הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 62188-02-15

לפני
כבוד ה שופטת ארנה לוי

תובעים

1.רפי דהן
ע"י ב"כ עו"ד יוסף גייר, זיסמן אהרוני גייר ושות', עורכי דין
2.המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד ארנון קליר

נגד

נתבעים

1.רובן ראיוס סרנה
2.קשר ספורט בע"מ
3.כלל חברה לביטוח בע"מ
כולם ע"י ב"כ עוה"ד גיל עטר ושי כהן, נשיץ ברנדס, אמיר ושות', עורכי דין

פסק דין

רקע

לפניי תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף. התובע 1 (להלן: "התובע"), יליד 1989, שחקן כדורגל מקצועי בקבוצת בני יהודה תל אביב במועד הרלוונטי לתובענה, נפגע ביום 9.3.14 פגיעה קשה בברכו הימנית מבעיטה שבעט בה הנתבע 1 (להלן גם: "הנתבע"), אף הוא שחקן כדורגל מקצועי, אזרח ספרד, ששיחק באותו המועד בקבוצת מכבי חיפה, היא הנתבעת 2 (להלן גם: " הנתבעת"). האירוע התרחש בדקה ה – 83 לערך במשחק בין הקבוצות בני יהודה תל אביב ומכבי חיפה, במסגרת המחזור ה – 25 של ליגת העל בכדורגל, שהתקיים במגרשה של מכבי חיפה. עקב הבעיטה נגרמה לברכו של התובע פגיעה רב רצועתית ופגיעה במיניסקוסים. בהתאם לחוות דעת מומחה בית המשפט בתחום האורטופדי, לא יכול התובע ולא יוכל גם בעתיד לשוב למקצועו כשחקן כדורגל. הנתבעת 3 הייתה במועד הרלוונטי מבטחתה של הנתבעת בביטוח אחריות כלפי צד שלישי. בעקבות התאונה, שהוכרה כתאונת עבודה, שולמו וישולמו לתובע גמלאות על ידי התובע 2, המוסד לביטוח לאומי (להלן גם: "המוסד"), בסך 7,095,943 ₪. המוסד הגיש נגד הנתבעים תביעת שיבוב בגין גמלאות אלו בהתאם לסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה – 1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי") והדיון בשתי התובענות אוחד. הצדדים חלוקים הן בנושא החבות והן בנושא הנזק. בתיק נשמעו ראיות. נדון תחילה בשאלת החבות.

החבות

טענתם העיקרית של התובע ושל המוסד היא, בתמצית, כי הבעיטה שבעט הנתבע בתובע הייתה בכוונה לפגוע בו ומהווה עוולה של תקיפה. לחלופין, התקיימו גם יסודות עוולת הרשלנות. בגין כך יש לחייב את הנתבעים לפצות את התובע בגין נזקיו ואת המוסד בגין התגמולים ששילם וישלם לתובע. טענת הנתבעים, בתמצית, היא כי מדובר היה רק בתיקול (tackle), מהלך שכיח ושגרתי בכל משחק כדורגל וחלק אינטגרלי ממנו, דהיינו, ניסיון לחטוף את הכדור מהשחקן היריב באמצעות גלישה אל הכדור, ללא כוונה לפגוע בשחקו היריב, הוא התובע, גם אם הוא נעשה בפועל תוך פגיעה בתובע ובאופן המהווה עבירה על חוקי המשחק. לפיכך, לשיטת הנתבעים, אין מקום להטיל עליהם חבות בגין אירוע שגרתי זה. נבחן תחילה את הראיות שהוגשו ולאחר מכן נדון במחלוקת בנושא חבות הנתבעים.

ראיות התובעים

התובע ציין בתצהירו כי המשחק מושא התובענה היה משחק רב חשיבות: "הייתה זו אחת ההזדמנויות האחרונות של הנתבעת 2 (אם תנצח), לתפוס מקום שיאפשר לה לשחק באירופה בעונה הבאה, והפסד נקודות היה בו כדי לשים לאל משימה חשובה זו. הנתבעת 2 דרבנה את שחקניה לפני המשחק בהתאם, וכתוצאה מכך היה ככל הנראה הנתבע 1 נחוש לעשות כל דבר, ואפילו פעולות המגיעות כדי פגיעות ברוטליות על מנת שהנתבעת 2 תנצח במשחק". לגבי ההתפתחויות במשחק שקדמו לאירוע הבעיטה ציין: "המשחק היה נוקשה ופיזי וביני לבין הנתבע 1 היו עימותים, שכן שנינו שיחקנו באותו אזור במגרש. בין המשימות שהוטלו עלי הייתה בין היתר המשימה לשבש את המהלכים אותם ביקש ואמור היה לבצע הנתבע 1 אשר היה שחקן המפתח של קבוצתו. הנתבע 1 קילל אותי במהלך המשחק לא אחת ואני מצדי השבתי לו. באחת הפעמים כאשר בצע עלי עבירה, הוא ניגש אלי וצעק לי "I will kill you"...היה לי משחק מצוין (הובלנו 1:2), היינו על סף ניצחון והצלחתי לנטרל ולתסכל את הנתבע 1 שהינו כאמור שחקן מפתח של קבוצתו. אני מבקש להדגיש כי לא עשיתי מאומה חריג, לא נהגתי באלימות כלפי הנתבע 1 ולא היה מאומה אשר יצדיק ולו במעט את הפגיעה הברוטלית והמכוונת שפגע בי". לגבי הבעיטה שבעט בו הנתבע ציין: "סמוך לסיום המשחק, ובהמשך לתסכולו ולאמירתו כי יהרוג אותי, גלש הנתבע 1 לכיווני ובעט בי בכוונה ובעוצמה רבה. הנתבע 1 לא גלש אל עבר הכדור שהיה על הקרקע אלא שלח ופשט את אחת מרגליו לגובה כזה שבו יוכל לפגוע בברכי או בסמוך לה. לרוע מזלי הנתבע הצליח לפגוע בי. מעוצמת הפגיעה המכוונת אשר כמותה לא נראתה במגרשי הכדורגל בארץ, נפלתי ונפגעתי באופן קשה ברגלי הימנית, פגיעה אשר התבררה מאוחר יותר כקרע ברצועה הצולבת האחורית והרצועה הצדית החיצונית של הרגל הימנית".

בחקירתו אישר התובע שהיו צפויים באותו מחזור עוד 11 משחקים, כך שלא מדובר במשחק אשר אמור היה לקבוע אם הנתבעת תשחק באירופה אם לאו (עמ' 101-100). לגבי הדרבון של שחקני הנתבעת לפני המשחק ציין: "מכבי חיפה זה מועדון עם לחץ, מועדון שאם אתה לא מנצח ומתחיל להפסיד 3,2 משחקים, אתה רואה את הלחץ אוטומטית" והסכים כי דרבון כזה נכון לגבי כל משחק (עמ' 102-101). לגבי האירוע עצמו ציין: "קיבלתי כדור באוויר והשתלטתי עליו, וראיוס בא בריצה ונכנס, זה מה שאני זוכר" (עמ' 105).

השופט הראשי במשחק מושא התובענה היה מר שי שטרית. מר שטרית שימש שופט כדורגל משנת 1993, תקופה של 22 שנים לערך, עד פרישתו בשנת 2015. משנת 1999 שימש שופט בליגת העל בכדורגל. מר שטרית הגיש חוות דעת מומחה התומכת באופן מלא בטענות התובעים לעניין החבות. חוות הדעת משלבת, יחד עם היותה חוות דעת של מומחה, גם תצהיר עדות ראשית של מר שטרית לגבי העובדות הרלוונטיות הידועות לו כמי שהיה עד קרוב לאירוע. הוא ציין כי "אירועי המשחק זכורים לי היטב" והוא גם צפה בהקלטת המשחק מספר פעמים. לגבי הרקע וההתפתחויות שקדמו לאירוע ציין: "במהלך המשחק ולאור תפקידם של שחקן קבוצת בני יהודה, רפי דהן...ושחקן מכבי חיפה, רובן ראיוס... נוצרו ביניהם עימותים ספורטיביים לא מעטים. הנתבע 1 היה שחקן מפתח אצל קבוצתו והתובע למיטב הבנתי וניסיוני וכפי שראיתי, היה אמור בין היתר לשבש את משימות הנתבע 1. ואכן, התובע סיכל פעולות רבות שביקש הנתבע 1 לבצע, ולכן הנתבע 1 היה כנראה מתוסכל מאד והביע את התסכול שלו בשפת הגוף שלו במהלך המשחק. במהלך המשחק התובע והנתבע 1 הקניטו האחד את השני אך במסגרת הלגיטימית ולא חרגו מהמקובל ולא מצאתי לנכון לנקוט בפעולה חריגה כלשהי. מאחר וכאמור הבחנתי בתסכול של הנתבע 1 שהלך וגבר ובהקנטות מצדו של התובע, הייתה לי תחושה וחשש עוד קודם לאירוע, שמא יחרוג מישהו לפעולה בלתי ספורטיבית".

לגבי האירוע עצמו ציין מר שטרית: "במהלך הדקה ה – 84 למשחק ובעוד התובע "החזיק" בכדור, הבחנתי בנתבע 1 רץ במהירות לעבר התובע ומזנק עם שתי רגליו פשוטות קדימה לעבר רגלו של התובע במטרה לפגוע בתובע וללא שום רצון או סיכוי לפגוע בכדור". לאחר מכן הוציא לנתבע כרטיס אדום והרחיק אותו מהמשחק ומהמגרש. מר שטרית הוסיף וציין: "הפגיעה של הנתבע 1 בתובע זכורה לי היטב שכן הייתי קרוב לאירוע והמדובר היה בפגיעה קשה מאד וחריגה אותה לא אשכח. איני רוצה להאמין שהנתבע 1 התכוון לפגוע בתובע באופן שפגע ולגרום לו פציעה כה קשה, אך היה ברור כי לא הייתה לנתבע 1 כוונה לשחק בכדור. את האמור לעיל אני כותב הן על סמך מה שראיתי וכן מניסיוני הרב בשדה המשחק אשר ממנו למדתי להבחין בין פגיעה שאינה מכוונת לפגיעה מכוונת כפי שהייתה במקרה הזה". הוא הדגיש כי הנתבע זינק לעבר רגלו של התובע כאשר התחתית של נעליו מופנית לעבר רגלו של התובע ופוגעות בה חזיתית, וסיכם: "בכל שנות עבודתי כשופט לא הייתי עד לעבירה כה אלימה וחמורה מצד שחקן כלפי שחקן אחר".

בחקירתו הופנה מר שטרית לדו"ח השופט שמילא מיד לאחר המשחק, שם רשם כי מדובר בעבירה של "פגיעה מכוונת בשחקן יריב ללא כדור, המסכנת את שלומו של היריב" והסביר: "ככה ראיתי את זה. לא היה לי ספק שזו פגיעה מכוונת" (עמ' 2). גלישה קדימה עם שתי סוליות הנעליים לכוון השחקן היריב היא ברוב המקרים מנוגדת לכללי המשחק "באופן שזה בוצע, בחצי גובה וכו'...אין פה כדור, כאילו בטווח הזה" (עמ' 3). הוא הסביר את קביעתו כי הפגיעה הייתה במתכוון: "כשאני אומר שרובן ראיוס הלך לפגוע ברפי דהן במתכוון, קודם כל זה היה השתלשלות של אירועים. אבל באותו רגע ראיוס מסר את המסירה, השחקנים של חיפה התנהלו עם הכדור, ואז רפי דהן השתלט על הכדור. כשרפי דהן השתלט על הכדור, רובן ראיוס ראה אותו ממרחק של כ – 15 מטר, הוא ראה אותו משתלט על הכדור, הוא פתאום פיתח תאוצה לרפי דהן" (עמ' 8) "ואז ברגע שהוא קיבל תאוצה כי הוא ראה את רפי דהן משתלט על הכדור, זה מה שהיה לי בראש, אני רואה את הטווח הזה של ה – 15 מטר רובן ראיוס פה, רץ לאיטו, פתאום רפי דהן מקבל את הכדור, משתלט על הכדור יותר נכון ופתאום ראיוס חוטף ריצת אמוק וגולש עם שתי רגליים לעבר רפי דהן" (עמ' 9). הוא הסביר, בהתייחס לתמונות שונות שהוצגו לו, כי לא ניתן להתרשם ולשפוט אירועים במשחק על בסיס תמונות בודדות המקפיאות מצב מתוך המשחק (עמ' 10). עוד ציין: "אם הייתה עושה תמונה של רגע הפגיעה, לא היית רואה שם כדור" (שם). הוא ציין כי "הזהרתי בע"פ את השחקנים הרבה פעמים שיירגעו" (עמ' 14) "אני פניתי לרובן ראיוס שיירגע וגם לרפי דהן שיירגע בכל ההקנטות ביניהם" (עמ' 15) "שניהם הקניטו...גם ראיוס סימן בתנועת אצבע לכוון רפי דהן. אני לא יודע מה הוא אמר לו אבל הייתה תנועת אצבע" (עמ' 17). הוא היה עד ל- "Trash-Talk" בין השניים תוך כדי המשחק ובחר להזהירם בעל פה (עמ' 18).

הנתבע, לעדותו של מר שטרית, נראה מתוסכל במהלך המשחק: "הוא היה נראה לי עצבני, כאילו רפי דהן חילץ כדורים, ראיוס סיפק כדורים, מסירות לא מדויקות" (שם). הוא הבהיר כי קביעתו שהנתבע התכוון לפגוע בתובע ללא כל רצון או סיכוי לפגוע בכדור היא הן כעד והן כמומחה "ויותר קל לי להביע את דעתי כמומחה, כי הייתי עד לאירוע וראיתי את כל המהלך איך הוא פתאום צובר תאוצה לעבר הרגליים של רפי דהן...זה היה מן ריצה רגילה, פתאום לתפוס תאוצה וללכת עם שתי רגליים לכוון....אני לא חושב שהוא חשב שהתוצאה תוביל לכזה דבר, לגמור קריירה לשחקן, אני בטוח שזו לא הייתה הכוונה, אבל הייתה כוונה לפגוע בו בוודאי" (עמ' 19). "לא היה לי ספק הנפתי את הכרטיס האדום, ישר. כי זה מה שהיה לי בראש. הלכתי הנפתי, לא ראיתי מה עם רפי דהן אפילו, לא ניגשתי אליו, לא ראיתי את החומרה של הפגיעה. זה מה שאנחנו בעגה של השופטים בינינו קוראים – פגיעה על מנת להרוג, כאילו במרכאות...אני מאמין שהוא התכוון לפגוע בו, אני לא מאמין שהוא, אם הוא היה יודע את התוצאה של הפגיעה, אני לא מאמין שהוא כיון לכזה דבר, לתוצאה כזאת" (עמ' 20).

מר שטרית נשאל לגבי תיקול שבוצע בדקה 18:20 על ידי אוהד קדוסי, שחקן בני יהודה, על הנתבע. באותו מקרה לא נשלף כרטיס וניתנה אזהרה בעל פה. הוא הסביר את שיקוליו לכך: " 1. קדוסי איבד את הכדור שנייה, שתיים לפני זה. 2. מרחק התאוצה היה קצר מ – 5 מטרים ולא הייתה לו כוונה לפגוע בראיוס...זה תחילת משחק, יש שיקולים לשופט בתחילת משחק...קדוסי בעצמו איבד את הכדור, ורצה להשיג את הכדור בחזרה...אני בחרתי להזהיר בע"פ" (עמ' 26-22). עוד התייחס לאירוע בדקה 10:06 אז תיקל הנתבע את התובע עם שתי רגליו: "הוא לא פגע בו, אז נתתי יתרון שם", כאשר ייתכן שהזהיר את הנתבע (עמ' 30). הוא ציין כי מהיכרותו עם הנתבע ממשחקים קודמים, במשחק הנדון הוא שיחק באופן חריג: "שחקן שלא אופייני צורת משחק שלו במשחק הזה" (עמ' 27). מר שטרית חזר והסביר כיצד הוא רואה את האירוע דנן: "אני ראיתי תסכול מצד השחקן הפוגע, בסך הכל מה שהוביל אותו להכל במהלך המשחק, הוא באמת איבד הרבה כדורים, זו לא צורת משחק אופיינית לו, כי הוא מוגדר כשחקן טוב. רפי דהן שיחק באותו משחק לדעתי מבחינת כדורגל, עוד פעם, משחק מצוין, תיקל, חילץ, מנע מרובן ראיוס, עכשיו, היו ביניהם כמה עימותים מילוליים, לא משהו שחייב כרטיסים או משהו, אבל כן הזהרתי בע"פ. ובדקה הזו בדקה ה – 84 למעשה, מה שראיתי, רובן ראיוס התחיל איזה מהלך, הכדור הלך לשחקן אחר של מכבי חיפה שאיבד אותו, רפי דהן השתלט, וזה כאילו היה הזץ האחרון מה שנקרא. ואז ראיתי את רובן ראיוס, אני ככה מסתכל בזווית ראיה שלי, ואני רואה אותו מריצה רגילה, פתאום מאיץ וגולש כאילו עוד פעם בעגה שלנו במרכאות אני אומר – על מנת להרוג, ככה. וזה מה שראיתי. ורצתי אליו, כמובן מצב נורמלי, כשאני מגיע אליו, הנפתי אליו כרטיס אדום, אח"כ רק ראיתי את העוצמה, את החומרה של הפגיעה" (עמ' 38). "גם ההשתלטות של רפי הייתה כאילו עוד לא סופית על הכדור, הכדור עדיין באויר, נחת לו לרגל כזה" (עמ' 39). "הוא רצה לפגוע בו...אבל הוא לא רצה לגמור לו את הקריירה, בטוח" (שם). "הייתי נותן לו מאסר בפועל, אבל אתה יודע, האדום זה הכי גבוה שאני יכולתי לתת" (עמ' 28).

מר כפיר אדרי, יליד 1976, שהיה במועד האירוע שחקן קבוצת בני יהודה ובמועד מתן עדותו מנכ"ל הקבוצה, הגיש אף הוא חוות דעת מומחה משולבת עם תצהיר עדות ראשית. במסגרת חוות דעתו ציין כי באותו משחק שימש כמחליף ואת הפגיעה ראה מהספסל, במרחק של כ – 20 מ' מהאירוע. הוא ציין כי: "אין לי ספק, וכשחקן ותיק אני יכול לקבוע בביטחון כי הפגיעה שפגע השחקן ראיוס ברפי הייתה מכוונת ולא נבעה מטעות בשיקול דעת או חוסר מיומנות. ההיפך הנכון, מיומנותו ויכולותיו של ראובן ראיוס, הם שאפשרו לו לפגוע ברפי באופן שפגע בו. כל מי ששיחק כדורגל ובוודאי מי שעוסק בכך מידי יום יכול לזהות מתי הפגיעה היא מקרית ועקב חוסר זהירות או חוסר מזל, ומתי היא אינה מקרית. פגיעתו של ראובן ראיוס ברפי לא הייתה מקרית, אלא מכוונת. אני יודע שצילומים של הפגיעה שודרו ברשתות הטלוויזיה בעולם ו"זכו" לתואר של אחת הפגיעות הברוטליות בהיסטוריה של הכדורגל...לאור אופן הפגיעה והדרך בה פגע השחקו ראיוס בתובע – ולאו דוקא בעקבות תוצאות הפציעה. הפגיעה המכוונת והעוצמה בה פגע הנתבע 1 בתובע היא שעשתה את הפגיעה לכה ברוטלית ומכוערת". בחקירתו ציין, לגבי האינטראקציה בין התובע והנתבע שקדמה לאירוע, כי "כל המשחק הם שיחקו אחד קרוב לשני, הם שיחקו הרבה, היה ביניהם הרבה תקלים, ראיתי שיש ביניהם דו שיח גם בחלק מהמקרים" (עמ' 76).

ראיות הנתבעים

הנתבע ציין בתצהירו כי ביוני 2013 חתם חוזה לשלוש עונות עם הנתבעת. המשחק מושא התובענה היה, כך ציין, משחק רגיל. איש מטעם הנתבעת לא עודד אותו לפגוע בשחקני הקבוצה היריבה, הוא לא תכנן לעשות כן וזו אינה דרכו ואופיו כשחקן. במהלך המשחק היו לו ולתובע: " a number of verbal confrontations, most of which were initiated by the plaintiff, probably in an attempt to impair my concentration and form". הנתבע לא ראה זאת כהתנהלות יוצאת דופן: " I did not feel rage nor I did I feel frustration, and above all; never did I yell "I will kill you" towards the plaintiff. The said claims are preposterous as they are in complete contrast to both my game manner and my personality...any feelings or emotions, which I might have during a game, have no effect on the way I play and more importantly do not lead me to deliberately harming an opposing player."

הנתבע ציין כי האירוע ארע עת גלש לכוון הכדור שהיה ליד רגלי התובע: "I slid in the direction of the ball but unfortunately my leg hit the Plaintiff's leg…one of my legs was a little elevated in order to reach the ball. I will emphasize that my only purpose was to reach for the ball and I had no intention to injure the Plaintiff and cause him any type of damage". הוא הוסיף וציין כי למרות שמדובר בעבירה, קיימות עבירות דומות שמתבצעות במהלך משחקי כדורגל. הוא ציין כי אפילו במהלך אותו משחק בוצעה עבירה דומה עליו, על ידי שחקן בני יהודה אוהד קדוסי, אשר תיקל אותו באופן מכוון ללא אפשרות להגיע לכדור.

בחקירתו ציין הנתבע כי אמנם שחקני קבוצת בני יהודה דחפו אותו ופגעו בו והוא היה עצבני, אך "אלה דברים רגילים. לא הייתי עצבני ממקרים אחרים" (עמ' 267). הוא ציין כי פעמים רבות פעל באופן דומה לאופן בו פעל בעת האירוע ולא פצע שחקן אחר. במקרה זה: "אני פשוט ניסיתי לחטוף את הכדור ואנחנו רצים במהירות שאי אפשר לשלוט בה וזה קורה באלפית השנייה. כל מה שחשוב הוא שרציתי לחטוף את הכדור ופגעתי ברפי" (עמ' 269-268). הוא אישר שהעבירה בוצעה על ידו במטרה לקדם את האינטרס של הנתבעת ולא היה לו כל אינטרס אישי מול התובע (עמ' 273). הוא נשאל מדוע גלש עם רגליו למעלה אם כל העת הכדור היה על הדשא, סמוך לרגלי התובע, והשיב: "מהרגע שמתחיל המרוץ אני נמצא באוויר והכוונה שלי היא לחטוף את הכדור אז אני לא יודע איך לעשות אבל הכוונה שלי הראשונית והיחידה היא לחטוף את הכדור" (עמ' 274). הוא נשאל שוב: "האם הייתה סיבה בעת שהכדור כל הזמן על הדשא שהרגליים שלך יגיעו לגובה שהוא לא גובה הדשא?" והשיב: "אלו מהלכים בכדורגל...אני פשוט לא יכול לשלוט, אני רץ במהירות כשהכוונה היחידה שלי היא לנסות לחטוף את הכדור. בשום שלב אני לא רוצה לפגוע" (עמ' 277-276). הוא נשאל מדוע קפץ עם שתי רגליו באוויר כאשר שתי סוליות הנעליים מופנות לכיוון השחקן, פעולה מאד מסוכנת, והשיב: "אני עושה את זה מפני שאני חושב שאצליח להשיג את הכדור בחזרה...אני לא כיוונתי לרגל של השחקן אלא לכדור" (עמ' 277) וכן: "באותו רגע לא חשבתי שזה מסוכן" (עמ' 278).

מטעם הנתבעים הוגש תצהירו של מר אריאל (אריק) בנאדו, מאמן הנתבעת במועד הרלוונטי, אשר נכח במשחק מתוקף תפקידו וראה את האירוע ממקומו בסמוך לספסל הקבוצה. במסגרת תצהירו ציין כי הנתבע הוא "שחקן מקצועני ברמות הגבוהות ביותר וכן אדם בעל מזג ואופי נוחים. לא זכור לי כי ראיוס היה מעורב בתקרית משמעותית כלשהי או כי נקלע לעימות עם שחקן כזה או אחר". אשר למשחק מושא התובענה ציין: "במועד המשחק, הקבוצה אמנם נאבקה על מיקומה בצמרת ליגת העל, אך היה מדובר במאבק מתמשך לאורך מחזורים רבים ולא הייתה למשחק הספציפי הזה חשיבות מיוחדת או שונה מיתר המשחקים שקיימה הקבוצה באותה תקופה. למיטב זכרוני, למשחק הייתה חשיבות מיוחדת דווקא עבור קבוצת בני יהודה, אשר נאבקה בתחתית והייתה מצויה בסכנה ממשית לרדת לליגת המשנה...לאחריו התקיימו עוד 11 משחקים נוספים, אשר רק בסיומם נקבע מיקומה של כל קבוצה בטבלת ליגת העל. למען הסר ספק אבהיר, כי ההוראות שניתנו לשחקנים לקראת המשחק, הן על ידי והן על ידי יתר אנשי הצוות המקצועי במועדון, היו סטנדרטיות ולא כללו הוראות מיוחדות או שונות ובטח שלא ניתנו הוראות כלשהן לשחק ביתר אגרסיביות או חלילה לפגוע בשחקני היריבה". עוד ציין כי "לא זכור לי כי במהלך המשחק זיהיתי עימותים רבים בין ראיוס לבין התובע או כי התנהלות ראיוס על כר הדשא מעידה כי הוא עצבני או מתוסכל. דווקא הייתי מרוצה מתפקודו המקצועי של ראיוס ולראיה, לא מצאתי לנכון להחליפו במהלך המשחק". אשר לחוות דעתו ומסקנותיו של שופט המשחק, מר שטרית, ציין מר בנאדו: "לו אכן חשש השופט מפעולה בלתי ספורטיבית מצדו של ראיוס היה עליו לנקוט בפעולות המנע הנדרשות", דהיינו שיחה עם השחקנים או שליפת כרטיס צהוב למי מהם או פנייה למאמן הקבוצה. לגבי הבעיטה שבעט הנתבע בברכו של התובע ציין: "אין לי ספק, כי לא הייתה לראיוס כל כוונה לפגוע בתובע או לגרום לו נזק וכי הגלישה בוצעה אך ורק במטרה ספורטיבית ובניסיון לחלץ את הכדור מרגליו של התובע". עוד ציין: "גלישה לעבר כדור המצוי ברגלי השחקן היריב במטרה לחלצו היא מהלך לגיטימי ושכיח ביותר במגרשי הכדורגל...גם אני פגעתי ונפגעתי לא פעם ולא פעמיים, אך אין מדובר בפגיעות מכוונות שנעשות במטרה לגרום לשחקן היריב נזק, אלא מדובר בעבירות שנעשות תוך כדי ביצוע פעולות ספורטיביות במסגרת משחק כדורגל וגם המקרה שבנדון אינו שונה בעיניי".

בחקירתו ציין מר בנאדו כי מדובר ב"תיקול חריף והיה פה bad luck מאד מאד גדול " (עמ' 160), אבל לדעתו הנתבע לא התכוון לפגוע בתובע: "זה קרה כי זה קרה, בכדורגל קורים לפעמים דברים לא נעימים...זה באמת מקרה עצוב אבל זה קורה בכדורגל" (עמ' 162). הוא אישר כי הנתבע פעל על מנת לקדם את המטרה של הנתבעת במשחק וללא קשר ליחסים אחרים שהיו לנתבע עם התובע (עמ' 165). הוא נשאל אם ניתנו על ידי הנתבעת הדרכות ספציפיות לשחקניה לגבי מניעת תיקולים אגרסיביים וחריגים והשיב בשלילה (עמ' 167). הוא נשאל אם קיימת סיבה לקפוץ עם שתי רגליים באוויר לצורך חטיפת כדור אשר נמצא על הדשא והשיב: "לי לא יצא באופן אישי" (עמ' 168).

הנתבעים הגישו חוות דעת מומחה מאת מר אריק חיימוביץ, שופט כדורגל משנת 1989 ועד שנת 2004. במסגרת חוות דעתו מיום 25.3.18 ציין מר חיימוביץ כי פגיעה בשחקן יריב, גם כזו הגורמת לפציעה חמורה, היא כמעט תמיד "תוצאה של פעולה ספורטיבית, לגיטימית שמבצע שחקן, אשר לא עולה יפה מסיבה כזו או אחרת". עוד ציין כי לדעתו "עבירה על חוקי המשחק אמורה להיבחן אך ורק על ידי 'מערכת המשפט' של הענף'" כדי למנוע הצפת בתי המשפט האזרחיים בתביעות לפיצויים מטעם שחקנים. הוא הוסיף וציין כי יש לערוך הבחנה ברורה בין עבירות שנגרמות "במהלך הרגיל של המשחק כתוצאה מפעולה ספורטיבית שמבצע שחקן" ובין עבירות "מכוונות שנעשות בכוונה תחילה לפגוע בשחקן יריב, ללא קשר למהלך המשחק". ולדעתו: "ברוב המקרים, כאשר שחקן נפגע בעת שהכדור מצוי ברגליו או בסמוך אליו, אין מדובר בפגיעה מכוונת אלא בפגיעה שנגרמה אגב ניסיון לחלץ את הכדור מרגלי השחקן". הוא ציין כי פעולת גלישה לעבר כדור היא פעולה שכיחה, למרות שלעיתים נפגעות רגלי השחקן היריב. גלישות אלו אינן פגיעות מכוונות. פגיעות מכוונות, לדעתו, הן עבירות שנעשות ללא קשר למהלך המשחק, כאשר הכדור כלל לא נמצא בסביבה, לדוגמה, נגיחת שחקן בחזהו של השחקן היריב, או נשיכה בכתף השחקן היריב.

מר חיימוביץ, אשר לא נכח במשחק וצפה רק בשידור, קבע במסגרת חוות דעתו כי הבעיטה מושא התובענה נעשתה "במהלך המשחק הרגיל ובמסגרת ניסיון לגיטימי לחלץ את הכדור מרגלי דהן, שלא עלה יפה, אך ללא כל כוונה לפגוע ברפי דהן או לגרום לו נזק". הוא הסביר כי מסקנתו מתבססת על כך שהכדור היה מצוי ברגלי ובשליטת התובע בדקה 82:59, וברגע שהנתבע יצא לתיקול הוא לא התכוון לפגוע ברגלו של התובע. שבריר שניה בלבד לאחר יציאת הנתבע לגלישה מסר התובע את הכדור קדימה לשחקן אחר והכדור יצא משליטתו, אך הנתבע "כבר היה מצוי בעיצומה של גלישה מהירה" אשר אותה לא יכול היה לעצור וגם לא לשנות את כיוונה. כיוון שבעת תחילת הגלישה הכדור היה ברגלי התובע, זו אינדיקציה לכך שמדובר היה בניסיון לגיטימי לחלץ כדור ללא כל כוונה לפגוע בתובע. מר חיימוביץ ציין כי "לעובדה שהגלישה נעשתה עם שתי רגליים מופנות קדימה אין משמעות בהקשר זה, שכן מדובר בפעולה מותרת על פי חוקת המשחק". מר חיימוביץ הסכים כי "העבירה כאמור קשה לצפייה והתוצאה מצערת" וכן כי "הגלישה בוצעה תוך שימוש בכוח מופרז וסיכנה את דהן" אך לא ניתן לייחס לנתבע כוונה לפגוע. מר חיימוביץ חווה דעתו כי העבירה בה הורשע הנתבע במוסדות השיפוט של ההתאחדות לכדורגל מלמדת על כך שמדובר בפגיעה בשחקן יריב במהלך הרגיל של המשחק ולא בהתנהגות אלימה מחוץ למהלך הרגיל של המשחק, לפי סעיף אישום אחר. מר חיימוביץ צרף לחוות דעתו סרטון ובו מתועדות מספר פגיעות של שחקנים בעולם במהלך משחקי כדורגל.

בחקירתו ציין מר חיימוביץ כי "כששחקן יוצא לגליץ' הוא לא מתכנן את הרגליים איפה הוא פוגע...הוא לא יכול לעצור בדרך כשהכדור כבר לא שם" (עמ' 174) "בוא נגיד שהפגיעה לא יפה, היא פגיעה לא טובה, היא נראית לא טוב, אנחנו מבינים, אבל אני טוען ואני כתבתי את זה ואני חוזר שוב, לדעתי הגליץ' הוא לכוון הכדור" (עמ' 175). "אם הכדור על הרצפה ואתה פוגע בו השופט באותו משחק צריך להחליט אם הייתה כוונה לא הייתה כוונה לגיטימי או לא" (עמ' 177). הוא הסכים שבמקרה זה היה צריך להרחיק את הנתבע מהמשחק עקב העבירה שעבר (עמ' 185). עוד הסכים כי גלישה לעבר כדור אמורה להיות על הקרקע ולא באוויר (עמ' 199).

חוות דעת מומחה נוספת מטעם הנתבעים הוגשה על ידי מר איתמר צ'יזיק, מנכ"ל הנתבעת במועד האירוע ועד אוגוסט 2016. במסגרת חוות דעתו ציין כי נכח במשחק "ואין לי צל צלו של ספק כי פגיעתו של ראיוס בתובע לא נעשתה בזדון, אלא במהלך לגיטימי לחלץ את הכדור מרגלי התובע, שלא צלח". בחקירתו ציין כי "הייתה גלישה לא תקינה של ראיוס כלפי השחקן כלפי רפי, גלישה שהייתה לדעתי מיותרת, אבל היא קורית בספורט קבוצתי" (עמ' 212).

תיעוד שידור המשחק

הצדדים הגישו את הקלטת שידור המשחק כולו (להלן: "תיעוד השידור" או "השידור"). מצפייה בו ניתן ללמוד כי במשחק התרחש מספר לא קטן של אירועים שקדמו לאירוע בו נפגע התובע, אשר עשויים לתרום להבנת האווירה במגרש, הלך הרוח של השחקנים במגרש בכלל, ותחושותיו של הנתבע כלפי התובע בפרט. יצוין כי ההקלטה פסקה בין הדקות 75:40 – 78:00. השחקנים הרלוונטיים המעורבים מקבוצת בני יהודה, נוסף על התובע (מס' 11) הם: אדרי כפיר (מס' 23), כהן גל (מס' 6), עגיוב אמיר (מס' 9), צעירי לירוי (מס' 27), קדוסי אוהד (מס' 31). השחקנים הרלוונטיים המעורבים מקבוצת מכבי חיפה, נוסף על הנתבע (מס' 10) הם: אדרי אמיר (מס' 22), בוקולי גוסטבו (מס' 7), גוזלן שובל (מס' 24) ורד עידן (מס' 11), טואטחה טאלב (מס' 13), עזרא חן (מס' 8), פריסקין תאמש (מס' 9). אזכור השחקנים בהמשך יהיה לפי שמות משפחתם.

להלן יפורטו חלק מהאירועים שקדמו לפגיעה:

דקה 10:06: בשלב זה בני יהודה הובילה 1:0 משער בדקה 3. תיקול אחורי של הנתבע על התובע עם שתי הרגליים, כ- 25 מטרים מקו השער של קבוצת בני יהודה, כאשר התובע עדיין לא הספיק להשתלט על הכדור. לא נשרקה עבירה.
דקה 11:10: תיקול אחורי-צידי של צעירי על בוקולי קרוב לקו האמצע. נראה כי צעירי התכוון לתקל את בוקולי למרות שהאחרון טרם השתלט על הכדור. נשרקה עבירה אך לא נשלף כרטיס.
דקה 18:20: תיקול עוצמתי של קדוסי על הנתבע, כ- 25 מטרים מקו השער של מכבי חיפה. נשרקה עבירה אך לא נשלף כרטיס. השופט שטרית נראה מדבר עם קדוסי ומזהירו. נראה כי ההחלטה לא לשלוף כרטיס גרמה לתסיסת האווירה ולכעס רב בקרב שחקני מכבי חיפה ואוהדיה. אירוע זה אוזכר על ידי הנתבעים מספר פעמים וצוין גם בהחלטת בית הדין המשמעתי, כפי שיפורט להלן.
דקה 21:10: הנתבע נראה כועס על עבירה גבולית שנשרקת לחובתו, כ- 15 מטרים מקו השער של בני יהודה. לא נשלף כרטיס.
דקה 21:40: רצף של פעולות ועבירות אשר נראה שהלהיטו עוד יותר את האווירה ואת הכעס בקרב שחקני מכבי חיפה: ניסיון תיקול של התובע על עזרא; בעיטה ותפיסה ביד ובחולצה שבוצעו על ידי צעירי על עזרא ותיקול צידי עוצמתי של התובע על עזרא שפגע ברגלו הימנית, כ- 7 מטרים מקו האמצע. לאחר מכן דחיפות, בעיקר בין התובע ועזרא, וויכוחים בין השחקנים המעורבים, יחד עם מספר שחקנים נוספים משתי הקבוצות, לרבות הנתבע. ניתן לראות דיבורים וויכוחים גם עם השופט שטרית. בסופו של דבר נשרקה עבירה ונשלף כרטיס צהוב לחובת צעירי בלבד.
דקה 27:48: ניסיון תיקול עוצמתי של התובע על הנתבע, כ- 15 מטרים מקו האמצע.
דקה 33:20: תיקול אחורי של שחקן בני יהודה (שקשה לזהותו) על הנתבע, כ- 20 מטרים מקו השער של בני יהודה. לא נשרקה עבירה.
דקה 38:50: בני יהודה מובילה 2:0 לאחר שער נוסף בדקה ה- 37. היתקלות של פריסקין עם שוער בני יהודה בתוך רחבת ה- 16. לא נשרקה עבירה, אשר אילו נשרקה משמעותה הייתה בעיטת עונשין לזכות מכבי חיפה. נראה כי ההחלטה גרמה לתסיסה רבה נוספת בקרב שחקני ואוהדי מכבי חיפה, שהייתה מצויה בפיגור 2:0 בביתה.
דקה 40:00: תיקול - בעיטה של התובע בנתבע, כ- 15 מטרים מקו האמצע. נשרקה עבירה אך לא נשלף כרטיס. השופט שטרית דיבר עם השניים. בין התובע לנתבע התרחשו מספר דחיפות ו" Trash Talk" במשך כ- 10 שניות. הנתבע נראה מסמן באצבעותיו תנועת איום לעבר התובע ושחקן אחר הפריד בין השניים.
דקה 40:50: שחקן שקשה לזהותו מקבוצת בני יהודה (ככל הנראה צעירי) נראה שומר על הנתבע כאשר הוא מחזיק את ידיו מאחורי גבו, מה שאולי עשוי להתפרש כעלבון או התגרות כלפי הנתבע. הנתבע נראה מנופף בעצבנות בידיו לאחר מכן.
דקה 41:10: הנתבע מאבד כדור כ- 30 מטרים מקו השער של בני יהודה. נראה שאיבוד הכדור גרם לו לתסכול ולביצוע עבירה על עגייב. נשרקה עבירה אך לא נשלף כרטיס.
דקה 42:30: תיקול עוצמתי של ורד לעבר רגלו הימנית של צעירי, כ- 20 מטרים מקו האמצע. ורד החל בתיקול למרות שצעירי עוד לא נגע בכדור ולא השתלט עליו. נשרקה עבירה אך לא נשלף כרטיס.
דקה 46:55: הנתבע נראה דוחף את עגייב טרם הוצאת כדור חוץ, כ- 20 מטרים מקו האמצע. בתגובה, החזיר עגייב דחיפה לנתבע בעת שהאחרון הוציא כדור חוץ. נשרקה עבירה לזכות מכבי חיפה אך לא נשלף כרטיס. חילופי דברים בין המעורבים עם השופט שטרית.
דקה 55:00: טוואטחה נראה מגיב לתיקול שבוצע עליו ביריקה על הדשא, ככל הנראה משום שלא נשרקה עבירה לזכותו. לא נשלף כרטיס ונראה כי השופט לא הבחין בכך.
דקה 73:00: התוצאה עמדה על 2:1 לטובת בני יהודה, לאחר שמכבי חיפה הבקיעה שער בדקה ה -71. תיקול אחורי של גוזלן על עגייב כאשר האחרון היה בעת התקפה מתפרצת לעבר שערה של מכבי חיפה, כ- 15 מטרים מקו האמצע. נשרקה עבירה ונשלף כרטיס צהוב.
דקה 78:00: בוצעה עבירה על צעירי. ההקלטה הופסקה באותן דקות ולכן לא ניתן להבחין מי ביצע את העבירה.
דקה 80:29: הנתבע בעט למסגרת שערה של בני יהודה. הכדור נהדף על ידי שוער בני יהודה.
כשתיים וחצי דקות לאחר מכן, בדקה 83:06, התרחש האירוע מושא התובענה. מדובר בתיקול שהוא, למעשה, בעיטה צידית, עוצמתית וגבוהה של הנתבע בתובע, שבאה יחד עם זינוק לאחר תאוצה, כאשר שתי רגליו של הנתבע באוויר לעבר התובע, וסוליות נעליו מופנות לכוון רגלי התובע. רגלו הימנית של הנתבע הייתה בגובה של כ – 10 ס"מ מעל הדשא, רגלו השמאלית בעטה ברגלו הימנית של התובע כ 30-40 ס"מ מעל הדשא. הבעיטה פגעה באופן ישיר בברכו הימנית של התובע. האירוע ארע כ- 25 מטר ים מקו האמצע. האירוע ארע לאחר שהתובע ניסה להשתלט על הכדור, אשר שחקן אחר של מכבי חיפה (טוואטחה) איבד לאחר שנמסר לו על ידי הנתבע. ניתן לראות כי השופט, מר שטרית, היה בקו ישיר ובסמוך למקום האירוע. מיד לאחר הפגיעה החלה התנפלות של שחקני בני יהודה על הנתבע, דחיפות ומהומה בהשתתפות שחקנים רבים של שתי הקבוצות. נשרקה עבירה ונשלף כרטיס אדום לנתבע, ושני כרטיסים צהובים - לאדרי (מכבי חיפה) ולכהן (בני יהודה).

הפרשנים שליוו את השידור נשמעים נדהמים ונזעקים מיד לאחר התרחשות האירוע, ובין היתר מבטאים התרשמותם הספונטנית כך: "אוי, כניסה חריפה", "אוי, וואו, רגל שבורה, אוי, אוי, אוי, זה מחריד", "מיותר לחלוטין, פשוט מיותר", "כניסה קשה, יכולה לשבור לשחקן רגל, לא יודע באיזה מצב הוא נמצא", "פשוט נורא", "גמור, גמור", "אוי, אוי, רגל שבורה, שחקן כזה צריך לשבת בחוץ עד סיום העונה", "מחריד", "איזה שבר", "רובן ראיוס עשה עכשיו פעולה נוראית, פעולה שמצדיקה הרחקה לתקופה ארוכה", "עם שתי רגליים באוויר ואני מסכים עם שחקני בני יהודה שקפצו שם על ראיוס", "זה אכן כרטיס אדום וזה מכוער", "כרטיס אדום מובן לגמרי", "לא נראה שוב את הפציעה הכל כך קשה", "על מה בדיוק חשב רובן ראיוס כשהוא קפץ ככה עם שתי הרגליים?".

הליכים משמעתיים

בית הדין המשמעתי של ההתאחדות לכדורגל בישראל הרשיע ביום 25.3.14 את הנתבע בעבירה של פגיעה בשחקן יריב בנסיבות מחמירות וגזר עליו עונש של הרחקה מששה משחקים בפועל והרחקה לארבעה משחקים על תנאי, תוך מתן אפשרות להמיר הרחקה משניים מתוך ששה המשחקים בביצוע עונש חינוכי בהתנדבות בבית החולים רמב"ם. במסגרת החלטת בית הדין צוינו גם דבריו של הנתבע כאשר טען לעונש והפנה לאירוע שהיה בדקה 18:20, עת קדוסי בצע בו עבירה חמורה לא פחות, לטענתו: "לצערי השופט במשחק לא הוציא לו אפילו כרטיס צהוב מה שחימם את האווירה. אני מוסיף שאפילו כתב אישום לא הוגש נגד שחקן בני יהודה". דיין בית הדין ציין בהקשר זה כי "אכן, כצופה מהצד נראה שהעבירה של קדוסי דומה במהותה (אם כי לא בהכרח בעוצמתה) לעבירה שעבר ראיוס, אך היא אינה יכולה לשמש כטענת הגנה שהרי גם אם כעס ראיוס על קדוסי או על שופט המשחק בדקה ה – 18 של המשחק, אין בכך כדי להסביר פגיעה ברפי דהן, בכלל וודאי לא בדקה ה - 83. וגם אם נכונה הטענה הנוספת לפיה היו במשחק עוד אירועים שבמחלוקת (כך גם בדקה ה – 21 בפגיעה של קדוסי בעידן ורד) כל אלה הם חלק מהמשחק, יש להשאיר אותם לשק"ד השופט ובכל מקרה אין בהם להצדיק פגיעה בשחקן יריב, גם לא כמעשה של תסכול ממהלך המשחק, מהתנהגות היריב או מהחלטות שופט המשחק ".

דיין בית הדין הוסיף כי ניסה למצוא מקרים דומים ו"למיטב ידיעתי, ואף אחד מהצדדים לא הביא אסמכתא אחרת, בעבר היו בישראל שני מקרים בולטים בהם נפגעו שחקנים בנסיבות דומות: בעונת המשחקים 93/94 כאשר מאיר מליקה שחקן מכבי תל אביב פגע ברומן פץ שחקן מכבי חיפה ובעונת המשחקים 95/96 כאשר אלון חלפון שחקן הפועל חיפה פגע באלון ברומר שחקן מכבי תל אביב". הדיין בחן ענישה באנגליה במקרים בהם בוצעו עבירות של " serious foul play" ומצא כי " המהירות והעוצמה בפגיעה מצדיקים החמרה בהשוואה לעונש הסטנדרטי באנגליה".

על גזר הדין שהטיל בית הדין המשמעתי הוגש על ידי ההתאחדות לכדורגל ערעור לבית הדין העליון, שהתקבל. בפסק דינו של בית הדין העליון מיום 9.4.14 צוין: "כידוע, נוהג הוא כי בית דין זה אינו נוטה להתערב כעניין שבשגרה בענישה שנקבעה על ידי ביה"ד דלמטה. יחד עם זאת, בענייננו, מדובר אכן במקרה חמור ביותר של פגיעה קשה בשחקן יריב. לפי דו"ח השופט הפגיעה הייתה מכוונת. השחקן הכחיש כי הייתה לו כוונה לפגוע. כך או אחרת, לפנינו למצער התנהלות מתוך פזיזות או אדישות לתוצאה המתבטאת באופן שבו נכנס השחקן למגע הנדון עם קורבן הפגיעה. אנו סבורים כי עונש ההרחקה בפועל משישה משחקים (כולל ההרחקה האוטומטית) הולם את חומרת העבירה ואת המסר שעל ביה"ד זה להעביר כלפי אלימות במגרשים והוא מסר של אפס סובלנות לאלימות, בין אם מדובר באלימות של שחקן ובין אם באלימות של אוהדים. העבר הנקי של השחקן, כמו גם החרטה שהביע, מצדיקים הימנעות מהרחקה ארוכה יותר, אולם לא יהיה זה סביר בנסיבות העניין להסתפק בהרחקה בפועל של ארבעה משחקים (כולל הרחקה אוטומטית) באמצעות ההמרה לעבודות שירות". הנתבעים 2-1 הגישו בקשה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית הדין העליון. נשיא בית הדין העליון דחה את הבקשה ובין היתר ציין: "בית הדין העליון קבע כי השימוש שעשה דיין בית הדין המשמעתי בכלי של עונש חינוכי היה מוטעה וקבע שבנסיבות המקרה לא היה מקום לעשות שימוש בעונש זה. זהו תפקידו של בית הדין העליון ועליו להנחות את הערכאה הדיונית להשתמש במכשיר זה רק במקרים ראויים. השימוש שעשה דיין בית הדין בכלי זה לגבי שחקן זר שלא תפקידינו הוא לחנכו ובנסיבות העבירה החמורה שבצע – שייתכן וניתן היה להענישו בחומרה נוספת – חייב התערבות."

טענות התובעים

התובע טוען כי האירוע מהווה תקיפה כמשמעותה בסעיף 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), ולחלופין רשלנות לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין. התובע טוען כי הנתבע פגע בו בכוונה. מהעדויות ומתיעוד השידור עולה כי הנתבע היה מתוסכל ממהלך המשחק ואף איים על התובע. מצילום האירוע עולה כי הנתבע זינק עם שתי רגליו באוויר כאשר סוליות נעליו מופנות לגובה ברכו של התובע ולא לגובה הדשא, שם היה הכדור. רגלו הימנית של הנתבע הייתה כ – 10 ס"מ מעל הדשא והשנייה כ- 40-30 ס"מ מעל הדשא ובדיוק בגובה הברך של התובע. פעולה זו מעידה על כוונת הנתבע לפגוע בתובע והיא שומטת את הקרקע מטענת הנתבע כי ניסה רק לחטוף את הכדור. שחקן המנסה לחטוף כדור אשר נמצא על כר הדשא גולש על כר הדשא ולא מזנק באוויר עם שתי רגליו. עוד טוען התובע כי אין כל סיבה לא לתת אמון בדברי ובחוות דעתו של מר שטרית, עד אובייקטיבי. מדובר בשופט ותיק בעל 22 שנות ניסיון אשר יודע להבחין בין פעולה מכוונת ובין כזו שאינה מכוונת. יש לדחות הטענה כי מדובר בגלישה או תיקול שגרתי ושכיח במגרש הכדורגל. עדות עדי ההגנה אשר טענו זאת הייתה מעוותת ומוטה באופן מובהק וקיצוני. מדובר במקרה חריג ביותר. חיזוק לכך יש למצוא בהחלטת בית הדין המשמעתי מיום 25.3.14 שם נרשם כי בעבר היו בישראל רק שני מקרים בהם נפגעו שחקנים בנסיבות דומות.

התובע מפנה לפסיקת בתי המשפט באנגליה אשר הטילה חבות נזיקית על שחקני כדורגל אשר פגעו ביריביהם, אף אם לא הוכחה כוונה. אין בסיס לטענה כי הטלת אחריות תביא להצפת בתי המשפט. אין לתת גושפנקה לכדורגלנים לפגוע ביריביהם במכוון בשדה המשחק, גם כשהכדור נמצא בסביבת השחקנים. זו המדיניות הנכונה. מגרש הכדורגל לא מקנה חסינות למי שפגעו באופן אלים ביריבם, גם אם התוצאות חמורות מאלו שצפו. מקום בו הוכחה כוונה אין צורך לשרטט את קו הגבול העובר בין עבירה במשחק כדורגל אשר גרמה נזק אך לא עולה כדי עוולה בנזיקין ובין מקרים אשר מצדיקים הטלת אחריות. גם אם לא הייתה מוכחת כוונה יש לקבוע כי הנתבע חרג באופן קיצוני ממתחם הסבירות הרחב של שחקני כדורגל ויצר סיכון לא סביר. לא ניתן לומר שלא קיימת כלל חובת זהירות קונקרטית במשחקי כדורגל. הסיכונים האינטגרליים הקיימים במשחק כדורגל לא כוללים מקרה בו בועט ופוגע שחקן בשחקן יריב, בברוטליות, בעוצמה ובכוונה לפגוע בו, כפי שנעשה במקרה זה. אף ספורטאי סביר אינו מסכים כי ספורטאי יריב יהיה רשאי במהלך המשחק לפגוע בו בעוצמה ובכוונה. אשר לחבות יתר הנתבעות, הרי שהנתבעת חבה בהתאם לסעיף 13 לפקודת הנזיקין והנתבעת 3 חבה מכוח סעיף 68 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א – 1981 (להלן: "חוק חוזה ביטוח").

המוסד מצטרף בסיכומיו לטענות התובע ומוסיף וטוען כי תיעוד השידור מלמד שלנתבע כלל לא הייתה כוונה לפגוע בכדור, שהרי מתחילת פעולתו הוא קופץ ומרחף כלפי התובע עם שתי רגליו באוויר ולא גולש כלל על הקרקע. הכדור כל העת היה בגובה הדשא ולא התרומם מעליו בשום שלב. הנתבע קפץ למעלה כאשר רגלו השמאלית גבוהה באופן משמעותי מגובה הכדור ומגיעה למקום בו הכדור לא היה מעולם. לא יכול להיות ספק כי כיוון הקפיצה לא היה הכדור אלא התובע עצמו, שהרי אחרת לא הייתה כל סיבה לקפוץ עם שתי רגליים באוויר בגובה כזה. גם מומחה ההגנה, מר חיימוביץ, הסכים שאין לקפוץ באוויר אלא לגלוש על הקרקע בעת תיקול ומר בנאדו העיד כי מעולם לא קפץ כך. יש לדחות עדותו של הנתבע כי התכוון רק לפגוע בכדור. הנתבע לא הצליח להסביר מדוע רגלו הגיעה לגובה משמעותי כל כך מעבר לדשא. טענתו כי לא יכול היה לשלוט במהירות שלו אינה הגיונית שהרי בתחילת הקפיצה הוא ידע את כיוון הקפיצה ואם היה קופץ לכיוון הכדור רגליו היו מגיעות לכדור שהיה על כר הדשא ולא לגובה הברך. בכל מקרה, קפיצה כזו, עם הרגל למעלה, כאשר סוליית הנעל מכוונת לעבר השחקן היריב, היא פעולה מסוכנת, והנתבע סרב להודות גם בכך. גם אם לא הייתה כוונה לפגוע, די בפזיזות ובעצימת העיניים הטמונים בפעולה זו כדי לקיים את יסודות עוולת התקיפה ולמצער עוולת הרשלנות. המוסד מפנה למקרים דומים בעולם שנדונו בבית המשפט, הן בהליכים אזרחיים והן פליליים, והתקבלו. אין חשש אמיתי להצפת בתי המשפט, שהרי מדובר במקרים חריגים.

טענות הנתבעים

הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי מדובר בגלישה של הנתבע במהלך המשחק, בניסיון לחלץ את הכדור שהיה מצוי ברגלי ובשליטת התובע. הנתבע, למרבה הצער, "פספס" את הכדור ופגע ברגלו של התובע. לא הוכחה כוונה מצדו של הנתבע לפגוע בתובע. משחק כדורגל הוא משחק הכרוך במגע ותאוצה, חלק מהותי ואינטגרלי מהמשחק הוא מאבק השליטה בכדור, הכרוך מטבעו גם בהפעלת כוח פיסי. היתקלות בין שחקנים, לרבות גלישה של שחקן לעבר שחקן יריב בניסיון לחלץ כדור היא פעולה שכיחה ומקובלת המתרחשת פעמים רבות במהלך משחק, כאשר לעיתים הגלישה גורמת לפגיעה בשחקן היריב. התובע עצמו תיקל באופן דומה שחקן גנאי בשם קמיס טוהא בעת אימון בשנת 2011 וגרם לו פציעה שהשביתה אותו מפעילות למשך שנתיים.

הנתבעים טוענים כי יש להבחין בין פעולות המהוות חלק אינטגרלי ממשחק הכדורגל ובזיקה לו ("הכדור במשחק"), אפילו מדובר בעבירות מכוונות, כמו הכשלת יריב העומד להבקיע שער, ובין פעולות הנעשות כדי לפגוע בשחקן יריב, ללא קשר למהלך המשחק וללא כדור ברקע או בשדה המשחק, כמו נשיכה, סטירה או נגיחה. המקרה דנן שייך לסוג הפעולות הראשון. האינדיקציה המרכזית המשמשת להבחנה האמורה היא מיקום הכדור בעת ביצוע הפעולה. גם אם נפגע השחקן היריב בעת ביצוע הפעולות מהסוג הראשון הרי שלא קיימת חבות נזיקית ואין על בתי המשפט לדון בכך אלא להותיר הדיון רק למוסדות השיפוט הפנימיים. אין מדובר במקרה חריג וקיימים מקרים רבים בהם נפגעים שחקנים בנסיבות דומות, כפי שניתן לראות בדוגמאות שבסרטון אשר הוגש על ידי מר חיימוביץ. דוגמה נוספת היא במשחק מושא התובענה, בדקה 18:20, אז גלש אוהד קדוסי מבני יהודה לעבר רגלי הנתבע באופן דומה לפעולת הנתבע כלפי התובע. גם התובע עצמו בצע בעבר עבירות ויצר סיכונים כלפי שחקנים יריבים. פעולת גלישה עם שתי רגליים לעבר כדור מותרת על פי חוקי המשחק אם היא נעשית במהלך ניסיון לגיטימי לחלץ כדור.

נוסף על כך, טוענים הנתבעים, לא מתקיימים יסודות עוולת התקיפה כיוון שלא הוכח יסוד הכוונה. לא די בסברה או בהתרשמות. אשר לעדותו של מר שטרית, הרי שהוא לא ידע להסביר מדוע הגיע למסקנה כי מדובר היה בכוונה. תאוצת הנתבע לעבר התובע אינה הסבר מספק, שהרי משחק הכדורגל כרוך לעיתים בריצה מהירה (ספרינט) כדי להשיג את הכדור וכל תיקול כרוך בתאוצה זו או אחרת. בדו"ח השופט שמילא לאחר המשחק לא ציין מר שטרית את האירוע כ"תקרית", דהיינו אירוע חריג שאינו חלק ממהלך המשחק הרגיל. עדותו של מר אדרי מהווה לא יותר מסברה או השערה, במיוחד כאשר הוא לא עד אובייקטיבי. התובע ניסה לייחס לנתבע מניע אך אין בסיס לכך. במהלך המשחק לא נצפה כל ניסיון קודם של הנתבע לפגוע בתובע. מר שטרית אף לא מצא לנכון לשלוף כרטיס אזהרה כלפי מי מהם לפני האירוע. הנתבע הסביר כי במהלך המשחק ארעו מספר עימותים מילוליים בלבד, רובם ביוזמת התובע, אך מדובר בהתנהלות שגרתית ומקובלת במגרשי כדורגל. דיין בית הדין המשמעתי לא קבע כי הוא מייחס לנתבע כוונה או זדון. יש לקבל עדות הנתבע בעניין כוונתו, שהרי רק הוא יודע מה היא הייתה, עדות אשר חוזקה בעדות המאמן מר בנאדו ובחוות דעתו של מר חיימוביץ. הנתבע הוא שחקן מקצועי ומעולם לא פגע בשחקן אחר במתכוון ולא מתקבל על הדעת כי דווקא במשחק זה יאבד את שלוותו ויפעל כדי לפגוע בשחקן יריב.

אשר לעוולת הרשלנות, טוענים הנתבעים, הרי שהסיכון כי במהלך משחק כדורגל יגלוש שחקן לעבר שחקן יריב כדי לחלץ כדור וכתוצאה מכך יפגע בשחקן היריב הוא סיכון סביר, בגינו לא מוטלת אחריות, ואף בתי המשפט בעולם קבעו כי פגיעה במהלך משחק ספורטיבי שמקורה בטעות או בשיקול דעת מוטעה או ברמה מקצועית לא מספקת היא אירוע צפוי. בכל מקרה עומדת לנתבעים הגנת סעיף 5(א) לפקודת הנזיקין בגין הסתכנות מרצון.

הנתבעים מוסיפים וטוענים כי גם שיקולי מדיניות מחייבים דחיית התביעה. לדעת הנתבעים יש לקבוע חזקה כי פציעות במשחקי כדורגל לא מקימות עילת תביעה בנזיקין וכי פעולות שמבוצעות על ידי שחקנים במהלך משחק מקצועני במשחקי כדורגל ייבחנו רק על ידי מוסדות השיפוט הפנימיים, ללא אחריות נזיקית או פלילית. החריג היחיד לכך יהיה פעולה אלימה המבוצעת ללא זיקה למהלך המשחק. הטלת אחריות בנזיקין במקרים של פגיעות במהלך המשחק תביא לתוצאות לא רצויות כמו שינוי אופי המשחק למשחק מתגונן והצפת מערכת המשפט.

עוד נטען בסיכומי הנתבעים כי לא קיימת חבות מצדה של הנתבעת, כי אם הנתבע פגע בתובע באופן מכוון הרי שמטרת פעילותו הייתה סיפוק האינטרס הפרטי שלו ללא קשר לשליחות שהוטלה עליו על ידי הנתבעת ולכן תנאי סעיף 13 לפקודת הנזיקין לא מתקיימים. טענה נוספת בסיכומי הנתבעים היא כי הנתבעת 3 פטורה מאחריות נוכח ההחרגה בפוליסה כי פגיעה של שחקן מבוטח בשחקן יריב אשר נעשתה בזדון אינה מכוסה. כמו כן נטען כי גבול אחריותה של הנתבעת 3 במקרים אלו אינו עולה על מיליון ₪.

התובע השיב לסיכומי הנתבעים וטען כי אין לקבל הטענה ששיקולי מדיניות מצדיקים הימנעות מלדון בתביעות בגין תקיפה ברוטלית או מכוונת במהלך תחרות ספורטיבית. אין לעצום עיניים ולאפשר פגיעה מכוונת ופורקן לתסכול של ספורטאי ביריבו בחסות האירוע הספורטיבי או רק משום שהכדור מצוי בסביבה. שיקולי מדיניות מחייבים דווקא התערבות הערכאות מקום בו סבר ספורטאי כי הזירה מאפשרת לו לפגוע ולפצוע ספורטאי יריב בלי לתת על כך את הדין, בוודאי כאשר הפגיעה נעשית במתכוון. מערכת השיפוט הפנימי של ענף הכדורגל ושל ענפי ספורט אחרים מעולם לא התיימרה לתת חסינות מתביעות לפיצויים במקרים חריגים כמו המקרה דנן. יתרה מכך, מערכת זו מעולם לא התיימרה לדון בתביעות פיצויים של נפגע, ודאי כאשר מדובר במעשה מכוון. מערכת זו לפי הגדרתה לא דנה כלל בסכסוכים בנושא נזקי גוף. הנפגע לא יכול לתבוע במסגרת מערכת זו ומערכת זו לא מוסמכת לדון ולפסוק פיצויים לנפגע. החשש מפני הצפת בתי המשפט הוא חשש בעלמא ויש דרכים להתמודד עמו.

דיון והכרעה

גדר המחלוקת

דומה שהמחלוקת בין הצדדים אינה כה רחבה, שהרי נורמות רבות מוסכמות על הכול. אין חולק, והדברים ברורים וידועים, כי משחק כדורגל, מטבעו, הוא משחק אשר כרוך במגע פיסי וחיכוך גופני, לעיתים תוקפני ואלים, בין השחקנים. המשחק משלב ריצה מהירה ובעיטות עוצמתיות, כפועל יוצא ממהות המשחק. מדובר במשחק תחרותי, דינמי וכוחני, הכרוך במאבקי שליטה על הכדור ובניסיונות למנוע ביצוע מהלכים משחקן יריב, אשר במסגרתו כל שחקן עשוי, כסיכון טבעי ורגיל, להיפגע בגופו. שחקן כדורגל צריך לקחת בחשבון כי הוא עשוי להיפגע מהסיכונים הכרוכים בפעילות זו, כמו בכל פעילות ספורטיבית, במיוחד כזו הכוללת בחובה מגע גופני עם השחקן יריב: "מי שמשתמש במתקן ספורט – אם כמשתתף ואם כצופה – עשוי להיפגע מסיכונים, הכרוכים בפעילות ספורטיבית" (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 [1982]). "המדובר כאן במשחק כדורגל שבו רוח לחימה היא אחת מהדרישות שדורשים מכל שחקן ושחקן. אין להשוות משחק של כדורגל עם משחק של גולף למשל, בו אין מגע בין שחקנים לשחקנים. במשחק כדורגל עצם מהותו דורשת מגע כזה ולא פעם קורה שהשחקנים היריבים מתנגשים זה עם זה בריצתם אחרי הכדור" (ת"א (מחוזי חי') 242/62 חביב נ' ראופמן, פ"מ לז 407 [1963] ולהלן: "פס"ד חביב").

משחקי ספורט הם בדרך כלל הדוגמה הבולטת ביותר להתקיימות ההגנה של "הסתכנות מרצון" לפי סעיף 5 לפקודת הנזיקין. מי שנכנס לזירת משחק הכרוך במגע גופני חושף עצמו מראש לאפשרות שייפגע בגופו בלהט המשחק. דחיפות, היתקלויות, בעיטות או תיקולים, גם חריפים, ובד ובד גם פגיעות גוף של שחקנים, בעיקר ברגליהם, הם מחזה שכיח ושגרתי במגרש הכדורגל. כך בישראל וכך בעולם. גם המשפט הפלילי מקבל את הנורמה החברתית כי מעשים כנגד גוף האדם אשר בנסיבות אחרות היו מהווים עבירה פלילית לא יהיו כאלה אם נעשו במהלך פעילות ספורטיבית או משחק ספורטיבי ולפי ה"כללים הנהוגים" בהם (ראה סעיף 34יג(5) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977; ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב 499-487 (1987)). ברור ומוסכם, שלא כל פגיעת גוף שנגרמה לשחקן במהלך משחק כדורגל צריכה להיות מובאת לדיון בבית המשפט, ואל לו לבית המשפט להיכנס בנעלי שופט הכדורגל ומערכת בתי הדין המשמעתיים של ההתאחדות לכדורגל אשר בוחנים את השמירה על חוקי המשחק וממונים על כך.

עם זאת, עקרון נוסף, אשר גם לגביו אין מחלוקת, והנתבעים מסכימים לו, הוא שלילת המסקנה כי "הכול מותר" וכי החוק נחסם בקווי גבול המגרש. מגרש הכדורגל, אמנם, אינו אזור סטרילי ומעודן ומשחק כדורגל אינו אירוע חברתי מנומס, אך הוא גם לא מהווה אזור אקסטריטוריאלי של חסינות מוחלטת משדה המשפט, בו מותרת לשחקנים כל התנהגות עוולתית הגורמת נזק, תהא אשר תהא. המגרש אינו מהווה זירה ל"חיסול חשבונות" או כר לפריקת תסכול וכעס של שחקן אחד על יריבו באופן אלים וכפעולת נקם. גם להגנת ההסתכנות מרצון יש גבולות ותנאים ומוסכם על הכול כי ייתכנו מקרים, ואין חולק כי מדובר במקרים חריגים ולא שגרתיים, בהם תוטל אחריות נזיקית על שחקן בגין עוולה אשר גרמה נזק גוף לשחקן אחר במהלך משחק כדורגל.

נוכח העקרונות המוסכמים לעיל נבחן המחלוקת בענייננו. השאלות שבמחלוקת הן, למעשה, שתיים. האחת, כללית – מהו קו הגבול בין המקרים בהם תוטל חבות נזיקית על שחקן שפגע פגיעת גוף בשחקן אחר במהלך משחק הכדורגל ובין המקרים בהם לא יהיה מקום להטיל חבות, ובאופן מיוחד, מהו קו גבול זה כאשר מדובר בפגיעה שארעה במהלך המשחק עצמו, "עם הכדור" ("on the ball"), כפי שארע בענייננו, להבדיל מפגיעות באירועים שאינם קשורים למהלך המשחק בכדור, "ללא הכדור" ("off the ball") בדומה לדוגמאות שניתנו על ידי הנתבעים, כמו נשיכה, סטירה או נגיחה. בהערת אגב יוער, כי המונחים: "כדור בתוך המשחק" להבדיל מ"כדור מחוץ למשחק", "The ball in and out of play", המצויים בחוקת הכדורגל של ההתאחדות לכדורגל ואוזכרו במהלך הדיון, אינם המונחים המתאימים לענייננו, כיוון שהם עוסקים בעיקר במיקומו של הכדור בתוך המגרש או מחוץ למגרש. הבחנה זו אינה רלוונטית לענייננו. במסגרת פסק הדין נעדיף השימוש במונחים "on and off the ball", הנקוט במשפט האנגלי, כאשר הכוונה היא אם האירוע ארע במהלך המשחק "עם הכדור", במסגרת מאבקי שליטה בכדור. השאלה השנייה – עובדתית וספציפית - האם המקרה דנן מהווה מקרה בו יש להטיל אחריות.

אשר לשאלה הראשונה, נבחן הגישות האפשריות בארץ ובעולם לעניין קו הגבול הראוי.

הגי שה הראשונה: עבירה היא עוולה

שתי הגישות הראשונות שנבחן הן גישות קיצוניות, כל אחת בקצה האחר. לפי הגישה הראשונה, כל עבירה על חוקי המשחק, אשר גרמה נזק גוף לשחקן יריב, גם אם מדובר בעבירה מקצוענית ("professional foul"), דהיינו, עבירה שמתבצעת במהלך המשחק "עם הכדור" בניסיון לזכות ביתרון אך בניגוד לחוקי המשחק, מאפשרת התערבות הן של המשפט הפלילי והן של המשפט האזרחי, זאת על מנת למנוע ולהפחית ככל הניתן בריונות ואלימות במגרש הספורט, לשמור ולהגן על שלמות גופם של השחקנים ולהביא לסטנדרט של הגינות במשחקים (ראה לגישה זו: Grayson, E. and Bond, C., Making Foul Play a Crime, 1993 Solicitors Journal 693, 694; Edward Grayson, Sport and the Law, 243-286 (Third Edition, 1999); Adam Pendlebury, The Regulation of on-the-Ball Offences: Challenges in Court, 10(1) The Entertainment and Sports Law Journal 3 (2012) (להלן: Pendlebury)). גישה זו מהווה דעת מיעוט. הגישה המקובלת היא שרוב העבירות על חוקי המשחק, אף אם גרמו נזק גוף, הן חלק שגרתי במשחק, צפויות, מוסכמות ויש להותיר הטיפול בהן אך ורק לשופט המשחק ולמוסדות המשמעתיים: "Conduct that is technically unacceptable according to a strict interpretation of the constitutive rules may be considered to be normal and accepted way of playing the sport by those who actually play it" (James MD, Liability for Professional Athletes’ Injuries: A Comparative Analysis of Where the Risk Lies, 1 WEB JCLI (2006), available at: http://usir.salford.ac.uk/id/eprint/1058/1/james1.pdf) (להלן: James). " Foul play is…regarded up to a point as being part and parcel of the game…No one would sensibly suggest that the duty of care owed by one competitor to another should extend to a duty never to commit a foul". (Adam Lewis QC and Jonathan Taylor, Sport: Law and Practice, 1625 Third Edition, 2014).

בישראל, ניתן לראות הסתמכות מסוימת על גישה זו בספרה של דרורה פלפל הספורט בראי המשפט 90-89 (1994). לגישת המחברת, יש להבחין בין הפרה משמעותית של חוקי המשחק ובין הפרה שאינה כזו. אם מדובר בהפרה משמעותית של כללי המשחק אשר גרמה לנזק גוף כלשהו, גם אם אינו משמעותי, "צריכה המדיניות המשפטית להכריע לטובת כללי המשחק. לא ייתכן שבתי המשפט יאמצו גישה לפיה יש לייחס לשחקן ציפייה וידיעה שכללי המשחק יכולים להיות מופרים באופן גס, ולמרות זאת הוא מקבל על עצמו את התוצאות המשפטיות והנזיקיות שעשויות להיגרם כתוצאה מכך. האפקט המצטבר של הפרה גסה ותוצאות נזיקיות אפילו קלות, יש בה כדי להביא למסקנה כי לא ניתן יהיה לייחס לשחקן כוונה של הסתכנות מרצון במצב כזה". נוסף על כך, לגישה זו, על בתי המשפט להתערב גם אם מדובר בהפרה קלה של חוקי המשחק אך כזו שגרמה לנזק גוף משמעותי (שם, בעמ' 88).

הגישה השנייה: אי התערבות מוחלטת

הגישה השנייה, בקצה האחר, היא גישה השוללת מכול וכול התערבות של בתי המשפט במקרים בהם נגרם נזק גוף לשחקן אחד על ידי התנהגות של שחקן אחר, אם האירוע ארע במהלך המשחק "עם הכדור". זוהי הגישה לה טוענים, למעשה, הנתבעים בסיכומיהם. לגישה זו, אם מדובר בפעולות המבוצעות על ידי שחקנים במהלך המשחק, כאשר הכדור "בסביבה", ובטווח משחק, קיימת חזקה שאינה ניתנת לסתירה לפיה מדובר בחלק אינטגרלי ורגיל של המשחק, חלק ממאבק לגיטימי, צפוי ומוסכם על השליטה בכדור, וחזקה שהפעולה בוצעה למטרה זו בלבד. פעולות כאלו יישפטו וייבחנו רק בהתאם לחוקי המשחק ובמסגרת המוסדות המשמעתיים הרלוונטיים, גם אם נגרם נזק גוף משמעותי. הנתבעים טוענים כי שיקולי מדיניות מחייבים גישה קיצונית כזו ומעלים חששות כבדים אם גישה זו לא תתקבל: כל התערבות של בתי המשפט כאלו "תחרוץ את גורל המשחק לכליה", תביא ל"משחקיות מגננתית" ול"הצפת מערכת המשפט" בתביעות אזרחיות הקשורות למהלכים המבוצעים במהלך משחקי ספורט, ולכך תהיה "משמעות הרסנית" לעולם משחקי הספורט והכדורגל.

לגישה זו אין תימוכין בעולם. המקור היחיד עליו נסמכים הנתבעים הוא פסק דין של בית משפט השלום בפתח תקווה במסגרת ת"א (שלום פ"ת) 65271-12-15 פלוני נ' מימון (4.6.18), שם הובעה גישה קיצונית וחריגה עוד יותר מזו לה טוענים הנתבעים. באותו המקרה נדון אירוע במהלכו נפגע שחקן כדוריד בפניו עת ניתר לכדור במהלך המשחק ונפל. הנפגע טען כי הפגיעה הייתה תוצאה של תקיפה מכוונת מצד שחקן אחר, מכת אגרוף, שלא יכולה להיחשב חלק ממהלך המשחק. השחקן הפוגע טען כי ביצע פעולת הגנה לגיטימית ומדובר בהתנגשות אשר כתוצאה ממנה נפל השחקן התובע ואז נתקל בשחקן אחר ונפגע בפניו. בית המשפט קבע שאינו מקבל את טענת התובע לגבי תכנון מוקדם לפגוע בו ומצא לנכון להוסיף כי לדעתו לא מדובר באירוע הראוי להוות בסיס לעילת תביעה בנזיקין. בית משפט השלום הציג את השקפתו לעניין תביעות נזיקין בגין פגיעות גוף שהתרחשו במהלך משחקי ספורט: "מנקודת מבט מערכתית ומשיקולי מדיניות משפטית אין זה מן הראוי והרצוי שאירוע – שהתרחש במהלך משחק רשמי במסגרת מוסדרת ומפוקחת כאמור ושנכללה בו פגיעה שנמצאה והוגדרה על ידי שופט המשחק בזמן אמת עבירה – יהווה אירוע שיש בו להקים עילת תביעה הראויה להתברר במסגרת תביעת נזיקין בבית משפט אזרחי", זאת, אף אם מדובר בפגיעה שנעשתה במכוון. בית משפט השלום ציין כי הכרה בעילת תביעה מעין זו עשויה להביא להצפת בתי המשפט בתביעות רבות וכן למצב בו בית המשפט ייאלץ להיכנס לנעלי שופט המשחק ובתי הדין המשמעתיים, מה שעלול להביא לפסיקות סותרות. כן עשויה פתיחת שערי בית המשפט להטיל מורא על שחקנים במהלך משחק, מה שעלול לשבש את מהלך המשחק. מעבר לפסק דין יחיד ובודד זה, אשר אינו מסתמך על מקור כלשהו, לא ניתן למצוא, כאמור, לא בישראל ולא בעולם תמיכה לגישה קיצונית זו, וכפי שיפורט להלן, בתי המשפט בעולם כולו , הן בהליכים פליליים והן בהליכים אזרחיים, לא הססו להתערב ואף להטיל חבות בקשר לאירועים שהתרחשו במשחקי ספורט בהם נגרמו פגיעות גוף, אף אם האירוע התרחש במהלך המשחק "עם הכדור". העמדה כי מלכתחילה דלתו של בית המשפט תהא נעולה בכל המקרים האלו, אפילו אם מדובר בפעולה חריגה, בריונית ואלימה – אינה עמדה מקובלת.

הגישה השלישית: כוונה

הגישה השלישית היא גישה אשר דורשת יסוד נפשי של כוונה על מנת להטיל חבות על שחקן הפוגע בשחקן יריב. במקרים בהם מדובר בפעולה מכוונת יש, לגישה זו, ככלל, להטיל חבות אזרחית ואף פלילית על הפוגע, גם אם מדובר בפגיעות "עם הכדור" אשר נעשו כדי לבצע מהלך במשחק וגם אם המטרה הדומיננטית בפעולה הייתה משחק בכדור והשגת יתרון במשחק. גישה זו מתבססת על בחינת יסודות עוולת התקיפה בסעיף 23 לפקודת הנזיקין. שלושת יסודות עוולה זו הם " שימוש בכוח מכל סוג שהוא...נגד גופו של אדם", "במתכוון", "שלא בהסכמת האדם". בעוולה זו, הכוונה הנדרשת אינה יסוד נפשי של רצון להזיק ולפגוע וגם המניע מאחורי המעשה אינו חייב להיות פסול, להבדיל מדרישת "זדון": "כוונה פירושה, שאדם צופה תוצאה ידועה מפעולתו וחפץ בהתרחשותה...תהיה אחריות אם התוקף צפה שמעשהו יביא למגע פיזי בגופו של הנתקף ושרצה בתוצאה זו" (דוד קרצמר דיני הנזיקין העוולות השונות – תקיפה וכליאת שוא 9-8 (1995)) (להלן: קרצמר). די בכוונה לנגוע בנפגע ללא הסכמתו. הכוונה לגרום או לא לגרום נזק כזה או אחר אינה מעלה או מורידה לעניין התגבשות העוולה. הנזק, להבדיל מעוולות אחרות בפקודת הנזיקין, כמו עוולת הרשלנות, אינו מהווה יסוד מיסודות העוולה. ניתן להסתפק גם ביסוד נפשי של אדישות לגבי הנזק (ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 1201-1200 (2012); רע"א 1272/05 גד כרמי נ' דניאל סבג, פ"ד סב(3) 396 [2007], פסקה כ"ה לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין).

לצורך בדיקת הכוונה נעשה שימוש גם בחזקה, הנהוגה בעיקר במשפט הפלילי, לפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו: "חזקה המעוגנת בהיגיון היא, שאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשהו, ואם לא נסתרה כוונה זו, ולא הוטל ספק סביר בדבר תחולתה, די בה כדי להוכיח את כוונתו של הנאשם" (ע"פ 299/81 שלום טטרואשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 141 [1981]. ראה גם: ע"פ 29/79 יחזקאל סלמאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 118 [1979]; ע"פ 288/78 מריו בן אברהם איזמיר נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 200 [1979]; ע"פ 777/92 יובל הררי נ' מדינת ישראל (11.6.95); ע"פ 10828/03 טאהא נג'אר נ' מדינת ישראל (28.7.05)).

יסוד ההסכמה בעוולת התקיפה הוא בעל חשיבות רבה והשאלה הנשאלת היא: האם הנגיעה נעשתה ללא הסכמת הנפגע? ההסכמה חייבת להתייחס לנגיעה שאכן בוצעה ולא באופן כללי לנגיעה בגוף הנפגע. לעניין פגיעות מכוונות במשחקי ספורט והחלת עוולת התקיפה במקרים אלו נאמר: "מי שמשתתף במשחק כדורגל מביע בהשתתפותו את הסכמתו לנגיעות בגופו המקובלות על פי כללי המשחק...גם במקרים של הסכמה מכללא יש לתחום את גבולות ההסכמה. יש משחקים שבהם נגיעה בשחקנים היא מטרת המשחק, או סיכון מקובל בו. במשחק מסוג זה אדם מביע בהשתתפותו את הסכמתו לנגיעות בגופו בהתאם לכללי המשחק וההתנהגות המקובלת בו, אך אין הוא מביע הסכמה לנגיעה מכוונת בו האסורה לפי כללי המשחק. שחקן כדורגל חושף את עצמו לסיכון של בעיטה לא מכוונת בגופו, ובעיטה כזו לא תגרום אחריות. ואולם, אם שחקן אחר בועט בו בכוונה, יהיה השחקן הבועט אחראי כלפיו בשל תקיפה. הוא הדין בתחרות היאבקות, שכל מטרתה נגיעה בגוף היריב. מכה מכוונת ביריב הניתנת בניגוד לכללי התחרות תהיה גם היא יסוד לעוולת תקיפה" (קרצמר, שם בעמ' 13-12).

קיימת פסיקה בישראל אשר ניתן לראותה כתומכת בגישה זו. בפס"ד חביב נדון מקרה של תביעת נזיקין בגין פגיעת שחקן לאחר היתקלות עם שחקן אחר במהלך משחק כדורגל, תוך כדי הדיפת כדור. נפסק: " יש במקרה כזה להבדיל בין פגיעה בזדון שהיא ההופכת את המשחק למשחק גס מה שקוראים האנגלים (foul play) ובין פגיעה מקרית כתוצאה ממשחק ער ולפעמים אפילו נוקשה". בהמשך פסק הדין נקבע כי באותו המקרה כלל לא נטען כי מדובר היה בפגיעה מכוונת, אך עולה לכאורה תמיכה בגישה כי במקרה של כוונה לפגוע תוטל חבות. במקרים בהם קיימת כוונה, גם אם מדובר במהלך "עם הכדור" וגם אם מטרתה הייתה משחק עם הכדור והשגת יתרון במשחק מתערב גם המשפט הפלילי. כך בישראל וכך בעולם. בע"פ 446/73 אייזנר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 668 [1974] נדונה פגיעה במהלך משחק כדורסל, עם הכדור. נוהל הליך פלילי כנגד השחקן הפוגע, בטענה כי פגע בשחקן היריב במתכוון. בית המשפט העליון אישר את הרשעת השחקן בעבירה שיוחסה לו עקב הפגיעה וקבע: "שימוש בכוח כלפי שחקן של קבוצה יריבה איננו מקובל על התאחדות הכדורסל ויש בכך משום חריגה מכללי המשחק. דבריו אלה של המערער מראים, שלא עשה את התנועה, תוך כדי ריצתו, מחוסר זהירות סתם, אלא שעמדה נגד עיניו המטרה, עליה דיבר, להרחיק יריבו מן השדה. מטרה זו, אם מותר היה לבצעה, היה עליו לבצע כך שלא ייגרם ליריבו נזק גופני, לפחות לא נזק גופני קשה...די בפגיעתו המכוונת באדם, שהייתה מלווה לאי-אכפתיות לגבי התוצאה, כדי להרשיעו בעבירה המיוחסת לו".

הטלת אחריות פלילית לגבי מקרים של פגיעה מכוונת בשחקן אחר במהלך משחקי ספורט קיימת גם בעולם. בעניין R v. Chapman (Unreported) Warwick Crown Court, 3 March 2010, 128, נדון כתב אישום שהוגש כנגד שחקן שתיקל באופן חריף שחקן אחר במהלך המשחק וגרם לפגיעה קשה ברגלו. במסגרת הדין המשמעתי הוא הושעה ל- 84 ימים. הנפגע הגיש כנגד השחקן הפוגע תלונה במשטרה אשר בעקבותיה הוגש כתב אישום בטענה שהתיקול היה מכוון. בית המשפט קבע כי השחקן הפוגע אשם בעבירה שיוחסה לו וגזר עליו ששה חודשי מאסר בפועל. ראה עוד סקירה מפורטת לעניין הטלת חבות פלילית לגבי עבירות שבוצעו "עם הכדור" במאמרו של Pendlebury.

הגישה הרביעית: בין כוונה לטעות בשיקול הדעת

הגישה הרביעית היא גישת ביניים גמישה והיא זו המקובלת בעולם. לגישה זו, גם אם יסודות עוולת התקיפה לא מתקיימים וגם אם לא הוכחה כוונה יש להמשיך ולבחון במקרים כאלו את התקיימות יסודות עוולת הרשלנות. לגישה זו קיימת חובת זהירות מושגית בין שחקן אחד לשחקן היריב. אשר לחובת הזהירות הקונקרטית ולסטנדרט הזהירות הנדרש מכל שחקן – קיימות דעות שונות לגבי הגדרת רמת ההתנהגות אשר תיחשב הפרת הסטנדרט. עם זאת, השאלה הנשאלת, בסופו של דבר, היא בדומה למקרים אחרים בהם נבחנת עוולת הרשלנות - האם הסיכון שנגרם על ידי השחקן הפוגע היה סביר וטבעי באותן נסיבות והאם ניתן לראות את השחקן שנפגע כמי שהסכים לאותו סיכון, אם לאו. ניתן לראות בעולם מספר גישות לגבי רמת הזהירות הנדרשת משחקן במהלך המשחק. חלקן מקלות עם השחקן הפוגע ואחרות מחמירות יותר, אך קיימת הסכמה כי כדי לקבוע שחובת הזהירות שחב שחקן אחד כלפי השחקן היריב במהלך תחרות ספורט הופרה - נדרש יותר משיקול דעת שגוי ומוטעה או חוסר מיומנות מקצועית גרידא של השחקן הפוגע.

סטנדרט הזהירות הנדרש במקרים של תחרות ספורט נקבע לראשונה באנגליה בעניין Wooldridge v. Sumner, (1963) 2 Q.B. 43. סטנדרט הזהירות הוא "reckless disregard" אשר משמעותו " אי התחשבות או התעלמות פזיזה; וזו מידה פחותה מהתעלמות מכוונת" מבטיחות השחקן האחר (ראה למונח זה : ע"א 442/70 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' זוכמן, פ"ד כו(1) 487, 490 [1972]). כל התנהגות אשר תפחת בחומרתה מכך לא תיחשב התרשלות ולא תביא להטלת חבות. משמעות ויישום דרישה זו לא היו ברורות דיין ולעיתים הפכה הדרישה ל- "careless disregard". בהמשך, הובא לפני בית המשפט לערעורים באנגליה מקרה דומה לענייננו. בעניין Condon v. Basi, (1985) 1 W.L.R. 866 (E.W.C.A. Civ.) (להלן: הלכת Condon) ניתן פסק הדין המנחה בנושא חבות נזיקית המוטלת על שחקן הגורם פגיעת גוף לשחקן יריב במהלך משחק "עם הכדור". גם באותו מקרה, כפי שהיה בענייננו, מדובר היה בתיקול חריף וגבוה במהלך המשחק "עם הכדור", שגרם לשבר ברגלו של השחקן היריב. בית המשפט בערכאה הראשונה קבע כי התיקול לא נעשה בכוונה לגרום נזק אך נעשה בפזיזות ובאופן מסוכן, בלי לחשוב על התוצאה הצפויה ממנו, והשחקן הפוגע חויב בתשלום פיצויים לשחקן שנפגע: "[the tackle] was made in a reckless and dangerous manner not with malicious intent towards the plaintiff but in an excitable manner without thought of the consequences". בית המשפט לערעורים הציג את הגישות האפשריות לעניין רמתו של סטנדרט הזהירות הנדרש במקרים של פגיעה של שחקן אחד ברעהו במהלך המשחק: הסתפקות בסטנדרט הזהירות ה"רגיל", הנוהג בכל תביעת נזיקין, של "שחקן סביר", מול הדרישה לסטנדרט גבוה יותר, שנקבע בעבר, "reckless disregard". בית המשפט לערעורים אימץ את קביעת בית המשפט בערכאה הראשונה לגבי חבותו של השחקן הפוגע כלפי הנפגע אך לא הכריע באותו מקרה באופן חד מהו סטנדרט הזהירות הנדרש כיוון שמצא כי קיימת חבות גם על פי הסטנדרט המחמיר יותר:
“it is not for me in this Court to attempt to define exhaustively the duty of care between players in a soccer football game. Nor, in my judgment, is there any need because there was here such an obvious breach of the defendant’s duty of care towards the Plaintiff. He was clearly guilty, as I find the facts, of serious and dangerous foul play which showed a reckless disregard of the plaintiff’s safety and which fell far below the standards which might reasonably be expected in anyone pursuing the game.”

הלכת Condon הובהרה בפסק דין מנחה נוסף של בית המשפט לערעורים באנגליה בעניין Caldwell v. Maguire, (2001) E.W.C.A Civ. 1054. פסק דין זה, שאינו עוסק, אמנם, במשחק כדורגל אלא בתחרות רכיבה, אך מצוטט מאז בכל הנוגע לתביעות נזיקין הקשורות למשחקי ספורט, לרבות משחקי כדורגל, חזר על החובה המוטלת על כל מי שנוטל חלק בתחרות ספורט לנקוט כל אמצעי הזהירות הסבירים בנסיבות העניין על מנת להימנע מפגיעה ביתר המשתתפים. נקבע כי "reckless disregard" אינו סטנדרט הזהירות המחייב ולא תמיד תידרש הוכחתו. לעיתים הסטנדרט הנדרש יהיה נמוך יותר. השאלה שיש לשאול היא האם מדובר בהתנהגות שחורגת מהנורמות המקובלות, מהטבע ומהאופי של אותה תחרות ספורט: " the test to be applied is negligence taking into account the prevailing circumstances, as well as the playing culture of the sport and what is acceptable or not". בין הנסיבות שיש לקחת בחשבון בקביעה אם הופרה חובת הזהירות צוינו: סוג ענף הספורט הרלוונטי, מטרותיו ודרישותיו מהמשתתפים; הסיכונים הטבועים באותו ענף; החוקים הנוהגים המקובלים בו וכן הסטנדרטים, המיומנות ושיקול הדעת המצופים באופן סביר מהמשתתפים בו.

בתי המשפט בערכאות נמוכות יותר באנגליה דנו במקרים דומים למקרה דנן ובחנו אותם לפי עוולת הרשלנות, לעיתים תוך הטלת חבות, כל פעם לפי נסיבות העניין, ומבלי לקבוע מהו סטנדרט הזהירות באופן מדויק. בעניין McCord v. Swansea City AFC Ltd, (1996) W.L. 1092601 (Q.B.D.), דן בית המשפט בתיקול חריף שגרם לשבר ברגלו של השחקן היריב שנפגע ולכך שלא יכול היה לחזור לשחק עוד. בית המשפט קבע כי קיימת חבות של השחקן הפוגע וחייבו בפיצויים. נקבע כי השחקן הפוגע פעל בביצוע התיקול בדרך מסוכנת שהיא " serious mistake or misjudgment when he made his challenge or tackle in such a way that his foot passed clear over the ball when though its direction of travel had been reversed".

במקרה נוסף, Watson v. Gray, (1998, Q.B.D.), נקבע כי תיקול גבוה ומסוכן שגרם לפציעה חמורה מטיל אחריות על השחקן הפוגע והפוגע חויב בפיצויים: "I’m in no doubt that such a forceful, high challenge was one that a reasonable professional player would have known carried with it a significant risk of serious injury". באותו מקרה, דחה השופט את טענת השחקן הנפגע, כי הפגיעה בו מהווה נקמה על עבירה קודמת שביצע השחקן הנפגע בחבר קבוצתו של השחקן הפוגע, אך, כאמור, מצא כי מעשיו של השחקן הפוגע מקימים חבות בנזיקין.

בעניין Pitcher v. Huddersfield Town Football Club Ltd, (2001) All E.R. (D) 223 (Q.B.D.), דחה בית המשפט תביעת רשלנות שהוגשה כנגד שחקן כדורגל מהליגה הראשונה באנגליה שביצע תיקול שהוביל לפציעה קשה. בית המשפט ציין כי החלטתו מתבססת על בחינת כלל הנסיבות הרלוונטיות, לרבות העובדה ששופט המשחק, שהיה קרוב להתרחשות, לא שרק לביצוע עבירה. בית המשפט קיבל את הטענה כי התיקול היה לא יותר מאשר טעות בשיקול הדעת במהלך משחק מהיר ("Error of judgment") כי לא עלה בידי התובע להצביע על כך שמדובר במעשה שחוצה הרף הגבוה הנדרש להוכחת חבות.

בפס"ד Collett v. Smith, (2008) E.W.H.C 1962 (Q.B.D.); Smith v. Collet, (2009) E.W.C.A. Civ 583 (להלן: פס"ד Collett) נקבע בהסכמה כי קיימת רשלנות בגין תיקול במשחק כדורגל שהיה "high and over the ball" אשר פגע וגרם לשברים ברגלי שחקן מנצ'סטר יונייטד כבן 18 שנים, ונפסקו לזכותו פיצויים בסכום כולל של 4.3 מיליון ליש"ט, פסיקה שאושרה גם בבית המשפט לערעורים.

גם במדינות נוספות ניתן לראות גישה דומה לזו המתוארת לעיל, לפיה האירועים נדונים לפי עוולת הרשלנות, כאשר מוסכם כי אין די בשיקול דעת מוטעה סתם כדי להטיל חבות. לא נקבע בברור מהו סטנדרט הזהירות המחייב וכל מקרה נדון לגופו לפי נסיבותיו. בסקוטלנד אומצה הפסיקה האנגלית ובמקרה דומה לענייננו נפסק לעניין חבות השחקן הפוגע, תוך הדגשה ספציפית של חובת הזהירות בעת ביצוע תיקול, כך:
"It was his duty to take reasonable care for the safety of his fellow participants in said football match and not expose them unnecessarily to the risk of injury. It was his duty in the exercise of said reasonable care to avoid making tackles with both feet. It was his duty to avoid making tackles where the studs of his boots were pointed towards the other player’s legs. It was his duty in the exercise of said reasonable care to avoid making high-tackles. It was his duty in the exercise of said reasonable care to make tackles only when it was safe to do so. It was his duty in the exercise of said reasonable care to ensure that any tackles made were safe. It was his duty in the exercise of said reasonable care to avoid causing the pursuer’s injury…In other words the test to be applied in the context of negligence rather than deliberate assault is whether or not the competitor in question has committed an error of judgment that a reasonable competitor being a reasonable man of the sporting world would not have made".

Sharpe against Highland and Islands Fireboard, (2007) C.S.I.H. 34 (Extra Division, Inner House, Court of Session par.5,10).

באוסטרליה הפסיקה דומה, תוך נטייה לקבוע שהסטנדרט נמוך יחסית והמכשול להטלת חבות אינו גבוה, בדומה לחובת הזהירות הרגילה המוטלת על כל בעל מקצוע: "Essentially, there are no special dispensations for sportsperson, sportsperson's conduct will be judged according to the same standards as a factory worker, the occupier of a premise or a taxi driver, ie. any other person in society" (Anthony Podosky, Civil and Criminal Liability of Players (27 January 1994) available at: https://eprints.qut.edu.au/53131/1/53131P.pdf). סטנדרט הזהירות נמוך אף בצ'כיה (Bronislava Coufalova, Jan Pinkava, Some Aspects of Criminal Liability for Sports Injuries, [2014] 14 I.C.L.R. 59). בצרפת השיטה המשפטית שונה והמדינה תמיד מעורבת בתשלום פיצויים. סטנדרט הזהירות גבוה ומקל עם הפוגע (ראה: James ; Harper Macleod, Football Injuries & the Law: Legal Cases Involving National Teams, International Clubs and Players (6 July 2016) available at : https://www.harpermacleod.co.uk/hm-insights/2016/july/football-injuries-the-law-legal-cases-involving-national-teams-international-clubs-and-players/). גם במשפט האמריקאי הסטנדרט גבוה יותר ונקבע שאין די ברשלנות סתם ונדרשת "פזיזות או כוונה" "intentional or reckless standard of care for injuries occurring during athletic contests" (ראה: Jaworski v. Kiernan, 696 A.2d 332 (Conn.1997); Trujillo v. Yeager, 642 F.Supp.2d 86 (D. Conn. 2009)).

ראה עוד לגישה זו בעולם:
Mark James, Player Violence and Compensation for Injury: R v Barnes [2005] 1 Cr App Rep 507, in Leading Cases in Sports Law 323, 329-335 (Jack Anderson ed., 2013); Simon Gardiner, Mark James, John O'Leary and Roger Welch, Sports Law 629-643 (Third Edition, Routledge-Cavendish, 2006); The Hon. Michael J. Beloff, Tim Kerr and Marrie Demetriou, Sports Law, 113-116 (1999); Laura McCallum, An Overview of Key Case Law Relating to Negligent Liability for Sports Injuries (Part 1) (7 October 2016) available at: https://www.lawinsport.com/topics/item/key-case-law-relating-to-negligent-liability-for-sports-injuries-part-1 (McCallum (להלן: ; Tim Kevan, Sports Personal Injury, [2005] 3 I.S.L.R. 61.

יוער כי גישה דומה ניתן למצוא גם במשפט הפלילי, כאשר בית המשפט העליון קבע כי עשויה להיות מוטלת אחריות פלילית על פגיעה בגין סיכון לא סביר במהלך משחקי ספורט גם אם לא הוכחה כוונה. בע"פ 119/93 לורנס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 1 , 24 [1994] התייחס בית המשפט העליון לסיכונים הסבירים במשחקי ספורט וציין: "אדם שהולך לשחק כדורגל, צופה או צריך לצפות שהוא עלול, כתוצאה נלווית למשחק, להיפצע בנפילה, בהתנגשות בשחקן אחר, במכת כדור וכולי...משחק ספורט "רגיל" – שאת סיכוניו אנו מגדירים כסבירים – הוא כזה שסיכוניו נלווים למטרה העיקרית של המשחק, שהיא כשלעצמה אין בה סיכון: הבקעת שער ליריב בכדורגל, ניצחון במירוץ סוסים, הטלת כידון למרחק הרב ביותר, זכיה במקום הראשון בריצה וכולי.......אולם גם במקרים אלה, אם חורג אחד המשתתפים במשחק בצורה בוטה ומודעת מכללי המשחק המוסכמים ומסכן בכך את חברו למשחק, כי אז אפשר שיימצא חוטא בעוולה או אשם בביצוע עבירה " (הדגשה לא במקור, א.ל.). גם בענייןKokmeijer (Rachid
v Kokmeijer, ECLI: NL: HR: 2008: BB7087; Kokmeijer v Rachid, ECLI: NL: GHSGR: 2006: AX5782 ) נקבע על ידי בית המשפט העליון בהולנד כי תיקול חריף במשחק כדורגל, דומה לזה שבענייננו – "flying tackle" - גם ללא כוונה, אלא עם מודעות לסיכון שיצרה הפעולה, מביא להטלת אחריות פלילית.

לגישה רביעית זו, אם כן, בין אם נדרש סטנדרט זהירות של "התעלמות פזיזה" כדי להטיל חבות נזיקית בגין רשלנות, או פחות מכך, מוסכם כי, מחד גיסא, אין די בטעות סתם בשיקול הדעת או בעבירה שגרתית על חוקי המשחק כדי להטיל חבות, ומאידך גיסא – אין צורך בכוונה לפגוע על מנת שתוטל חבות. יש להשתכנע כי מדובר היה בסיכון לא סביר ולא טבעי ובפעולה אשר נעשתה מתוך מודעות לסיכון שנוצר, אשר שחקן סביר במקום הנפגע באותן הנסיבות לא היה מסכים לה ולא היה נוטל על עצמו אותו סיכון.

מהי הגישה הראויה?

נבחן את הגישות השונות. הגישה הראשונה, לפיה כל עבירה על חוקי המשחק אשר גרמה פגיעת גוף תביא תמיד להטלת חבות נזיקית לא יכולה לטעמי להתקבל, שהרי ב יצוע עבירות הוא חלק אינטגרלי ומקובל בכל משחק כדורגל ומדובר בסיכון צפוי. אין לקבל גם את הגישה השנייה, כי לעולם לא ניתן יהיה להטיל אחריות נזיקית על מהלך שנעשה "עם הכדור" וכי קיימת חזקה לא ניתנת לסתירה כי מדובר תמיד במהלך רגיל של המשחק ובסיכון סביר וצפוי של המשחק. מקובלת עלי העמדה, שהוצגה גם על ידי מר חיימוביץ מטעם הנתבעים, כי ברוב כמעט מוחלט של עבירות ותיקולים המבוצעים במהלך משחק כדורגל, כאשר הכדור מצוי באזור רגליו של השחקן היריב, ההנחה המסתברת היא כי העבירה בוצעה במהלך הרגיל של המשחק ומדובר בסיכון סביר אותו נוטל על עצמו כל שחקן. עם זאת, עשויים להיות מקרים חריגים בהם יתברר שהדבר אינו כך. מבחן טכני ומלאכותי אשר בוחן רק את מקומו של הכדור אינו סביר ואינו נכון ויש לבחון את הסיכון עצמו ואת כלל נסיבות העניין. אשר לגישה השלישית, לפיה כל פגיעה מכוונת תטיל אחריות - גם היא לא תוכל להתקבל כמו שהיא. קיימים מצבים רגילים ורבים במשחק, המבוצעים בלהט המשחק ועל מנת להשיג את מטרות המשחק, בהם נעשות פגיעות מסוימות בכוונה, אפילו בעת משחק "עם הכדור". מקום בו מדובר בפגיעות מכוונות אשר מהוות חלק רגיל, טבעי, צפוי ואינטגרלי במשחק, יש לראות את השחקן הנפגע כמי שנתן הסכמתו לנגיעה בגופו באופן זה ולכן יסוד העדר ההסכמה בעוולת התקיפה לא מתקיים. לא תמיד פעולה מכוונת תביא להטלת חבות.

אני סבורה שהגישה הרביעית היא אכן, בבס יסה, הגישה המתאימה והנכונה בה יש לנקוט על מנת לקבוע מהם המקרים החריגים בהם תוטל חבות על שחקן הפוגע בשחקן יריב במהלך המשחק, כאשר לצורך כך יש לבחון נסיבות כל מקרה לגופו. השאלה המרכזית תהיה האם ניתן לראות את השחקן הנפגע כמי שהסכים מראש לפגיעה כזו בגופו. בין נסיבות אלו יש לבחון את סוג ענף הספורט והמקובל בו; רמת השחקנים – האם מדובר במשחק בין שחקנים מקצועיים ומיומנים אם לאו; אופי ועוצמת הפגיעה ועוצמת הכוח שהופעל; חומרת הסיכון; מידת החריגה מחוקי המשחק וכן את היסוד הנפשי של הפוגע, כאשר אין צורך דווקא בהוכחת כוונה ולעיתים די במודעות לסיכון, אם כי "עוולת הרשלנות יכולה "לשאת" גם מקרים מכוונים" (ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני (15.7.13)). כל הנסיבות ייבחנו לפי ההיגיון, הסבירות והשכל הישר, על מנת להגיע למסקנה אם ניתן לראות המקרה כמקרה חריג בו יש להטיל חבות.

חבות הנתבע בענייננו

בנסיבות המקרה דנן איני סבורה שיש צורך למתוח קו גבול מדויק וקשיח בין המקרים בהם ניתן להטיל חבות במקרים של משחק "עם הכדור" ובין מקרים בהם אין להטיל חבות. לטעמי, גם לפי הגישה המקלה ביותר עם הנתבע לעניין הטלת חבות, דהיינו, קביעת רף התנהגות הרבה מעבר לרף הסבירות הרגיל – מתקיימים בענייננו הן יסודות עוולת התקיפה והן יסודות עוולת הרשלנות, וכל טענות התובעים בנושא זה מקובלות עליי. מחומר הראיות עולה כי מדובר באירוע חריג ביותר, חריגה בוטה ומודעת מכללי המשחק ומההסכמות עליו נוטל על עצמו מראש כל שחקן. אין מדובר, כפי שטענו הנתבעים, בעבירה שכיחה ושגרתית, כמוה מתרחשות רבות בכל משחק, המהווה חלק מסיכוניו הסבירים, הצפויים, הטבעיים והמוסכמים של המשחק. עוד יותר מכך, ניתן אף לומר שמדובר באירוע בו המטרה הדומיננטית בפעילות הנתבע הייתה לפגוע בתובע, אם כי אני סבורה, כפי שציין מר שטרית, ואף לא נטען אחרת על ידי התובעים, כי הנתבע לא התכוון לגרום לתובע נזק כה חמור, כפי שנגרם בסופו של דבר. מדובר בפעולה שהיא במהותה פעולת נקם, פריקת תסכול וכעס שהצטבר במהלך המשחק, ולא סתם במשחק נוקשה ו"פספוס" ניסיון השתלטות על הכדור. כאשר מדובר במקרה חמור וחריג כזה, כאשר המטרה הדומיננטית הייתה פגיעה בתובע וכאשר נגרם לתובע נזק גוף כה משמעותי יש מקום לקבוע כי הנתבע חב חבות נזיקית כלפי התובע.

מסקנה זו נלמדת מחומר הראיות, לרבות תיעוד שידור המשחק כולו בו צפיתי מספר פעמים, גם בהילוך איטי. הראיות המבססות מסקנה זו מתייחסות לשלושה מישורי זמן: מהלך המשחק לפני אירוע הפגיעה, הדקות שקדמו לאירוע והאירוע עצמו. נבחן את הראיות הרלוונטיות.

בראש ובראשונה יש להפנות לעדותו של שופט המשחק, מר שטרית, המצטרפת לעדות התובע ועדיו. מעדותו של מר שטרית עולה באופן ברור וחד משמעי כי המקרה דנן הוא מקרה חריג מאד ויוצא דופן: " פגיעה קשה מאד וחריגה אותה לא אשכח", "התנהגות אלימה ברמה הקיצונית ביותר במלוא מובן המילים", "בכל שנות עבודתי כשופט לא הייתי עד לעבירה כה אלימה וחמורה". מעדותו נלמדת גם המסקנה כי המטרה הדומיננטית אשר עמדה בבסיס פעולת הנתבע הייתה פגיעה בתובע ולא ביצוע מהלך רגיל ושגרתי של המשחק.

מר שטרית זכר היטב את האירוע. מר שטרית הוא, למעשה, העד האובייקטיבי והמומחה היחיד מבין כל העדים, שהיה במקום וחווה את האירוע מקרוב בחושיו. כל המידע הרלוונטי ברשותו והוא לא נזקק לתיווך כלשהו. הוא היה עם השחקנים במגרש במהלך כל המשחק, ראה ושמע את כל המתרחש במגרש עד האירוע ויש לו עדיפות מובנית בעלת משקל רב על פני כל מי שלמד על האירוע והעיד לגביו רק מצפייה בשידור או בתמונות הלקוחות מהשידור. יש לו עדיפות בהקשר זה גם על המומחה מטעם הנתבעים, גם על באי כוח הצדדים וגם על בית המשפט. מצפייה בתיעוד השידור, גם של כל המשחק, קשה ללמוד באופן מלא על הלך הרוח של השחקנים במגרש, על כל ההתרחשויות שקדמו לאירוע מושא התובענה ועל האירוע עצמו. לגבי השידור יש לציין כי הוא מצולם בזווית מסוימת, בדרך כלל מרוחקת, והוא מראה בכל פעם רק חלק מהמתרחש במגרש ולא את כל שדה המשחק. קיימות דקות שאינן מתועדות כלל בשידור (בעיקר כאשר מוקרנים הילוכים חוזרים של דקות קודמות). מהשידור לא ניתן ללמוד באופן מלא על חילופי הדברים והאינטראקציה בין השחקנים לבין עצמם ובין השחקנים לבין השופט, אשר במקרה של המשחק דנן יש להם חשיבות גדולה. חילופי הדברים, בין השחקנים לבין עצמם ובין שופט המשחק והשחקנים - כלל אינם נשמעים בשידור ולא ניתן לדעת מה נאמר.

מר שטרית הוא היחיד אשר לו התמונה המלאה והתשתית העובדתית המלאה של האירוע ושל כל מה שקדם לו. מר שטרית היה קרוב מאד לשחקנים המעורבים בעת התרחשות האירוע, מה שמוסיף משקל נכבד נוסף לעדותו. נוסף על כך, עדותו של מר שטרית הייתה מהימנה ומשכנעת. לא עולה כל ספק בדבר הניטרליות, האובייקטיביות, המקצועיות, הרצינות והמומחיות של מר שטרית ואף לא נטענה כל טענה בעניין זה. גם המומחה מטעם הנתבעים, מר חיימוביץ, ציין בעדותו כי "השופט באותו משחק צריך להחליט אם הייתה כוונה לא הייתה כוונה לגיטימי או לא". לטעמי, נדרשים נימוקים כבדי משקל עד מאד כדי לא לקבל את עדותו במקרה זה.

טעמים כאלו לא רק שאינם בנמצא, אלא שצפייה בשידור מחזקת את עדותו ואת חוות דעתו. תחילה, הרקע לאירוע וההתרחשויות שקדמו לו. מר שטרית מתאר את המתח הרב שנוצר בין התובע לנתבע לפני האירוע. הביטויים בהם השתמש מר שטרית היו: "נוצרו ביניהם עימותים ספורטיביים לא מעטים", "התובע סיכל פעולות רבות שביקש הנתבע 1 לבצע, ולכן הנתבע 1 היה כנראה מתוסכל מאד והביע את התסכול שלו בשפת הגוף שלו", "הקניטו אחד את השני", "הבחנתי בתסכול של הנתבע 1 שהלך וגבר ובהקנטות מצדו של התובע", "הייתה לי תחושה וחשש עוד קודם לאירוע", "הזהרתי בע"פ את השחקנים הרבה פעמים שיירגעו", "אני פניתי לרובן ראיוס שיירגע וגם לרפי דהן שיירגע בכל ההקנטות ביניהם", "שניהם הקניטו", "ראיוס סימן בתנועת אצבע לכוון רפי דהן", "הוא היה נראה לי עצבני, כאילו רפי דהן חילץ כדורים, ראיוס סיפק כדורים, מסירות לא מדויקות", "אני ראיתי תסכול מצד השחקן הפוגע", "הוא איבד הרבה כדורים", "היו ביניהם כמה עימותים מילוליים", "הזהרתי בע"פ", "זה היה מצטבר", "אני ראיתי תסכול מצד השחקן הפוגע", "הוא באמת איבד הרבה כדורים, זו לא צורת משחק אופיינית לו". ההתרחשות בשניות לפני האירוע תוארה כך: "רובן ראיוס התחיל איזה מהלך, הכדור הלך לשחקן אחר של מכבי חיפה שאיבד אותו, רפי דהן השתלט, וזה כאילו היה הזץ האחרון מה שנקרא".

ואכן, צפייה בשידור המשחק ובאירועים שפורטו בסעיף 21 לעיל, תומכת במסקנה זו. צפייה בשידור מביאה למסקנה כי הנתבע כעס והיה עצבני ומתוסכל לפני האירוע, כאשר לתובע הייתה תרומה נכבדה לכך. הכעס והתסכול הלכו והתעצמו במהלך המשחק, במיוחד כאשר הנתבע לא הצליח במהלכיו במשחק, לעומת התובע אשר שיחק משחק טוב, ובמיוחד כאשר קבוצתו של הנתבע הייתה בהפסד בביתה. ונזכיר: בדקה 18:20 תיקל קדוסי את הנתבע אשר היה במהלך התקפי תיקול עוצמתי מבלי שנשלף כרטיס. הנתבע אמנם לא נפגע בגופו בתיקול זה אך כעס מאד על ביצוע התיקול כיוון שלדעתו מדובר היה בתיקול לא לגיטימי אשר חייב הוצאת כרטיס וגם הגשת כתב אישום לבית הדין המשמעתי. תיקול זה השפיע מאד על הלך רוחו והוא ייחס לו חשיבות רבה. התיקול הוזכר על ידו גם במסגרת ההליך דנן, הן בכתב ההגנה, הן בעדותו והן בסיכומיו. גם בטיעוניו לפני בית הדין המשמעתי הביע כעסו הרב על תיקול זה, מה שהביא את בית הדין להתייחס לכך ולומר כי "גם אם כעס ראיוס על קדוסי או על שופט המשחק בדקה ה – 18 של המשחק, אין בכך כדי להסביר פגיעה ברפי דהן, בכלל וודאי לא בדקה ה – 83...אירועים שבמחלוקת...אין בהם כדי להצדיק פגיעה בשחקן יריב, גם לא כמעשה של תסכול ממהלך המשחק, מהתנהגות היריב או מהחלטות שופט המשחק".

תסכולו של הנתבע נראה גם בדקה 12:10, כאשר נשרקה עבירה לחובתו; בדקה 21:40 היה רצף פעולות ועבירות בהן היה מעורב התובע אשר הלהיטו האווירה בין השחקנים עוד יותר וגם הנתבע היה מעורב בוויכוחים שהתחוללו; בדקה 27:48 בוצע ניסיון תיקול עוצמתי של התובע על הנתבע; בדקה 33:20 בוצע ניסיון תיקול נוסף, אחורי, על הנתבע; האירוע בדקה 38:50 והחלטת השופט שטרית לא לשרוק לעבירה אשר משמעותה בעיטת עונשין לזכות מכבי חיפה, החלטה שזכתה גם לביקורת של פרשני המשחק, גררו תסיסה נוספת במגרש, כאשר מכבי חיפה עדיין הייתה בפיגור 2:0; בדקה 40:00 ארע אירוע בין התובע לנתבע באשמת התובע, נצפו "Trash Talk" ביניהם ובוצעה תנועת איום של הנתבע, אשר נראה כועס ועצבני, כלפי התובע; בדקה 40:50 ניתן לראות עוד אירוע שכוון באופן אישי כלפי הנתבע, אשר הגביר עוד יותר את כעסו ועצבנותו; בדקה 41:10 איבד הנתבע כדור, הפך מתוסכל יותר וביצע עבירה; בדקה 46:55 נראה הנתבע דוחף את עגייב, כאשר האחרון הגיב בדחיפה מצידו, לאחר מכן נראים חילופי דברים עם השופט שטרית; סימן נוסף לעצבנות שחקני מכבי חיפה במשחק והלך רוחם ניתן לראות ביריקתו של טוואטחה בדקה 55:00; בדקות הבאות ניתן לראות עבירות נוספות אשר תרמו לאווירה הסוערת במגרש וביציעים. כשתיים וחצי דקות לפני האירוע שוב כשל הנתבע כאשר בעיטה שבעט למסגרת שער בני יהודה נהדפה.

אשר לאירוע עצמו העיד מר שטרית כי הוא משוכנע שמדובר היה בכוונה לפגוע ולא להשתלט על הכדור והתבטא כך: "היה ברור כי לא הייתה לנתבע 1 כוונה לשחק בכדור", "לא היה לי ספק שזו פגיעה מכוונת", "כשרפי דהן השתלט על הכדור, רובן ראיוס ראה אותו ממרחק של כ – 15 מטר, הוא ראה אותו משתלט על הכדור, הוא פתאום פיתח תאוצה לרפי דהן", "ריצת אמוק וגולש עם שתי רגליים לעבר רפי דהן", "פתאום צובר תאוצה לעבר הרגליים של רפי דהן", "פתאום לתפוס תאוצה וללכת עם שתי רגליים לכוון", "הייתה כוונה לפגוע בו בוודאי", "לא היה לי ספק", "פגיעה על מנת להרוג", "אני מאמין שהוא התכוון לפגוע בו", "הוא זינק עם שתי הרגליים", "מריצה רגילה פתאום מאיץ וגולש...על מנת להרוג", "גם ההשתלטות של רפי הייתה כאילו עוד לא סופית על הכדור", "הוא רצה לפגוע בו", "בליגת על, זה לא עושים כאלה דברים", "זה קולגה למקצוע, לא הולכים לפגוע בשחקן".

מסקנתו זו של מר שטרית מקובלת עלי במלואה והיא המסקנה המסתברת בנסיבות העניין. אפרט את הנימוקים המצטרפים זה לזה, כפי שפורטו לעיל, אשר תומכים במסקנה לפיה מדובר בפעולה חריגה שנעשתה באופן מכוון, או לכל הפחות מתוך מודעות מלאה לסיכון ואדישות לתוצאה הצפויה, ולא בשגגה אגב ניסיון השתלטות על הכדור. ראשית, הלך רוחו של הנתבע במהלך המשחק עד האירוע, כעסו, עצבנותו ותסכולו ההולכים וגוברים, במיוחד כלפי התובע, כפי שפורט בהרחבה לעיל. אלו מעידים על היסוד הנפשי בו שרוי היה התובע. שנית, הדקות והשניות לפני האירוע, אשר כפי הנראה הגבירו את כעסו ותסכולו של הנתבע עוד יותר, כישלונו להבקיע לשער בני יהודה, ואז, סיכול נוסף של מהלך שהנתבע החל בו, כאשר שחקן קבוצתו איבד הכדור והתובע הוא זה שהחל להשתלט עליו. זהו "הזץ האחרון", ה"מכה" האחרונה שגרמה להתלקחותו, כפי שתיאר זאת מר שטרית. שלישית, התאוצה וההסתערות שהחל בה הנתבע ממרחק 15 מטרים, מיד לאחר שראה את התובע מתחיל להשתלט על הכדור, שתוארה על ידי מר שטרית כריצת "אמוק", במטרה "להרוג" וללא קשר לרמת שליטתו של התובע בכדור, שהרי התובע עדיין לא סיים את ההשתלטות. רביעית, אופן התיקול – שתי רגליים באוויר המכוונות ופשוטות לכוון רגלו של התובע, כאשר הכדור היה כל העת על הדשא. לא הייתה לנתבע כל סיבה "לרחף" באוויר, ולכוון את רגליו, במיוחד רגלו השמאלית, לגובה כה רב. אופן בעיטתו הדהים את כל מי שראה את האירוע. יש לזכור כי מדובר בשחקן מקצועי, מנוסה ומיומן, שחקן ששיחק בקבוצות מקצועיות בספרד וביוון וברמה הגבוהה ביותר בישראל. שחקן כה מקצועי ומיומן יודע מהי המשמעות של בעיטה עם שתי סוליות הנעלים (נעלי פקקים) ומהי המשמעות של בעיטה מעל מגני השוק. לא סביר כי שחקן כה מיומן בסך הכל "פספס" כדור באופן כזה ולא סביר כי כאשר בעט בגובה כזה בעוצמה כה רבה עם שתי רגליו תכנן למעשה לבעוט בכדור שהיה על כר הדשא כל העת. שחקן כזה יודע כי תוצאותיה של בעיטה כזו עשויות להיות קשות ביותר, כמו חבטה בעזרת חפץ קשה וחד. חמישית, עוצמת התיקול, אופיו וחריגותו לא עולים בקנה אחד ואינם מתיישבים עם מיקום ביצועו: התובע לא היה במקום בו יכול היה לסכן את שערה של מכבי חיפה, הוא גם לא היה בהתקפה מתפרצת. התובע היה בין קו האמצע לבין שער בני יהודה, בניסיון להשתלט על הכדור ולהרחיקו משער בני יהודה, רחוק מאד משער מכבי חיפה. ביצוע תיקול כה עוצמתי וחריג במיקום זה תמוה ומעורר סימני שאלה באופן מיוחד.

לכל האמור יש להוסיף, כי כל גורם אובייקטיבי שצפה באירוע הגיע למסקנה כי מדובר באירוע חריג מאד וחמור במיוחד: כך דיין בית הדין המשמעתי שציין כי לפי בדיקתו היו רק שני אירועים דומים לאירוע זה בכל תולדות הכדורגל הישראלי, אירועים שהתרחשו כעשרים שנה קודם לכן, ולא הסתפק בענישה הנוהגת באנגליה לגבי עבירות חמורות; כך בית הדין העליון שציין כי מדובר באירוע " חמור ביותר" והחמיר בגזר דינו של בית הדין המשמעתי; כך נשיא בית הדין העליון שמצא לנכון לציין במסגרת החלטתו לדחות הבקשה לדיון נוסף כי ייתכן שראוי היה להחמיר עוד יותר בענישה בנסיבות העבירה החמורה שבוצעה; כך פרשני המשחק שנדהמו והזדעקו מיד לאחר האירוע, אף מבלי שידעו מה הנזק שנגרם לתובע ואף ציינו כי אינם רוצים לשדר שוב האירוע. אף מר חיימוביץ מומחה הנתבעים הסכים כי מדובר באירוע "קשה לצפייה", "נראה לא טוב", בו נעשה שימוש ב"כח מופרז" אשר סיכן את התובע וגם מר בנאדו אישר כי מעולם לא קפץ כך עם שתי רגליו לצורך ביצוע תיקול.

אדגיש, כי כל נסיבה וכל אירוע אשר פורטו לעיל, אם ייבחנו באופן נפרד, עשויים להיחשב חלק ממהלך משחק רגיל ולא יקימו בהכרח חבות נזיקית, אך הצטברות כל האמור, רצף ההתרחשויות ונסיבות העניין כולו מביאים למסקנה כי התובעים עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם. מדובר באירוע חריג בו יש להטיל חבות על הנתבע הן לפי עוולת התקיפה והן לפי עוולת הרשלנות, אף לפי סטנדרט הזהירות המקל ביותר עם הנתבע. גם אם הייתה מתקבלת הטענה להעדר כוונה – הרי שהנתבע פעל מתוך מודעות מלאה לסיכון החריג שיצר ולתוצאה הצפויה מסיכון זה, תוך אדישות מוחלטת לתוצאה זו, מה שמגבש התנהגות שהיא בוודאי "התעלמות פזיזה".

הנתבעים טוענים להחלת הגנת ההסתכנות מרצון לפי סעיף 5 לפקודת הנזיקין כיוון שהתובע הוא שחקן מקצועי אשר הסכים להשתתף במשחק ספורטיבי, אשר כלליו והסיכונים הטמונים בו ידועים לו היטב, במיוחד כאשר גם התובע עצמו תיקל בעבר באופן דומה ואף גרם לשחקן אחר פגיעת גוף חמורה. תנאי ההגנה אינם מתקיימים בענייננו. על מנת לחסות תחת ההגנה, על המזיק להוכיח שהנפגע היה מודע לסכנה, רצה בה ובחר בה, בחירה מודעת ומושכלת, לרבות חשיפה לסכנת הפסד, שלא יזכה בפיצוי עבור הנזק שהוא עשוי לסבול. חשיפה זו היא למעשה ויתור למזיק על חובת הזהירות שלו (ראה: ע"א 1354/97 עכאשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 203 [2005]; ע"א 971/03 אבנר בגא נ' אלי מלול (10.11.05); ע"א 11172/05 זיו אלון נ' נועם חדד (21.10.09); ע"א 544/10 פלונית נ' עיריית כפר קאסם (12.3.13); ע"א 3388/12 נהרות משלחות רפטינג בע"מ נ' עזבון המנוח חרובי ז"ל (13.4.14); עמוס הרמן מבוא לדיני נזיקין 357-353 (2006) (להלן: הרמן)).

מקובל עלי שהתובע ידע על הסיכונים הרגילים הטמונים במשחק הכדורגל והסכים לחשוף עצמו לנזק שעשוי להיגרם כתוצאה מהם, אך, כפי שנאמר לעיל, לא ניתן לראות את התובע כמי שהסכים לסיכון הלא סביר, החמור והחריג שיצר הנתבע, ובוודאי שלא הסכים לקבל על עצמו את התוצאות המשפטיות הנובעות מסיכון כזה, דהיינו, שאם ייפגע לא יהיה זכאי לפיצוי מן המזיק. אין לקבל את הטענה כי התובע חשף עצמו מרצונו לסיכון ששחקן אחר יבעט בו באופן מכוון ומודע או ב"התעלמות פזיזה" בעיטה כזו במהלך המשחק, בעיטה שתגרום לאבדן מקצועו כשחקן כדורגל, ואף חשף עצמו מרצונו לתוצאות המשפטיות של סיכון זה. אין ממש בטענה כי גם התובע יצר בעבר סיכון לא סביר כלפי שחקן אחר מקבוצתו במהלך אימון ולכן יש לראותו כמי שחשף עצמו לסיכון לא סביר דומה. מדובר בטענה בעלמא, שלא נסמכת על ראיות קבילות כלשהן ולא נערך לגביה כל בירור עובדתי ממנו ניתן להסיק מסקנות כלשהן לגבי רצונו של התובע לחשוף עצמו לסיכונים חריגים.

הנתבעים טוענים עוד כי שיקולי מדיניות משפטית מחייבים דחיית התביעה, כיוון שאם התביעה תתקבל הדבר יביא ל"הצפה של בתי המשפט באירועים יומיומיים של פגיעות במהלכם של ענפי הספורט השונים". נטען כי הטלת חבות "תפגע במערכת האיזונים הפנימיים של ההסדרה הקיימת בענף", ותביא לפגיעה בפעילויות ספורט עקב חשש של השחקנים מפני תביעות אזרחיות. לא ניתן לקבל טענה זו. כפי שפורט בהרחבה לעיל, הטלת חבות צריכה להיות רק במקרים חריגים ונדירים ובנסיבות מיוחדות, כמו המקרה דנן, ולא בכל מקרה של פגיעת גוף במהלך משחק. הטלת חבות במקרים כמו המקרה דנן, בהם קיימת חריגה בוטה ומודעת מכללי המשחק ובהם מדובר בפגיעה חמורה בשחקן יריב דווקא נדרשת משיקולי מדיניות. המסר הראוי והנכון הוא כי מגרש הכדורגל לא מקנה חסינות לכל פעולה אשר תהא. שמירה על שלמות גופם של שחקנים במהלך פעילות ספורט גם היא אינטרס חשוב, אין לנקוט סובלנות כלפי פעולות אלימות חריגות ואלו אינן חלק טבעי ורגיל במשחק כדורגל. פריקת תסכול וכעס באופן אלים תוך פגיעה באדם אחר אינה פעולה לגיטימית בשום מקום, גם לא במגרש הכדורגל. זוהי הכוונת ההתנהגות הרצויה ושיטתנו המשפטית צריכה להגן על כל אדם, גם אם הוא ספורטאי, מפני פגיעה חריגה כזו בגופו. על כל ספורטאי לדעת כי יש גבולות, אשר אם יחצה אותם, תוטל עליו גם חבות משפטית.

החשש מהצפת בתי המשפט אינו חשש ממשי. כפי שתואר לעיל, בכל העולם הוגשו ומוגשות תביעות אזרחיות במקרים של פגיעות במהלך משחקי ספורט ונפסקו גם פיצויים. לעיתים, גם בישראל, אף ננקטו הליכים פליליים והוטלו גם עונשי מאסר. כל אלו לא הביאו לתופעות השליליות אשר מפניהן מזהירים הנתבעים ולא קיימת תופעה של "הצפה" של בתי המשפט בעולם בתביעות הקשורות לפגיעות במהלך משחקי ספורט. כיוון שבענייננו מדובר בהטלת אחריות במקרה חריג וחמור במיוחד, איני סבורה כי יש מקום לחשש כי בתי המשפט יוצפו בתביעות בגין פגיעות שגרתיות במשחקי ספורט. יש לזכור כי המוסדות המשמעתיים של ההתאחדות לכדורגל אינם עוסקים ואינם מוסמכים כלל לעסוק בפיצויים בגין פגיעות גוף והגורם היחיד, על פי הדין הנוהג כיום, המוסמך לפסוק פיצויים לנפגע הוא בית המשפט הדן בתביעות אזרחיות. אין כל הצדקה במקרים חריגים כמו המקרה דנן ליתן חסינות ופטור למזיק.

גם הטענה כי העובדה שהתובע זכאי לתגמולים מהמוסד לביטוח לאומי מחייבת שלילת זכותו לתבוע פיצויי נזיקין מהמזיק, שאינו המעביד, אינה יכולה להתקבל. אין כל הצדקה ואין מקום שהציבור כולו, באמצעות המוסד לביטוח לאומי, יספוג וייקח על עצמו את הסיכון החריג, החמור ויוצא הדופן שיצר המזיק, הוא הנתבע בענייננו, ואין כל סיבה להעדיף הנתבעים במקרה זה על מזיקים אחרים, רק בגלל שמדובר באירוע שאירע במגרש כדורגל. תגמולי המוסד לביטוח לאומי רלוונטיים לגבי סכום הפיצוי לו זכאי התובע, וזאת בלבד. גם קיום ביטוחים פרטיים, במסגרת זו או אחרת, היא עובדה שאינה רלוונטית כלל לנושא החבות וגם לא לנושא הנזק, בהתאם לסעיף 86 לפקודת הנזיקין.

חבות הנתבעת

הנתבעת היא מעבידתו של התובע. בהתאם לסעיף 13 לפקודת הנזיקין מעביד חב על מעשה שעשה עובד שלו "אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו", כאשר "רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של עובד, אם עשהו כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשהו שהרשה המעביד; אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לעניין המעביד". בעבר לא ניתן היה להטיל אחריות שילוחית על מעביד בגין עוולת התקיפה אלא אם הפעולה הותרה או אושררה על ידי המעביד אך תיקון מס' 10 לפקודת הנזיקין, התשס"ה – 2005 שנכנס לתוקפו בפברואר 2006 ביטל את סעיף 25 לפקודת הנזיקין שקבע זאת. המחוקק קבע כי "אין הצדקה להגבלת אחריותם השילוחית של מעבידים בכלל ושל רשויות המדינה והרשויות הציבוריות בפרט" (הצעת חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) (אחריות עובדי ציבור), התשס"ג-2002, ה"ח 6) וכיום קיימת אחריות שילוחית של מעביד גם לעוולת התקיפה, כמו גם לעוולת הרשלנות.

על מנת להטיל אחריות שילוחית על מעביד בגין נזק שגרם עובדו צריכים להתקיים שלושה תנאים: הראשון, העובד ביצע עוולה; השני, בין המעוול ובין המעביד קיימים יחסי עובד – מעביד; השלישי, העוולה בוצעה תוך כדי עבודתו. חלופה נוספת לתנאי השלישי היא אם המעביד הרשה או אשרר את פעולת העובד (ראה הרמן, שם בעמ' 231-225).

הנתבעים טוענים כי התנאי השלישי לא מתקיים בענייננו. נטען כי אם מדובר במעשה מכוון הרי שזו פעולה שנעשתה על ידי הנתבע למטרות של עצמו ולא עבור מעבידתו. נטען כי הנתבעת לא דירבנה את שחקניה לפגוע בשחקני הקבוצה היריבה ולכן היא אינה אחראית. דין הטענה להידחות. מדובר בפעולה שנעשתה תוך כדי עבודתו של הנתבע, כשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה, למרות שמעשהו היה ביצוע לא נאות של עבודתו. אין מדובר בפעולה שנעשתה למטרות של הנתבע עצמו וכך העיד גם הנתבע עצמו. פעולתו של הנתבע הייתה כדי לקדם את האינטרסים של קבוצתו, מכבי חיפה. אין מדובר במערכת יחסים אישית בין הנתבע לתובע החורגת מתפקידם על המגרש ובסכסוך אישי ביניהם ואף לא נטען כך. מדובר בפעולה אלימה שנעשתה במסגרת תפקידו של הנתבע אצל הנתבעת ועל רקע רצונו להביא ליתרון של קבוצתו במשחק ותסכולו כיוון שלא הצליח בכך.

נוסף על כך, גם אם היה מדובר, במקביל לביצוע שליחותו עבור הנתבעת, בסיפוק האינטרס האישי של הנתבע, הרי שבמקרה זה חל מבחן "המטרה הדומיננטית", לפיו "המעביד ישא באחריות שילוחית כאשר בולט הוא לעין, כי המטרה 'השלטת' מבין שתי המטרות שעמדו לנגד עיניו של העובד בשעת מעשה, היתה זו הקשורה בשליחות שהטיל עליו מעבידו" (ע"א 338/60 מדינת ישראל נ' מדר, פ"ד טו(1569), 1584 [1961]; ע"א 8027/14 שורוש נ' שליאן (29.11.15)). המטרה הדומיננטית והשלטת במקרה זה של הנתבע הייתה להשיג יתרון לקבוצתו והוא פעל עבור קבוצתו. להשלמת התמונה יצוין כי גם במקרים דומים בעולם נקבעה אחריות שילוחית של הקבוצה בה שיחק השחקן הפוגע (ראה: McCallum; פס"ד Collett וההפניות בסעיף 52 סיפה לעיל).

הכיסוי הביטוחי אצל הנתבעת 3

הנתבעת 3 היא מבטחת הנתבעת בביטוח אחריות כלפי צד שלישי. סעיף 68 לחוק חוזה הביטוח יוצר יריבות ישירה בין הצד השלישי ובין המבטחת וקובע כי הצד השלישי, הוא התובע בענייננו, רשאי לדרוש מהמבטחת לשלם לו ישירות את תגמולי הביטוח שהיא חייבת למבוטחה, כאשר " טענה שהמבטח יכול לטעון כלפי המבוטח תעמוד לו גם כלפי הצד השלישי". בכתב התביעה נרשם כי הנתבעת 3 אחראית לפצות התובע מכוח סעיף 68 הנ"ל.

ייצוג כל הנתבעים בתיק היה מאוחד ומשותף. לא נפתחה חזית בין הנתבעים לבין עצמם ולא הוגשו הודעת לצד שלישי בין הנתבעים לבין עצמם. בכתב ההגנה שהוגש על ידי כל הנתבעים נרשם באופן לקוני כי "הכיסוי הביטוחי שהוצא לנתבעת 2 ולנתבע 1 הוא בהתאם לתנאי הפוליסה, חריגיה, בגבולותיה של הפוליסה ובכפוף לתשלום השתתפות עצמית אשר מהווה רובד ראשון מכל תשלום". הנתבעים כולם הגישו תחשיב נזק אחד משותף ובו טענות משותפות הן בנושא החבות והן בנושא הנזק, מבלי לפתוח חזית בין הנתבעים לבין עצמם ומבלי להתייחס כלל לטענות לעניין סייגים כלשהם לכיסוי הביטוחי אצל הנתבעת 3. רק כאשר הוגשו ראיות הנתבעים, אך עדיין באופן מאוחד ובייצוג משותף, הוגש תצהיר מטעם מנהלת צוות תביעות גוף בנתבעת 3. בתצהיר זה טענות שונות לעניין חבות הנתבעת 3 כלפי מבוטחתה, הנתבעת. לאחר הגשת התצהיר, במהלך ישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 12.4.18, הוסבה תשומת לב ב"כ הנתבעים לבעייתיות בייצוג משותף של כל הנתבעים נוכח התצהיר שהוגש. למרות האמור, ייצוג הנתבעים נותר משותף לאורך כל הדרך גם במהלך שמיעת הראיות ולא נפתחה חזית בין הנתבעים, כאשר בסיכומי הנתבעים, שהוגשו במאוחד, נטענו שוב טענות לעניין הכיסוי הביטוחי הקיים לנתבעת אצל הנתבעת 3.

בנסיבות העניין, אין מקום לדון ולהכריע במסגרת פסק דין זה ביריבות כלשהי בין הנתבעת 3 ובין הנתבעים 2-1 ובטענות כלשהן של הנתבעת 3 לגבי סייגים לכיסוי הביטוחי של מבוטחתה, הנתבעת. לא נפתחה חזית בין הנתבעים ולא הוגשו הודעות לצד שלישי. לנתבעים 2-1, בהעדר ייצוג נפרד, לא הייתה אפשרות להתגונן מפני טענות הנתבעת 3 לגבי הכיסוי הביטוחי שקיים להם אצל הנתבעת 3 על פי הפוליסה ולא היה להם יומם בנושא זה. מכאן, שההנחה היא שלא קיימת כל מחלוקת או יריבות בין הנתבעים לבין עצמם וכי קיימת הסכמה בין הנתבעים כולם לגבי אופן חלוקת החבות ביניהם כלפי התובעים. אם לא הייתה הסכמה היו הנתבעים 2-1 יוזמים יצירת חזית נפרדת כנגד הנתבעת 3, נוטלים ייצוג נפרד ומציגים טענותיהם לגבי הכיסוי הביטוחי שיש להם אצל הנתבעת 3. שאלת הכיסוי הביטוחי היא בראש ובראשונה עניינם של הנתבעים 2-1. מקום בו נתבעים אלו לא טענו כל טענה בעניין ומקום בו לא הוצגה מחלוקת כלשהי בין המבוטח והמבטחת, אין מקום כי בית המשפט ידון ויתערב בנושא. כך פסק גם בית המשפט העליון בעניין דומה: " ללא מסירת הודעה לצד שלישי, אין נפתחת, בדרך כלל, חזית בין הנתבע לבין הצד השלישי...העובדה שמנורה וקפלן יוצגו על ידי אותם באי הכוח, ואף הגישו סיכומים משותפים לבית משפט קמא, מחזקת את הקביעה כי לא הייתה יריבות אמיתית בין הצדדים במסגרת ההליכים...לפיכך, משלא נשלחה הודעה לצד שלישי ממנורה לקפלן, ומשלא נפתחה חזית ביניהם, לא היה מקום כי בית המשפט ידון ויכריע בעילות הנוגעות ליחסים הפנימיים ביניהם" (ע"א 2755/05 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' איילון חברה לביטוח בע"מ (9.12.08))

אני קובעת אם כן, כי הנתבעים 2-1 חבים לפצות את התובע בגין נזקיו יחד ולחוד. חבות הנתבעים 2-1 כלפי המוסד היא בהתאם לסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי. חבותה של הנתבעת 3 כלפי הנתבעת וכלפי התובעים היא בהתאם לתנאי הפוליסה של הנתבעת אצל הנתבעת 3. כמובן, שגם אם קיימת מחלוקת לעניין הכיסוי הביטוחי בין הנתבעים 2-1 ובין הנתבעת 3, אשר, כאמור, לא הוצגה במסגרת ההליך דנן, אין בכך כדי לגרוע מחבות הנתבעים 2-1 לשלם לתובעים מלוא נזקיהם.

הנזק

הנכות הרפואית

לתובע נגרם קרע של הרצועה הצולבת האחורית (PCL) ושל הפינה האחורית צדדית של הברך (PLC) וכן אובחן נזק חלקי של הרצועה הצולבת הקדמית (ACL). הוא נותח ביום 30.3.14 ועבר שחזור רצועות (PLC+PCL). ביום 8.7.14 נותח בשנית, עבר ארתרוסקופיה של הברך ומניפולציה לשחרור הידבקויות ושיפור טווח התנועות.

הצדדים הגישו חוות דעת רפואיות מטעמם בתחומי האורטופדיה והפסיכיאטריה. עקב הפערים בין חוות הדעת מטעם הצדדים מונו מומחים רפואיים מטעם בית המשפט בשני התחומים האמורים.

ד"ר מריו אייכנבלט מונה כמומחה רפואי מטעם בית המשפט בתחום האורטופדי. במסגרת חוות דעתו מיום 7.4.17 ציין כי מצא בבדיקה הגבלה של הכיפוף הסופי, רפיון אחורי, רגישות פטלרית ומבחן "טחינה" חיובי בברך ימין, וכן דלדול של שרירי ירך ימין. בבדיקת MRI ברך ימין מיום 15.3.16 התרשם כי מצב השתלים משביע רצון, היחס בין העצמות תקין ואין שינויים אריטריטיים. המומחה העמיד את נכותו האורטופדית הצמיתה של התובע בגין התאונה על 20% בהתאם לסעיף 35(1)ג' לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז – 1956. נכותו הזמנית הועמדה על 100% מיום הפגיעה למשך שמונה חודשים ועל 50% למשך ארבעה חודשים נוספים. המומחה ציין כי אין לצפות לשיפור במצב הברך אך תיתכן החמרה במצבה בעתיד אם יתפתחו שינויים ניווניים במפרק. המומחה קבע כי התובע " מוגבל בביצוע פעולות פיסיות מאומצות עם עומס רב על ברך ימין כולל עיסוק בכדורגל או ספורט עם ריצה".

ד"ר אלי קריצ'מן מונה כמומחה רפואי מטעם בית המשפט בתחום הפסיכיאטריה. במסגרת חוות דעתו מיום 7.5.17 ציין המומחה כי התובע נשמע כן ואמין כאשר תיאר באופן מאופק וללא דרמטיזציה את השבר שקרה בחייו ואת הכאב הנפשי שחש בעקבות הפציעה. המומחה ציין כי התובע השקיע מגיל צעיר את מרצו וזמנו בטיפוח קריירה מוצלחת של כדורגלן, קריירה סביבה נבנו הדימוי העצמי ותחושת הביטחון הקיומי שלו. אירוע הפציעה היה אירוע טראומטי אך לא בהכרח גרם לתסמונת של PTSD. הפציעה החמורה והפסקת הפעילות גרמו לפגיעה נרקסיסטית אשר באה לידי ביטוי בקשת של תסמינים אשר מתאימים לקטגוריה של הפרעת הסתגלות וזוהי ההפרעה המתארת נכונה את התסמינים הנפשיים מהם סובל התובע. המומחה היה ער לכך שהתובע השתחרר מהצבא בשל אבחנה של הפרעת אישיות נרקסיסטית עם קשיי הסתגלות, לטענת התובע בשל רצונו להמשיך לשחק כדורגל. המומחה ציין כי אין להשוות בין קשיי הסתגלות לשירות הצבאי, אשר בבסיסם עמדה בעיית מוטיבציה, ובין התגובה הנפשית לפציעה אשר קטעה קריירה של ספורטאי אותה טיפח מגיל צעיר. המומחה העמיד את נכותו הצמיתה של התובע בשיעור 20% לתקופה של שנתיים מיום הפציעה ולאחר מכן העמיד נכותו על 10% לצמיתות.

המומחים מטעם בית המשפט לא נחקרו על חוות דעתם ובהעדר נסיבות מיוחדות המצדיקות קביעה אחרת, חוות הדעת מקובלות עלי. נכותו הרפואית הצמיתה של התובע עומדת, אם כן, על 28% נכות.

הפגיעה התפקודית והפסדי ההשתכרות

ראיות התובעים

התובע ציין בתצהירו כי מגיל צעיר החל לשחק כדורגל. תחילה שיחק בקבוצת הילדים באור עקיבא, מקום מגוריו. לאחר כארבע שנים, בגיל 11 לערך, ראה אותו מאמן קבוצת הילדים של מכבי חיפה, התלהב מיכולותיו וביקש להעבירו לקבוצתו. התובע שיחק בקבוצה זו כחמש שנים, עד גיל 16 לערך, ושימש כקפטן הקבוצה. לאחר מכן פנה אליו הבעלים של קבוצת בית"ר טוברוק נתניה והציע לו לעבור לקבוצתו. מדובר בקבוצה "המתמקדת בטיפוח שחקנים צעירים והעברתם בתמורה (מה שידוע יותר כ"מכירתם") לקבוצות בכירות, ושחקנים בכירים רבים בכדורגל הישראלי גדלו באותה קבוצה ". התובע עבר לקבוצה זו, גם לאור העובדה שמאמן קבוצת מכבי חיפה התחלף ו"אהבתי אותו פחות". הוא שיחק בטוברוק שנתיים "ובשנתיים האלה הייתי השחקן הטוב ביותר בקבוצה. הבקעתי 17 שערים ובישלתי 17 בישולים בעונה". בתום השנתיים, כשהוא כבן 18.5 שנים, הושאל לשחק בקבוצת הבוגרים של הפועל פתח תקווה אשר שיחקה בליגת העל. הוא נותר עדיין שחקן של טוברוק, "כך שטוברוק תוכל לאחר שאצבור ניסיון ומוניטין, למכור אותו לקבוצה בכירה". המעבר להפועל פתח תקווה היה קפיצת מדרגה עבור התובע ו"לא מקובל ששחקנים עוברים מקבוצת נוער הישר לקבוצת בוגרים, ועוד כזו אשר משחקת בליגת העל". באותה העת היה חייל בשירות חובה והשתכר רק "שכר חיילים", כ- 4200 ₪ לחודש.

לקראת סיום העונה השנייה שלו בהפועל פתח תקווה, בראשית קיץ 2011, פנה אליו מי שהיה מאמן מכבי ת"א באותה העונה, מוטי איווניר, ואמר לו שהוא מעוניין להעבירו לקבוצתו, למרות גילו הצעיר. בהמשך מסר לו יו"ר קבוצת טוברוק כי הגיע להסכם עם מכבי ת"א בקשר להעברתו והוא "מכר" אותו למכבי ת"א. מההסכם שהוגש (יוני 2011) עולה כי סכום ההעברה שסוכם עמד על 150,000 אירו. במקביל נחתם הסכם בין התובע ובין מכבי ת"א. ההסכם הוא לעונות המשחקים 2011/12, 2012/13 ו – 2013/14. בתום עונת 2013/14 ניתנה למכבי ת"א אופציה להאריך ההסכם בשנה נוספת וזאת באמצעות הודעה לתובע עד יום 15.6.14.

התמורה לתובע בהתאם להסכם עמדה על הסכומים הבאים: בעונת 2011/12 שכר בסיס בסך 519,893 ₪, כשהוא מחולק ל – 11 משכורות חודשיות שוות, החל מיולי 2011. נוסף על כך, בכל חודש מענק בסך 5044 ₪ בגין כל נקודת ליגה בה תזכה הקבוצה במשחקים בהם ישחק התובע במסגרת ליגת העל, עד שהקבוצה תצבור 60 נקודות. אם התובע לא ישתתף בפועל במשחק למרות שיהיה רשום בטופס המשחק – מחצית מסכום המענק. צבירה מעל 60 נקודות לא תזכה במענק. כל הסכומים הם סכומי ברוטו; בעונת 2012/2013 – שכר בסיס בסך 524,712 ₪, ומענק בסך 5329 ₪ לכל נקודת ליגה; בעונת 2013/2014 שכר בסיס בסך 556,908 ₪ ומענק בסך 5390 ₪ לכל נקודת ליגה; בעונת 2014/2015 (אם תמומש האופציה) שכר בסיס בסך 613,272 ₪ בתוספת 5534 ₪ לכל נקודת ליגה.

נוסף על כך, בהתאם להסכם זכאי היה התובע למענקים בגין הישגי הקבוצה אם תזכה באליפות המדינה (37,189 ₪) או בגביע המדינה (30,893 ₪) או תעפיל לשלב הבתים של ליגת האלופות או לשלב הבתים של הליגה האירופאית (37,189 ₪). הסכומים שצוינו הם לגבי עונת 2011/12 כאשר הסכומים גבוהים מעט יותר בעונות הבאות. בהתאם להסכם זכאי היה התובע גם לרכב צמוד.

התובע עבר לשחק במכבי ת"א והיה שחקן פותח בהרכב. בעונת 2011/12 זכתה הקבוצה באליפות, כאשר לפי תצהירו של התובע הוא היה חלק משמעותי מהזכייה וזכה להערכה רבה של הצוות המקצועי ואף הועדף על פני שחקן אחר ותיק ממנו. בהתאם לטפסי 106 שכרו השנתי של התובע בשנת 2011 עמד על 455,095 ₪ (שכר חודשי ממוצע בחלוקה של 12 חודשים בסך 37,924 ₪, כאשר בשנה זו לא שיחק עונה מלאה במכבי ת"א). בשנת 2012 השכר השנתי עמד על 814,145 ₪ (שכר חודשי ממוצע בסך 67,845 ₪). בעונת 2012/2013 נפצע ונעדר כחודשיים שלושה, תוך שהוא חוזר הדרגתית כחלק מהשיקום. כיו ון שרצה לשחק משחק מלא וכיוון שקבוצת בני יהודה פנתה אליו וביקשה שיעבור אליהם, תוך הבטחה שיהיה אצלה שחקן מרכזי, ביקש התובע ממכבי ת"א כי תשאיל אותו לקבוצת בני יהודה. בסופו של דבר ההשאלה בוצעה וביולי 2013 נחתם הסכם בין התובע ובין בני יהודה לפיו הוא ישחק בקבוצה בעונת 2013/2014. התובע החל לשחק בקבוצת בני יהודה ושיחק כשחקן הרכב בכל משחקי הקבוצה. שכר הבסיס השנתי של התובע בהתאם להסכם עמד על 471,500 ₪ ובנוסף תשלום פרמיות עבור 50 נקודות ליגה בסך שנתי של 136,250 ₪, סה"כ 607,750 ₪. נוסף על כך נרשם בהסכם כי התובע יהיה זכאי למענקים בגין זכיה באליפות, גביע המדינה, גביע הטוטו והעפלה למפעל אירופאי "לפי שיקול דעת ההנהלה בהיקף כפי שישולם לשחקנים הבכירים של הקבוצה". לפי טפסי 106 בשנת 2013 שכרו השנתי של התובע מקבוצת מכבי ת"א עמד על 224,333 ₪ ומקבוצת בני יהודה על 529,490 ₪, סה"כ 753,823 ₪, 62,818 ₪ לחודש. בשנת 2014 קיבל שכר בחודשים ינואר – מרץ, עד יום הפגיעה, בסכום כולל של 134,282 ₪.

התובע ציין בתצהירו כי לאחר מספר חודשים בהם שיחק בבני יהודה קיבל הצעה מנציגי הפועל באר שבע כי יעבור לשחק בקבוצתם בשכר גבוה יותר באופן משמעותי: 160,000 דולר נטו בתוספת בונוסים, כמיליון ₪ ברוטו לכל עונה. הוא ציין כי כיוון שלא רצה להתרחק באותה עת ממקום מגוריו וממשפחתו החליט להישאר ולשחק בקבוצת בני יהודה עונה נוספת, עונת 2013/14. לא הוצגה ראיה קבילה התומכת בטענה זו.

התובע המשיך וציין בתצהירו כי לאחר הפגיעה עבר שני ניתוחים, ביום 30.3.14 וביום 8.7.14. לאחר הניתוח הראשון הוצמד לו סד לרגל לתקופה של כחצי שנה, בה היה מרותק לכיסא או למיטה. לאחר מכן עשה כל מאמץ כדי לשוב ולשחק כדורגל, אך ללא הצלחה. לאחר כשנה של שיקום ופיזיותרפיה אינטנסיבית הצליח לחזור ללכת בכוחות עצמו. גם לאחר מכן המשיך לסבול בהגבלות וקשיים בהליכה. הוא הבין ורופאיו הודיעו לו שאין סיכוי שיוכל לחזור ולשחק כדורגל מקצועני והוא הודיע על פרישה במרץ 2015, בהיותו כבן 25.5 שנים. הוא ציין כי שחקנים בני גילו שהיו במעמד דומה לשלו מככבים כיום בליגת העל, משתכרים סכומים גבוהים וזוכים לתהילה. הוא ציין בתצהירו כי לאחר שהבין כי לא יוכל להישאר בתחום הכדורגל נרשם לקורס מאמני חדר כושר בכוונה לפתוח חדר כושר.

בחקירתו אישר התובע כי בעונה בה שיחק בהפועל פ"ת היה בהרכב הפותח רק במשחקים בודדים "כי רמת ההתאקלמות של שחקן נוער לקבוצה בוגרת זה לוקח תהליך זמן, בעונה השנייה כבר הייתי שחקן בורג מפתח" (עמ' 90). הוא אישר כי במכבי ת"א שיחק בעונת 2011/12 ב- 26 משחקים מתוך 37 ופתח רק ב – 16 משחקים: "בפתיחת העונה פתחתי בהרכבים, בהרכב עם מוטי איווניר ואחרי זה עברתי פציעה קטנה...לא משהו רציני...מכבי ת"א זה סגל גדול, זה יותר גדול, אתה רק זז טיפה, מזיזים אותך" (עמ' 92). הוא נשאל לגבי עונת 2012/13 במכבי ת"א, בה פתח רק ב – 6 משחקים ושיחק כמחליף ב - 7 משחקים מתוך 24 משחקים וציין: " במכבי ת"א זה סגל גדול, זה קאדר גדול כמו שאמרו לך פה העדים, יש הרבה שחקנים, אז יש רוטציה" (עמ' 95) וכן: "כמו שאמרתי, הייתה לי פציעה קטנה שגרמה לי להיעדר חודשיים מהמגרשים" (עמ' 96). הוא אישר כי בתום עונת 2012/13 הובאו שחקנים נוספים למכבי ת"א שממלאים תפקיד של קשר אחורי, כמותו (עמ' 97) וציין: "רציתי להמשיך בבני יהודה" (עמ' 98).

לגבי תפקודו ועיסוקיו מאז האירוע ציין התובע כי ניסה ללכת לקורס מאמנים במכון וינגייט אך לא הצליח ללמוד (עמ' 109) "לא הסתדר לי, לא מצליח" (עמ' 117). מאז שיקומו עדיין לא מצא מקום עבודה (עמ' 113). הוא ניסה להתאמן בחדר כושר ולאחר מכן עבר להליכות מחוץ לבית (עמ' 113). לגבי יכולתו לרוץ השיב "כשאני רץ הברך מתנפחת. זה שאני רץ, יכול לרוץ בריצה מהירה, אני לא יכול לרוץ כמו פעם" (עמ' 114)."לחזור לשחק כדורגל כמו שהייתי משחק אני לא יכול. לעשות הליכה וריצה קלה, אני יכול, אבל מתנפחת לי הברך" (עמ' 116). הוא ציין כי ברצונו לחזור לעבוד (עמ' 117). הוא אישר שחלה ירידה בשכרו כאשר הושאל ממכבי ת"א לבני יהודה אך "ההבדל לא היה גדול" (עמ' 121).

מר כפיר אדרי הוא מנכ"ל קבוצת בני יהודה. בחוות דעת מומחה שהגיש ציין כי הוא יליד 1976 ושיחק מגיל 21 בקבוצות בליגת העל. הוא שיחק יחד עם התובע בקבוצת בני יהודה בשלהי הקריירה שלו והעונה בה נפצע התובע הייתה העונה האחרונה בה שיחק כשחקן פעיל בליגת העל. בקבוצת בני יהודה שיחק מגיל 32 ושימש קפטן מרבית התקופה. קודם לכן שיחק בקבוצות: מכבי הרצליה; הפועל כפר סבא; מכבי פ"ת; הפועל ת"א; בית"ר ירושלים; הפועל ב"ש; מ.ס אשדוד; מכבי ת"א; הפועל דימונה (בגילאי 21-13, הקבוצה היחידה שאינה בליגת העל). בקיץ 2014, לאחר האירוע, החל למלא תפקיד סמנכ"ל הקבוצה. הוא ציין כי הוא מצוי היטב בכל הנוגע לשכר המשולם לשחקני כדורגל בישראל, למהלך הקריירה של שחקני כדורגל בכירים ולעיסוקם לאחר פרישתם מכדורגל.

מר אדרי הכיר את התובע עוד לפני שהצטרף לבני יהודה והעמיק ההיכרות לאחר שהתובע עבר לקבוצת בני יהודה בעונת 2012/13. התובע שיחק בעמדת קשר אחורי " והתגלה כשחקן פיקח ובעל טכניקה מצוינת ויסודות משחק מעולים. התובע היה שחקן חרוץ, אהב להתאמן ולא הקל על עצמו במאומה. במגרש הוא היה חסר פשרות, גילה מנהיגות ומחוץ למגרש היה בחור צעיר ונעים...רצינו בתובע מאוד עוד קודם לכן אך מכבי ת"א סירבה להשאלתו. לאחר שפנינו לתובע מספר רב של פעמים ולאחר מסכת שכנועים ארוכה הצלחנו לשכנע את התובע להצטרף אלינו...ידוע לי כי קבוצות נוספות היו מעוניינות כי יצטרף אליהן בהשאלה אך הפעלנו השפעתנו על אנשים קרובים לתובע כדי שישכנעו אותו להגיע אלינו". לגבי תפקודו של התובע בקבוצה ציין: "היינו (קבוצת בני יהודה) מרוצים ממנו, מתפקודו ומאישיותו וביקשנו להמשיך את העסקתו לעונה נוספת...התובע היה חוליה מרכזית במה שנקרא מרכז השדה את הקבוצה". הוא ציין כי אם התובע היה רוצה בכך ומכבי ת"א הייתה מסכימה – הוא היה ממשיך לשחק בבני יהודה גם בעונות הבאות וכן "היינו מציעים לתובע חוזה ארוך טווח ובסכומים גבוהים יותר מאלה שקיבל אצלנו בעונת 2013/14". עוד ציין כי הוא מעריך שלולא הפגיעה הייתה מכבי ת"א מממשת את האופציה להעסיקו שנה נוספת או מתנה את השאלתו בכך שיאריך את ההסכם איתה למספר עונות נוספות. אפשרות אחרת היא כי מכבי ת"א הייתה מוכרת את התובע לקבוצת ליגת על אחרת. בכל אחת מהחלופות מר אדרי מעריך כי שכרו של התובע היה עולה על זה שקיבל בעונת 2013/14 ב – 10% לפחות, וכך בכל שנה נוספת עד גיל 30-28.

מר אדרי הוסיף וציין כי לאחר שחרורם של שחקנים בליגת העל מהצבא, בגילאי 22-21, כשני שליש מהם משוחררים מקבוצתם אשר אינה מעוניינת ואינה רוצה לשלם להם מעבר לשכר שקיבלו בהיותם חיילים, שכר שמוגבל לכ-5000 ₪ לחודש. רק בודדים מצליחים להישאר בקבוצות ליגת העל. אלו שנשארים שכרם גדל פי כמה וכמה ויכול להגיע גם לסכום של 600,000 ₪ ואף מיליון ₪ לעונה. התובע נמנה עם אותם שחקנים מוכשרים. עצם ההתקשרות של מכבי ת"א עמו והסכומים ששולמו לו מלמדים על ההערכה ליכולותיו. שכר השחקנים בליגת העל עולה מידי שנה בכ- 5% עד 10% ומתייצב בגיל 28 עד גיל 30 לערך ואז מתחיל לרדת שוב באותם האחוזים. מעבר מקבוצה לקבוצה בדרך כלל יביא לעליית שכר, במיוחד כאשר המעבר הוא עד גיל 30. שחקני כדורגל משחקים לרוב עד גיל 37-35. בגילאי 35-30 חלק מהשחקנים עוברים לשחק בליגה נמוכה יותר ושכרם יורד, בין 200,000 ₪ ל – 300,000 ₪ לעונה. לדעתו של מר אדרי התובע היה יכול לשחק עד גיל 35 בליגת העל. כיום משחקים למעלה מ- 50 שחקנים מעל גיל 30 בליגת העל. מר אדרי מציין כי מבחינת תפקידו (קשר אחורי) ויכולותיו התובע שיחק בתפקיד דומה לגל אלברמן אשר שיחק במכבי ת"א החל משנת 2010 ועד עונת 2017/18, כשהוא כבן 35 שנים, ועבר לשחק במכבי חיפה. מר אדרי מעריך כי שכרו של אלברמן גבוה בכ- 50% לפחות מהסכומים שהשתכר התובע בבני יהודה.

לאחר גיל 35, ציין מר אדרי, רוב השחקנים עוברים לשחק ברמות נמוכות יותר. מי שפורש עדיין נותר בתחום ומנצל את הקשרים והניסיון שלו לצורך השתלבות במשרות אחרות. היותו של ספורטאי מוערך ומצליח מהווה כרטיס ביקור המאפשר הזדמנויות. לולא הפציעה התובע יכול היה להשתלב ביתר קלות בענף הכדורגל ובשכר גבוה יותר מהאפשרויות העומדות לפניו כיום. שכר מאמנים בעבודה של כ – 4 שעות אחר הצהריים הוא בין 6000 ₪ ל – 12,000 ₪, והיקף עבודתם מאפשר להם עבודה נוספת.

מר אדרי ציין כי נוסף על כך ששכרו הצפוי של התובע היה אמור לעלות בכל שנה בכ – 10% צפויה עלייה כללית בשכר שחקני הכדורגל, נוכח עליית תקציבי הקבוצות. עוד ציין כי העובדה שהתובע הושאל ממכבי ת"א לבני יהודה אינה מלמדת על כך שמעמדו ירד. להיפך. ההשאלה מראה על כך שהקבוצה מאמינה בשחקן. הסיבה הנפוצה ביותר להשאלת ששחקן צעיר ובעל פוטנציאל למועדון אחר היא על מנת שיתחשל, יצבור ניסיון וישחק כשחקן הרכב. אם מכבי ת"א לא הייתה רוצה בתובע סביר להניח שהייתה פועלת למכור אותו במהלך השנה וחצי בה שיחק בבני יהודה. הניסיון מלמד ששחקנים בכירים רבים שיחקו בהשאלה בתחילת הקריירה שלהם בקבוצות אחרות.

בחקירתו ציין מר אדרי כי חוות דעתו ניתנה בהתאם לניסיונו כשחקן בעבר ובעל ניסיון של מספר שנים בניהול קבוצה. הנתונים בהם נקב בחוות דעתו הם הערכתו ואין מדובר ב"מספרים בדוקים" (עמ' 41). הוא נשאל אם נעשתה פניה פורמלית מבני יהודה למכבי ת"א לגבי המשך הישארותו של התובע בבני יהודה והשיב כי אינו יודע כיוון שבאותו הזמן לא היה בצוות הניהולי של הקבוצה, אך מזכיר כי למכבי ת"א הייתה אופציה להשאיר התובע עונה נוספת (עמ' 47-44). הוא ציין כי מאז הפגיעה שכר השחקנים עלה ושכר ממוצע של שחקנים נע בין 400,000 ₪ ל- 600,000 ₪, כאשר התובע היה יכול להשתכר לא פחות מ - 800,000 ₪ - 900,000 ₪ לעונה, כדוגמת שחקן אחר שהגיע לבני יהודה ממכבי ת"א (עמ' 48). הסכומים אינם רלוונטיים אם מדובר בקבוצה בליגה הלאומית (עמ' 52). הוא חזר וציין כי לא בדק נתונים בארץ ובחו"ל וחוות דעתו ניתנת לפי הנתונים הידועים לו " על סמך הניסיון שלי ועל מה שאני עושה ביומיום" (עמ' 54). הוא ציין כי בממוצע שחקן מגיע לשיאו המקצועי בגיל 27-26 (עמ' 55). לגבי התובע, ציין מר אדרי, הוא מעריך שהיה משחק עד גיל 35: "הוא שמר על עצמו כמו שצריך, ובד"כ מי שמתנהג ככה, הקריירה שלו ארוכה" (עמ' 62). שכר שחקנים בכירים בליגה הלאומית נע בין 300,000 ₪ ל – 400,000 ₪ (עמ' 63). הוא אישר שהתובע לא זומן לנבחרת ישראל וגם לא שיחק באירופה (עמ' 67). הוא חזר על חשיבותו של התובע לקבוצת בני יהודה: " הייתה לו משמעות גדולה, לא סתם הוא היה בין מקבלי השכר הגבוהים בקבוצה, ולא סתם נלחמנו עליו שנה להביא אותו, והתמודדנו עם עוד הרבה קבוצות שרצו אותו...אני חושב שחצי מקבוצות ליגת העל היו רוצות אותו. כשהתמודדנו גם עם חצי מקבוצות ליגת העל שרצו אותו גם בינואר וגם בתחילת השנה" (עמ' 82).

ראיות הנתבעים

מר איתמר צ'יזיק, מנכ"ל הנתבעת במועד האירוע, ציין במסגרת חוות הדעת שהגיש כי חוזהו של התובע במכבי ת"א היה צפוי להסתיים בסוף עונת 2013/14 ולכן כבר מינואר 2014 היו רשאיות קבוצות לפנות אליו ולנהל עמו משא ומתן לקראת עונת 2014/15. התובע לא הציג הצעות קונקרטיות שניתנו לו, גם לא מקבוצת בני יהודה. גם מכבי ת"א לא פנתה אליו לפני הפציעה כדי להודיע לו על מימוש האופציה ואם הייתה לה כוונה לעשות כן הייתה מודיעה לו עוד בחודש ינואר 2014 על כך, כדי למנוע מקבוצות אחרות לנהל עמו משא ומתן ולהחתימו. כל האמור מעיד על כך שהתובע היה הרבה פחות אטרקטיבי מהנטען בחוות הדעת של מר אדרי. התובע שיחק בקבוצת בני יהודה, מועדון קטן יחסית בתקופה הרלוונטית, והקבוצה אף נשרה לליגת המשנה בתום אותה עונה.

מר צ'יזיק הוסיף וציין כי באותה עת היה מעורב באופן אישי בבניית סגל השחקנים והכיר היטב את שוק השחקנים הישראלי. התובע מעולם לא נחשב מועמד רלוונטי למועדון גדול כמו מכבי חיפה ומכבי חיפה לא שקלה כלל לנסות לצרפו לשורותיה. לפיכך, ההנחה היא שגם לולא נפצע לא היה מקבל הצעה מקבוצה כלשהי בליגת העל. סביר יותר שהיה מוצא מקומו באחת מקבוצות ליגת המשנה, בשכר נמוך משמעותית משכרו בבני יהודה עובר לאירוע. שכרם של רוב שחקני קבוצות ליגת המשנה אינו עולה על 100,000 ₪ בעונה. סביר להניח שמכבי תל אביב לא הייתה מממשת האופציה עם התובע לעונת 2014/15. התובע לא הוחתם במכבי ת"א בשנת 2011 כשחקן מוביל אלא כשחקן צעיר אשר זוהה בו פוטנציאל לעתיד. המועדונים הבכירים באותם הימים נהגו להחתים שחקנים צעירים רבים כהשקעה עתידית, כאשר לעיתים השקעות אלו מצליחות ולעיתים נכשלות. סכום ההעברה של התובע למכבי ת"א, 150,000 אירו, הוא נמוך יחסית לשוק הכדורגל הישראלי בשנת 2011.

מר צ'יזיק ציין כי לפי נתוני אתר ההתאחדות לכדורגל בעונת 2011/12 התובע שותף רק ב – 18 משחקי ליגה בשורות מכבי ת"א מתוך 37 משחקים ששוחקו באותה עונה וסיים את העונה ללא כיבושים וללא בישולים. בעונת 2012/13 לא שיחק ולו משחק ליגה אחד מלא ובאמצע העונה, ינואר 2013, הושאל לקבוצת בני יהודה. אין להשוות את התובע לשחקנים בכירים אחרים אשר בגיל בו נפצע התובע כבר נמנו דרך קבע עם סגל נבחרת ישראל והיו בעיצומה של קריירה בינלאומית מפוארת. בעניינו של התובע מדובר במקרה קלאסי של השקעה בשחקן צעיר אשר לא נשאה פרי וירדה לטמיון, אירוע שכיח שקורה תדיר בקבוצות גדולות כמו מכבי ת"א ומכבי חיפה. מעיון בנתוני ההשאלות של מכבי ת"א משנת 2012 ועד שנת 2017 עולה כי אין ולו שחקן אחד שהוחתם במכבי ת"א, הושאל לקבוצה אחרת ובהמשך שב לשחק בשורותיה. אין סיבה לחשוב שמכבי ת"א הייתה נוהגת באופן אחר עם התובע.

מר צ'יזיק הוסיף וציין כי הגיל הממוצע של שחקנים בליגות אירופאיות בכירות עמד בשנים 2014-2013 על 25.82 שנים בלבד. גם בליגת העל בישראל ממוצע הגיל בשנים אלו עמד על 25.8 שנים. ממאמר, שצירף לתצהירו, אשר בו נותחו נתוני שחקנים אשר שיחקו בעונות 2015-2010 באחת מארבע הליגות הבכירות באירופה עולה, כי שחקני כדורגל מגיעים לשיאם בגילאי 27-25, כאשר שחקני התקפה מגיעים לשיאם בגיל 25 ושחקני הגנה בגיל 27 לערך. לגבי שחקני קישור לא נמצא גיל מובהק ומדובר בטווח דומה.

בחקירתו ציין מר צ'יזיק כי השכר ששולם לתובע במכבי חיפה ובבני יהודה " לא נמוך ולא גבוה, שכר שתואם שחקן בליגת העל, שחקן הרכב בליגת העל באותה תקופה...שכר תואם למעמדו באותה תקופה" (עמ' 215). אם היה שחקן טוב יותר היו משלמים לו יותר (עמ' 216). התובע אמור היה להיות "שחקן חופשי" ללא חוזה, אם מכבי ת"א לא הייתה מממשת האופציה, מה שהיה אמור לחסוך תשלום מהקבוצה שהייתה מעוניינת בו ושכר גבוה יותר לשחקן (עמ' 218). הוא אישר כי לא שאל קבוצות אחרות אם התעניינו בתובע לפני הפציעה אך התובע "לא עלה ולו פעם אחת כמועמד לקבוצה לפי דברי אלה שעוסקים במקצוע הזה, לא עלה פעם אחת כמועמד לאיזשהו מקום" (עמ' 224). הוא אישר כי גם אם הקבוצה בה משחק שחקן יורדת מליגת העל השחקן יכול להמשיך לשחק בליגת העל ויש דוגמאות לכך (עמ' 226). עוד אישר כי היו שחקנים צעירים של מכבי חיפה שהושאלו לקבוצות אחרות וחזרו למכבי חיפה (עמ' 227) אך מדובר במדיניות חדשה לטענתו (עמ' 228).

הוצגו למר צ'יזיק דוגמאות של שחקנים שהושאלו ממכבי ת"א וחזרו לשחק בה והוא השיב: "יכול להיות, אבל המגמה לא השתנתה, היא הייתה שלא חזרו שחקנים בתקופה שאני מתייחס אליה למכבי ת"א" (עמ' 235) "יש מקרים חריגים בכדורגל שהם שונים מהסטטיסטיקה או מהמקובל, יש שחקנים שחוזרים, אחד לדור שניים לדור" (עמ' 236). לגבי גילאי השחקנים אישר כי בשנה לפני עזיבתו את מכבי חיפה שיחקו בה 11 שחקנים מעל גיל 29 (עמ' 242). בתשובה לשאלה מתי שחקן שמושאל חוזר לקבוצת האם שלו השיב: "אם שחקן סופר מוכשר הוא יכול לחזור אחרי שנה, בדרך כלל ההכשרה שלו מגיל צעיר זה לוקח שנתיים אבל גם אז הרוב לא חוזרים והולכים לקבוצות אחרות" (עמ' 248) "מכבי ת"א לא תחזיר שחקן לשורותיה אם היא לא חושבת שיש לו סיכוי להיות שחקן מפתח" (עמ' 249). משנת 2017 חל שינוי בנושא רכישת שחקנים: "לא ניתן היום לרכוש שחקנים טובים ואיכותיים...לא רק בישראל גם בעולם, בגלל השוק העולמי...ולכן התקבלה החלטה...להתבסס כמה שיותר על השוק המקומי, כמה שיותר על שחקני הבית" (עמ' 250) "ולכן מחזירים כמה שיותר שחקני בית" (עמ' 251).

מר בנאדו ציין בחקירתו כי הוא עצמו שיחק 19 שנים, עד שנת 2012, אז היה כבן 37.5 שנים. בכל השנים שיחק בליגת העל: 13 שנים במכבי חיפה ו-6 שנים בבית"ר ירושלים. לאחר פרישתו הוא החל לעבוד כמאמן במכבי חיפה. הוא פרש מסיבות בריאותיות (עמ' 152). שכרו עלה משנה לשנה (עמ' 153). תחילה הוא שיחק במכבי חיפה כשנתיים ולאחר מכן הושאל לבקשתו לבית"ר ירושלים כדי "לשחק, להשתפר ולחזור למכבי חיפה שחקן טוב יותר" (עמ' 154). כמו כן שיחק בנבחרת ישראל מגיל 13 תקופה בת 12 שנים לערך.

הנתבעים הגישו תצהיר חוקר מטעמם. מר לידור רווה בצע מעקב מוסרט אחר התובע ביום 14.6.17. באותו היום יצא התובע להתאמן במכון כושר ויצא עם חבר למסעדה. במסגרת המעקב נראה התובע רץ על הליכון. במסגרת חקירתו הבהיר החוקר שהוא צפה בתובע בחדר הכושר דקות ספורות בלבד והסרטון מתעד דקה וחצי של ריצה (עמ' 287-285).

הנתבעים צרפו לתיק המוצגים מטעמם עותקים של מספר מסמכים שנרשמו על ידי מר עופר אורליצקי, יו"ר הרשות לבקרת תקציבים בהתאחדות לכדורגל בישראל, הממוענים להנהלת ההתאחדות לכדורגל. נושא המכתבים הוא שכר שנתי ממוצע של שחקני כדורגל, והם מתייחסים לעונות 2012/13, 2013/14, 2014/15, 2015/16. מדובר ברישום של מספר החוזים לפי רמת שכר בליגת העל ובליגה הלאומית. כך, למשל, בעונת 2012/13 נרשם כי בליגת העל מתוך 558 חוזים היו קיימים 8 חוזים בשכר שנתי בין 600,000 ₪ ל – 700,000 ₪; 9 חוזים בשכר שנתי בין 700,000 ₪ ל- 800,000 ₪ ו- 4 חוזים בין 800,000 ₪ ל – 900,000 ₪. מעל 900,000 ₪ היו 29 חוזים. בעונת 2013/14 נרשם כי בליגת העל מתוך 525 חוזים היו קיימים 18 חוזים בשכר שנתי בין 600,000 ₪ ל – 700,000 ₪; 9 חוזים בשכר שנתי בין 700,000 ₪ ל- 800,000 ₪, ו- 9 חוזים בין 700,000 ₪ ל – 800,000 ₪. מעל 900,000 ₪ היו קיימים 30 חוזים. נזכיר כי התובע השתכר בשנת 2012 814,145 ₪ ובשנת 2013 753,823 ₪. המכתבים לא הוגשו באמצעות עורכם וב"כ התובע התנגד להגשתם באופן זה (עמ' 49) וחזר על ההתנגדות בסיכומיו.

טענות הצדדים

התובע טוען בסיכומיו כי אין להתחשב בשכר אותו השתכר בשנת 2011 כי בשנה זו עדיין היה חייל וחלה מגבלה על השכר שניתן היה לשלם לו. הוא טוען כי חישוב בסיס שכרו עובר לאירוע צריך להתבסס על השנים 2013-2012. לשכר זה יש לצרף שווי הרכב הצמוד בסך 2500 ₪ לחודש. אשר למסמכים שצירפו הנתבעים לגבי שכר שחקנים הרי שהתובע התנגד להגשת מסמכים אלו לא באמצעות עורכם, אך הנתונים כלל אינם סותרים את הראיות הישירות ביחס לשכר התובע. מעבר לכך לא ברור על מה מבוססים הנתונים במסמכים אלו – האם על תקציבי הקבוצות או על מה ששולם בפועל והאם הסכומים כוללים מענקים. גם לא ברור כיצד נאספו נתונים על למעלה מ – 500 חוזים בליגת העל בכל שנה, כאשר קיימות רק 16 קבוצות בליגת העל, כך שהמסקנה היא שנאספו נתונים גם על שחקנים שכלל לא משחקים וספק אם הם משתכרים. הממוצע הסטטיסטי מוטה מטה בשל שכר השחקנים שהם חיילים. נוכח האמור, לא ניתן להסתמך על מסמכים אלו ללא חקירת עורכם ולא ניתן ללמוד מהם דבר על השתכרותו הצפויה של התובע. בכל מקרה, שכר התובע הוא בעשירון העליון לפי המסמכים האלו והוא נמנה עם 52 השחקנים הבכירים של ליגת העל, על כל המשתמע מכך.

התובע טוען כי יש לקבל את חוות דעתו של מר אדרי, אשר לא נסתרה. מר צ'יזיק לא חלק על מרבית הניתוח והפרטים שהובאו בחוות דעתו של מר אדרי אלא חלק בעיקר על הערכת מר אדרי את יכולותיו של התובע וכן חלק על משך הקריירה של שחקני כדורגל. מר צ'יזיק לא הכיר את התובע ואת יכולותיו והוא חסר מומחיות ביחס לשאלות שבמחלוקת הנוגעות לתובע. הוא לא היה שחקן או מאמן כדורגל וניסיונו בעיקר בניהול מערכות ספורטיביות. הוא לא יכול לחוות דעה על שחקנים ויכולותיהם ובוודאי כאלה שכלל לא הכיר, כמו התובע. הוא שימש מנכ"ל הנתבעת עד אמצע שנת 2016 וגם כיום הוא משמש נציג הנתבעת במוסדות שונים. לפיכך, יש לראותו כבעל דין, אשר לא יכול לתת חוות דעת על עניינים שבסברה. יש לקבוע כי התובע היה משחק בליגת העל עד גיל 35 לפחות ובליגות נמוכות יותר עד גיל 40 לפחות.

התובע טוען כי הנתבעים לא הביאו ראיות הסותרות את המסקנה ששחקנים בכירים משחקים עד גיל 40-35. גם מר בנאדו שיחק עד גיל 37 וגם הנתבע עצמו, בן 33 בעת עדותו, סיפר כי יש לו הסכם לעונה נוספת. המאמר שצירף מר צ'יזיק אינו רלוונטי כי הוא דן בשאלה מתי מגיעים כדורגלנים לשיאם הספורטיבי. אין בכך סתירה לטענה ששחקנים משחקים עוד 11-6 שנים לאחר שהגיעו לשיא. גם על פי המאמר שצירף מר צ'יזיק ניתן לראות ששחקנים משחקים באירופה עד גיל 38. נוסף על כך, אין ללמוד מארבע הליגות הבכירות והעשירות באירופה על המצב בליגה הישראלית. מר אדרי העיד כי בליגה הישראלית יש יותר מ – 50 שחקנים בכירים מעל גיל 30. סביר להניח ששכרו של התובע היה מטפס ב – 10% לפחות מידי שנה עד הגיעו לגיל 30 והדבר מקובל בליגה הישראלית. לאחר גיל 30 השכר יורד ב – 10% אחת לשנתיים או שלוש, עד סוף הקריירה. גם הנתבעת נוהגת להעלות את שכרם של שחקנים בכ- 10% מידי שנה. קיימת עלייה מתמדת בתקציב הקבוצות בשכר השחקנים ויש לקבל חוות דעתו של מר אדרי כי התובע היה משתכר היום בין 800,000 ₪ ל- 900,000 ₪ לשנה.

התובע טוען יש לדחות את הטענה כי השאלתו ממכבי ת"א לבני יהודה מלמדת שהוא לא הוערך על ידי מכבי ת"א. קבוצות בכירות כמו מכבי ת"א ומכבי חיפה משאילות שחקנים לקבוצות אחרות על מנת שיתחשלו. גם אם לא היה חוזר למכבי ת"א היה נקלט בקבוצה אחרת בסכומים גבוהים יותר מזה שקיבל בבני יהודה, שהרי הוא היה נחשב שחקן חופשי. יש לדחות הטענה שהוא לא קיבל הצעות לעונת 2014/15. הצעות ומשא ומתן מנהלים בחודשים יוני ויולי. מהעובדה שלא התנהל משא ומתן עד ראשית מרץ לגבי עונת כדורגל המתחילה בסוף אוגוסט אין ללמוד דבר. בהתאם לחוזה של התובע עם מכבי ת"א ניתנה למכבי ת"א אופציה להודיע לתובע עד יום 15.6.14 אם ברצונה להאריך ההסכם – מדוע היה עליה להזדרז ולממש האופציה בתחילת מרץ? ואיזו סיבה יש לקבוצות אחרות לפנות לתובע ולהשחית זמנן אם ממילא יש אופציה למכבי ת"א?

לאחר תום הקריירה שלו, טוען התובע, הוא היה יכול להשתלב במשרה אחרת בתחום הכדורגל. אך פליטתו מהענף בגיל צעיר, מגבלותיו הפיזיות והיעדר ניסיון וקשרים פגעו בקשת העיסוקים בהם יוכל לעסוק. לולא הפציעה היה משתכר סכום הדומה לשכר הממוצע במשק נוסף על עבודה כמאמן במשרה חלקית בשעות אחר הצהריים. התובע לא רכש מקצוע או כישורים אחרים מעבר להיותו שחקן כדורגל ואין לו יכולות לעבוד בעבודה שאינה עבודת כפיים. יש לקבוע כי כושר השתכרותו נפגע בשיעור 48%, שיעור הנכות שנקבעה לו על ידי המוסד.

הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי לנכותו הרפואית של התובע אין כל השלכה על תפקודו ועל כושר השתכרותו. ד"ר אייכנבלט אמנם קבע כי התובע מוגבל בב יצוע פעולות פיזיות מאומצות עם עומס רב על הברך, כולל עיסוק בכדורגל או ספורט עם ריצה, אך לא נימק את קביעתו ולא הסביר מדוע קבע זאת ומה מייחד את התובע מיתר עשרות ספורטאים ששבו לפעילות מלאה לאחר שסבלו מפציעה דומה. התובע התלונן כי אינו יכול לרוץ או לעסוק בספורט עם ריצה כולל כדורגל אך הוא תועד כשהוא רץ על גבי הליכון בחדר כושר. אין אינדיקציה לכך שמצבו הרפואי לא מאפשר לו להשתקם ולשוב ולשחק כדורגל מקצועני. גם אם תתקבל הטענה כי נבצר מהתובע לשוב ולשחק כדורגל מקצועני ברור כי לא איבד את כושר השתכרותו ועומדות בפניו שלל אפשרויות תעסוקה בתחומים רבים.

הנתבעים טוענים כי אין לקבל את חוות דעתו של מר אדרי לגבי משך הקריירה הממוצע של שחקני כדורגל ושכרם. מר אדרי הבהיר כי הוא לא מומחה והנתונים שרשם בחוות דעתו הם הערכתו האישית בלבד ואינם מתבססים על נתונים סטטיסטיים. חוות דעתו חסרת משקל כלשהו. מנגד, יש להסתמך על חוות דעתו של מר צ'יזיק, שהיה מעורב אישית בבניית סגל שחקנים לקראת כל עונה ובעריכת מאות הסכמי שכר עם שחקנים. הוכח כי שחקני כדורגל בליגות הבכירות מגיעים לשיאם בגיל 27 לערך ומגיל זה חלה ירידה הדרגתית בשכרם. הנתבעים מפנים למכתבים שנכתבו על ידי מר עופר אורלצקי מהם יש ללמוד, כנטען, כי רוב שחקני ליגת העל בכדורגל משתכרים עד 300,000 ₪ בעונה. בליגה הלאומית רוב השחקנים משתכרים לכל היתר 100,000 ₪ ברוטו לעונה.

הנתבעים טוענים כי התובע לא היה שחקן מוביל או בכיר בכדורגל הישראלי אלא לכל היותר שחקן סגל לגיטימי באחת הקבוצות הצנועות בליגת העל. הוא מעולם לא זומן לנבחרת ישראל, לא שיחק בליגה אירופאית כלשהי או בשורות אחת הקבוצות הבכירות בליגת העל וגם לא זכה מעולם בתואר כלשהו, אישי או קבוצתי. התרחיש המיטבי ביותר הוא כי לולא הפציעה היה התובע ממשיך לשחק בשורות אחת מהקבוצות הקטנות בליגת העל עד הגיעו לגיל 27, במהלכן היה משתכר עד 300,000 ₪ לעונה לכל היותר, ולאחר מכן היה מוצא את מקומו באחת מקבוצות ליגת המשנה או אף מתחת לכך, למשך 8 שנים נוספות, במהלכן היה משתכר כ – 100,000 ₪ לעונה, עד פרישתו, אז היה משתכר שכר ממוצע במשק לכל היותר.

הנתבעים טוענים כי לגובה השכר בחוזה של התובע במכבי ת"א אין כל רלוונטיות. הוא לא הוחתם בשנת 2011 כשחקן רכש בכיר או מוביל אלא כשחקן צעיר אשר הצוות המקצועי במועדון זיהה בו פוטנציאל. הוא שותף ב – 18 משחקי ליגה בלבד בשורות מכבי ת"א בעונת המשחקים 2011/12 וסיים את העונה ללא כיבושים או בישולים. בעונת 2012/13, לאחר שלא שיחק ולו משחק ליגה אחד מלא בשורות מכבי ת"א הושאל באמצע העונה לקבוצת בני יהודה, קבוצת תחתית בליגת העל. מכבי ת"א לא דרשה כתנאי להשאלתו כי בני יהודה תתחייב למינימום משחקים בהם ישחק התובע בפועל ולכן אין לקבל הטענה כי הושאל רק לצורך צבירת ניסיון ובמטרה להשיבו. במועד הפציעה לא היו לתובע הצעות כלשהן לקראת עונת המשחקים הבאה. לפיכך, לולא נפצע, היה מוצא מקומות באחת מקבוצות תחתית ליגת העל או באחת מקבוצות ליגת המשנה. אין לפסוק לתובע הפסדי שכר מעל גיל 27, המועד בו היה צפוי להשתכר שכר בגובה השכר הממוצע במשק, וזהו השכר אותו הוא יכול להשתכר גם כיום.

דיון והכרעה

מספר סוגיות מתעוררות בכל הנוגע לחישוב הפסדי ההשתכרות של התובע בעבר ובעתיד. תחילה, שאלת הפגיעה התפקודית ויכולתו של התובע לשוב למקצועו כשחקן כדורגל. מומחה בית המשפט קבע בחוות דעתו כי התובע מוגבל בביצוע פעולות פיסיות מאומצות עם עומס רב על הברך כולל עיסוק בכדורגל או ספורט עם ריצה, ומכאן המסקנה כי התובע לא יכול היה ולא יוכל בעתיד לשוב ולשחק כדורגל מקצועי. המומחה לא נחקר על חוות דעתו ואיני רואה כל בסיס לא לקבל את קביעתו בעניין זה. אין ממש בטענות הנתבעים, אשר במהותן הן טענות שברפואה, כי ידועים מקרים של שחקני כדורגל בארץ ובעולם שנפצעו בברכם ושבו לפעילות. גם אם ידועים מקרים כאלו אין לכך כל רלוונטיות לענייננו. אין ממש גם בטענה כי התובע נראה רץ מספר דקות על ההליכון בחדר הכושר ומעובדה זו לא ניתן ללמוד דבר על מסוגלותו לשוב למקצועו. אציין כי לאחר שמיעת הראיות אני משוכנעת כי אם היה יכול ומסוגל, היה התובע שב לשחק כדורגל באופן מקצועי ועדותו של התובע הייתה מהימנה. נכותו התפקודית של התובע בכל הנוגע למקצועו כשחקן כדורגל היא מלאה ועומדת על 100%.

אשר לבסיס השכר לצורך חישוב הפסדי השכר ותקופות החישוב. כפי שפורט לעיל, התובע שיחק מגיל 18.5 בליגת העל לאחר שעבר ישירות מליגת הנוער. לאחר שתי עונות נרכש ע"י מכבי ת"א לשלוש עונות עם אופציה לעונה נוספת. הוא שיחק שתי עונות במכבי ת"א: עונת 2011/12 ועונת 2012/13. באמצע העונה השלישית, עונת 2013/14, עבר לבני יהודה ואז נפצע. בשנת 2012 (עת שיחק במכבי ת"א) עמד שכרו החודשי הממוצע על 67,845 ₪ והוא היה זכאי גם להוצאות רכב, ובשנת 2013 (עת שיחק הן במכבי ת"א והן בבני יהודה) שכרו החודשי הממוצע פחת ועמד על 62,818 ₪. הוא נפצע בהיותו כבן 24.5 שנים.

סימני השאלה וחוסר הוודאות הקיימים במסגרת הערכת הפסדי השכר של התובע, הן בהיבט גובה השכר והן בהיבט הצפי להשתכרותו במהלך השנים, עם התבגרותו לאורך תקופות חייו, בשים לב לגילו, מקצועו וגובה שכרו בעת האירוע הם רבים מאד, והקושי לקבוע קביעות עובדתיות בנושא זה הוא רב. יפים לענייננו דבריו של כב' השופט חשין: "אכן, בחישוב פיצויים בגין הפסד כושר השתכרות לימים יבואו, נדמים אנו בעינינו כמו היינו מהלכים בארץ הפלאות של עליסה, ארץ בה ניחושים והשערות הן עובדות, ותקוות ומשאלות לב הן מציאות. הוטל עלינו לגלות את צפונות העתיד עתיד שיהיה ועתיד שלא יהיה - ואנו לא נביאים אנו ולא בני נביאים" (ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 802 [1993]). קיים קושי גדול לשער מה היה עתידו המקצועי של התובע, האם היה נותר לשחק בליגת העל ומתקדם בה או שמא עובר לשחק בליגה נמוכה יותר, עד איזה גיל היה ממשיך לשחק והיכן ומה הייתה רמת השתכרותו הצפויה בכל עונה ועונה.

אציין מספר שיקולים אשר בהם לטעמי יש להתחשב במסגרת הערכות אלו. מצד אחד, התובע היה שייך במועד האירוע למספר מצומצם של שחקנים בליגת העל שהשתכרו שכר ברמה דומה לזו שהשתכר בשנתיים שקדמו לפציעתו. נתון זה מתחזק גם מהמסמכים שצירפו הנתבעים, בהתעלם בשלב זה מנושא קבילות המסמכים. עובדה זו מלמדת דווקא על כך שהיה מבין המצליחים ביותר מבין שחקני הכדורגל בישראל באותה עת וכי שכרו היה הרבה מעל ממוצע השכר בליגת העל. התובע השתכר בשנים 2012 ו – 2013 בין 753,000 ₪ ל – 814,000 ₪ לשנה. לפי נתוני הרשות לבקרת תקציבים שהגישו הנתבעים - בעונת 2012/13 נבדקו 558 חוזים בליגת העל, כאשר רק 33 חוזים היו מעל 800,000 ₪. בעונת 2013/14 נבדקו 525 חוזים בליגת העל, כאשר רק 30 מתוכם היו בשכר מעל 800,000 ₪. התובע נרכש ישירות מליגת הנוער לליגת העל, עובדה ייחודית נוספת המלמדת על כך שהיה בעל פוטנציאל רב. מנכ"ל בני יהודה העיד כי הייתה שביעות רצון מתפקוד התובע והייתה כוונה אף להעלות שכרו. עצם ההתקשרות של בני יהודה עמו, בשכר כה גבוה, מלמדת על יכולותיו ועל האטרקטיביות שלו בליגת העל. מכבי ת"א, לפי ההסכם, עדיין יכולה הייתה לממש האופציה עמו לשנה הנוספת ולהודיע על המימוש עד יוני 2014, שלושה חודשים לאחר האירוע. אשר להצעות מקבוצות אחרות אציין כי בסעיף 12(ח)(3) לתקנון הרישום של ההתאחדות לכדורגל נקבע: "קבוצה מקצוענית או מי מטעמה לא תהיה רשאית לנהל משא ומתן עם שחקן הרשום בקבוצה אחרת או מי מטעמו בדבר העברתו לשורותיה, אלא במהלכה של הפגרה הרשמית", אם כי בהמשך קבוע גם חריג לכך. אשר לגיל בו התובע צפוי היה לשחק בליגת העל – הוצגו דוגמאות לגבי שחקנים ששיחקו בליגת העל אף לאחר גיל 35, ומר בנאדו עצמו אחד מהם.

מן הצד השני, קשה להעריך מה היה עתידו של התובע אף בעונה שלאחר פציעתו, 2014/15. לא הובאה אינדיקציה כי מכבי ת"א הייתה צפויה לממש האופציה וגם לא הובא עד כלשהו מטעם מכבי ת"א להעיד על כוונותיה של זו או מהו אחוז השחקנים כדוגמת התובע אשר ממומשת לגביהם אופציה, במיוחד לאחר שהושאלו לקבוצה אחרת. לא הוצגה גם ראיה קבילה לגבי פניה קונקרטית מקבוצה אחרת בליגת העל לתובע לפני האירוע לגבי העונה הבאה. אם היה התובע נותר בבני יהודה – הרי שקבוצה זו ירדה לליגה הלאומית בעונת 2014/15, שם רמת השכר שונה לחלוטין מזו שבליגת העל, ולא ברור אם התובע היה משתלב בקבוצה אחרת בליגת העל (אם כי קיימת טענה שירידת בני יהודה לליגה הלאומית הייתה נמנעת אם התובע היה ממשיך לשחק בשורותיה). יש לזכור כי בני יהודה, כאשר העבירה את התובע לשורותיה, הייתה מועדון קטן אשר נאבק על מקומו בתחתית הליגה ולא אחת מהקבוצות הבכירות אשר מעמדה בליגת העל מובטח. עת עבר התובע ממכבי ת"א לבני יהודה שכרו ירד מעט, והוא לא היה זכאי לרכב צמוד כפי שהיה במכבי ת"א. התובע לא זומן מעולם לנבחרת ישראל וגם לא לאחת מהליגות באירופה. מוסכם על הכול כי רק שחקנים בודדים נותרים לשחק בליגת העל תקופה של מספר שנים. כאשר היה התובע במכבי ת"א הוא שולב בעונה הראשונה רק בכמחצית מהמשחקים ובעונה השנייה לא שיחק אף משחק ליגה מלא ועבר באמצע העונה לבני יהודה, אם כי אני ערה לטענת התובע כי נפצע בעונה זו וזו אף הייתה הסיבה לכך שעבר לבני יהודה.

נוסף על סימני השאלה וחוסר ודאות, יש לציין כי לא הוצגו ראיות המגבשות בסיס נתונים מהימן ומלא עליו ניתן להסתמך. למעשה, הראיות שהוצגו מלמדות על כך שכל שחקן כדורגל מקצועי כותב את סיפור חייו באופן ייחודי ושונה מרעהו בכל הנוגע לאופן התקדמותו והתפתחותו המקצועית, השתכרותו והגיל בו יפרוש. קשה להסיק מסקנות משחקן אחד על רעהו וגם התפקוד הפיסי של כל שחקן לאורך השנים, פרמטר בעל חשיבות רבה לשחקן כדורגל, לא ניתן לחיזוי. הן מר אדרי והן מר צ'יזיק העידו מניסיונם האישי והציגו דוגמאות שונות והפוכות הידועות להם, כל אחד כדי לחזק טענותיו, כאשר כל אחד מהם אינו עד מומחה אובייקטיבי לגמרי, במיוחד מר צ'יזיק, ששימש מנכ"ל הנתבעת שנים ארוכות, עד שנת 2016, והוא מזוהה עמה גם היום. המאמר שצירף מר צ'יזיק דן בארבע הליגות הבכירות באירופה וקשה ללמוד מהנתונים שם לענייננו. המסמכים שנרשמו על ידי יו"ר הרשות לבקרת תקציבים בהתאחדות לכדורגל לא הוגשו באמצעות עורכם ונוכח התנגדות התובע הם לא יכולים להתקבל כראיה לאמיתות תוכנם. עם זאת, גם אם הייתי בוחנת תוכן האמור בהם הרי שקשה לדלות מהם מסקנות רלוונטיות ברורות לענייננו, מקום בו עורך המסמכים לא נחקר. המסקנה היחידה היא, כאמור, כי התובע היה שייך למספר מצומצם של שחקנים בכירים המשתכרים ברמות הגבוהות ביותר בליגת העל ולכן הנתונים לגבי שכר ממוצע בליגת העל באותה העת אינם רלוונטיים לגביו. ממסמכים אלו עולות מספר תהיות ושאלות, כפי שנטען על ידי התובע בסיכומיו, כמו, האם הסכומים משקפים הוצאה תקציבית או שכר ברוטו לשחקנים? כיצד קיימים 558 הסכמי שחקני ליגת על בעונה כאשר מספר השחקנים מצומצם הרבה יותר נוכח העובדה שקיימות רק 14 קבוצות בליגת העל (בעונת 2012/13 הוקטן מספר הקבוצות מ- 16 ל- 14)? האם מדובר במספר חוזים לאותו השחקן או בחוזים גם לשחקנים שלא משחקים בפועל? האם הסכומים כוללים מענקים והוצאות נלוות? עוד יש לזכור כי חיילים רבים משחקים בליגת העל ושכרם מוגבל לכ – 5000 ₪ לחודש, מה שמהווה אינדיקציה נוספת לא להסתמך על נתון ממוצע השכר הכולל של כל החוזים.

לאחר שקילת כלל השיקולים מצאתי לנכון להעריך את הפסדי השכר של התובע לעבר ולעתיד כדלקמן:
בכל הנוגע לסיום עונת 2013/2014 בבני יהודה – הרי ששכרו החודשי של התובע עמד על 62,818 ₪. אין סיבה להניח כי לא היה מסיים את העונה באותו השכר. סכום זה בתוספת הפרשי הצמדה להיום עומד על 63,188 ₪. לתובע נגרם הפסד מלא מיום האירוע, 9.3.14, עד סוף העונה, סוף יוני 2014. בתקופה זו היה באי כושר מלא וחסר יכולת השתכרות כלשהי. הפיצוי לתקופה זו יעמוד על 170,607 ₪ ובתוספת ריבית מאמצע תקופה 170,873 ₪.
בעונת 2014/15, מיום 1.7.14 ועד יום 30.6.15, אניח שהתובע היה משחק עדיין בליגת העל. אעמיד את שכרו של התובע לולא הפגיעה על שכר דומה לזה שהשתכר בממוצע בבני יהודה ובמכבי ת"א, 65,000 ₪ לחודש, סה"כ 780,000 ₪. התובע שהה באי כושר מלא כשנה. לאחר מכן, מיום 1.4.15, יכול היה לחזור לעבוד במקצועות אחרים , ואעמיד את יכולת השתכרותו במומו על השכר הממוצע במשק (10,554 ₪ נכון להיום) בהתחשב בנכותו הרפואית אשר מהווה גם נכות תפקודית (28%). מדובר בהשתכרות בסך 7600 ₪ לחודש במעוגל. סכום זה יש לנכות מההפסד החודשי וסה"כ יש לנכות לתקופה זו, מיום 1.4.15 ועד יום 30.6.15, סכום של 22,800 ₪. הפיצוי לתקופה זו יעמוד על 757,200 ₪. לסכום זה תתווסף ריבית מאמצע תקופה, סה"כ פיצוי בסך 760,970 ₪.
בעונת 2015/16, מיום 1.7.15 ועד יום 30.6.16, אניח שהתובע היה עדיין משחק בליגת העל אך בשכר מופחת. אעמיד את שכרו של התובע לולא הפגיעה על שכר הנמוך ב – 15% מהשכר אותו השתכר בבני יהודה לפני האירוע, סה"כ 53,400 ₪. מסכום זה יש לנכות את הסכום אותו יכול היה להשתכר התובע במומו, 7,600 ₪ לחודש, סה"כ הפסד חודשי בסך 45,800 ₪ ולכל העונה 549,600 ₪. לסכום זה תתווסף ריבית מאמצע תקופה, סה"כ פיצוי בסך 552,488 ₪.
בעונת 2016/17, מיום 1.7.16 ועד יום 30.6.17 היה צפוי התובע להיות כבן 28-27. גם בעונה זו, אניח שהיה נותר עדיין בליגת העל אך אעמיד את גובה שכרו לולא הפגיעה על שכר הנמוך ב- 15% מהשכר בעונה הקודמת, 45,390 ₪ לחודש. מסכום זה יש לנכות את הסכום אותו יכול היה להשתכר התובע במומו, 7600 ₪ לחודש, סה"כ הפסד חודשי בסך 37,790 ₪ ולכל העונה 453,480 ₪. לסכום זה תתווסף ריבית מאמצע תקופה, סה"כ פיצוי בסך 455,741 ₪.
בעונת 2017/18, מיום 1.7.17 עד יום 30.6.18, כאשר התובע כבן 29-28, אניח כי זוהי השנה האחרונה של התובע בליגת העל. אעמיד את שכרו של התובע לולא הפגיעה על שכר הנמוך ב – 15% מהעונה הקודמת, 38,581 ₪ לחודש. מסכום זה יש לנכות את הסכום אותו יכול היה להשתכר התובע במומו, 7600 ₪ לחודש, סה"כ הפסד חודשי בסך 30,981 ₪ ולכל העונה 371,778 ₪. לסכום זה תתווסף ריבית מאמצע תקופה, סה"כ פיצוי בסך 373,631 ₪.
בעונת 2018/19, מיום 1.7.18, היה צפוי התובע להיות כבן 30 ובשלב זה אניח כי לא היה ממשיך לשחק בליגת העל והיה ממשיך לשחק בליגה הלאומית עד גיל 35 (ספטמבר 2024). איני רואה מקום לקבוע כי היה ממשיך לשחק מעל גיל 35 (יוער, כי צפי השתכרות של שחקן כדורגל מקצועי עד גיל 35 נקבע גם בע"א 8619/10 מנורה נ' ג'אבר (7.11.12) וגם בפס"ד Collett). הצדדים חלוקים לגבי השכר אותו יכול היה התובע להשתכר בליגה הלאומית וגם המסמכים של הרשות לבקרת תקציבים אינם מסייעים בנושא זה, ושוב, מעוררים שאלות – בעונת 2012/13, למשל, קיימים חוזים רבים, 379 מתוך 570, בהם השכר השנתי הוא עד 50,000 ₪, ויש להניח כי מדובר בחיילים. קיימים 47 חוזים בהם השכר השנתי הוא בין 100,000 ₪ ל – 200,000 ₪ ו- 15 חוזים בהם השכר השנתי הוא מעל 200,000 ₪. לא קיים פילוח כלשהו וגם לא הסברים. בנסיבות העניין ובהעדר נתונים ברורים, אעמיד את גובה שכרו הצפוי של התובע לולא התאונה מאז יולי 2019 ועד גיל 35, ספטמבר 2024, על שכר בשיעור 150% מהשכר הממוצע במשק, שכר חו דשי בסך 15,831 ₪. מסכום זה יש לנכות את הסכום אותו יכול היה להשתכר במומו, 7600 ₪, סה"כ הפסד חודשי בסך 8231 ₪. ההפסד לעבר עד היום (18 חודשים) עומד על 148,158 ₪ לו תתווסף ריבית מאמצע תקופה, סה"כ הפיצוי יעמוד על סך 149,267 ₪. לעתיד, עד ספטמבר 2024, סכום הפיצוי לאחר הוון יעמוד על 122,293 ₪.
מגיל 35 ועד גיל 67, ספטמבר 2024 ועד ספטמבר 2056, ייערך החישוב לפי השכר הממוצע במשק, 10,554 ₪, ונכות רפואית בת 28%, הפסד חודשי של 2955 ₪, ובהוון כפול 628,755 ₪. לא מצאתי מקום לקבוע כי התובע יכול היה להשתכר לאחר פרישתו ממקצועו כשחקן כדורגל פחות, וגם לא יותר מהשכר הממוצע במשק, כפי שכל צד ניסה לטעון. בהעדר נסיבות וראיות המלמדות אחרת, אסתייע בחזקה לגבי השכר הממוצע במשק החלה במקרים דומים.
סך הפסדי ההשתכרות לעבר יעמוד על 2,462,970 ₪ ולעתיד יעמוד על 751,048 ₪. סה"כ הפיצוי בראש נזק זה, לו זכאי התובע, הוא 3,214,018 ₪.
לסכום זה יתווספו הפסדי פנסיה בשיעור 12% לעבר (עד 1.1.17) ולאחר מכן ולעתיד בשיעור 12.5%, סה"כ 393,191 ₪.

הוצאות רפואיות, הוצאות נסיעה ועזרת צד שלישי

התובע ציין בתצהירו כי כשבועיים לאחר הניתוח הראשון החל טיפולי פיזיותרפיה ושיקום אצל מי שמתמחה בפגיעות של כדורגלנים. הוא נסע 4 פעמים בשבוע מאור עקיבא לתל אביב והרצליה קרוב לשנה. הוא מעריך כי הוציא עבור טיפולים אלו בין 600 ל – 800 ₪ בשבוע, סה"כ כ – 20,000 ₪. הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי הוצאותיו הרפואיות של התובע מכוסות בהתאם לחוק בריאות ממלכתי, תשנ"ד – 1999 ובמקרה זה על ידי המוסד לביטוח לאומי.

התובע הוסיף וציין בתצהירו כי תקופה ארוכה היה מרותק למיטה או לכיסא ללא יכולת לנוע ונזקק לעזרת בני משפחתו. בת זוגו אשר עבדה עד אותו המועד במסעדה נעדרה מעבודתה כמעט כליל במהלך השנה הראשונה לאחר האירוע וכן דחתה את לימודיה. בת זוגו גם הסיעה אותו לטיפולים בתל אביב. הנתבעים טוענים כי לא ניתנה לתובע מעולם עזרה בשכר ולא הובאו ראיות לתמיכה בטענה לגבי הפסדים שנגרמו לבת זוגו. עוד טוענים הנתבעים כי עזרת בני המשפחה לא חרגה מהסיוע הסביר שמעניקים בני משפחה לקרוב שנפגע. התובע שב לאיתנו, הוא עצמאי לחלוטין ולא יזקק בעתיד לעזרה כלשהי.

לאחר ששקלתי טענות הצדדים, בשים לב לאופי הפגיעה ולתקופת השיקום הממושכת, לכך שמדובר בתאונת עבודה ולזכאות התובע לטיפולים רפואיים ולנסיעות לטיפולים רפואיים במסגרת המוסד לביטוח לאומי ולכך שלא הוצגו קבלות על הוצאות בפועל עד היום, אעמיד את סכום הפיצוי בגין ראשי הנזק האמורים לעבר ולעתיד על סכום כולל של 200,000 ₪ נכון להיום, כולל ריבית.

כאב וסבל

התובע מפנה לתסכול ולחוסר האונים הנלווים לכאב הפיסי, כאשר הושלך באופן מקומם, לא הוגן ומכוער מהפסגה אליה שאף והגיע. עוד ציין התובע את התנערות הנתבעת ממנו, ההתנכלויות וההקנטות המרושעות מצד אוהדיה. הנתבעים טוענים כי אין מקום לפצות בראש נזק זה בסכום העולה על כפל הפיצוי המגיע לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה – 1975. בשים לב לטענות הצדדים, לנסיבות האירוע וטיב הפגיעה, אני מעמידה את סכום הפיצוי בראש נזק זה על 260,000 ₪ נכון להיום, כולל ריבית.

פיצויים עונשיים

התובע עותר לראשונה בסיכומיו לחייב את הנתבעים גם בפיצויים עונשיים, כאשר סכום זה, לטענתו, אמור להיות משולם לו במלואו ואין לזקוף אותו כתשלום בגין נזקיו בהתאם לחוק הביטוח הלאומי. הנתבעים טוענים כי התובע מנוע מלטעון לפיצויים בראש נזק זה משלא שילם אגרה כדין בגינו. לגוף העניין, טוענים הנתבעים, ניתן לחייב בפיצויים עונשיים רק במקרים בהם מדובר באשם ברמה גבוהה ובפגיעה קשה במיוחד, בהתאם לרציונלים של עונש והרתעה, וזהו לא המקרה שלפנינו.

התובע לא דרש פיצויים עונשיים בכתב התביעה, לא כימת את הסכום אותו הוא דורש בגין ראש נזק זה ולא שילם אגרה מתאימה, בניגוד לחובה המוטלת עליו לעשות כן (רע"א 7644/09 תרכובות ברום בע"מ נ' פרופ' שאול לדני (11.4.10)); רע"א 8201/15 פלונית נ' משרד הבריאות (4.5.16)) . בנסיבות אלו, אין מקום לדיון בשאלה אם מדובר במקרה חריג בו יש לפסוק פיצויים עונשיים לצורך הרתעה בהתאם להלכה הפסוקה (ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר (11.4.05)).

סיכום

סכום נזקי התובע עומד על 4,067,209 ₪ . המוסד שילם וישלם לתובע, כאמור, סכום העולה על סכום הנזק. בהתאם לסעיף 330(א) לחוק הביטוח הלאומי המוסד זכאי לתשלום 75% מהנזק – סכום של 3,05 0,407 ₪ והתובע זכאי לפיצוי בשיעור 25% מהנזק – סכום של 1,01 6,802 ₪. לסכומים אלו יצטרפו שכ"ט עו"ד בשיעור 23.4% כולל מע"מ ו הוצאות המשפט של שני התובעים (החזר אגרה, תשלום למומחים, תשלום בגין שירותי הקלטה ותמלול הדיונים, כל הוצאה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום תשלומה עד יום ההחזר בפועל). כל הסכומים ישולמו לתובעים ע"י הנתבעים ( לפי האמור בסעיף 75 בפרק החבות) בתוך 30 ימים ולאחר מכן יישאו הפרשי הצמדה וריבית.

ניתן היום, ב' טבת תש"פ, 30 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.