לחוק החברות.
שעה שאלה פני הדברים, ונוכח העובדה כי לא הועלתה כל טענה בנוגע לחוקיות הסכם השליטה המשותפת, הרי שעל אף שאפשר שמבחינת כללי ממשל תאגידים תקינים ראוי כי הדירקטוריון יציע מועמדים מטעמו לכהונה כדירקטור חיצוני בחברה, אין בכך כדי לפטור את מי מהצדדים להסכם השליטה המשותפת מלקיים את חובותיו, ולהצביע בהתאם להוראות הסכם השליטה המשותפת ובהתאם להתחייבויותיהם המפורשות של הצדדים בהסכם האופציה.
ביום 17.7.2019 הציע יו"ר דירקטוריון החברה שתי מועמדות מטעם הדירקטוריון לשני תפקידי הדירקטור החיצוני ומועמד שלישי לתפקיד הדירקטור הבלתי תלוי – באופן שיביא לכך שמספר חברי הדירקטוריון יגדל משישה לשבעה. הדירקטוריון אישר את ההצעה ברוב דעות, ודיווח מידי על כך פורסם ביום המחרת (נספחים 15-16 לתשובת שניידר לבקשה לצו מניעה).
בעקבות דברים אלה, ביום 21.7.2019 שלח בא כוחו של שניידר מכתב לבאי כוחו של בלוטרייך והבהיר כי הצבעה של בלוטרייך בעד הצעת הדירקטוריון תהווה הפרה יסודית של הוראות הסכם השליטה המשותפת; הבהיר מי היא המועמדת לתפקיד הדירקטור החיצוני מטעמו; ודרש מבלוטרייך כי זה יודיע מי היא המועמדת שתיתמך על ידו.
בלוטרייך, ועל כך אין חולק, השיב למכתבו של ב"כ שניידר רק ביום 13.8.2019, והבהיר כי הוא תומך בהצעת הדירקטוריון נוכח הסכסוך ביניהם. בעקבות דברים אלה, ביום 19.8.2019, שישה ימים לפני כינוס האסיפה הכללית, פנה בא כוחו של שניידר פעם נוספת לבאי כוחו של בלוטרייך והבהיר להם כי כל הצבעה בניגוד להסכמות הצדדים תהווה הפרה יסודית של הסכם השליטה המשותפת והסכם הפשרה (נספח 19 לתשובת שניידר לבקשה לצו מניעה). זאת ועוד, ביום המחרת פנה ב"כ שניידר לבאי כוח בלוטרייך פעם נוספת, הודיע (פעם נוספת) מי היא המועמדת המומלצת מטעמו וביקש לקבל את פרטיה של המועמדת המומלצת על ידי בלוטרייך (נספח 20 לבקשה לצו מניעה). אין מחלוקת בין הצדדים כי באי כוח בלוטרייך לא השיבו למכתבים אלה.
זאת ועוד, כפי שטען בלוטרייך עצמו, שניידר לא היה מתקשר בהסכם מכירת המניות אלמלא נחתם הסכם השליטה המשותפת. הביטוי המרכזי לשליטתם של בלוטרייך ושניידר בחברה היה, בהיותם בעלי מניות, ביכולתם למנות דירקטורים ודירקטורים חיצוניים בחברה. אפשר ואף סביר כי לו שניידר היה יודע כי בלוטרייך יימנע מלקיים את הוראות ההסכם לעניין מינוי הדירקטורים החיצוניים בחברה, לא היה מתקשר בהסכם מלכתחילה. גם בדברים אלה יש כדי לתמוך במסקנתי כי הפרת הסכם השליטה המשותפת עלתה כדי הפרה יסודית המצדיקה את ביטול ההסכם.
הינה כי כן – שאלת זהות הדירקטורים החיצוניים עמדה בליבת הסכם השליטה המשותפת והסכם האופציה; שניידר התרה בבלוטרייך, בין אם באופן ישיר ובין אם באמצעות באי כוחו, שלוש פעמים כי הצבעה בניגוד להוראות ההסכם תהווה הפרה יסודית; בלוטרייך כלל לא השיב להתראה האחרונה בעניין זה מיום 19.8.2019; בלוטרייך הצביע בעד כל אחת מהמועמדות לתפקיד הדירקטור החיצוני, בניגוד להוראות הסכם השליטה המשותפת; בלוטרייך הצביע בעד מינויו של דירקטור נוסף, בלתי תלוי, תוך הפרת עיקרון השוויון שבהסכם השליטה המשותפת.
בעשותו כן – הפר בלוטרייך – ביודעין – וחרף התראותיו המרובות של שניידר – את הוראות הסכם השליטה המשותפת. הפרות אלה הקנו לשניידר את הזכות לבטל את הסכם השליטה המשותפת – וביטול ההסכם נעשה כדין.
לא נעלמה מעיני טענתו של בלוטרייך לפיה הוא סבור שלא הפר את הוראות ההסכם בכך שהצביע בעד כל שלוש המועמדות לתפקיד הדירקטור החיצוני, שעה שבעלי מניות המיעוט הם שהעדיפו את המועמדות שהוצעו על ידי הדירקטוריון. אין בידי לקבל טענה זו, ומקובלת עליי טענתו של שניידר לעניין זה.
כך, עיון בהוראות הסכם השליטה המשותפת ובהסכם האופציה, וכן בהתנהלות שתוארה לעיל איננה מותירה מקום לספק כי כוונת הצדדים הייתה לשמור על דירקטוריון שוויוני, וכי כל אחד מהם יביא למינויו של דירקטור חיצוני אחד שיומלץ מטעמו.
התחייבות הצדדים במסגרת הסכם השליטה המשותפת לא התמצתה אך בהצבעה בעד המוע מד שהוצע על ידי כל אחד מהם, אלא גם כללה התחייבות להצביע נגד כל הצעה שיהיה בה כדי לפגוע בהסכמות הצדדים במסגרת הסכם השליטה המשותפת. התחייבות הצדדים במסגרת הסכם האופציה הייתה כי אחת המועמדות לתפקיד הדירקטור החיצוני תהיה זו שתוצע על ידי שניידר.
אם כן, נוכח הצעת הדירקטוריון, בלוטרייך נדרש היה להצביע, כפי שטוען שניידר, בעד המועמדת שהוצעה על ידי שניידר, בעד אחת מהמועמדות שהציע הדירקטוריון, נגד המועמדת השלישית שהוצעה על ידי הדירקטוריון, ונגד מינויו של הדירקטור הבלתי תלוי. שעה שבלוטרייך נמנע מלעשות כן – הוא הפר את הוראות הסכם השליטה המשותפת, והפרה זו, נוכח התראותיו המרובות של מר שניידר, היא כזו המעניקה לשניידר זכות לבטל את הסכם השליטה המשותפת.
ודוק – אמנם, בפסיקת בית המשפט העליון נקבע בעבר כי חוזה, ודאי שחוזה מורכב, מחייב גמישות בפרשנותו, אך גמישות זו איננה יכולה לצאת מגבולות הסכמותיהם של הצדדים עצמם:
"...חוזה מחייב גמישות ואלסטיות בביצועו, כביטוי להכרה ביכולתו המוגבלת של החוזה לחזות את כלל המצבים העתידיים האופציונאליים...יש מקום לגמישות בתהליך פרשנותו של חוזה מסחרי מורכב כגון זה, כשם שיש מקום לגמישות בקיומו והצדדים מצופים לנהוג בתום לב ולא לעמוד על קיום החוזה בצורה דווקני... ואולם, גמישות זו צריכה להימצא בגבולות החוזה ולא מחוצה להם. גבולות אלה, ובהתאמה – מידת הגמישות החוזית המתאפשרת מכוחם – מוכתבת על ידי הצדדים לחוזה בשלב עריכת החוזה ולא על ידי בית המשפט בשלב פרשנותו" [ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן ואח', פסקה 42 (10.09.2009) (להלן: עניין גמחל); רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5) 661, 666-668 (1991); גבריאלה שלו דיני חוזים – חלק כללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 109-111 (2005)]
דברים אלה יפים גם לענייננו – שהרי הצדדים גילו דעתם, באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי עיקרון השוויון ניצב בליבת ההסכם, וכך גם מתן האפשרות לכל אחד מהם למנות דירקטורים מטעמו ולהציע דירקטורים חיצוניים מטעמו, תוך תמיכת כל אחד בהצעותיו של השני. אין לקבל את העמדה לפיה אימוץ עמדת הדירקטוריון הנדונה והצבעה בהתאם לה עולה בקנה אחד עם הפרשנות הראויה של הסכם השליטה המשותפת, ואין לראות בהחלטתו של שניידר לבטל את הסכם השליטה המשותפת נוכח הפרתו על ידי בלוטרייך כעמידה על קיום החוזה בצורה דווקנית.
זאת ועוד, בניגוד לטענה זו, הודה בלוטרייך בחקירתו לפניי כי האופן בו הצביע היה בניגוד להסכם השליטה המשותפת, היינו, כי הפר באופן מודע את הוראותיו:
"ש: האם אתה חשבת שזה בניגוד למה שכתוב בהסכם?
ת: אני מניח שכן.
ש: תודה. ולמרות זאת שאתה חשבת שזה בניגוד למה שכתוב בהסכם, ולמרות ההתרעות הברורות של מר שניידר, ולמרות ההתרעות הברורות שלי, בהצבעה באספה הכללית ב-25.08 הצבעת בעד הבחירה של שלושת הדירקטורים החדשים, דהן, גרטי וענבר, נכון?
ת: נכון." (פ/27.10.2019, עמ' 128; ההדגשות שלי).
לא זו בלבד שענייננו בהפרה המצדיקה את ביטולו של החוזה, אלא שאף ניתן היה לראות בה הפרה צפויה. כך, כאמור לעיל, שניידר התרה בבלוטרייך שלא להצביע בניגוד להוראות הסכם השליטה המשותפת החל מיום 7.7.2019. כבר במועד זה הבהיר בלוטרייך כי הוא מעדיף שלא יוצעו מועמד ים מטעם בעלי השליטה לכהונה כדירקטור החיצוני בחברה. בלוטרייך הבהיר זאת פעם נוספת במכתבו מיום 13.8.2019.
נוכח דברים אלה, סבורני, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי כבר במועד זה עמדה לשניידר הזכות להודיע לבלוטרייך על ביטול הסכם השליטה המשותפת. עם זאת, שניידר לא נהג כך. הוא התרה בבלוטרייך פעם נוספת שלא לעשות כן במכתבו מיום 19.8.2019 – שלא נענה; הוא המתין עד לכינוסה של האסיפה הכללית, על מנת להיווכח אם בלוטרייך יפר את הוראות ההסכם בפועל; ורק בחלוף חמישה ימים לאחר שבלוטרייך הצביע בניגוד להוראות ההסכם, הודיע שניידר על ביטול הסכם השליטה המשותפת.
סיכומה של נקודה זו – גם פרשנות גמישה של הוראות הסכם השליטה המשותפת, איננה יכולה להצדיק את אופן ההצבעה של בלוטרייך; שניידר התרה בפני בלוטרייך פעמים מספר כי הצבעה באופן הסוטה מהאופן שהובהר לו במכתביו תעלה כדי הפרה יסודית של ההסכם; בלוטרייך נמנע מלפעול בהתאם להוראות ההסכם, ואף הבהיר מבעוד מועד כי אין בכוונתו לעשות כן; שניידר יכול היה לבטל את הסכם השליטה המשותפת כבר במועד בו נודע לו כי בלוטרייך עתיד להפר אותו חרף התראותיו; שניידר המתין עד לאחר שבלוטרייך הפר את הסכם השליטה המשותפת בפועל, ורק אז הודיע על ביטולו – וזאת עשה בתוך פרק זמן סביר. נוכח כל האמור לעיל, מצאתי כי הסכם השליטה המשותפת בוטל על ידי שניידר כדין.
בשולי פרק זה, אדרש בקצרה לשורת טענות נוספות שהועלו על ידי בלוטרייך לעניין הסכם השליטה המשותפת.
הטענות בדבר המגעים עם הראל
אחד מעמודי התווך המרכזיים שעליו ניצבת תביעתו של בלוטרייך הוא הטענה כי שניידר הפר את הוראות הסכם השליטה המשותפת, שעה שניהל משא ומתן עם הראל באמצעות לפידות על מנת לרכוש את מניותיה בחברה.
בעשותו כן, טוען בלוטרייך כי שניידר הפר את הוראות סעיפים 2.3 ו-2.4 להוראות הסכם השליטה המשותפת, האוסרים, לשיטתו, על עצם ניהול המשא ומתן עם הראל שכן יש בכך כדי להוות ניסיון להשתלט על החברה.
שניידר מצידו טען כי הסכם השליטה המשותפת אינו אוסר עליו לנהל משא ומתן לרכישת מניות נוספות במישורים, אלא רק מחייבו להודיע לבלוטרייך על התנאים לרכישת המניות ולאפשר לו להצטרף לרכישה – ושניידר ציין כי היה עושה כן לו בלוטרייך לא היה מפר את הסכם השליטה המשותפת.
גם לעניין זה מצאתי לקבל את עמדת שניידר, וזאת שעה שמהחומר הראייתי שהונח בפניי, עולה המסקנה לפיה בענייננו התנהל מעין "מירוץ" בין בלוטרייך ושניידר לרכישת מניות הראל, שהתבטא בניסיונו של כל אחד מהם להביא לכך שגורם הקשור אליו ירכוש את המניות, וכי הצדדים גילו בהתנהגותם לאורך הדרך כי אין בעצם ניהול המשא ומתן עם הראל כדי לעלות כדי הפרה של הוראות הסכם השליטה המשותפת. אפרט.
כבר במהלך יוני 2019 גורמים שונים הקשורים לבלוטרייך ולשניידר פנו להראל במטרה לרכוש את מניותיה במישורים. כך, וכעולה מעדותו של מנהל ההשקעות הראשי של הראל, מר כפיר חסין (להלן: חסין) לפניי, שלא נסתרה, פניות אלה בוצעו במקביל:
"מר חסין: אז באזור סוף יוני התקשר גיל בלוטרייך אל גלעד בן ציון, מנהל מחלקת המחקר של 'הראל פיננסים' שנמצא, עובד תחתיי, והציע לו להביא משקיעים לטובת רכישת המניות שנמצאת ברשותנו. אנחנו כמובן הסכמנו לעניין. וב-30.06 נערכה פגישה עם המשקיעים, ועם עורך דין.
כב' השופט: איתך? היית נוכח?
מר חסין: איתי, כן, איתי, ועם אבי דושניק, עורך הדין שבעצם, אני עוד לא הכרתי אותם לפני, הכרתי, מי שהתקשר אליי זה אבי דושניק, עורך הדין שייצג אותם. נפגשנו פעם ראשונה, הכרנו, הסברנו להם מה ההחזקה שלנו, כמה אנחנו מחזיקים, איך אנחנו רואים את החברה, וגם הם עשו את זה, הסבירו לנו שהם רוצים לרכוש את החברה ושהם רציניים, בערך באותו שבוע פחות או יותר התקשר אליי גם שולם לפידות והביע רצון להיפגש ולרכוש את המניות." (פ/27.10.2019 עמ' 12-13; ההדגשות שלי).
אם כן, מחומר הראיות שהובא בפניי עולה כי בלוטרייך יצר את הקשר בין עו"ד דושניק לבין הראל כבר במהלך מאי-יוני 2019 (התכתבויות חסין שהוגשו לעיון בית המשפט ביום 31.10.2019 (להלן: התכתבויות חסין ו- דושניק או עו"ד דושניק, בהתאמה).
ודוק – דושניק לא היה גורם בלתי מוכר לבלוטרייך, שעה שהוכח כי הוא ייצג אותו כבר בשנת 2015 ואף המשיך לייצגו גם בפברואר 2019 (היינו, לאחר פרוץ הסכסוך בין הצדדים ולאחר החתימה על הסכם האופציה)– ובלוטרייך אישר דברים אלה גם בחקירתו לפניי (נ/32; נ/33; פ/27.10.2019 עמ' 144-145).
דושניק ייצג גם את המשקיע מר איאן לודמיר (להלן: לודמיר), המוכר לבלוטרייך היטב ושהיה מוכר לו עובר לאירועים העומדים במרכז ענייננו. כך, על אף שבתחילה ניסה בלוטרייך לטעון כי איננו זוכר את שמו של לודמיר, באופן המצייר את הקשר ביניהם כרחוק (פ/27.10.2019, עמ' 136), התברר כי ההפך הוא הנכון.
כך, בהודעתו לשניידר מיום 4.3.2019 ציין בלוטרייך כי לודמיר הוא הבעלים של אחת מארבע קבוצות שבהן הוא מכיר את הבעלים וחש כי יוכל לעבוד עמם יחד (נ/34). זאת ועוד, בהמשך חקירתו לפניי שינה בלוטרייך את גרסתו והבהיר כי הוא מכיר את לודמיר ובחן את האפשרות להכניס אותו כשותף במישורים במקומו של שניידר כבר במרץ 2019 (פ/27.10.2019, עמ' 148; נ/35); כי הוא היה זה שיצר את הקשר בין הראל ללודמיר (פ/27.10.2019, עמ' 143-144) על מנת להביא להשלמתה של עסקה ביניהם, ולעניין זה הבהיר כי: "...ציפיתי שתהיה שם עסקה, לא ציפיתי, רציתי מאוד שזה יקרה." (פ/27.10.2019, עמ' 150); ואף היה מודע לעובדה כי בין לודמיר להראל התנהל מו"מ, אך לא היה מצוי בפרטיו: "אני ידעתי שהם מדברים ביניהם, לא ידעתי על מה הם מדברים." (פ/27.10.2019, עמ' 151; ההדגשות שלי).
אם כן, עו"ד דושניק החל לקדם משא ומתן עם חסין מאמצע יוני 2019 (התכתבויות חסין, עמ' 3) ופגישה בין דושניק ולודמיר לבין חסין התקיימה ביום 30.6.2019. במקביל, והחל מיולי 2019, החלה גם התקשורת בין לפידות לבין הראל (התכתבויות חסין, עמ' 28; ת/1; פ/27.10.2019, עמ' 31).
אשר למשא ומתן שהובל על ידי דושניק, הרי שביום 28.7.2019 הודיעה הראל לדושניק כי הם מעוניינים למכור את מניותיהם במחיר של 11.5 ש"ח למניה, זאת לאחר שדושניק ביקש להציע מחיר של 9.25 ש"ח למניה. בעקבות הצעה זו, וכעולה מעדותו של חסין לפניי, שלא נסתרה, נפסקו המגעים בין לודמיר להראל (התכתבויות חסין, עמ' 10-11; פ/27.10.2019, עמ' 14).
אשר למשא ומתן שהובל על ידי לפידות, הרי שזה החל לרקום עור וגידים החל מיום 9.7.2019, כאשר חסין העיד על כך שפגישות עם דושניק ועל לפידות התקיימו בערך באותו שבוע. במהלך חודש יולי נמשך המשא ומתן, כאשר ביום 15.7.2019 הודיע לפידות לחסין כי הוא טס לארגנטינה, בין היתר, על מנת להיפגש עם משקיעים שם (התכתבויות חסין, עמ' 29; פ/27.10.2019, עמ' 11, 13; נ/5).
כפי שיובא גם להלן, הצדדים הגיעו להסכמות ראשוניות אשר לעסקה ביום 13.8.2019, ואילו התנאים הסופיים והמחייבים של העסקה מבחינה מסחרית, שהובילו לתחילת החלפת הטיוטות בין הצדדים, התגבשו ביום 29.8.2019, ואילו הטיוטה הראשונה בין הראל ללפידות הוחלפה ביום 1.9.2019 (התכתבויות חסין, עמ' 30, 41-43).
בשלב זה הגיע הסכסוך בין הצדדים לשיאו, והסכם השליטה המשותפת בוטל. בעקבות אירועים אלה פנה בלוטרייך, באמצעות באי כוחו להראל כבר ביום 1.9.2019, במטרה לקיים פגישה עמם על מנת לרכוש את מניותיהם. בעקבות פניה זו שלחו באי כוחו מכתב להראל, אשר הוביל לכך שהיועצת המשפטית של הראל סירבה להמשיך ולקיים עמם מגעים (פ/27.10.2019, עמ' 37-38; נ/3).
במקביל לפנייתו של בלוטרייך, ולאחר נתק של למעלה מחודש וחצי, פנה עו"ד דושניק לחסין והציע בשם לודמיר סך של 12 ש"ח למניה, אך הצעתו נדחתה על ידי הראל ביום 8.9.2019; באותו היום העביר בלוטרייך עצמו הצעה להראל, בסך של 12.8 ש"ח שגם היא נדחתה (התכתבויות חסין, עמ' 21-22, 24-25).
לעניין זה, הבהיר חסין כי הצעות לודמיר ובלוטרייך נדחו משום "...אנחנו בתור 'הראל' מנהלים את ההשקעות שלנו לא כדבר חולף, לזמן ארוך, וברגע שאנחנו נמצאים במשא ומתן מתקדם עם בן אדם, זה לא נראה סביר, גם מבחינתנו, לנהל את, להתחיל לנהל במקביל, אחרי שאנחנו כבר מספר שבועות מנהלים משא ומתן עם בן אדם שהראה רצינות לאורך כל הדרך, ובעצה אחת עם היועצת המשפטית שלנו החלטנו להמשיך לנהל כרגע עם שולם לפידות" (פ/27.10.2019, עמ' 15).
לאחר שהצעות אלה נדחו, פנה בלוטרייך לחסין פעם נוספת במסרון מידי, וביקש להעלות את מחיר הרכישה מעל ל-12.8 ש"ח למניה, אך הצעה זו לא נענתה על ידי הראל. אירועים אלה התרחשו במקביל להחלפת טיוטות הסכמים בין לפידות להראל, כאשר אך ביום 3.9.2019 נוסף שמו של שניידר לראשונה לטיוטות, ובין הצדדים הוחלפו עוד מספר טיוטות עד לחתימה על ההסכם ביום 11.9.2019 (התכתבויות חסין, עמ' 53).
הינה כי כן, כעולה מחומר הראיות שהובא לפניי, ענייננו במאבק שליטה שהגיע לשיאו במהלך שנת 2019, לאחר שבחודש מאי 2019 נכשלו בלוטרייך ושניידר להגיע להסכמות שבעקבותיהן האחד ירכוש את מניות משנהו, או אז פנו הצדדים למהלכים שונים במטרה להביא לכך שהם ירכשו את מניות הראל בחברה (נ/15).
ודוק – הן שניידר, הן בלוטרייך, ביקשו לטעון כי הגורמים אשר יצרו קשר עם הראל לא פעלו מטעמם. כך, בלוטרייך טען הן בחקירתו לפניי, הן לאחר מכן, כי הראל היו אלה שפנו אליו, וכי ביצע את הקישור בין הראל ללודמיר לבקשת הראל. עוד הוסיף בלוטרייך וטען כי פעילות לודמיר באמצעות עו"ד דושניק לא נעשתה מטעמו. שניידר מצידו טען כי אך ביולי או אוגוסט 2019 פנה לפידות לשניידר על מנת לבחון את האפשרות כי ירכשו יחד את המניות וכי הם לא הגיעו להסכמות ביניהם לפני יום 2.9.2019, אלא מספר ימים לאחר מכן.
כשלעצמי, מצאתי שלא לקבל הן את גרסתו של בלוטרייך, הן את גרסתו של שניידר לעניין זה. ענייננו במאבק שליטה בן למעלה משנה בחברה ציבורית, אשר הובל על ידי צדדים מתוחכמים, שנעזרו בייעוץ משפטי לאורך הדרך כולה. אין זה מקרי כי שתי הקבוצות אשר דנו עם הראל על רכישת מניותיה בקיץ 2019 היו מטעם הצדדים הניצבים בליבו של מאבק שליטה.
אשר לגרסתו של בלוטרייך, אין בידי לקבלה, משורת טעמים:
ראשית, מצאתי להעדיף את גרסתו של חסין, אשר תיאר מצב שבו המשא ומתן עם לודמיר והמשא ומתן עם לפידות החלו פחות או יותר באותו זמן, כאשר המשא ומתן עם לודמיר החל בעקבות יצירת הקשר עמו בעזרת בלוטרייך.
שנית, מצאתי לייחס משקל לדבריה של היועצת המשפטית של הראל, שסברה כי ישנו קשר ושיוך בין לודמיר לבין בלוטרייך, על אף שבלוטרייך מיהר לטעון אחרת, וזאת תוך ייחוס משקל לכך שחסין מסר בחקירתו לפניי כי ייתכן שמסקנתה נבעה מכך שבלוטרייך היה זה שקישר בין לודמיר להראל (נ/3א; התכתבויות חסין, עמ' 15; פ/ 27.10.2019 עמ' 39, ש' 19-20).
שלישית, מצאתי לייחס חשיבות רבה לעובדה שביום 7.9.2019, זמן קצר לאחר ביטול הסכם השליטה המשותפת ולאחר נתק בן למעלה מחודש בינו לבין הראל, העביר לודמיר הצעה נוספת וגבוהה יותר לרכישת מניות הראל, וזאת לצד ההצעה שהועברה על ידי בלוטרייך עצמו (פ/27.10.2019, עמ' 14 ש' 19-21).
רביעית, משום שגם בלוטרייך עצמו הודה בחקירתו לפניי כי ידע על עצם ניהולו של המשא ומתן ורצה בהצלחתו, גם אם לא היה מודע לפרטיו (פ/27.10.2019, עמ' 150-151).
נוכח דברים אלה, סבורני, כי כלל האינדיקציות האמורות לעיל מלמדות כי אין זה מקרה כי עו"ד דושניק פנה לנהל את המשא-ומתן עם הראל בתקופה בה פנה, ואין זה מקרה כי לודמיר בחר, זמן קצר לאחר ביטול הסכם השליטה המשותפת, לפנות להראל פעם נוספת.
אין בידי גם לקבל את גרסתם של שניידר ולפידות לפיה הגיעו להסכמות ביניהם אך בחודש ספטמבר 2019, ולמעשה, המסקנה כי ההסכמות בדבר האפשרות ששניידר יהיה חלק מקבוצת המשקיעים מטעם לפידות הושגו עוד לפני מועד זה נלמדת משורת אינדיקציות:
ראשית, התקשורת בין שניידר לבין לפידות נמשכה החל מיום 20.6.2019, וככל הנראה ברציפות, עד לחתימה על ההסכם ביניהם.
שנית, מסקנה זו נלמדת מגרסתו של שניידר עצמו, לפיה לפידות פנה לשניידר בעניין זה כבר "ביולי או אוגוסט 2019" (פסקה 113 לסיכומי שניידר).
שלישית, מסקנה זו נלמדת מהעובדה שלמרות שביום 13.8.2019 התכתבו שניידר ולפידות על התמוטטות שוק ההון בארגנטינה – אירוע שהביא, כפי שהודה בחקירתו לפניי, לכך שנשללה האפשרות כי לפידות יצליח לגייס משקיעים מדרום אמריקה, שלח לפידות לחסין עוד באותו היום הצעה מחייבת מטעמו, שאושרה על ידי חסין ביום 15.8.2019 (פ/27.10.2019, עמ' 203; התכתבויות חסין, עמ' 30, 38).
בנסיבות אלה, אין זה סביר כי לפידות יכול היה להמשיך ולקדם את העסקה באופן זה אלמלא ידע כי קיים גורם אחר שצפוי לקחת בה חלק, ואפשר ואף סביר כי הגורם האמור היה שניידר. דברים אלה נתמכים גם בגרסתו של לפידות עצמו, שהבהיר בחקירתו לפניי כי במועד זה "הבנתי שגם אלכס יכול להיות חלק מהמשקיעים" (פ/27.10.2019, עמ' 203).
רביעית, סיכום התנאים המסחריים לעסקה בין לפידות לחסין הושלם רק בלילה של יום 29.8.2019, וזאת במסגרת הודעת דוא"ל שנשלחה על ידי לפידות, שתוכנה אושר על ידי חסין (התכתבויות חסין, עמ' 40-41). סבורני כי סיכום זה נעשה, ולא במקרה, ערב ההודעה על ביטול הסכם השליטה המשותפת.
חמישית, אין זה מקרי ששמו של שניידר נוסף לטיוטות ההסכם רק בתחילת ספטמבר 2019, לאחר שבוצעה גם הפנייה מטעם באי כוחו של בלוטרייך להראל, וזאת למרות שכעולה מחומר הראיות שפורט לעיל, נראה כי שניידר ולפידות הגיעו להסכמות עקרוניות כבר במהלך חודש אוגוסט 2019 – עובר לביטול הסכם השליטה המשותפת.
נוכח כל האמור לעיל, בענייננו נראה שכל אחד מהצדדים ניהל משא ומתן עם הראל במטרה לרכוש את מניותיה – אך שניידר הוא זה שהצליח לבסוף לעשות כן.
בלוטרייך ביקש לטעון בסיכומיו כי ניהול המשא ומתן עם הראל עלה כדי הפרה של הסכם השליטה המשותפת. במענה לטענה זו הבהיר שניידר כי לשיטתו אין בהוראות ההסכם כדי למנוע ממי מהצדדים לנהל משא ומתן לרכישת מניות נוספות, ובלבד שיציע לצד השני להצטרף לרכישה בהתאם להוראות הסכם השליטה המשותפת.
כשלעצמי, מצאתי לקבל את עמדתו של שניידר לעניין זה – הנלמדת הן מלשון ההסכם, הן מהתנהלות הצדדים. אבאר מדוע.
פרשנות הוראות סעיף 2.4 להסכם מלמדת, הן נוכח לשונו הן נוכח מיקומו בהסכם השליטה המשותפת, כי מטרתו הייתה למנוע מהצדדים לכרות הסכם הצבעה נפרד עם בעל מניות הקיים בחברה, או לנקוט בפעולה שתביא לשינוי תקנונה של החברה כך שהשליטה תועבר לאחד מהם.
כך, הוראות הסכם השליטה המשותפת, שלטענת בלוטרייך אוסרות על מי מהצדדים לנהל כלל משא ומתן לרכישת מניות נוספות בחברה, מופיעות תחת פרק הדירקטוריון בהסכם (Board), ונראה כי תכליתם הייתה למנוע את כריתתו של הסכם הצבעה נפרד על ידי מי מהצדדים להסכם. בנוסף, ההוראות המטילות על הצדדים הגבלות לעניין עבירות מניות החברה מעוגנות במספר פרקים נפרדים.
זאת ועוד, גם לשון הסעיף עצמו איננה מתייחסת לרכישת מניות – וסוגיה זו כלל לא מוזכרת בהוראות הסעיף או בסעיפי המשנה לו – וזאת בשונה מהורא ות סעיף 2.4.1 להסכם השליטה המשותפת, המתייחסות באופן ספציפי לעניין פעילות הצדדים בדירקטוריון החברה, ובשונה מהוראות סעיף 2.4.4 להסכם השליטה המשותפת המתייחסות באופן מפורש לכריתת הסכם ניהול או הצבעה עם בעל מניות אחר בחברה.
הינה כי כן, הפרשנות הסבירה של הוראות הסכם השליטה המשותפת מלמדת כי הוראות סעיף 2.4 אינן חלות כלל ועיקר על ניהול משא ומתן לשם רכישת מניות, ובלבד שרכישה זו נעשית בהתאם להוראות פרק 8 להסכם, המקנה לצדדים זכות של Co-Purchase.
גם טענותיהם של הצדדים עצמם מלמדות כי הפרשנות הסבירה של הוראות ההסכם היא זו האמורה לעיל. כך, בענייננו, כל אחד מהצדדים טען באופן שונה, כי מקום בו הסכם השליטה המשותפת היה עומד בתוקפו, הוא היה מציע למשנהו להצטרף לרכישה. שניידר העיד על כך בחקירתו לפניי (פ/27.10.2019, עמ' 274); ואילו בלוטרייך עצמו כתב זאת בהצעתו המחייבת שנשלחה להראל ביום 8.9.2019 (התכתבויות חסין, עמ' 20).
כך, בלוטרייך גילה בהודעתו להראל כי "בכוונתי לפנות למר שניידר בהצעה שירכוש 50% מהמניות הנרכשות וזאת בהתאם להסכם השליטה המשותפת בינינו". אם כן, גם עמדתו של בלוטרייך בזמן אמת ביחס לדרך הפרשנות הראויה של הוראות הסכם השליטה המשותפת הייתה כי אין כל פסול בניהול המשא ומתן, אלא שחובתו היא להציע לשניידר להצטרף לרכישה ולרכוש 50% מהמניות.
נוכח דברים אלה, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר (בין היתר, נוכח טענתו של בלוטרייך לפיה עמדת שניידר עולה כדי שינוי חזית (פסקה 12 לסיכומי התשובה מטעמו)), סבורני כי לא היה בעצם ניהול המשא ומתן כדי להוות הפרה של הוראות הסכם השליטה המשותפת. לו הסכם השליטה המשותפת היה עומד בתוקפו, ואחד מבין הצדדים היה משלים את עסקת רכישת המניות מהראל מבלי לפנות בעניין לצד השני ולהציע לו להצטרף לרכישה בהתאם לפרק 8 להסכם השליטה המשותפת, או אז הייתה עומדת לצד הנפגע האפשרות להגיש תביעה לאכיפת ההסכם או לחלופין להודיע על ביטולו ולתבוע פיצויים.
סיכומה של נקודה זו, לשון הוראות הסכם השליטה המשותפת, והתנהלות הצדדים עצמם מלמדות כי בעצם ניהול המשא ומתן עם הראל לא נפל כל פגם. לעניין זה, ועל מנת לקיים את הוראות ההסכם, כל שעל הצדדים לעשות הוא להציע לצד השני להצטרף לרכישה.
טענת בלוטרייך כי עיקרון השוויון לא הופר הלכה למעשה בעקבות פעולותיו, וכי יש לדחות את טענות שניידר גם מטעמים ערכיים של ממשל תאגידי תקין וטובת החברה
לטענת בלוטרייך, עיקרון השוויון לא הופר הלכה למעשה בעקבות פעולותיו בעניין מינוי הדירקטורים בחברה, ויש לדחות את טענות שניידר גם מטעמים ערכיים של ממשל תאגידי תקין וטובת החברה. עוד הוסיף וטען בלוטרייך לעניין זה כי גם אם מדובר בהפרה "פורמאלית", כלשונו, אין בכך כדי להצדיק את ביטול הסכם השליטה המשותפת.
אין בידי לקבל טענה זו, וטוב היה לו לא הייתה נטענת מלכתחילה. כך, כפי שאף ציינתי במהלך הדיון שנערך לפניי, העובדה כי הצעתו של בלוטרייך לשניידר לעניין מינוי הדירקטורים בחברה תאמה באופן מלא את הצעתו של הדירקטור שמונה במקומו של בלוטרייך, מר בולקינד, מעוררת לכל הפחות תהיות על מהימנותה (פ/27.10.2019, עמ' 116).
אף למעלה מכך, עיקרון השוויון העומד ביסוד ההסכם חייב את תמיכת הצדדים בשתי מועמדות – אחת המומלצת על ידי כל אחד מהצדדים. כל פרשנות אחרת, לרבות זו הכוללת את תמיכת הצדדים בהצעת הדירקטוריון, חורגת מכוונת הצדדים שמצאה ביטויה באופן מפורש הן במסגרת הסכם השליטה המשותפת, הן במסגרת הסכם האופציה.
ודוק –גם אם הייתי מקבל את טענת בלוטרייך כי הוא מאמין שלא הפר את הוראות הסכם השליטה המשותפת (טענה העומדת כאמור בסתירה לדברים שמסר בעדותו לפניי), שכן בחירתו להצביע כפי שהצביע נבעה מה-"חשש כי סיבוב מינוי הדחצים בו לשניידר ולבלוטרייך יש אפשרות על בסיס ההסכם להציע מועד אחד כל אחד למושב הדח"צ עבור שני מושביי הדח"צים העומדים להתפנות בחברה...ישמש את שניידר לניסיון להגניב מועמד אשר לא יהיה בלתי תלוי כפי שמתחייב מאופיו של דח"צ אלא דווקא יקדם את סכסוך השליטה" (פסקה 184 לסיכומי בלוטרייך), לא היה בכך כדי לשנות ממסקנתי.
כך, בעניין גמחל נקבע כי "אחריות החוזית היא אחריות מוחלטת, בלא קשר לכוונתו הרעה או הטובה של המפר" [עניין גמחל, פסקה 43; וראו גם: דניאל פרידמן "רמת האחריות החוזית"; פרידמן דניאל ונילי כהן חוזים כרך ג' 385 (2003); ע"א 7211/96 Sicar S.P.A נ' צ.מ.ל. ציוד מתקדם לבנייה בע"מ, פ"ד נב(4) 259, 265-264 (1998)].
אכן, אפשר שבלוטרייך האמין באמת ובתמים כי בהפרתו את הוראות הסכם השליטה המשותפת יהיה כדי להפחית מסכסוך השליטה ולשרת את טובת החברה. אלא שגם אם זה הוא המצב, אין בכך כדי לשלול את חובותיו של בלוטרייך לקיים את הוראות הסכם השליטה המשותפת – שעה שהוא עצמו אינו עותר לביטולו ושעה שהוא עצמו אינו מעלה כל טענה לאי חוקיותו של סעיף 2.2.3 להסכם השליטה המשותפת (על אף שגם בטענה לאי חוקיות הסעיף לא היה כדי לסייע לבלוטרייך בענייננו, שעה שסבורני כי אין בתניה כאמור כל פגם והיא עולה בקנה אחד עם הוראות חוק החברות).
הטענה בדבר סירובו של שניידר לפנות להליך בוררות
בלוטרייך ביקש לטעון כי שניידר סירב לפנות למנגנונים שהוסדרו בהסכם בטענה לפיה "אין סכסוך" בינו לבין בלוטרייך , אך בשלב מאוחר יותר טען כי קיים סכסוך ביניהם . לאור דברים אלה טוען בלוטרייך כי היה על שניידר להיעתר לדרישת בלוטרייך לפנות לפתרון ההליך בדרך של היפרדות מוסכמת.
בראשית דברים אלה אדגיש כי בענייננו, כלל לא ניצבת בפני בית משפט זה עתירה לאכיפת תנית הבוררות בהסכם השליטה המשותפת או של תנית הבוררות שבהסכם האופציה. עם זאת, ובדמות למעלה מן הצורך, אדגיש שגם את טענה זו של בלוטרייך אין בידי לקבל, ואבאר מדוע.
כפי שהובא בהרחבה לעיל, מנגנון הבוררות בכל הקשור לאי הסכמות בנושא הצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות (Voting Mediator) מוסדר בהוראות סעיף 2.1 להוראות הסכם השליטה המשותפת, ונוגע אך ורק לאי הסכמות הצדדים שעניינן אופן ההצבעה באסיפה. עם זאת, אין בהוראות סעיף זה כדי לחייב את הצדדים לפנות להליך בוררות, ומקום בו כבענייננו, לא בוצעה כלל פנייה לבורר המוסכם, ברי כי על הצדדים לפעול בהתאם ליתר הוראות הסכם השליטה המשותפת.
שונה המצב ביחס לסכסוכים אחרים ביניהם הנוגעים לאופן קיום השליטה המשותפת. כך, סעיף 11.6 להסכם השליטה המשותפת קובע כדלהלן:
"Any dispute arising of or in connection with this Agreement, including any question regarding its existence, validity or termination shall be referred to and finally resolved by a single arbitration, who shall be nominated by the then residing head of Israeli Bar Association…"
ובהמשך אותו הסעיף:
"The parties acknowledge and agree that the provisions of this Section 11.6 shall be deemed an arbitration agreement between them pursuant to the arbitration law. Notwithstanding the above, this Section 11.6 shall not apply to any dispute or disagreement between the Parties as to the way the Parties will vote in a Company General Meeting, and such dispute or disagreement shall be resolved only in accordance with Section 2.1 above."
משמעות הוראות אלה ברורות – הצדדים קבעו בהוראות ההסכם כי כל מחלוקת ביניהם תופנה להליך בוררות – זולת מחלוקת בדבר אופן ההצבעה באסיפה הכללית, אשר תיפתר בהתאם להוראות סעיף 2.1 להסכם. הא ותו לא.
בלוטרייך ביקש לטעון כי שניידר סירב לפנות להליך בוררות לאורך הדרך בטענה כי אין בין הצדדים סכסוך, וכי לאחר מכן, על אף שהכיר בכך שיש בין הצדדים סכסוך, התמיד בסירובו (נספחים 14-16 לבקשה למתן סעדים זמניים).
ואכן, שניידר הבהיר בחקירתו לפניי כי סירב לפנות לבוררות בעקבות ייעוץ משפטי שקיבל, לפיו הוא אינו מחויב לפנות להליך בוררות (פ/27.10.2019, עמ' 250).
גם לו הייתי מקבל את טענותיו של בלוטרייך לפיהן סירובו של שניידר לפנות להליך בוררות עומד בניגוד להוראות ההסכם, הרי שלא היה בכך כדי להשפיע על מסקנתי בענייננו. כך, הסכם השליטה המשותפת עומד בתוקפו מאז שנת 2016. הצדדים נקלעו לסכסוך ביניהם כבר במהלך שנת 2018. באותה העת, נמנעו הצדדים מלהפעיל את הוראות סעיף 11.6 להסכם, אלא ניהלו ביניהם משא ומתן עצמאי, שבעקבותיו נחתם הסכם האופציה. במסגרת הסכם האופציה, הסכימו הצדדים על ויתור מלא ובלתי חוזר על טענותיהם שנולדו עובר להסכם, זולת טענות בדבר הפרת הסכם השליטה המשותפת. זאת ועוד, בסעיף 5.3 להסכם האופציה נקבעה תניית בוררות זהה בנוסחה לזו הקבועה בסעיף 11.6 להסכם השליטה המשותפת.
חרף דברים אלה – בדגש על העובדה כי טענותיו של בלוטרייך ביחס לסכסוך בינו לבין שניידר עלו לכל המאוחר לראשונה בשנת 2018, נמנע בלוטרייך מלפנות לבית המשפט בבקשה כי זה יורה על אכיפת תניית הבוררות שבסעיף 11.6 להסכם השליטה המשותפת. גם לאחר החתימה על הסכם האופציה, והמשך הסכסוך, נמנע בלוטרייך מלפנות לבית המשפט על מנת שיורה לאכוף את אחת מתניות הבוררות –זו הקבועה בהסכם השליטה המשותפת, או זו הקבועה בהסכם האופציה.
בעשותו כן, גילה בלוטרייך את דעתו כי הלכה למעשה, המחלוקות בינו לבין שניידר אינן אלה המיועדות להתברר במסגרת הליך בוררות בהתאם להסכמות ביניהם.
הטענה בדבר הקשר בין הסכם השליטה המשותפת להסכם מכירת המניות
בלוטרייך הוסיף וטען כי הסכם השליטה המשותפת והסכם מכירת המניות שלובים זה בזה, וקיומם מותנה. נוכח דברים אלה, ביקש בלוטרייך לטעון כי לו ייקבע ששניידר ביטל את הסכם השליטה המשותפת, ברי כי גם הסכם מכירת המניות בוטל, כך שעל שניידר להשיב את בלוטרייך את מניותיו ואילו על בלוטרייך להשיב לשניידר את התמורה ששולמה בגין המניות .
אין בידי לקבל טענה זו, הן נוכח הגיוני של הסכם השליטה המשותפת, הן נוכח טענתו של בלוטרייך עצמו כי הסכם השליטה המשותפת הוא חוזה יחס מתמשך, בשונה מהסכם מכירת המניות, הן נוכח לשונו של הסכם השליטה המשותפת, הן נוכח לשונו של הסכם מכירת המניות.
כך, הגיונו של הסכם השליטה המשותפת פשוט, כפי שהוסבר לעיל, והוא להסדיר את מערכת היחסים המתמשכת שבין שניידר לבלוטרייך במסגרת הפעלת כוח השליטה שלהם בחברה. אין מחלוקת בין הצדדים כי שניידר לא היה רוכש את המניות במישורים במחיר ששילם ללא החתימה על הסכם השליטה המשותפת. עם זאת, אין בדברים אלה כדי להצדיק פרשנות המביאה לביטול כולל של מערכת היחסים מקום בו ההסכם מופר על ידי מי מהצדדים.
בענייננו, מצאתי כאמור לעיל, כי בלוטרייך הפר את הוראות הסכם השליטה המשותפת. קבלת טענותיו בלוטרייך משמעה כי לו בלוטרייך יפר את ההסכם, אין בידי שניידר לעשות שימוש בזכותו, המעוגנת בהוראות חוק התרופות לבטל את החוזה, משום שאם יעשה כן יהיה עליו לוותר על החזקותיו במישורים. פרשנות זו של ההסכמים – אם כן – תוביל לעיקור זכות הביטול מתוכן, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם מהותה ותכליותיה.
גם לשון החוזה מחייבת הגעה למסקנה זו. כך, הוראות סעיף 10 להסכם השליטה המשותפת קובעות כי מדובר בהסכם שלם שייכנס לתוקפו, אך שכניסתו לתוקף מותנית בהשלמת הסכם מכירת המניות – ואף הובהר במסגרת אותו סעיף כי במקרה שבו הסכם מכירת המניות לא יושלם, לא ייכנס לתוקף הסכם השליטה המשותפות.
בשונה מהתלות הברורה הקיימת בין השלמתו של הסכם מכירת המניות לבין כניסתו לתוקף של הסכם השליטה המשותפת, לא קיימת בהוראות איזה מבין ההסכמים הוראה היוצרת תלות בכיוון ההפוך.
כך, הוראות סעיף 11.8 להסכם השליטה המשותפת מוסיפות ומבהירות כי מדובר בהסכם שלם, ואילו בהסכם מכירת המניות לא ניתן למצוא כל סעיף מקביל להוראות סעיף 10 להסכם השליטה המשותפת שפורטו לעיל. כל שנקבע בהסכם מכירת המניות הוא סעיף (b)1.3 המחייב את שליחת הסכם השליטה המשותפת לכל אחד מהצדדים, וכי יש לצרפו כנספח להסכם מכירת המניות. בהוראות סעיף זה אין כדי לקשור בין ההסכמים באופן כזה המייצר תלות דומה לזו שהוסדרה בין השלמת הסכם מכירת המניות לבין כניסתו לתוקף של הסכם השליטה המשותפת במסגרת הוראות סעיף 10 להסכם השליטה המשותפת.
סיכומה של נקודה זו, מצאתי כי אין לקבל את הטענה כי יש לקשור בין הסכם השליטה המשותפת להסכם מכירת המניות מעבר לקשר שהוסדר בהוראות סעיף 10 להסכם השליטה המשותפת. אם כן, שעה שהגעתי למסקנה זו, מתיירת מאליה טענת בלוטרייך לפיה ביטול הסכם השליטה המשותפת מחייב את ביטול הסכם מכירת המניות וקיום השבה הדדית.
הטענה בדבר היעדר האפשרות של שניידר לבטל את הסכם השליטה המשותפת
בלוטרייך ביקש לטעון בסיכומיו כי נוכח הוראות הסכם השליטה המשותפת אין בידי שניידר לבטלו, זולת אם התרחשו אחד מהאירועים המנויים בסעיפים 1.1 ו-1.2 להסכם השליטה המשותפת, או בעקבות פסק בורר.
אין בידי לקבל טענה זו. כפי שהבהרתי בהרחבה לעיל, זכותו של צד הנפגע מהפרתו של הסכם לבטלו כסעד עצמי היא זכות יסודית העומדת בבסיס דיני החוזים. על מנת לשלול זכות כאמור, יש להתנות על כך במפורש. תניה כזו לא קיימת בהסכם השליטה המשותפת, ואף לא ניתן למצוא תניה כאמור בהסכם האופציה.
כל שנקבע בסעיפים 1.1. ו-1.2 להסכם השליטה המשותפת הוא כי ההסכם יישאר בתוקפו עד קרות אחד משני האירועים המפורטים באותם סעיפים – אך אין באמור בהם כדי להגביל את זכותו של הצד הנפגע לבטל את ההסכם בעקבות הפרתו על ידי הצד המפר. אם כן, בהיעדרה של תניה מפורשת המונעת את האפשרות לבטלו בהסכם שנכרת בין צדדים, ודאי כשמדובר בצדדים מתוחכמים המלווים בייעוץ משפטי, לא ניתן להוסיף להסכם תניה כאמור בדרך של פרשנות בדיעבד.
ביטול הסכם השליטה המשותפת – סיכום ביניים
נוכח כל האמור לעיל, סבורני כי הסכם השליטה המשותפת בוטל כדין, וכי אין מקום לקבל את טענות בלוטרייך לעניין זה.
נוכח מסקנתי זו, התייתר, על פניו, יתר הדיון בסעדים להם עתר בלוטרייך, שעה שאין מקום להורות על סעד של היפרדות המבוסס על מבוי סתום בקיום הסכם השליטה המשותפת, היא העילה המרכזית העומדת ביסוד טענתו של בלוטרייך.
עם זאת, בדמות למעלה מן הצורך, אעמוד על כך כי בענייננו, אין מקום ממילא להורות על היפרדות מכוח אובדן אמון או קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות. לדיון זה חשיבות עקרונית, שעה שבלוטרייך עתר לראות במערכת היחסים שבינו לבין שניידר כ'מעין שותפות', וזאת במנותק מהחברה עצמה, שהיא חברה ציבורית. לכך אפנה כעת.
האם ניתן לעתור לסעד של היפרדות מכוח מבוי סתום או קיפוח לפי הוראות סעיף 191 בענייננו?
ההליך בענייננו מעורר את השאלה האם ניתן לעתור לסעד של היפרדות מכוח אובדן אמון או קיפוח, בהתאם להוראות סעיף 191 לחוק החברות.
בטרם אבחן שאלה זו אציין, כי בעוד שהסכם השליטה המשותפת כולל מנגנונים ליישוב סכסוכים, וכן כולל שורת מנגנוני עבירות על מניות החברה, לא ניתן למצוא בו כל מנגנון היפרדות – וכך גם בהסכם האופציה. כפי שהבהיר בלוטרייך עצמו: "Currently there are no separation provisions in the agreement". – והדבר הוביל לכך שגורם שהיה מעוניין לרכוש את מניותיו במישורים לא עשה כן (נ/15).
אם כן, בהיעדרה של תניית היפרדות בהסכם השליטה המשותפת, עתר בלוטרייך לסעד של היפרדות, כמפורט בכתב התביעה:
"להורות, בין היתר מכוח סעיף 191 לחוק החברות, או מכוח סמכותו לפירוק שותפות, כי על הצדדים להיפרד באחזקותיהם בחברה, באמצעות הליך היפרדות, אשר ייקבע על ידי בית המשפט ויתנהל על פי הוראותיו, בדרך של BMBY, מכרז או בכל הליך תחרותי אשר ייקבע בית המשפט הנכבד, אשר בסיומו אחד מהצדדים ירכוש את מניותיו של השני"
השאלה המתעוררת בעקבות הסעד המבוקש על ידי בלוטרייך בכתב התביעה היא שאלה עקרונית – האם ניתן לראות במערכת היחסים בין הצדדים כ'מעין שותפות', באופן המביא להחלת הלכת אדלר על ענייננו?
כשלעצמי, סבורני כי התשובה לכך היא בשלילה, וזאת משורת טעמים, לרבות העובדה כי בענייננו מדובר בחברה ציבורית; כי הלכת אדלר חלה על חברה המנוהלת כ'מעין שותפות', ולא על חברה ציבורית או על הסכם הצבעה כבענייננו; ונוכח הקושי העיוני שבלראות בהסכם שליטה משותפת ככזה המבסס כשלעצמו מערכת יחסים של 'מעין שותפות'.
יתר על כן, בענייננו קיימים שורת טעמים נוספים התומכים במסקנתי לפיה אין מקום להיעתר לסעד המבוקש, לרבות היעדרו של קיפוח והעובדה כי בהסכם השליטה המשותפת, כפי שהבהרתי לעיל, לא קיימות הוראות היפרדות. אפרט.
המסגרת הנורמטיבית – הפרדת כוחות נוכח אובדן אמון וקיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות
האפשרות ליתן סעד לבעל מניות שקופח עוגנה במסגרת סעיף 191 לחוק החברות:
(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.
(ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה; עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך.
כפי שנקבע בעבר בפסיקה, הסעד של הסרת קיפוח הוא "הוראת סל". מטרתו העיקרית היא לתת בידי בית המשפט כלים על מנת להתמודד עם מצבים של חלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי מניות החברה, וזאת בדרך של קביעת נורמה כללית וגמישה, המאפשרת לבית המשפט לצקת לתוכה תוכן בהתאם לנסיבותיו המשתנות של כל מקרה ומקרה (ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב, פסקה 8 וההפניות שם (28.2.2016) (להלן: פרט תעשיות))
על מנת לקבוע האם ענייננו בקיפוח, אם לאו, נקבע כי יש לבחון האם נפגעו ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי המניות הטוענים לקיפוח או אם המשאבים בחברה מחולקים בצורה בלתי הוגנת, "אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות המוקנית לבעל מניות במסמכי היסוד של החברה" – כאשר התשובה לשאלה זו תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, בשים לב למכלול השיקולים הצריכים לעניין [ע"א 2773/04  נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' מאיר עטר ו-35 אחרים, סב(1) 456, 469 (2006) (להלן: עניין נצבא); ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.5.2012) (להלן: עניין אלסינט); ת"א (מחוזי ת"א) 16585-12-14 רייכמן נ' אולנסקי, עמ' 7 (7.2.2017)].
ככלל, נקבע כי קיפוח המיעוט יתרחש כאשר בעלי מניות הרוב מתעשרים על חשבונם של בעלי המניות המיעוט בדרך של משיכת כספים מן החברה באופן חד צדדי (ראו והשוו: ע"א 4179/17 יותר סוכנות לביטוח (1989) נ' רובין, פסקאות 49-50 וההפניות שם (6.12.2018)). עם זאת, ברוות השנים הוכרו שורה ארוכה של מקרים נוספים ככאלה העולים כדי קיפוח.
כך למשל, בעניין פרט תעשיות הוכרה האפשרות לראות בהימנעות מחלוקת דיבידנד לבעלי המניות כעולה כדי קיפוח; בעניין אלסינט הוכרה מכירת שליטה חובלת והתקשרות בעסקאות הנגועות בעניין אישי של בעלת השליטה אגב הימנעות מחלוקת דיבידנד כדי קיפוח; בעניין נצבא הוכרה האפשרות להכיר במקרה של רכישת חברות ככזה המקים קיפוח.
זאת ועוד, אחד מההסדרים שהוכרו בשיטתנו כחלק מסעד הקיפוח נוגע לציפיותיהם הלגיטימיות של צדדים בחברה המאופיינת כ'מעין שותפות'. כך, בעניין חסקי הוכרה העובדה כי ניהול משותף בחברה שהיא 'מעין שותפות' מהווה ציפייה לגיטימית של בעלי המניות, ואילו בעניין ססבון נדונה האפשרות כי פגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעל המניות לניהול משותף בחברה יכולה להעלות כדי עילת קיפוח, הגם שזו נדחתה במקרה הקונקרטי [רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריכה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380, 383 (2005); עניין נצבא, פסקה 27 לפסק דינה של כב' השופטת נאור].
יתר על כן, האפשרות ליתן סעד מכוח עילות קיפוח חלה הן בחברות פרטיות, הן בחברות ציבוריות. מסקנה זו נלמדת מלשון הוראות סעיף 191, שאיננה שוללת מיניה וביה את האפשרות ליתן סעד בגין קיפוח המיעוט בחברה ציבורית, ואף מניחה כי הוראותיו חלות גם על חברות ציבוריות. כך, לפי הוראות סעיף 191(ב), מקום בו קבע בית המשפט סעדים מסוימים ל שם הסרת קיפוח, "עותק מן ההחלטה יישלח...ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך".
ואכן, בשיטתנו הוכרה בעבר האפשרות ליתן סעד עקב קיפוח בעלי מניות המיעוט בחברה ציבורית בעניין אלסינט וכן בעניין ת"צ (כלכלית) 35879-05-14  זולטי נ' קבוצת דלק בע"מ (20.2.2017), שם נקבע כי רכישת מניות שמביאה ליציאת החברה מהמדדים בהם היא נסחרה, תוך כוונה לשרת הצעת רכש עתידית של בעלת השליטה בחברה, עולה כדי קיפוח בעלי מניות המיעוט בחברה.
ודוק – ככלל, סוגית הקיפוח נוגעת למצבים בהם בעלי מניות הרוב מנצלים את כוחם העודף על מנת לעשוק את קבוצת המיעוט, אך כפי שהבהיר המלומד גרוס, לשון החוק איננה שוללת א-פריורית את האפשרות כי טענת קיפוח אף תעלה מטעמם של בעלי מניות הרוב (יוסף גרוס, חוק החברות, עמ' 369 (מהד' חמישית מורחבת, 2016)).
בבואו של בית המשפט לבחון את השאלה האם העניין העומד לפתחו עולה כדי קיפוח אם לאו, הנטל על התובע להוכיח באופן לכאורי את קיומו של קיפוח; ומקום בו הצליח לעמוד בנטל, עובר נטל ההוכחה אל שכמם של בעלי הנתבעים להוכיח אחרת [ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ תעשיות מזון מטוסים בע"מ, פס"ד 238, 248 (2.6.1996); ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים, פסקה 74 (28.12.2009); ע"א 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ, פסקה 16 (29.12.2015)].
מקום בו הוכיח בעל המניות כי קופח, היינו, כי נפגעו ציפיותיו הלגיטימיות, הרי שלרשות בית המשפט עומדת קשת רחבה של סעדים להסרת הקיפוח. כך למשל, בעניין נקש הבהיר השופט עמית כי בין הסעדים העומדים לרשות בית המשפט נמנים שורת סעדים, לרבות האפשרות להורות על פירוק החברה, וכן בסמכותו להורות על סעדים קיצוניים פחות דוגמת מכירת נכס של החברה או מכירת כל נכסי בדרך של התמחרות בין בעלי המניות או התמחרות בין צדדי ג' (רע"א 4596/12 נקש נ' מזרחי, פסקה 9 (21.10.2012) (להלן: עניין נקש)).
עם זאת, גם אם נקבע כי קופחו זכויותיו של בעל מניות המיעוט, אין בכך כדי להביא בהכרח למסקנה כי בנסיבות אותו העניין יש לפסוק סעד להסרתו. עמד על כך השופט דנציגר בעניין אדלר:
"אף אם נקבל את קביעת בית המשפט המחוזי שלא הייתה הצדקה למנוע מהשניים להסתמך על ציפיותיהם להשתתף בניהול החברות, אין זה אומר כי מגיע להם סעד להסרת קיפוח בנסיבות העניין. לא כל אימת שקיים קיפוח, חייב בית המשפט להעניק סעד להסרת הקיפוח. לא בכדי בחר המחוקק, בהתייחסו להענקת הסעד המבוקש, להשתמש במילים "רשאי בית המשפט" בלשון סעיף 191 לחוק החברות ולהקנות לבית המשפט שיקול דעת רחב בעניין זה... לא זאת אף זאת, יש לזכור כי סעד להסרת הקיפוח הינו סעד מן היושר... ככל סעד מן היושר, וכפי שצוין בקצרה לעיל, סעד זה לא יוענק למי שנהג שלא בתום לב או הגיש את בקשתו לבית המשפט בחוסר ניקיון כפיים...ניתן גם להעלות על הדעת שורה של תרחישים נוספים שבהם ישקול בית המשפט שלא להעניק סעד על אף שהשתכנע כי אכן היה קיפוח בפועל: כאשר, לדוגמא, אין בנמצא סעד מתאים שבכוחו הן להסיר את הקיפוח והן למנוע פגיעה בלתי מוצדקת בזכויות בעלי מניות אחרים או כאשר הקיפוח הינו שולי וזניח." (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פסקה 72 (1.9.2015) (להלן: עניין אדלר); ההדגשות שלי).
חרף האמור לעיל, לשם מתן סעד מכוח סעיף 191 אין הכרח כי תוכח עילת קיפוח. כך, בעניין אדלר נקבע כי מקום בו מדובר בחברה שהיא 'מעין שותפות', יחולו עליה עקרונות מסוימים השאובים ישירות מדיני השותפויות, לרבות לעניין חובות אמון ופירוק התאגיד, באופן המביא לכך שגם במקרה בו לא הוכח קיפוח אך קיים אובדן אמון בין הצדדים, ניתן להורות על סעד של היפרדות.
לשם היעתרות לסעד זה, יש לקבוע תחילה כי אכן עסקינן בחברה שהיא 'מעין שותפות'. סיווגה של חברה כ'מעין שותפות' יעשה ממקרה למקרה, וזאת תוך היעזרות בשורה מבחני עזר, ובכללם: (1) האם פעילות החברה מאופיינת ביחס אישי בין בעלי המניות, הכרוך באמון הדדי; (2) האם יש הבנה בין בעלי המניות על אודות ניהול משותף של עסקי החברה; (3) האם בעלי המניות החליטו להטיל הגבלות על העברת המניות בחברה; (4) מהו מספר בעלי המניות; (5) ומה הוא יחס החזקותיהם.
לעניין זה הדגיש השופט דנציגר כי אין מדובר ברשימה סגורה, וניתן למנות שורת מבחני עזר נוספים, כאשר המבחנים הנוספים מתמקדים בצורת היחסים, ולא במהותם, לרבות: (1) האם מדובר בחברה משפחתית; (2) עד כמה ענפים ומגוונים עסקיה של החברה; (3) מהי מדיניות חלוקת הרווחים ונטילת הערבויות בחברה; (4) כיצד בחרו הצדדים להציג את עצמם בינם לבין עצמם ומול צדדים שלישיים. עוד הדגיש השופט דנציגר כי בחינת השאלה אם מדובר בחברה שהיא 'מעין שותפות', אם לאו, צריכה להיעשות באופן קפדני ואין לתת לאף מבחן, כשלעצמו, משקל מכריע ( עניין אדלר, פסקה 77).
אם כן, באותם מקרים בהם ניתן לראות בחברה כ'מעין שותפות', נקבע כי "בנסיבות בהן אחד מבעלי המניות בחברה שהיא 'מעין שותפות' עתר לצו פירוק עקב אובדן אמון בינו לבין בעלי המניות האחרים, יעדיף בית המשפט להעניק סעד קיצוני פחות, שתכליתו לאפשר הפרדת כוחות מבלי לפרק את החברה ממש" (עניין אדלר, פסקה 75).
ודוק – כפי שקבע השופט דנציגר, ניתן להיעתר לסעד של הפרדת כוחות בחברה שהיא 'מעין שותפות' גם אם הצד הנפגע לא עתר לסעד של פירוק, וגם אם נקבע כי הוא איננו זכאי לסעד להסרת קיפוח, כאשר סעד של היפרדות בחברה שהיא 'מעין שותפות' בעקבות אובדן אמון בין הצדדים כאמור יינתן בנסיבות חריגות בלבד. למסקנה זו הגיע השופט דנציגר משני טעמים: הראשון, מכוח הגמישות שמקנות הוראות סעיף 191 לחוק החברות; והשני, והחשוב יותר, הוא:
"טעם השני נעוץ בעצם טיבה של חברה המאופיינת כמעין-שותפות. כפי שהעירה המלומדת צ' כהן, "המאפיין שותפות הוא האמון ההדדי בין השותפים ורצונם ליטול חלק בניהול העסק. גם בחברה שהיא 'מעין שותפות', מבוססים היחסים בין בעלי המניות על עקרונות דומים"... מעין-שותפות, בדומה לשותפות, מבוססת על ציפיות הצדדים לפיהן ענייני החברה יתנהלו במסגרת מרקם יחסים הכרוך באמון הדדי. כפי שבשותפות איננו מעוניינים לכפות על מי מהשותפים את המשך היחסים לאחר שאבד האמון ביניהם, כך גם, אף אם במידה פחותה, כאשר מדובר במעין-שותפות...ודוק, הנסיבות שבהן יהיה מקום להפעיל את ההיגיון הזה (ההיגיון לפיו קיים אובדן אמון היורד לשורש מרקם היחסים גם בהיעדר קיפוח, ח.כ.) הינן חריגות: סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, כשנקבע כי הטוען לקיפוח אינו זכאי לסעד, הינו סעד שיש להעניקו במשורה ובכפוף לכך שבית המשפט השתכנע כי אכן מדובר במעין-שותפות וכי אין מנוס, בנסיבות העניין הקונקרטי המונח לפני בית המשפט, להפריד בין ה"שותפים" הניצים." (עניין אדלר, פסקה 76)
סיכומה של נקודה זו – במקרים בהם חברה תסווג כ'מעין שותפות', וסיווג זה לא ייעשה בנקל, אפשר כי בנסיבות חריגות, אשר ייקבעו במשורה, בית המשפט ישתכנע כי אין מנוס מלהפריד בין השותפים בחברה באמצעות מתן סעד של היפרדות בדרך של התמחרות או בכל דרך אחרת, וזאת גם ללא הוכחת עילת הקיפוח.
האם ראוי להחיל את הלכת אדלר בענייננו?
כמפורט לעיל, טוען בלוטרייך כי משעה שמערכת היחסים בינו ובין שניידר עולה כדי 'מעין שותפות', ונוכח מערכת ההסכמות ביניהם, על בית המשפט ליתן, מכוח סעיף 191 לחוק החברות והלכת אדלר, סעד של היפרדות.
שניידר טוען כי אין מקום להחיל את הלכת אדלר בענייננו, שעה שהשאלה הנבחנת לשם החלת הלכת אדלר על ענייננו איננה האם מערכת היחסים שבין שניידר לבלוטרייך היא 'מעין שותפות', אלא האם מישורים היא 'מעין שותפות'. במענה לשאלה זו מדגיש שניידר כי בהיותה של מישורים חברה ציבורית, המעסיקה אלפי עובדים בתחומי פעילות מגוונים, ובהיעדר ציפייה של בלוטרייך לנהל את החברה מכוח הסכם השליטה המשותפת (המבסס את טענת בלוטרייך ל-'מעין שותפות') – אין מקום לסווג את מישורים כ'מעין שותפות'. זאת ועוד, מדגיש שניידר כי גם אם מישורים הייתה מסווגת כ'מעין שותפות', לא היה מקום להיעתר לסעד של היפרדות.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, סבורני כי אין מקום להחיל את הלכת אדלר בענייננו, וזאת משני טעמים:
הראשון, הוא שבניגוד לטענת בלוטרייך, לשם תחולת הלכת אדלר יש לבחון האם ניתן לראות במישורים חברה שהיא 'מעין שותפות', ולא האם ניתן לראות במערכת ההסכמים ביניהם ככזו המקימה יחסים שהם 'מעין שותפות' – ומשמצאתי כי אין לראות במישורים חברה שהיא 'מעין שותפות', שעה שמדובר בחברה ציבורית, שבין בעלי מניותיה נמנים שבעה עשר בעלי מניות שהם משקיעים מוסדיים וקרנות נאמנות; והשני, הוא כי בענייננו לא מתקיימים יתר הטעמים המצדיקים ליתן לצדדים סעד של היפרדות מכוח הלכת אדלר, וכן לא הוכחה טענת הקיפוח. אבאר מדוע.
אין מקום לראות במישורים כ'מעין שותפות', ואין מקום לראות בהסכם השליטה המשותפת כהסכם המקים יחסים מסוג זה
הלכת אדלר נקבעה ביחס לחברה פרטית, אשר כללה שלושה בעלי מניות בלבד, שלקחו כל אחד חלק פעיל בניהולה של החברה – שהוכרה על ידי בית המשפט כ'מעין שותפות'. אין זה המצב בענייננו.
מישורים היא חברה ציבורית, לה בעלי מניות רבים מקרב הציבור. כך, באסיפה הכללית של החברה מיום 25.8.2019 השתתפו תשעה עשר בעלי מניות שאינם בלוטרייך ושניידר – ביניהם שבעה עשר בעלי מניות שהם משקיעים מוסדיים וקרנות נאמנות – המחזיקים בחלק בלתי מבוטל ממניות החברה (נ/30).
העובדה כי מדובר בחברה ציבורית, לה בעלי מניות רבים, מביאה לבדה למסקנה כי לא ניתן ואין זה ראוי לראות בה כ'מעין שותפות'. ואכן, אף עובר להלכת אדלר נקבע, הן בעניין אנג'ל, הן בעניין יניב, כי אין זה ראוי להתייחס לחברה ציבורית כאל חברה שהיא 'מעין שותפות' [בש"א 3133/08 אנג'ל נ' שלמה א. אנג'ל בע"מ, פסקה 23 (5.8.2008) (להלן: עניין אנג'ל); ה"פ (ת"א) 10419/99 יניב נ' בובליל, פסקה 6 (12.1.2001) (להלן: עניין יניב)].
גם יישום יתר השיקולים המצדיקים הכרה בחברה כ'מעין שותפות' מביא למסקנה כי אין לראות במישורים כחברה שהיא 'מעין שותפות'. כך, מישורים היא חברה בעלת פעילות נרחבת, הפועלת בישראל, בארה"ב ובקנדה; פעילותה של מישורים מבוצעת במספר תחומי פעילות שונים: נדל"ן מניב בישראל, נדל"ן מניב בארה"ב, ייזום, מלונאות ואתרי נופש בקנדה ובארה"ב; נכסיה פרוסים ב-37 ערים שונות בעולם; היא בעלת השליטה בחברת בת שהיא עצמה חברה ציבורית; היא הנפיקה מספר סדרות אג"ח, וכך גם חברת הבת שלה (פסקאות 12-14 לכתב התביעה); הקבוצה מעסיקה אלפי עובדים – 1,400 באופן ישיר ו-4,000 באופן עקיף; המחזור השנתי שלה הוא למעלה מ-700 מיליון ש"ח; וההון העצמי שלה עומד על 460 מיליון ש"ח (פסקאות 29-30 לכתב התביעה).
זאת ועוד, הסכם השליטה המשותפת לא כלל כל הסדר ספציפי בדבר אופן ניהול החברה. כך, וכפי שהובא בהרחבה לעיל, הסכם השליטה המשותפת הוא הסכם מפורט, אשר כולל שורה ארוכה של סעיפים העוסקים באופן מינוי דירקטורים בחברה ובחברות הבנות (שהוא בענייננו, הדרך המרכזית בה יכלו בעלי השליטה לממש את שליטתם במישורים), וכן שורה ארוכה של סעיפי הגבלת עבירות של מניות החברה.
ההתייחסות היחידה בהסכם לסוגית ניהול החברה מצויה בסעיף 2.5 להסכם השליטה המשותפת, במסגרתו הצהיר שניידר כי הוא מודע (" warrant that it is aware") לכך שבלוטרייך משמש כנשיא החברה, כחבר הדירקטוריון, וכן כי בין החברה לבין בלוטרייך קיים הסכם ניהול שתנאיו גולו במלואם לשניידר, והוא אישר במסגרת הסכם השליטה המשותפת כי הם מקובלים עליו ( "and such agreements terms are acceptable to it").
כלומר – הסכם השליטה המשותפת איננו קובע תנאים לגבי אופן ניהול החברה על ידי הצדדים, אלא אך מאשרר את ההסדר הקיים בין בלוטרייך לבין מישורים. זאת ועוד, ובשונה מהוראות סעיף 2.6 העוסקות בתניות השיפוי, אין בסעיף 2.5 להסכם השליטה התחייבות של שניידר לפעול במטרה להבטיח כי הסכם הניהול ימשיך לעמוד בתוקף – על אף שהתחייבות דומה קיימת ביחס להסדר השיפוי.
גם גרסאותיהם של שניידר ובלוטרייך עצמן מלמדות כי לא הם ניהלו את החברה, אלא הנהלתה המקצועית. כך, מנהלה הכללי של מישורים היה מר דניאל לבנטל, ולא בלוטרייך עצמו, שבמסגרת הסכם הניהול שלו סיפק לחברה בעיקר שירותי פיתוח עסקי (תצהיר בלוטרייך, פסקה 6); בלוטרייך עצמו עמד על כך כי דירקטוריון החברה עצמאי בהחלטותיו (פ/27.10.2019, עמ' 88, ש' 6-8; עמ' 258, ש' 7 – עמ' 259 ש' 2); שניידר הבהיר בחקירתו לפניי כי הן מישורים, הן סקייליין נוהלו על ידי דירקטוריונים והנהלות מקצועיות (פ/27.10.2019, עמ' 241, ש' 9-22); וכי חרף הסכסוך האישי בינו לבין בלוטרייך – החברה נוהלה היטב בתקופה הרלוונטית (פ/27.10.2019, עמ' 266, ש' 18-23).
הינה כי כן, בענייננו, ובהתאם למבחנים שנקבעו בהלכת אדלר, אין מדובר בחברה שהיא 'מעין שותפות', ולכאורה, די בכך על מנת לשמוט את הקרקע תחת הסעד העיקרי לו עתר בלוטרייך בכתב התביעה. עם זאת, ובדמות למעלה מן הצורך, אבהיר כי לעמדתי, לא ניתן לקבל את טענתו של בלוטרייך לפיה הסכם השליטה המשותפת מקים מערכת יחסים שהיא 'מעין שותפות' בינו לבין שניידר, באופן המצדיק להיעתר לסעד של היפרדות. אסביר.
הסכם השליטה המשותפת בענייננו הוא הלכה למעשה הסכם הצבעה, הכולל שני רכיבים עיקריים: האחד, מעגן את ההסדרים העוסקים באופן ההצבעה באסיפת בעלי המניות בעניינים שונים, לרבות מינוים של דירקטורים; ואילו השני, עוסק בהגבלות עבירות על מניות הצדדים, על מנת להבטיח את מימושו של עיקרון השוויון ביניהם. כותרתו של הסכם השליטה המשותפת היא "Shareholders Agreement". הוראות הסכם השליטה המשותפת עצמן אינן קובעות כל תניה המקימה מערכת יחסים של שותפות בין הצדדים. למעשה, גדרי מערכת היחסים בין הצדדים מוסדרים בפרק המבוא להסכם:
"Whereas, following the execution of this Agreement Blutrich and the Shnaider shall be considered to be 'holding together' (as such term is defined under Israeli Securities law) the Aggregate Shares.
Whereas, The Parties wish to use their best reasonable commercial efforts, skill and abilities, and to devote time and attention, to promote the interests and business of the Company, and to improve of its real estate."
הוראות אלה, יחד עם יתר הוראות ההסכם (העוסקות, בעיקר, באופן ההצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות ובהטלת מגבלות עבירות על המניות) שהובאו בהרחבה לעיל, מלמדות כי עסקינן בהסכם שהוא במהותו הסכם הצבעה, אשר עולה כדי "החזקה יחד" כמובנו בחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 ("החזקת ניירות ערך או רכישתם בשיתוף פעולה בין שניים או יותר לפי הסכם", להלן: חוק ניירות ערך), אך אין כל רכיב אחר בהסכם המלמד כי הצדדים ביקשו להקים מערכת יחסים שהיא 'מעין שותפות'.
גם יתר הנסיבות, כפי שפורטו בהרחבה לעיל, המלמדות כי אין לראות במישורים כ'מעין שותפות', יפות גם לעניין מערכת היחסים בין בלוטרייך לשניידר. ודוק – כשלעצמי, סבורני כי בחברה ציבורית בה קיים הסכם הצבעה בין בעלי שליטה שהם צדדים מתוחכמים, ובמסגרת ההסכם בעלי השליטה פירטו והבהירו את אופיה של מערכת היחסים ביניהם, אין להכיר ביחסים אלה כ'מעין שותפות' בדרך של פרשנות הוראות ההסכם בדיעבד.
לא נעלמו מעיני טענותיו של בלוטרייך, הנתמכות גם באמור בחומר הראיות, כי הצדדים כינו אחד את משנהו במקרים מסוימים בתואר "שותף" (partner). כך למשל, בהודעה ששלח בלוטרייך לשניידר בספטמבר 2018, כתב בלוטרייך כי"you invested and we become partners equal partners" (נ/6); גם בחקירתו לפניי עמד בלוטרייך על כך שהאמין כי שניידר הוא השותף הבכיר ביניהם (פ/27.10.2019, עמ' 19) ובהמשך אותה חקירה, כי שניידר "הוזמן אליי למשפחה שלי, לבית שלי, להשקיע בפנים, בתור משקיע ושותף".
בניגוד לטענת בלוטרייך, סבורני שדווקא בהתבטאויות אלה יש כדי ללמד כי מערכת היחסים האמורה איננה 'מעין שותפות' כמובנה לעיל, אלא דווקא מערכת יחסים של מחזיקים במשותף כמובנה בחוק ניירות ערך. כך, באותה הודעה מחודש ספטמבר 2018, המשיך בלוטרייך וכתב כי "you agreed that between us I am the only one that will be executive Charmian and president. One chef in the kitchen" – ועמדה זו של בלוטרייך אושרה על ידו גם בחקירתו לפניי (נ/6; פ/27.10.2019, עמ' 50-51); גם בהמשך הודעתו מחודש ספטמבר 2018, הבהיר בלוטרייך כי אין בכוונתו לראות בצדדים שותפים במובן המקים 'מעין שותפות' ביניהם – אלא כי הוא זה שיהיה אמון על ניהול החברה, ואילו שניידר הוא " Investor/Partner". הינה כי כן, גם בדברים אלה יש כדי לתמוך במסקנתי כמפורט לעיל.
אין באובדן האמון האישי בין הצדדים כדי לשנות ממסקנתי
לא נעלמו מעיני טענות בלוטרייך לאובדן אמון בינו ובין שניידר. סבורני כי אכן, ענייננו הוא אחד מאותם מקרים בהם שני הצדדים להסכם הגיעו למצב של אובדן אמון ביניהם. אלא שאובדן אמון זה, בנסיבות ענייננו, איננו מצדיק מתן סעד של היפרדות. המסקנה כי הצדדים איבדו אמון ביניהם נלמדת הן מגרסתו של בלוטרייך, הן מגרסתו של שניידר בזמן אמת. עם זאת, ענייננו הוא גם אחד מאותם מקרים בהם אובדן האמון האישי בין הצדדים איננו מצדיק מתן סעד של היפרדות בין היתר, משום שמן הבחינה העסקית לא הייתה לאובדן האמון כל השפעה על פעילות החברה.
בעניין אדלר, שכאמור, איננו אמור לחול על ענייננו, נקבע כי סעד של התמחרות יינתן באותם מקרים בהם "מדובר במצב של אובדן אמון מוחלט בין הצדדים שאין מקום לנסות ולרפאו בדרך של מתן הוראות על ידי בית המשפט שלפיהן יתנהלו ענייניהן של החברות בעתיד, בדרך כזו או אחרת". התכלית העומדת ביסוד קביעת סעד של התמחרות נוכח אובדן האמון בין הצדדים ברורה – ונובעת מן העובדה שבחברות שהן 'מעין שותפות', אובדן האמון המוחלט מוביל לפגיעה בהמשך פעילות החברה, ואף קיים חשש שיוביל לשיתוקה.
אין זה המצב בענייננו. כך, הסכסוך בין הצדדים פרץ כבר במהלך שנת 2018, וכלל שורה ארוכה של אירועים. חרף דברים אלה בתקופה זו המשיכו עסקיה של מישורים להתנהל כסדרם, התקבלו החלטות, ואף קודמו עסקאות שונות, לרבות עסקה, שגם היא נדונה במסגרת הסכסוך בין הצדדים, בדבר רכישת משרדים במיאמי (פ/27.10.2019, עמ' 121); עסקה שנדונה במקביל לתקופה בה ערכו הצדדים את הסכם האופציה, שנעשתה בבהאמה (הודעת בלוטרייך לשניידר מיום 1.12.2018, נ/10); וגיוס אג"ח בישראל בסך של כ-47 מיליון ש"ח, שבוצע ביום 24.9.2019– בשיאו של הסכסוך בין הצדדים (נ/48). גם לאחר תחילתו של הליך זה וביטול הסכם השליטה המשותפת המשיכה החברה לפעול, וביום 30.1.2020 היא ביצעה הנפקת מניות (נספח 1 לסיכומי התשובה).
גם שניידר הבהיר בחקירתו לפניי, וגרסתו מקובלת עליי נוכח יתר הראיות שהובאו בפניי, כי באובדן האמון האישי ביניהם אין כדי להוביל למצב בו החברה איננה יכולה להמשיך ולפעול:
"We don't have a business dispute. We have personal dispute. But it is a public company, it is run by the board. I am not running it. He is not running it. He has a board. The board can run the company. And it is obvious, we have been in a dispute for a year. And the company is running fine." ( פ/27.10.2019, עמ' 266, ש' 16-23).
ביטויים נוספים להמשך התנהלותה התקינה של החברה באמצעות אורגניה המוסמכים כוללים גם כינוס שורת ישיבות דירקטוריון; כינוס אסיפה כללית של בעלי המניות, במסגרתה התקבלה ההחלטה על מינוי הדירקטורים החיצוניים והדירקטור הבלתי תלוי העומדת בבסיס ההליך כאן; והתקבלה ההחלטה על החלפת ב"כ המייצג של החברה – שגם היא הועלתה כחלק מטענות הקיפוח של בלוטרייך.
המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא כי חרף אובדן האמון בין הצדדים עצמם במישור האישי, לא היה באירועים אלה כדי לפגוע בניהול עסקיה של החברה או ביכולתה לקבל החלטות לשם ניהולה, וגם בנסיבות אלה יש כדי לתמוך במסקנתי שלא להיעתר לסעד של היפרדות.
לא נעלמה מעיני טענתו של בלוטרייך כי סכסוך השליטה בינו לבין שניידר הוביל לפגיעה בחברה, שנבעה בין היתר בכך שלטענתו, הורד דירוג האג"ח של החברה בעקבות הסכסוך (פסקה 6 לסיכומי התשובה מטעם בלוטרייך).
טענה זו לא נטענה בזמן אמת, וכל שנטען גם בסיכום בלוטרייך לעניין זה הוא כי "הסכסוך בין הצדדים פוגע בשניהם אך יחד עמם נפגעת החברה" (פסקה 3 לסיכומי בלוטרייך). בנוסף, טענה זו נטענה מהשפה אל החוץ, וממילא לא הוכחה, זולת בדרך של הפנייה ל-"עדכון דירוג שפרסמה חברת הדירוג מעלות ביום 15.9.2019 בדבר הכנסת דירוג סדרות האג"ח של החברה לרשימת מעקב (Credit Watch) עם השלכות שליליות בשל הסכסוך בין בעלי השליטה."
העדכון עצמו לא צורף לסיכומי בלוטרייך, וממילא גם לא לסיכומי התשובה מטעמו. עם זאת, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, בעובדה זו אין כדי לשנות ממסקנתי. כך, אירוע זה התרחש לאחר שהחל ההליך בענייננו, וזאת למרות שהסכסוך בין הצדדים נמשך מאז שנת 2018. אין בעובדה זו כדי להשליך על תפקודה של החברה או על יכולתה לקבל החלטות – אלא להיפך – שעה שבתקופה זו הרחיבה החברה את סדרות האג"ח שלה, כפי שהובא בהרחבה לעיל.
לא הוכח קיפוח בענייננו ולא הוכחו הטעמים המצדיקים פסיקת סעד של היפרדות
כפי שפורט לעיל, בלוטרייך עותר לסעד של היפרדות גם בטענה ששניידר ביצע כלפיו שורת פעולות פוגעניות: (1) הפרתו, לכאורה, של שניידר את הסכם האופציה שנועד להסדיר את היפרדות הצדדים; (2) הניסיון שבוצע, לטענת בלוטרייך, על מנת להביא לביטולו של הסכם הניהול שלו בחברה; (3) התנהלות מפרה, לכאורה, בסקייליין וקיפוח זכויותיו של בלוטרייך בחברה; (4) טענותיו של בלוטרייך ביחס להתנהלותו של שניידר בכל הנוגע למינוים של דירקטורים חיצוניים בחברה (פרקים ד.1. – ד.4. לכתב התביעה).
חרף טענות אלה, סוגיה זו צומצמה באופן ניכר בסיכומיו של בלוטרייך, עת מיקד את טענותיו בסוגית ניסיונו, כך לכאורה, של שניידר להביא לביטול הסכם הניהול שלו בחברה, וזאת לצד התייחסות לטענות הנוגעות למכתב ששלח ב"כ שניידר ביום 15.11.2018 ולבדיקת ניגוד עניינים שיזם שניידר (פרק ו' לסיכומי בלוטרייך).
בלוטרייך הוסיף והדגיש לעניין זה כי הציפייה הלגיטימית שנפגעה, כך לטענתו, היא ציפייתו לניהול משותף של החברה בהתאם להוראות הסכם השליטה המשותפת – ציפייה שנפגעה נוכח התנהלותו של שניידר שפורטה לעיל כמו גם בעקבות ביטול הסכם השליטה המשותפת (פסקה 78 לסיכומי בלוטרייך).
במענה לטענות אלה, טען שניידר כי כפי שנקבע בפסיקה, היפרדות על רקע קיפוח לא תינתן בנקל, וכי לא אותר תקדים למקרה שבו בית המשפט הורה על סעד של היפרדות על בסיס טענות קיפוח בחברה שאיננה 'מעין שותפות' (פסקה 22 לסיכומי שניידר). עוד הוסיף שניידר וטען כי גם לגופו של עניין, לא היה בפעולות שניידר כל קיפוח (פרק ד' לסיכומי שניידר).
בראשית הדברים אציין, כי שניידר בסיכומיו טען כי אין מקום לטענותיו של בלוטרייך העוסקות באירועים שאירעו לפני חתימתו של הסכם האופציה , שעה שהסכם האופציה כלל תניה במסגרתה הצדדים מוותרים על כל טענה שהיא ביחס לאירועים שקדמו לחתימתו.
אין בידי לקבל טענה זו, כך, בהודעתו של שניידר מיום 30.8.2019 הודיע שניידר כי הוא מבטל הן את הסכם השליטה המשותפת, הן את הסכם האופציה (נספח 25 לתשובת שניידר לבקשה לצו מניעה, פסקה 1). כפי שהובא בהרחבה לעיל, מצאתי כי ביטול זה נעשה כדין, כך שממילא יש בו כדי לבטל את כלל התחייבויות הצדדים במסגרת הסכמים אלה, לרבות את סעיף ויתור התביעות.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, מצאתי כי זכויותיו של בלוטרייך לא קופחו. כך, כפי שהובא בהרחבה לעיל, קיפוח מתקיים רק מקום בו נפגעות הציפיות הלגיטימיות של הצדדים. בענייננו, ציפייתו העיקרית של בלוטרייך – הציפייה לניהול משותף של החברה בהתאם להסכם השליטה המשותפת איננה ציפייה לגיטימית, שעה שהסכם השליטה המשותפת הופר על ידי בלוטרייך, ושניידר ביטל אותו כדין. משבוטל הסכם השליטה המשותפת – אין עוד מקום לטענה כי נפגעו ציפיותיו הלגיטימיות של בלוטרייך הנובעות מהוראות ההסכם.
אשר לטענה כי ביטול הסכם השליטה המשותפת הביא לקיפוח זכויות בחברה, טען בלוטרייך בסיכומיו כי ביטול ההסכם לא רק הביא הסב לו נזקים בדמות אובדן פרמיית השליטה אלא גם פגע בעצם יכולתו לכוון את ענייני התאגיד, להשפיע על הרכב הדירקטוריון ונושאי המשרה, ולהיות מעורב ממש בענייניה של החברה אותה ייסד, אך טענה זו נטענה מן השפה אל החוץ, ולאחריה שב ומיקד בלוטרייך את טענותיו באובדן פרמיית השליטה.
גם בכתב התביעה שהוגש על ידי בלוטרייך לא ניתן למצוא טענות של ממש מהן ניתן ללמוד כי ביטול הסכם השליטה המשותפת פגע בזכויותיו בחברה, וכך גם בבקשה למתן סעד זמני או בתגובה לתשובה לה. לאף אחד מכתבי הטענות האמורים לא צורף תקנון החברה, כך שאין בידי בית המשפט יכולת לקבוע האם ישנם הסדרים ספציפיים בתקנון החברה העוסקים במינוים של דירקטורים השוללים את יכולתו של בלוטרייך למנות דירקטורים בחברה.
זאת ועוד, הוראות סעיף 66 לחוק החברות מקנות לכל בעל מניה המחזיק בלפחות אחוז אחד מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית, את האפשרות להציע נושא לסדר יומה של האסיפה, לרבות הצגת מועמד לתפקיד דירקטור בחברה.
כך, גם לאחר ביטול הסכם השליטה המשותפת והשלמת עסקת שניידר-לפידות , מצבת ההחזקות בחברה הייתה כך שבידי שניידר ולפידות היו 45% ממניות החברה, ואילו בידי בלוטרייך היו 37% ממניות החברה (זאת בשונה ממצב הדברים כיום, בו בלוטרייך מכר את מרבית מניותיו, וכיום הוא מחזיק ב-15% מהון המניות בחברה, נספח 8 לסיכומי שניידר). מצבת החזקות זו לא הקנתה לשניידר רוב באסיפה הכללית, ובלוטרייך יכול היה לשכנע את יתר בעלי המניות לתמוך בהצעותיו ובכך לגבור על שניידר ולפידות.
נוסף על כל אלה, כפי שעולה מדבריו של בלוטרייך לא זו בלבד שהוא נותר עם 37% ממניות החברה, היה באפשרותו לרכוש מניות נוספות בשוק החופשי ובכך להשיג שליטה בחברה. אלא שבלוטרייך בחר, ביודעין, להימנע מרכישת מניות נוספות, ותחת אפשרות זו עתר לסעד היפרדות, והצדיק זאת בטענה כי: "אני לא רוצה להיות שותף שלו. אני לא רוצה להיות שותף שלו לשליטה. אני רוצה שנגיע לפירוק מכובד ולא בגניבה ולא בחפ לפ ולנסות לקנות 8% מהמניות ולהגיד אני בעל הבית..." (פ/27.10.2019, עמ' 169).
אם כן – בלוטרייך עותר לסעד ההיפרדות כי איננו מעוניין להיות שותף של שניידר בחברה – וכשלעצמי, סבורני כי אין בטעם זה כדי להראות כי זכויותיו של בלוטרייך בחברה נפגעו, באופן התומך במסקנתי לפיה אין להיעתר לסעד ההיפרדות בענייננו.
בנוסף, ובשולי הדברים אציין, כי אחד הטעמים שהעלה בלוטרייך בכתבי טענותיו בדבר הצורך בפסיקת סעד של היפרדות נעוץ בכך ש"אין לבלוטרייך אפשרות למכור את המניות בשוק, היות שאין גוף שיהיה מעוניין לרכוש חבילה כזו גדולה של מניות, ללא שהוא מצטרף לשליטה" (פסקה 6 לסיכומי בלוטרייך). אלא, שכעולה מחומר הראיות שהובא בפניי בשלב הסיכומים, בלוטרייך מכר את מרבית מניותיו במישורים, ועתה הוא מחזיק ב-15% בלבד ממניותיה (נספח 8 לסיכומי הנתבעים).
בסיכומי התשובה טען בלוטרייך שמכר את המניות על רקע השתתפותו של שניידר בהנפקת מניות שזימה החברה בחודש ינואר 2020, וכי זו נעשתה על מנת להקטין את נזקיו. עוד הדגיש בלוטרייך לעניין זה כי מכר את המניות במחיר שוק ללא פרמיה (פסקה 2 לסיכומי התשובה מטעם בלוטרייך).
נוכח דברים אלה, ומבלי לקבוע מסמרות בטענות בלוטרייך ביחס לנסיבות שהביאו לכך שמכר חלק ניכר ממניותיו במישורים, הרי שבעצם מכירת המניות יש כדי ללמד שבידי בלוטרייך היה למכור את מניותיו בשוק, באופן התומך במסקנתי שאין מקום לפסוק סעד של היפרדות בענייננו.
אשר לטענות בדבר ניסיונו של שניידר להביא לביטול הסכם הניהול של בלוטרייך, הרי שביחס למעמדו בהתאם להוראות סעיף 2.5 להסכם השליטה המשותפת דנתי בהרחבה לעיל (פסקה 205 לפסק דין זה). בנוסף, גם בלוטרייך עצמו אישר בחקירתו לפניי כי הסכם הניהול שלו לא בוטל ולא פקע, חרף טענותיו לפעולות הפוגעניות אשר קידם, כך לכאורה, שניידר, ואף שניידר עצמו העיד בחקירתו לפניי כי הסכם הניהול עומד בתוקף (פ/27.10.2019, עמ' 86 ש' 1-9; עמ' 256, ש' 7-8).
נוכח דברים אלה, מצאתי כי לא מתקיימים שני הטעמים המרכזיים העומדים ביסוד טענתו של בלוטרייך בדבר קיפוח זכויותיו בחברה. אשר ליתר הטעמים, לרבות טענותיו של בלוטרייך בנוגע להקמת ועדת הבדיקה והטענות בדבר פעולות פוגעניות שבוצעו בחברת הבת סקייליין, אינני נדרש להם לגופם, נוכח העובדה כי גם לו הייתי מקבל את כלל טענותיו של בלוטרייך בסוגיות אלה, לא היה בכך כדי לשנות ממסקנתי (ראו: ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (18.11.2018); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018)).
הטענה בדבר חוסר תום ליבו של שניידר
בלוטרייך ביקש לטעון בסיכומיו כי העובדה ששניידר עשה שימוש בכלי החוזי של ביטול הסכם השליטה המשותפת נעשה בחוסר תום לב, וודאי בנסיבות ענייננו, בהן ביטול ההסכם יכול לגרום לנזק חמור ביותר לצד השני, וכי אין הצדקה לכך כי חלף ביצוע היפרדות שוויונית, אחד הצדדים ישתלט על נכס השליטה המשותף.
לאחר שנדרשתי לטענה זו, מצאתי שאין גם בה כדי לשנות ממסקנתי. כך, כפי שהובא בהרחבה לעיל, הסכם השליטה המשותפת בוטל כדין, זאת לאחר ששניידר התרה בבלוטרייך שלא להצביע בניגוד להוראות הסכם השליטה המשותפת. בלוטרייך, כפי שהעיד בחקירתו לפניי, בחר להצביע כפי שהצביע – ובעשותו כן הפר את הסכם השליטה המשותפת ביודעין. לאור דברים אלה, אינני נדרש להכריע בשאלת תום הלב בענייננו.
סוף דבר
נוכח כל האמור לעיל, מצאתי כי דין התביעה להידחות על כל רכיביה.
התובעים ישלמו לנתבעים הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 75,000 ש"ח.
בשולי הדברים אציין, כי קבעתי סכום הוצאות ושכר טרחת עו"ד על הצד הנמוך, גם בשל קביעותיי כי שני הצדדים פעלו במקביל מול צד ג' (הראל) על מנת לנסות ולרכוש את נתח המניות שהוחזקו על ידי הראל, באופן שיקנה להם יתרון משמעותי על הצד שכנגד, כאשר שני הצדדים פעלו בנדון מבלי ליידע את הצד שכנגד.
ניתנה היום, כ"ו אב תש"פ, 16 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.