הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 60975-09-16

לפני
כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא

התובעת
והנתבעת שכנגד

לילך טל
ע"י ב"כ עוה"ד רון דרור ו/או אופיר מנצ'ל ו/או קארין וינשטיין ו/או חן פייביש
דרור, מנצ'ל, וינשטיין, משרד עורכי דין
מרח' דניאל פריש 3, תל אביב
טל': 03-XXXX888; פקס': 03-XXXX889

נגד

הנתבעים
והתובעים שכנגד

  1. דפני מוצרי שיער בע"מ
  2. אורלי גיא
  3. יעקב גיא
  4. שרון רבי

ע"י ב"כ עו"ד ניר מילשטיין ו/או לירון בן-נחום ו/או אח'
שניצר גוטליב סאמט ושות', עורכי דין
מרח' מנחם בגין 7, רמת גן
טל': 03-XXXX000; פקס': 03-XXXX001

פסק דין

פתח דבר
לפניי תביעה ותביעה שכנגד שעניינן כהונתה וסיום כהונתה של מנכ"לית משותפת ובעלת מניות בחברה פרטית שפיתחה ומוכרת מברשת להחלקת שיער. התובעת והנתבעת שכנגד טוענת כי זכויותיה קופחו אגב סיום כהונתה בחברה. התובעים שכנגד טוענים כי התובעת הציגה בפניהם מצגי שווא בקשר ליכולותיה האישיות והמקצועיות ומשכך עליה להשיב את הזכויות שקיבלה מכוח הסכם ההתקשרות בין הצדדים.
העובדות הנדרשות שאינן שנויות במחלוקת
התובעת, הגב' לילך טל ( להלן: "לילך" או " התובעת"), הועסקה בתקופה שקדמה לאירועים מושא התביעה כסמנכ"לית רגולציה ותקשורת וראש מטה של קבוצת התקשורת HOT, כמנהלת שיווק בחברת אסם-נסטלה, ובתפקידי ניהול ושיווק נוספים.
הנתבעת 2, הגב' אורלי גיא ( להלן: "אורלי" או " הנתבעת 2 "), היא עורכת דין במקצועה, ושותפה וראש משרד עורכי הדין גיא, בכר ושות'. אורלי נשואה לנתבע 3, מר קובי גיא ( להלן: "קובי" או " הנתבע 3 "), מהנדס חשמל במקצועו. אורלי וקובי הם הוריה של הנתבעת 4, הגב' שרון רבי ( להלן: "שרון" או " הנתבעת 4 "), מהנדסת חשמל ובעלת תואר ראשון בפיזיקה. מר קובי רבי ( להלן: "מר רבי"), בעלה של שרון, אינו צד לתביעה זו, אולם מעורב בהתרחשויות שיפורטו להלן.
בשנת 2012 החלו קובי ושרון לפתח מברשת להחלקת שיער בפעולת הברשה, בשם דפני ( DAFNI) (להלן: "המוצר" או " המברשת" או " מברשת דפני"). שם המברשת מבוסס על שמה של דפנה גיא, בתם של הנתבעים 2-3 ואחות הנתבעת 4. עם השלמת אב טיפוס למברשת, בשנת 2012, הגישו הנתבעים בקשת קדימות לרישום פטנט. מיזם המברשת נוהל במסגרת חברת גיא א. שקד השקעות בע"מ ( להלן: "גיא השקעות"), חברה שמניותיה בבעלות אורלי.
ביום 2.3.2015 נחתם הסכם בין הנתבעת 1, חברת דפני מוצרי שיער בע"מ ( להלן: "החברה" או " דפני"), כחברה בהקמה, לבין חברת גיא השקעות, בעלת זכויות הקניין הרוחני במוצר באותה העת ( להלן: "הסכם הרישיון"). בהתאם להסכם הרישיון, החברה קיבלה רישיון בלעדי לשימוש בלתי מוגבל במברשת, בקניין הרוחני שלה ובטכנולוגיה הקשורה אליה כנגד תשלום תמלוגים, וכן נקבע כי לאחר תשלום תמלוגים בסך מצטבר של מיליון ש"ח יעברו כל זכויות הקניין הרוחני, הידע והטכנולוגיה לחברה, ובכך יבוא הסכם הרישיון לידי סיום.
עוד קודם לכן, במעבר לשלב האסטרטגי וההיערכות לשיווק והפצת מברשת דפני , חיפשו הנתבעים גורם מקצועי שיוביל את המערך השיווקי של המברשת בארץ ובעולם.
בסוף שנת 2014 סיפרה אורלי לתובעת, במהלך מפגש חברתי, כי הנתבעים מחפשים איש שיווק ומכירות על מנת שיסייע בקידום המוצר. לאחר מספר פגישות, החלו הצדדים בתחילת שנת 2015 לנהל משא ומתן בקשר לתנאי שיתופה של התובעת במיזם.
לאחר כשלושה חודשים נחתם ביום 8.3.2015 הסכם בין הצדדים ( להלן: "ההסכם" או " ההסכם המקורי"), ובמקביל הוקמה החברה. ההסכם נערך על ידי אורלי ( עורכת דין) ומשרדה, כאשר התובעת לא הייתה מיוצגת על ידי עורך דין.
להלן עיקרי ההסכם הרלוונטיים לענייננו, שכותרתו " מזכר הבנות מיום 8 במרץ, 2015" –
הצדדים להסכם הם גיא השקעות, החברה ( כחברה בהקמה באמצעות ועל ידי אורלי, קובי, שרון והתובעת) והתובעת.
התובעת תשמש כמנכ"לית משותפת בחברה ותעסוק בתחומי השיווק, המכירות והפרסום, וכן בתחומים אסטרטגיים נוספים. תפקידה יכלול בין היתר נסיעות לחו"ל לצורך קידום המוצר, ניהול משא ומתן, שיווק, מכירות, פרסום ומיתוג.
התובעת תמונה לחברת דירקטוריון בחברה.
ההתקשרות תהיה לתקופה מינימאלית שתסתיים ביום 30.9.2016. עם סיום תקופה זו, סיום ההתקשרות יעשה בכפוף למתן הודעה מראש בת 60 יום.
התובעת תהא זכאית לקבלת תמורה שוטפת בסך של 5,360 ש"ח ברוטו לחודש ( עלות מעביד). שכרה של התובעת יועלה משמעותית בשיעור שיקבע בהסכמה בין הצדדים לאחר שתבוצע השקעה בחברה על ידי צד שלישי בשווי של 2 מיליון ש"ח לפחות, או לאחר המועד בו ההכנסות בגין המוצר יעלו על סך של 2 מיליון ש"ח – לפי המוקדם.
שכרה של התובעת לא יפחת בשום שלב משכרו של המנכ"ל המשותף השני באותה העת.
התובעת תצטרף כמייסדת ויוקצו לה 11.5% מהון המניות המונפק של החברה ( להלן: "המניות המוקצות").
החברה רשאית לדרוש מבעלי מניותיה להעמיד מימון עצמי לחברה.
היה ובמהלך 19 החודשים הקלנדריים מיום חתימת ההסכם ( להלן: "תקופת ההתחייבות") תסתיים כהונתה של התובעת כמנכ"לית משותפת עקב קיומם של חילוקי דעות מהותיים, יחול המנגנון להלן:
ככל שסיום הכהונה יעשה ביוזמת יתר היזמים ( הנתבעים 3,2 ו-4), התובעת תעביר ליזמים כמות מניות המהווה 4.5% מהמניות המוקצות בגין כל חודש בו לא כיהנה ומילאה בפועל את תפקידה.
ככל שסיום הכהונה יעשה ביוזמת התובעת, תעביר התובעת ליזמים את כמות המניות לעיל בתוספת של 10% מיתרת המניות שתיוותר בידיה.
על אף האמור, ככל שתתרחש השקעה במניותיה של דפני על ידי צד שלישי לפי שווי חברה של לפחות 3 מיליון דולר עובר לסיום כהונתה של התובעת ( או זמן סביר לאחריה במידה והמשא ומתן החל בתקופה של התובעת), התובעת לא תידרש להחזיר ליתר היזמים שיעור כלשהו מתוך המניות שהוקצו לה.
במקביל לחתימת ההסכם, נחתם מסמך נוסף בין הצדדים להסכם, שכותרתו " תוספת למזכר ההבנות" (להלן: "הסכם האופציה" או " הסכם האופציה המקורי"). על פי הסכם האופציה, שישה חודשים לאחר הקצאת המניות במסגרת ההסכם או במקרה של השקעה מהותית, תינתן לתובעת האופציה לרכוש 8.5% נוספים מהון החברה בתמורה שתיגזר משווי חברה של 3 מיליון דולר ( להלן: "האופציה" או " האופציה המקורית"). עוד נקבע כי מימוש האופציה מותנה בכך שעובר למימושה תוסיף התובעת להוביל את מיזם המברשת ותפעל לקידומו.
לאחר חתימת ההסכמים האמורים, הושלמה התאגדות החברה ביום 15.3.2015. בעלי 1000 המניות הרשומות של החברה בעת ייסודה היו אורלי (310 מניות שהוחזקו בנאמנות על ידי עו"ד מרים מלכה ממשרד עורכי הדין גיא, בכר ושות'), קובי (310 מניות), שרון (265 מניות) והתובעת (115 מניות). הדירקטורים הרשומים של החברה בעת ייסודה היו קובי, שרון, עו"ד מרים מלכה והתובעת. התובעת וקובי כיהנו כמנכ"לים משותפים בחברה.
בחודש יולי 2015 החלו מכירות ראשוניות של המוצר, והחברה התקשרה עם מפיצים בישראל וברחבי העולם ( למעלה מ-10 מדינות).
בחודש אוגוסט 2015 עלתה אפשרות השקעה של קבוצת משקיעים בראשות שלומי שני. בחודש אוקטובר 2015 עלתה אפשרות השקעה של קבוצת טייסים ששירתו עם מר רבי בצבא ( להלן: "קבוצת הטייסים"). שתי אפשרויות אלה לא יצאו אל הפועל.
בין לבין, עלו ולא התממשו מספר אפשרויות השקעה נוספות של משקיעים בחברה שלא התממשו.
בסוף שנת 2015 ותחילת שנת 2016 התנהל משא ומתן בין החברה לבין חברת PNY Technologies, חברה אמריקאית העוסקת בייצור ומכירות מוצרי אלקטרוניקה ( להלן: "PNY"). מטרת ההתקשרות בין החברה ל-PNY הייתה להקים מיזם משותף שמטרתו לקדם, לייעל, לשווק ולהפיץ את המברשת בארצות הברית ובאמריקה, וכן השקעה בחברה עצמה. גם אפשרות השקעה זו לא התממשה, ובסופו של דבר נחתם הסכם בין החברה ל-PNY רק לאחר סיום כהונתה של התובעת, שמטרתו מתן מימון של PNY לעלויות ייצור של מברשות דפני שנשלחו לארצות הברית.
בחודש אוגוסט 2015 נשלחה הודעת מייל מקובי לתובעת, אגב אפשרות ההשקעה של שלומי שני בחברה, בו הועלתה האפשרות כי התובעת תקבל 38 מניות נוספות ללא תשלום ( וסך הכול 153 מניות), כאשר האופציה תופחת ותעמוד על 47 מניות במחיר רכישה של 98,000 דולר ( כלומר, סך המניות לתובעת נותר על כנו, כאשר מספר המניות המוקצות מוגדל וכמות המניות במסגרת האופציה הופחתה).
בהמשך, בחודש אוקטובר 2015, העבירה אורלי לתובעת טיוטת הסכם שכותרתו " תיקון למזכר הבנות מיום 8 למרץ 2015 ולתוספת למזכר ההבנות", לפיו יבוטל הסכם האופציה ותחתיו יוקצו 38 מניות נוספות לתובעת ותיקון האופציה כך שתאפשר לתובעת לרכוש 47 מניות נוספות תמורת 98,000 דולר.
המשמעות של טיוטת הסכם זה, ובכלל זה האם הושגה הסכמה בין הצדדים בנוגע לאמור בו, עומדת בלב המחלוקת בתביעה זו.
ביום 31.12.2015 העבירה התובעת לאורלי סך של 100,000 ש"ח בעקבות חשבונית שנשלחה לתובעת ממשרד עורכי דין גיא, בכר ושות' (בו כזכור שותפה אורלי), עליה נכתב " ייעוץ משפטי". לטענת התובעת, וכפי שיפורט בהמשך, הסכום הועבר כתשלום ראשון בגין מימוש האופציה, בהתאם לתנאי מימוש האופציה ב"תיקון למזכר הבנות מיום 8 למרץ 2015 ולתוספת למזכר ההבנות".
ביום 6.1.2016 נפגשו אורלי והתובעת, כאשר במהלך הפגישה הודיעה אורלי לתובעת על סיום העסקתה בחברה ( להלן: "שיחת ההיפרדות" או " שיחת ההדחה"). שיחה זו הוקלטה על ידי התובעת. כמה ימים לאחר השיחה, החזירה אורלי לתובעת את התשלום בסך 100,000.
לאחר הפגישה הוחלפו התכתבויות בין הצדדים, במטרה להסדיר את סיום ההעסקה של אורלי בחברה. בהמשך פנו הצדדים להליך גישור, וגם הוחלפו מספר מכתבים בין עורכת הדין של התובעת, לבין בעלי המניות בחברה באמצעות אורלי. משלא צלח ניסיון הגישור בין הצדדים, הגישה התובעת לבית המשפט את התביעה דנן.
נכון לתחילת שנת 2016, מכרה החברה למעלה מ-100,000 יחידות של מברשת דפני בתמורה למיליוני דולרים.
עיקרי התביעה והתביעה שכנגד
התביעה
התובעת עותרת לשני סעדים.
הראשון, סעד הצהרתי הקובע כי היא בעלת הזכויות ב-153 מניות החברה, כאשר 153 המניות מייצגות את אחוז המניות מתוך המניות המונפקות נכון למועד ייסוד החברה, וצו עשה המורה לנתבעים להסדיר ולהקצות את כל המניות שבבעלותה. 153 המניות כוללות 115 מניות להן הייתה זכאית מלכתחילה, ו-38 מניות בהתאם להסכמה ביחס לתיקון.
התובעת מבהירה כי אינה מחויבת בהחזרת מניות, שכן הדחתה נעשתה שלא כדין ושלא בסמכות, ומאחר לא התקיימו נסיבות של חילוקי דעות מהותיים ( כלשון ההסכם) ולא נעשה ניסיון לפתור אותם בתום לב. בנוסף, התובעת טוענת כי התקיים התנאי הנוגע לקיום השקעה בחברה בהתאם להסכם, הפוטר אותה מהחזרת מניות שבבעלותה.
הסעד השני הוא סעד הצהרתי הקובע כי התובעת היא בעלת זכות למימוש אופציה לרכישת 47 מניות נוספות של החברה כנגד תשלום של 98,000 דולר בהתאם להסכמה המתוקנת שהתגבשה בין הצדדים , וכן כי מימשה בהסכמת הנתבעים את האופציה ביום 31.12.2015. בהתאם, יש לחייב את הנתבעים להקצות לה 47 מניות כנגד התשלום הנדרש, כאשר 47 המניות מייצגות את אחוז המניות מתוך המניות המונפקות ביום 31.12.2015.
התביעה שכנגד
לצד כתב ההגנה הגישו הנתבעים תביעה שכנגד נגד לילך.
במסגרת התביעה שכנגד, מתבקש –
סעד הצהרתי לפיו מזכר ההבנות והתוספת למזכר ההבנות, וכן כל סיכום והסכמה בין הצדדים – בטלים.
סעד הצהרתי לפיו לילך לא הייתה זכאית מלכתחילה למניות המוקצות אשר הוקצו לה, ולהורות כי כל המניות יוחזרו לנתבעים.
לחילופין, וככל שעמדה זו תדחה, להורות לתובעת להחזיר לנתבעים 36 מניות מתוך 115 המניות כאמור, בהתאם למנגנון השבת המניות הקבוע במזכר ההבנות.
סעד הצהרתי לפיו לילך לא הייתה זכאית להקצאת 38 מניות נוספות ( מעבר ל115).
לחילופין, וככל שעמדה זו תדחה, להורות לתובעת להשיב לנתבעים 48 מניות מתוך 153 המניות כאמור, בהתאם למנגנון השבת המניות הקבוע במזכר ההבנות.
סעד הצהרתי לפיו לילך אינה זכאית למימוש האופציה ול-47 מניות נוספות.
ככל שתידחה עמדה זו של הנתבעים, להורות לתובעת לשלם את יתרת התשלום כתנאי למימוש האופציה ובנוסף להפעיל את מנגנון השבת המניות ביחס ל-47 מניות אלה ( כלומר, 15 מניות).
צו לפיו לילך אינה זכאית להמשיך ולהציג את עצמה כמנכ"לית או כמייסדת החברה.
לחייב את לילך בסכום כספי בשיעור של מיליון ש"ח כפיצויים בגין הנזקים שגרמה.
השתלשלות האירועים בהליך זה
בתיק הוגשו כתב תביעה, כתב הגנה וכתב תשובה לכתב ההגנה בתביעה העיקרית, וכתב תביעה שכנגד וכתב תשובה לתביעה שכנגד. הוגשו תצהירים מטעם הצדדים – תצהיר תובעת ותצהיר נתבעת שכנגד מטעם לילך, תצהיר נתבעים והתובעים שכנגד מטעם אורלי ושרון ( כל אחד בנפרד), תצהיר נתבע מטעם קובי, ותצהירים מטעם מר רבי ומטעם רואה החשבון שלה חברה, מנשה קנובל ( להלן: "רו"ח קנובל").
בהמשך התקיימו 3 דיוני הוכחות, במסגרתם נחקרו המצהירים מטעם הצדדים ( לילך, רו"ח קנובל, שרון, קובי, מר רבי ואורלי).
תמצית טענות הצדדים
טענות התובעת בתביעה העיקרית ( לילך)
השבה חלקית של המניות
התובעת מפנה לסעיף 19 של ההסכם, הדן במנגנון השבת המניות, מציינת כי בהתאם ללשונו, מנגנון השבת המניות מתקיים ככל שמתקיים התנאי של " עקב חילוקי דעות מהותיים", המורכב משני חלקים. קשר סיבתי ( נלמד מהמילה " עקב"); וקיומם של חילוקי דעות מהותיים. כלומר, על מנת להיכנס בגדרו של הסעיף הקובע את מנגנון השבת המניות, יש צורך הן בקיומם של חילוקי דעות מהותיים והן בכך שהחדילה של התובעת מלשמש בתפקיד מנכ"לית משותפת קשורה בקשר סיבתי לאותם חילוקי דעות מהותיים. התובעת מפנה בהקשר זה לתצהירה, לתצהירה של אורלי, להתכתבויות בין הצדדים עובר לחתימת ההסכם ולעדויות של אורלי ושל שרון, מהן ניתן ללמוד כי תכלית המונח חילוקי דעות מהותיים מתייחס לחששה של התובעת, ערב חתימת ההסכם, ממקרה בו המיזם יצליח ולנתבעים יהיה " כדאי" להדיחה כדי לקבל חזרה מניות בעלות שווי רב, וכי חילוקי דעות מהותיים הם כאלו שלא ניתן לפתור באופן סביר ובתום לב בין הצדדים.
ואולם, בענייננו, התובעת טוענת ( ותומכת טענותיה בראיות) כי לא התקיימו חילוקי דעות מהותיים בין הצדדים ( וודאי לא כאלה שלא אפשרו המשך עבודה משותפת), כי הסיבה להדחת התובעת לא היתה קיומם של חילוקי דעות מהותיים אלא קשורה במשא ומתן עם PNY להיכנס להשקעה בחברה שכשל, וכי לא נעשה על ידי הנתבעים כל ניסיון ליישב באופן סביר ובתום לב חילוקי דעות טרם הדחתה. זאת ועוד, לא נמצא ולא הוצג כל תיעוד הפונה אל התובעת ומציג בפניה עצם קיומם של חילוקי דעות מהותיים.
בנוסף, התובעת מפנה לסעיף 19( iii) להסכם, הדן במנגנון השבת המניות וב"פטור" מהשבת מניות ככל שתתרחש השקעה מהותית בחברה על ידי צד ג' לפי שווי העולה על שלושה מיליון דולר, וטוענת כי תכליתו היא שהגעה לשווי חברה של שלושה מיליון דולר משמעה הצלחת המיזם, ובמקרה כזה גם אם תסתיים כהונת התובעת טרם תקופת ההתחייבות ההדדית אין היא נדרשת להשיב מניות שכן הושג היעד. התובעת טוענת כי הצביעה על שורה של הצעות קונקרטיות להשקעה במהלך תקופת עבודתה לפי שווי גבוה משלושה מיליון דולר. ואולם הנתבעים, שבידם היה הכוח להכריע, בחרו שלא לקבל הצעות אלו, אבל מכל בחינה מהותית האפשרות המעשית כן הייתה ביד החברה. בנסיבות אלה, כאשר בוחנים את תכלית הסעיף – השגת יעד ההצלחה, אז הוא הושג לכל דבר ועניין וגם בשל " פטורה" התובעת מלהשיב מניות, בהתאם להסכם. התובעת מפנה בדרך ההיקש לסעיף 28 לחוק החוזים: "היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו".
תיקון ההסכם על דרך של קבלת מניות נוספות לתובעת ( סך הכול 153 מניות לפני מימוש האופציה), והיתרה כאופציה
התובעת מפנה להודעת מייל של קובי מיום 17.8.2015 בה פורטו ארבעה תרחישים שהוצעו לתובעת, הכוללים הקצאה של 38 מניות ללא תשלום, וכן אפשרות לרכוש 47 מניות נוספות במחיר של 94,000 דולר.
התובעת מפנה גם להתכתבות עם שרון מחודש אוגוסט 2015 ולטיוטת הסכם התיקון מחודש אוקטובר 2015 שנוסחה על ידי אורלי, והוצגה לקבוצת משקיעים " כאילו זה סיכום", בהתאם לעדות אורלי. טיוטת הסכם התיקון אף נשלחה מטעם אורלי לנתבעים ביום 14.10.2015, והתובעת מציינת כי אף במסגרת הסכם שנשלח למשקיעים באותו יום פורטו בעלי המניות בחברה כך שהיא בעלת 153 מניות בחברה ו-200 מניות בדילול מלא. כלומר, כבר אז היו לתובעת 153 מניות, גם לשיטת הנתבעים.
לכן, בהתאם לכל האמור, כבר בחודש אוגוסט ולכל המאוחר באוקטובר תוקן ההסכם באופן שהתובעת קיבלה 38 מניות נוספות ( שקיבלו ביטוי ברישום המניות שאורלי ערכה בעצמה), והאופציה הוקנתה ל-47 מניות כנגד 98,000 דולר. התובעת טוענת כי כל הנתבעים הסכימו למצב דברים זה.
מימוש ההסכמה בסוף דצמבר 2015 ומימוש האופציה
התובעת טוענת כי ביום 30.12.2015 קיימה פגישה עם אורלי בבית קפה ברעננה, במסגרתה סוכם בהתאם לאמור כי התשלום הראשון על סך 100,000 ש"ח בגין מימוש האופציה יועבר על ידי התובעת למחרת. התובעת מפנה למספר התכתבויות וואטסאפ בינה לבין אורלי, ולהודעה ספציפית מיום 31.12.2015: " שלחי בבקשה את ההסכם המתוקן כדי שאוכל לעיין בו לפני ההעברה. תודה". מכך נלמד, לשיטת התובעת, על הקשר בין ההסכם המתוקן לבין ההעברה, וכי ההעברה היא תחילת הביצוע שלו.
באותו היום גם נשלחה הודעת מייל ממזכירתה של אורלי לתובעת, אליה צורפה חשבונית מס ונכתב כי יש להעביר את התשלום לבנק הפועלים לחשבון המשרד של אורלי.
התובעת מציינת כי אין בתצהירה של אורלי כל גרסה באשר לקבלת הסכום של 100,000 ש"ח לחשבון משרדה ביום 31.12.2015 ( בניגוד לכתב ההגנה). הדבר מעיד על היות הגרסה שהוצגה בכתב ההגנה – שקרית.
עוד טוענת התובעת כי סכום התשלום הראשון על סך 100,000 ש"ח שהועבר ומבנה התשלומים שהוצג תואמים את ההסכמות בין הצדדים, ומדובר בביטוי של מימוש ההסכם המתוקן הלכה למעשה.
התובעת מוסיפה וטוענת כי לפי עדויות הנתבעים, היה כדאי להם מבחינתם לסגור את עניין הקצאת המניות והאופציה עם התובעת בסוף שנת 2015, וכך עשו בפועל, אף על פי שלאחר כמה ימים הגיעו למסקנה אחרת, אך מבחינה משפטית הדבר אינו אפשרי. כך, כאשר הנתבעים הבינו את אפשרות ההשקעה של PNY והתחילה בדיקת נאותות מצד PNY, הם רצו לסגור את הנושא מול התובעת, ואף אחד מהם לא הביע התנגדות. ואולם, כמה ימים לאחר מכן, כאשר הובן לשיטתם שלא תתממש ההשקעה של PNY ואין צורך בבדיקת הנאותות, אך מנגד יש הסכם עם PNY שעתיד להניב רווחים של עשרות מיליוני דולר לחברה ובאופן יחסי לבעלי המניות לפי שיעור אחזקתם, התכחשו להסכמה, הדיחו את התובעת וביקשו להדיר אותה מזכויותיה ולהגדיל את זכויותיהם. מדובר בחוסר תום לב בהתגלמות.
אשר לטענת הנתבעים כי להסכמה בין אורלי לתובעת לא ניתן אישור הנתבעים הנוספים ורואה החשבון של החברה. ראשית, רו"ח קנובל, העיד כי לא נדרש ליתן אישור וממילא לא סירב לתת אישור. גם שרון בעדותה מעידה על החלטה משותפת " לסגור" את נושא המניות של התובעת. מעבר לכך, לא הוצגה כל ראיה או עדות לכך שמי מהנתבעים סירב לתת אישור כנדרש, או שאורלי הודיעה לתובעת כי אישור כזה נדרש.
במישור המשפטי, יתר הנתבעים ממילא לא יכולים להתנער מהסיכום בין אורלי לתובעת – אורלי הייתה עורכת הדין שייצגה את הנתבעים בהסכמים עם התובעת ולכל אורך הדרך במגעים עמה, היא בת משפחה קרובה, היא בעלת מניות בחברה, עורכת דין של החברה ובעלת זכות חתימה יחידה בחשבון החברה בבנק. זאת ועוד, הנתבעים מעולם לא הודיעו לתובעת שאורלי לא מוסמכת לפעול בשמם, ואף לא כי הסיכום שסיכמה עם אורלי ביחס למניות אינו מקובל עליהם, למרות שדיברו ונפגשו באותם הימים. בנסיבות אלה, הטענה כי אורלי פועלת בניגוד לעמדת הנתבעים ומקבלת כספים בניגוד לעמדתם אינה מתקבלת על הדעת. מעבר לכך, מתקיימת שליחות נחזית מכוח מצג ומעמד בהתאם לסעיף 3( א) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק השליחות") כמו גם סעיף 56 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), ובוודאי שהתובעת הסתמכה על כך לרבות בעת העברת כספים.
אשר לטענת הנתבעים לפיה לא היה סיכום בין אורלי לתובעת, וכי אורלי קיבלה את הכספים כמעין " פיקדון" – ראשית, טענה זו סותרת את עדות הנתבעים עצמם שהעידו על כך שהייתה הסכמה בין השתיים. שנית, גרסה זו לא הועלתה על ידי אורלי בתצהירה, אלא רק בחקירתה הנגדית.
לגופו של עניין, לא ניתן לקבל גרסה זו. גם קובי העיד בחקירתו כי לא מבין את ההיגיון מאחורי גרסה זו ( כי מדובר היה בפיקדון ולא בהסכמה לביצוע ההסכם המתוקן). בנוסף, אורלי היא עורכת דין מנוסה, ולכן אילו הייתה מקבלת כספים בפיקדון עבור עסקה עתידית אזי הייתה מציינת זאת בכתובים.
זאת ועוד. מדוע לא החזירה אורלי את הפיקדון לאחר שלשיטתה לא קיבלה את אישור רו"ח קנובל אלא רק לאחר " שיחת ההדחה"? כמו כן, גרסה זו לא מתיישבת עם אף מסמך או התכתבות, שכן בשום מקום לא נכתב כי הכספים הם על חשבון עסקה עתידית. בנוסף, התובעת מציינת כי בשום שלב במהלך " שיחת ההדחה" לא הכחישה אורלי כי היה ביניהם סיכום.
התובעת מציינת כי הנתבעים לא זכאים לכל השבה של מניות, ובכל מקרה ככל שבית המשפט יקבע שחלה השבה כלשהי היא יכולה לחול רק ביחס למניות המקוריות (115) וביחס לתקופה שלאחר 60 יום מ"שיחת ההדחה", כלומר מיום 6.3.2016, כך שתקופת ההודעה המוקדמת תיכלל בתקופת הכהונה.
לבסוף, התובעת מציינת מספר נקודות בולטות לסתירות ואי אמירת אמת אצל הנתבעים.
אשר לתביעה שכנגד, התובעת ( והנתבעת שכנגד) טוענת כי זו מבוססת על טענה למצג שווא ביחס לכישוריה של התובעת, אולם אבל בפועל התברר כי ניסיונה והשכלת, הוצגו על ידה באופן נאות ואמיתי. ביחס לפעולות החברה, התובעת טוענת כי תוצאות החברה מדברות בעד עצמן, ומציינת מספר דוגמאות מעדויות הנתבעים.
טענות הנתבעים
לא נכרת בין הצדדים כל תיקון להסכם והסכם האופציה
הנתבעים סוקרים את המסמכים והראיות שהציגה התובעת לתמיכה בטענותיה כי נכרת הסכם בין הצדדים בנוגע לכמות המניות והאופציה –
אשר להודעה ששלח מר רבי בקבוצת הוואטסאפ דפני ( שכללה את הנתבעים ואת מר רבי) בהמשך לפגישה ביום 5.8.2015, טוענים הנתבעים כי זו חסרה פרטים מהותיים וחיוניים להשתכללות חוזה, ולא מהווה הסכם ואף לא הצעה.
אשר להודעת המייל ששלח קובי ביום 17.8.2015, טוענים הנתבעים כי התובעת בעצמה אישרה בעדותה כי הודעה זו אינה בגדר סיכום ואף כי נעדרת פרטים מהותיים שלא מאפשרים להכיר בה כהצעה במובן המשפטי, וממילא לא התרחש קיבול ( אף על פי שהתובעת טענה לכך, לא הציגה כל אסמכתא לכך). זאת ועוד, בהודעת מייל ששלחה התובעת לנתבעים ביום 19.8.2017, והוסתרה מבית המשפט, נלמד כי התובעת לא קיבלה את ההצעה שכן השיבה בהודעת מייל זו מספר הערות בנוגע להצעה.
אשר להודעת המייל ששלחה אורלי ביום 14.10.2015 אשר כללה טיוטת הסכם השקעה עם קבוצת הטייסים. ראשית, בגוף הסכם ההשקעה עם קבוצת הטייסים היה תנאי ברור להפיכתו לחוזה – חתימה. ואולם, הסכם ההשקעה מעולם לא נחתם ועל כן לא השתכלל הסכם ואין נפקות לאמור בו בדבר כמות המניות והאופציה של התובעת. הנתבעים מוסיפים כי גם למסמך זה שלחה התובעת הודעת מייל עם הערות, דבר המעיד כי לא מדובר בהשתכללות סופית.
אשר להודעה ששלחה אורלי לתובעת ביום 12.10.2015, במסגרתה כתבה לה כי היא ממשיכה " לשבת על הגדר" עם האופציה שעומדת לה, ולטענת התובעת כי מדובר בהודעה ממנו ניתן להבין כי אורלי לא התכחשה לקיומו של ההסכם, הנתבעים טוענים כי אורלי הסבירה בחקירתה שמדובר בניסוח לא מדויק מצדה.
אשר להודעת הוואטסאפ של התובעת מיום 30.12.2015 בה היא כותבת " סגרנו", אורלי העידה כי העניין מתייחס רק למעמדה של התובעת כדירקטורית בחברה.
אם כן, לאור כל האמור, מהמסמכים שהציגה התובעת אודות כריתת התיקון להסכם, לרבות המסמכים שהסתירה מבית המשפט והוצגו בדיון, המסקנה היא כי לא נכרת כל הסכם חדש בין הצדדים, בין היתר בהיעדר רכיבי גמירות דעת ומסוימות.
הנתבעים מוסיפים ומדגישים כי טיוטת התיקון להסכם לא נחתמה, אף על פי שהיה ברור לצדדים כי אין תוקף לכל הידברות באשר היא ללא מסמך בכתב. בנסיבות אלו, ומשמדובר בעסקה בה מעורבים " אנשי עסקים מנוסים", לא השתכלל חוזה ואין תוקף להסכמות הנטענות על ידי התובעת.
לא נכרת כל הסכם בחודש דצמבר 2015
לטענת הנתבעים התיקון להסכם הותנה מלכתחילה בכניסת משקיע לחברה ואישור יתר בעלי המניות בחברה ורואה החשבון של החברה. לטענתם, בסוף שנת 2015 אורלי הייתה מוכנה להיסחט על ידי התובעת, וזאת במטרה שלא לפגוע באפשרות ההשקעה של PNY. כאשר ביום 4.1.2016 היה כבר ברור שהעסקה עם PNY לא תצא לפועל, ברי כי סיום ההתקשרות עם התובעת לא היה על רקע אפשרות ההשקעה PNY, אלא אך ורק נוכח העובדה כי הצדדים לא היו יכולים " לחיות" יותר יחד, כפי שהצהירו כל עדי הנתבעים. מלבד זאת, גם לא התקבלו האישורים הנדרשים על ידי יתר בעלי המניות ( כך העידו בעצמם יתר בעלי המניות, קובי ושרון) ורואה החשבון.
לא נכרת כל הסכם בחודש דצמבר 2015, ולא מומשה כל אופציה
הנתבעים טוענים כי תנאי נוסף להצעה לתובעת מאוגוסט היה כניסת משקיע לחברה, ומרגע שאפשרות ההשקעה שעמדה באותה העת ירדה מהפרק, ולאור העובדה שגם לא ניתנו האישורים הנדרשים, הרי שלא היה כל הסכם ולכן לא היתה אופציה לממש.
בנוסף, ההבנה בנוגע ל-100,000 ש"ח הייתה בין התובעת לאורלי ללא מעורבות יתר הנתבעים. מעבר לכך, הסכום הוחזר.
לגביי החשבונית שהוצאה לתובעת ממשרדה של אורלי, הנתבעים טוענים כי מדובר בחשבונית שהוצאה בטעות.
מעבר לכך, התובעת ממילא לא שילמה סכום עבור יתרת האופציה ( שילמה רק 100,000 מתוך כ-400,000 ש"ח), ובכך יש ראיה להיעדר גמירות דעת מצדה ביחס להסכמות הנטענות.
חילוקי דעות מהותיים
הנתבעים מציינים כי בין הצדדים היו חילוקי דעות מקצועיים מהותיים, בין היתר על אודות השקעת קבוצת הטייסים בחברה, השקעת חברת שוקייס הקנדית ולגבי הסרטון ששרון ניסתה לקדם והתובעת התנגדה לו ( שהיה לבסוף הבסיס להצלחת החברה).
כן היו בין הצדדים חילוקי דעות אישיים שהעכירו את סביבת העבודה בין בעלי מניות בחברה בקטנה.
טענות הנתבעים בתביעה שכנגד ( התובעים שכנגד)
התובעים שכנגד טוענים כי בכל הטיוטות והשיח עובר לחתימת ההסכם ביום 8.3.2015 וגם בהסכם, הצהירה והעידה לילך כי היא בעלת יכולות מקצועיות מוכחות, בין היתר בתחומי השיווק והפרסום, ואלו עוגנו בהסכם.
בנוסף, הבסיס להסכמות הצדדים בהתייחס להקצאת המניות בהסכם היו שלובות ומותנות גם בהתחייבויות לילך ליטול את המושכות בכל הנוגע למכירות המוצר, פרסומו, שיווקו וכדומה.
התובעים שכנגד טוענים כי הוכיחו שלילך הציגה בפניהם מצגי שווא על אודות יכולותיה ומשכך עליה להשיב את המניות שהוקצו לה –
כך, הוכח לטענתם שלילך נזקקה לסיוע מתמיד בתפקודה נוכח היעדר כישורים מקצועיים ( על בסיס תצהירי התובעים שכנגד וחקירתם הנגדית).
הוכח כי לילך נעדרה יכולת ביחס לכלים השיווקיים הנדרשים להצלחה מסחרית של המיזם, על בסיס הסתייגותה של לילך מהעלאת הסרטון עד שמפיצת המיזם בישראל, שבסופו של דבר זכה הסרטון למעלה מ-120 מיליון צפיות ברשת. התובעים שכנגד מציינים כי הציגו בתצהיריהם דוגמאות מסמכים מזמן אמת המעידים על חוסר מקצועיותה של לילך, ולא נחקרו בקשר אליהם.
לאור האמור, הוכח כי הנתבעת הציגה מצגי שווא בנוגע ליכולותיה המקצועיות, ובכך נהגה בחוסר תום לב במשא ומתן לכריתת חוזה. נוכח ביטול החוזה ביום 6.1.2016, יש להורות על ביטול החוזה והשבה הדדית.
לצד האמור, התובעים שכנגד טוענים כי הוכח שלילך הציגה מצגי שווא בנוגע ליכולותיה האישיות, ולכך שהיא " בעלת אישיות כוחנית הנוטה למאבקי אגו, היעלבויות, מצבי רוח קיצוניים לרבות בכי והתנהגות ילדותית, אשר אינם הולמים אדם בוגר, וודאי שלא נושא משרה בכיר בחברה".
התובעים שכנגד מוסיפים כי לא נחקרו על האמור בתצהירים ביחס לכך, ומשכך יש לקבל את גרסתם.
אשר לפרשנות המונח חילוקי דעות מהותיים, התובעים שכנגד טוענים כי בהסכם לא נקבע מהם אותם חילוקי דעות מהותיים, אולם ברור כי הכוונה היא לאפשר לכל אחד מהצדדים לסיים את ההתקשרות עם משנהו במקרה בו חילוקי הדעות לא יאפשרו את המשך שיתוף הפעולה ביניהם. הדבר עולה הן מלשון החוזה והן מהנסיבות שהובילו לכריתתו.
בהתאם, התובעים שכנגד טוענים כי היו בין הצדדים חילוקי דעות מקצועיים בנוגע להשקעה בחברה – כך בנוגע להשקעת קבוצת הטייסים בחברה אליה התנגדה לילך והתובעים שכנגד תמכו שעה שהחברה הייתה במצוקה כספית; כך בנוגע להשקעה של חברת שוקייס, רשת חנויות קנדית הכוללת למעלה מ-150 חנויות בתחום הגדג'טים, אשר פנתה לחברה בהצעה בעקבות הסרטון, אשר מהסתירות בעדותה של לילך, כך נטען, עולה התנגדות להשקעה; כך בנוגע לחילוקי הדעות בין הצדדים בנוגע לאסטרטגיית שיווק לשווקים בינלאומיים – כאשר לילך התנגדה לשיטת התובעים שכנגד להפצת דרך רשת הפארם האמריקאית DERMSTORE.
מעבר לכך, בין הצדדים היו גם חילוקי דעות אישיים קשים, והתובעים שכנגד מציגים מסמכים והודעות התומכות לשיטתם בטענותיהם. לעמדתם, בין הצדדים שררה מערכת יחסים קשה שהלכה והתדרדרה ככל שחלף הזמן, עד שלא ניתן היה לעבוד יחד. התובעים שכנגד גם מציינים את עצם הבאת מכשיר הקלטה על ידי לילך לשיחת סיום העסקתה, מה שמלמד לטענתם על החשדנות ששררה בין הצדדים וחוסר האמון.
זאת ועוד, התובעים שכנגד טוענים כי הוכח שלילך נהגה בסחטנות בעתות מצוקה של החברה לטובתה האישית, בין היתר במספר סבבים לגיוס משקיע לחברה בו העלתה דרישה לקבלת מניות נוספות בחברה.
בנוסף, הוכח לטענתם כי לילך לא הקדישה מלוא זמנה לקידום המיזם, כאשר לא הייתה זמינה שעות רבות ולעיתים ברגעים קריטיים.
לאור כל האמור לעיל, אין ספק לשיטת התובעים שכנגד כי סיום ההתקשרות עם לילך היה כדין ובהתאם הם זכאים להשבה חלקית בהתאם למנגנון השבת המניות.
יצוין, כי התובעים שכנגד מבססים חלקים ניכרים של הוכחת טענותיהם על היעדר חקירה נגדית של התובעת את המצהירים מטעמם, ועל כן בהתאם לדין יש לקבל את האמור בתצהיריהם.
טענות תשובה של התובעת והנתבעת שכנגד
לטענת התובעת, לא נמצא ולא הוכח הסבר לדרישה של אורלי להעברת הכספים על סך 100,000 ש"ח שאינו מתיישב עם כריתת הסכם סופית ומוחלטת.
עוד טוענת הנתבעת כי יש להוריד מהפרק את השימוש במילה סחטנות, שכן הנתבעים קיבלו את כל ההחלטות הכלכליות שלהם לפי שיקוליהם, וכעת לאחר מכן כאשר סבורים כי אינה כדאית – אין להם אפשרות לבטלה.
לאור האמור, הרי שהוכח כי הושגה הסכמה ביחס לתיקון להסכם, והדבר מגובה בשורה ארוכה של ראיות, והנתבעים לא מראים כל ראיה לכך שהסתייגו מהסכמה כאמור.
התובעת מוסיפה כי עדותה הייתה עקבית, ברורה ואמינה, וכי הטענות לסתור זאת מתבססות על הוצאת דברים מהקשרם. מנגד, גרסת הנתבעים כללה המצאה של סיפורי בדיה לגבי מימוש ההסכם והעברת הכסף, שקר ביחס לפגישת ההדחה, שקר ביחס לעמדת רואה החשבון, הסתרתה של התכתבויות, ועוד.
אשר לטענות הנתבעים ביחס לחילוקי הדעות המקצועיים, קל לראות לשיטת התובעת כי אף אחד מהם לא הוביל להדחת התובעת. זאת, מעבר לכך שהנתבעים ממילא לה הציגו ראיות לטענות " התנגדות" לעסקת שוקייס, שהרי התובעת היא זו שסגרה את העסקה. אשר לסרטון, התובעת טוענת כי לקחה חלק פעיל בהפקתו.
אשר לטענות בנוגע לחילוקי הדעות האישיים, ממילא אינן רלוונטיות למועד ההדחה, כאשר הצדדים הרימו כוס בראש השנה האזרחית, יום כניסתם למשרדים חדשים ובתובעת ניתן אמון לנהל את המשא ומתן מול PNY.
בנוסף, הנתבעים לא הציגו שום ניסיון לפתרון חילוקי הדעות ככל שהיו טרם שיחת ההדחה, כפי שטענו.
לבסוף, טוענת התובעת כי הטענה ביחס להיעדר חקירה נגדית מופרכת, שכן התובעת חקרה בהתאם להנחיות בית המשפט להתרכז בנושא העיקרי – התביעה עצמה ובהתאם למגבלת הזמן שנקבעה, ולרבות ההנחיה שבפני בית המשפט תיעוד של מערכת היחסים בין הצדדים במסגרת תכתובת וואטסאפ.
דיון והכרעה
שלוש סוגיות מרכזיות במחלוקת בפניי. הראשונה, האם התגבשה בין הצדדים הסכמה בנוגע לתיקון להסכם בעניין הקצאת מניות נוספות ואופציות לתובעת. השנייה, האם יש להפעיל את מנגנון השבת המניות הקבוע בסעיף 19 להסכם, לפיו נדרשת התובעת להשיב חלק מהמניות שהוקצו לה במידה ותחדל פעילותה במסגרת המיזם עקב קיומם של חילוקי דעות מהותיים. השלישית, ביחס לתביעה שכנגד, האם התובעת הציגה מצגי שווא ביחס לכישוריה ויכולותיה בחתימת ההסכם. אדון בדברים לפי סדר זה.
אקדים ואומר, מסקנתי היא כי התגבשה בין הצדדים הסכמה בנוגע לתיקון להסכם וכן כי יש להפעיל את מנגנון השבת המניות. כמו כן, מצאתי לדחות את התביעה שכנגד, במובן זה שלא השתכנעתי כי נפל פגם בכריתת ההסכם עקב מצגי שווא של התובעת.
האם התגבשה הסכמה בנוגע לתיקון להסכם
כאמור, מסקנתי היא שבסופו של דבר התגבשה הסכמה בין הצדדים בנוגע לתיקון להסכם, אולם רק עם העברת התשלום בסך 100,000 ש"ח מהתובעת לאורלי בסוף שנת 2015 , והכול כפי שיפורט להלן.
מסגרת נורמטיבית
סעיף 1 לחוק החוזים, תשל"ג – 1973 ( להלן: "חוק החוזים") קובע כי חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול.
סעיף 2 לחוק החוזים קובע מהי הצעה:
"פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה; הפניה יכול שתהיה לציבור".

סעיף 5 לחוק החוזים קובע מהו קיבול:
"הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע ומעידה על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה".

סעיף 6( א) לחוק החוזים קובע כי קיבול יכול שיהיה בהתנהגות:
"הקיבול יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת, אם דרכים אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה. ולענין סעיפים 3( א) ו-4(2), התנהגות כאמור דינה כדין מתן הודעת קיבול".

על מנת שהצעה וקיבול ישתכללו לידי הסכם מחייב עליהם לעמוד בשתי דרישות מצטברות, המקיימות ביניהן יחסי גומלין: העדה על גמירות דעת, ומסוימות ( סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים).
אשר להעדה על גמירות הדעת, בחינתה נעשית באמצעות מבחן חיצוני-אובייקטיבי, במסגרתו גמירות הדעת המגולמת בהצעה נבחנת בהתאם להשתקפותה החיצונית, היינו מביטויים חיצוניים לכוונת הצדדים, "וביניהם לשון המסמך, תוכנו והתנהגות הצדדים לפני ניסוחו, בזמן החתימה עליו ולאחר מכן" (ע"א 6235/15 חלאק נ' כריים, פסקה 20 (15.2.2017)). גם אם צד פלוני לא היה מנוי וגמור בדעתו להיקשר בהסכם מחייב במישור הפנימי-הסובייקטיבי, החזות החיצונית של הדברים היא הקובעת ( ע"א 692/12 פרידמן נ' שפירא, פסקה 36 (7.8.2013)).
אשר לדרישת המסוימות, פניה של צד בהסכם תיחשב למסוימת, במקרים בהם היא מפורטת באופן מספק עד כדי אפשרות לכרות את החוזה עם קיבולה ( ע"א 7021/14 ילינק נ' אורנשטיין, פסקה 38 (31.10.2017)). המבחן להתקיימות דרישת המסוימות הוא האם ניתן להסיק ממכלול הנסיבות כי חל מפגש רצונות ביחס לתנאים המהותיים והחיוניים של העסקה.
כאמור, יסודות גמירת הדעת והמסוימות מקיימים ביניהם קשרי גומלין, במובן זה שככל שישנן יותר ראיות התומכות בקיומה של גמירת דעת המעידה על כוונה ליצור קשר מחייב, הדבר עשוי לכפר על מסוימות חסרה ( ע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577, 587 (2001)).
לעניין הסכם שלא נחתם, בע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר, פסקה 27 (29.3.2011) קבע בית המשפט כי ניתן להוכיח גמירות דעת גם בהיעדר חתימה, זאת בהסתמך על ראיות חלופיות ( וראו לעניין זה גם ע"א 7591/13 פלונים נ' פלונית, פסקה 22 (25.1.2016); ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1) 589, 604-605 (1983); ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1) 57 (1989)).
האם התגבשה הסכמה בחודשים אוגוסט ואוקטובר?
כאמור, בהתאם להסכם והסכם האופציה ( להלן: "ההסכמים") שנחתמו ביום 8.3.2015, הוקצו לתובעת 115 מניות כמייסדת החברה, וכן ניתנה לה אופציה לרכישת 85 מניות נוספות.
התובעת טוענת כי כבר בחודש אוגוסט 2015, ולכל המאוחר בחודש אוקטובר 2015, תוקנו ההסכמים, כך שהוקצו לה ללא תמורה 38 מניות נוספות ( בנוסף ל-115 המניות שהוקצו לה מלכתחילה). במקביל, עודכנה האופציה כך שתכלול אפשרות לרכישת 47 מניות נוספות (38 מניות מתוך 85 המניות שנכללו באופציה מלכתחילה הוענקו לתובעת ללא תמורה, ולכן האופציה עומדת על 47 מניות).
התובעת תומכת טענה זו, בין היתר, בראיות להלן:
הודעת מייל של קובי מיום 17.8.2015 לתובעת וליתר הנתבעים, שכותרתה " בקשתך [ של התובעת] לשנות את הסכם האופציה" (נספח יט לתצהיר התובעת). בהודעה זו מפורטות ארבע אפשרויות לשינוי הסכם האופציה מיום 8.3.2015. שתיים מתוך ארבע האפשרויות כוללות הקצאה של 38 מניות לתובעת ( בנוסף ל-115 שהוקצו לה מלכתחילה), כאשר באחת מהן מוענקת גם אופציה לרכוש 47 מניות נוספת במחיר של 94,000 דולר ( להלן: "האפשרות הרביעית").
עוד מצוין בהודעת מייל זו כי " בתיקווה שהצעה תתקבל על ידי כולם כתחליף להסכם הישן עוד היום ביחד עם הסכם השכר מול שלומי".
לצד הודעת מייל זו מביאה התובעת גם הודעת מייל של שרון מיום 19.8.2015.
הודעת מייל מיום 14.10.2015 ששלחה אורלי לתובעת וליתר הנתבעים, וכן לקבוצת הטייסים שהשקעתה בחברה עמדה על הפרק באותה העת, הכוללת מסמך שכותרתו " תיקון למזכר הבנות מיום 8 במרץ, 2015" (להלן: "טיוטת התיקון להסכם"). טיוטת התיקון להסכם תואמת, בקווים כלליים, את האפשרות הרביעית לעיל בהודעת המייל של קובי מיום 17.8.2015.
בסעיף 2.3 לטיוטה לתיקון להסכם נכתב כי " בנוסף, בהתאם להסכמת הצדדים מחודש אוגוסט 2015, יוקצו ללילך, בתוקף היותה מייסדת של דפני 38 מניות רגילות של דפני...בהתאם, יתוקן המזכר [ההסכם], כך שסך המניות המוקצות ללילך במועד יסוד דפני יעמוד על 153 מניות".
בסעיף 2.4 לטיוטה לתיקון להסכם נכתב כי " ללילך תוקנה אופציה חדשה, במסגרתה תהיה לילך זכאית להקצאת 47 מניות רגילות של דפני...בתמורה לסך ( סה"כ) של 98,000 דולר ארה"ב...".
בסעיף 2.5, המגדיר את מועד פקיעת האופציה החדשה, לא נקבע מועד והושאר מקום ריק.
בסעיף 2.6 נכתב כי מימוש האופציה יעשה באמצעות מסירת הודעת מימוש חתומה בכתב לחברה, שבה תצוין כמות מניות האופציה החדשה שברצון התובעת לממש.
בסעיף 2.7 נכתב כי " במקרה בו הודעת המימוש תציין כמות חלקית של מניות האופציה החדשה, מחיר המימוש יופחת באופן יחסי".
בסעיף 2.8 נכתב כי " מחיר המימוש ישולם ב-4 תשלומים חודשיים שווים ורצופים...", בחודשים אוגוסט – נובמבר 2016.
טיוטת הסכם השקעה של קבוצת הטייסים בחברה מיום 14.10.2015 ( להלן: "טיוטת הסכם הטייסים"), אשר נשלחה כאמור יחד עם טיוטת התיקון להסכם. בסעיף 2.5 לטיוטת הסכם הטייסים פורטו בעלי המניות של החברה לפני ההשקעה, כאשר ביחס לתובעת נכתב כי " כמות מניות שהוקצתה" – 153 מניות, ו"כמות מניות בדילול מלא" – 200 מניות.
בנוסף, נשלחה ביום 15.10.2015 טבלת הון לקבוצת הטייסים ולנתבעים, בה נכתב ביחס ל"הון מונפק בדילול מלא עובר להקצאה למשקיעים" כי לתובעת 153 מניות, זאת " בהנחת הקצאה של 38 מניות נוספות ללילך שאינם חלק מהאופציה. ללילך אופציה להקצאת 47 מניות נוספות".
התכתבות וואטסאפ מיום 12.10.2015, בה כותבת אורלי לתובעת כי " כל זה בזמן שאת ממשיכה לשבת על הגדר עם האופציה ( שלגביה סיכמנו 4 תשלומים שכבר היו אמורים להתחיל) לרכוש את 47 המניות במחיר של 98 אלף דולר, שכה נחוצים לחברה".
לטענת התובעת, כאשר אורלי מדברת על 47 מניות, זה אך ורק מכיוון שהפרש של 38 מניות ניתן ללא תשלום ( שכן בהתאם להסכם האופציה, האופציה המקורית עמדה על 85 מניות). כמו כן, אורלי התייחסה לאמור כסיכום שכבר נעשה שצריך להעביר בגינו כספים, ולא כסיכום שכביכול מותנה בתנאי כלשהו של כניסת משקיע.
מהראיות שהציגה התובעת עולה כי התיקון להסכם המקורי היה " על השולחן" עוד מחודש אוגוסט. כך, נראה שרעיון התיקון נולד על רקע אפשרות ההשקעה של שלומי שני בחודש אוגוסט, אולם כפי שיפורט להלן, לא השתכלל לכדי הסכם מחייב בחודש אוגוסט. התיקון להסכם המקורי עלה בשנית על רקע אפשרות ההשקעה של קבוצת הטייסים בחודש אוקטובר, ואף הוכנה כאמור טיוטה לתיקון ההסכם. ואולם, גם בחודש אוקטובר לא השתכלל הסכם מחייב בעניין בין הצדדים.
אפרט.
אשר להודעת המייל של קובי מיום 17.8.2015. כאמור, הודעת המייל נכתבה על רקע בחינת אפשרות ההשקעה בחברה של שלומי שני. ראשית, ספק אם הודעה זו עולה בגדר הצעה כהגדרתה בחוק החוזים, בהיעדר מסוימות. שנית, גם אם נניח שמדובר בהצעה, ממילא לא הוכח כי התבצע קיבול כלשהו. אף על פי שהתובעת הצהירה כי היא קיבלה את ההצעה ובפרט את האפשרות הרביעית ( סעיף 81 לתצהיר התובעת), לא הוצגה כל ראיה לכך. זאת ועוד, חרף הצהרתה כאמור, הוצגה לבית המשפט הודעת מייל שנשלחה על ידה ביום 19.8.2015 ( נ/4) ( שקדמה להודעת המייל של שרון מאותו יום שהציגה התובעת) , בתגובה להודעת המייל של קובי מיום 17.8.2015, ממנה עולה כי לא קיבלה את ההצעה, בין היתר מאחר והודעת המייל האמורה שנשלחה על ידי התובעת כללה הערות של התובעת ביחס לכמות המניות (" מעדיפה לקבל עד 36 מניות ולא לקבל את ה-38...אורלי תכין מסמך מתאים"), וכן לתקופת מימוש האופציות וכמות האופציות (" בנוסף בקשתי והנ"ל נותר לבחינתכם ולהתייחסותכם, לקבלת גרייס של שנה מהיום למימוש אופציה של 51 מניות (שישונו לכ-53 מניות בשל המעבר מ-38 לכ-36..."). נוסף על כך, כחודשיים לאחר מכן שונה מחיר המימוש של האופציה ( אף אם לא באופן מהותי) במסגרת טיוטת התיקון להסכם.
לאור האמור, אינני סבור כי בחודש אוגוסט התגבשה גמירות דעת בין הצדדים המעידה על כוונתם ליצירת הסכמה מחייבת בעניין תיקון ההסכם.
אשר לטיוטת התיקון להסכם המקורי שנשלחה בהודעת המייל ביום 14.10.2015, על רקע אפשרות ההשקעה של קבוצת הטייסים. ראשית, טיוטה זו מעולם לא נחתמה, ולא הוצגו ראיות ואף לא נטען אחרת בקשר לכך. אכן, וכאמור לעיל, ניתן להוכיח גמירות דעת גם בהיעדר חתימה בראיות חלופיות, אולם לא הוצגו בענייננו ראיות מספקות בהקשר זה. בנוסף, הנתבעים הציגו מייל תשובה מיום 20.10.2015 שנשלח מהתובעת לנתבעים, שכותרתו " טיוטת מזכר ההבנות ביננו – הערות", הכולל את טיוטת התיקון להסכם המקורי עם מספר הערות של התובעת ( נ/6). בנסיבות אלה, לא ניתן לקבל את הטענה כי מייל התשובה של התובעת הכולל את טיוטת התיקון להסכם מלווה בהערות, מהווה קיבול.
אם כן, בהיעדר ראיות נוספות לגמירות דעת בין הצדדים בנוגע לתיקון להסכם, המסקנה היא כי גם בשלב זה לא התגבשה גמירות דעת בין הצדדים בעניין התיקון להסכם.
אשר לטיוטת הסכם הטייסים. על פניו, מדובר במצג שניתן כלפי צד ג' בנוגע לכמות המניות שבידי התובעת, ועל כן אינני פוסל את הטענה כי יש לראות בה כמשקפת את מצב המניות, למצער לעמדת אורלי, המנסחת. ואולם, נוכח העובדה שטיוטת הסכם הטייסים לא נחתמה על ידי הצדדים בהליך זה, ובשים לב לכך שנשלחה יחד עם טיוטת התיקון להסכם המקורי שגם הוא כאמור לא נחתם, וגם לגביו קבעתי כי לא התגבשה גמירות דעת בין הצדדים, אינני סבור כי ניתן להקיש מטיוטת הסכם הטייסים ביחס למישור ההסכמה בין התובעת לנתבעים לעניין התיקון להסכם המקורי. מסקנה זו גם רלוונטית לטבלת ההון ששלחה אורלי ביום 15.10.2015.
מן האמור עולה, כי הצדדים אכן התקדמו לעבר הסכמה מחייבת בנוגע לתנאים של התיקון להסכם ( ולראיה, טיוטת התיקון להסכם מיום 14.10.2015 ומספר ההערות המצומצם של התובעת מיום 20.10.2015), אולם, לא התרשמתי כי התגבשה גמירות דעת ביניהם בקשר לכך, זאת בין היתר על רקע כך ששתי אפשרויות ההשקעה לא יצאו אל הפועל בסופו של דבר.
מסקנה זו גם מתיישבת עם התכתבות הוואטסאפ בין התובעת לאורלי מיום 12.10.2015 – יומיים לפני שליחת הטיוטה לתיקון ההסכם – במסגרתה צוינו התנאים העקרוניים של התיקון ( כך שיכלול 47 מניות ב-98,000 דולר כאופציה, ומכאן גם ניתן ללמוד כי 38 מניות יוקצו ללא תמורה). אציין, כי גם אם השיחה מלמדת על ההסכמה העקרוניות בין הצדדים, לא ניתן לקבוע על בסיסה כי התגבשה גמירות דעת בנוגע להסכמה מחייבת, לא כל שכן כאשר שבוע לאחר מכן שלחה התובעת הערות בנוגע להסכם התיקון המפורט, אשר גם לגביו כאמור לא הוכחה גמירות דעת, למצער בשלב זה.
אם כן, על בסיס הראיות שהוצגו, אינני מקבל את הטענה כי השתכללה הסכמה וכי ההסכם תוקן " כבר באוגוסט ולכל המאוחר באוקטובר".
כעת, אבחן האם השתכללה הסכמה מחייבת במועד מאוחר יותר ביחס לתיקון להסכם.
העברת התשלום – קיבול בהתנהגות ומימוש האופציה
גרסת התובעת בנוגע למימוש האופציה
התובעת ואורלי נפגשו ביום 30.12.2015. מטרת הפגישה, לשיטת התובעת, הייתה להתכנס לחתימה על התיקון להסכם. בפגישה, כך טוענת התובעת, לא עלו מחלוקות מהותיות בנוגע לתוכן התיקון להסכם והתנאים המובאים בו – 38 מניות ( מעבר ל-115 בהתאם להסכם המקורי) יוקצו לתובעת כמניות יסוד ללא תמורה, והאופציה תכלול אפשרות לרכוש 47 מניות נוספות תמורת סכום של 98,000 דולר. עוד הוסכם בפגישה, כי התשלום הראשון בגין מימוש האופציה יועבר למחרת, ביום 31.12.2015.
עוד מציינת התובעת כי אורלי ביקשה שהתשלום הראשון יועבר אליה ישירות, ולא לחברה. התובעת טוענת כי לא אהבה את הרעיון, ואף הסתייגה ממנו בעבר, אולם עקב התעקשות אורלי, ביקשה התובעת מאורלי שתתייעץ בעניין עם רואה החשבון של החברה – רו"ח קנובל, וזו הסכימה.
למחרת, ביום 31.12.2015, לאחר שדיברה עם רו"ח קנובל, הודיעה אורלי לתובעת כי יש להעביר את התשלום הראשון באופן דחוף למשרדה בלבד ולא לחברה, וכן כי בכוונתה להוציא תיקון חדש להסכם המקורי עליו יחתמו הצדדים, אך לא תעביר אותו בהודעת מייל אלא תמסור אותו לידי התובעת. בשעה 13:57 באותו יום כתבה אורלי לתובעת בהודעה וואטסאפ כי " לפני או אחרי [ פגישה נוספת שקבעו עם צד ג' בשעה 17:00 באותו היום] נסיים עם הניירת שלנו".
עוד באותו היום, מזכירתה של אורלי שלחה לתובעת הודעת מייל, אליו כותבה אורלי, ואליו מצורפת חשבונית מס על סך 100,000 ש"ח ממשרדה של אורלי. בתיאור השירות נכתב: "יעוץ משפטי".
בשעה 15:32 כתבה התובעת לאורלי " שלחי בבקשה את ההסכם המתוקן כדי שאוכל לעיין בו לפני ההעברה. תודה", ובתגובה ענתה אורלי " אני פוגשת אותך בעוד כשעה".
התובעת טוענת כי מתוך אמון באורלי, הסכימה להעביר את התשלום בגין מימוש האופציה בטרם חתמו על הסכם, תוך שהיא סבורה כי ההסכם המתוקן " סגור", כי עניין החתימה הוא טכני, וכי בפגישה המתוכננת בערב תקבל הסבר מפורט וכי ההסכם ייחתם.
בשעה 16:30 העבירה התובעת לחשבון משרדה של אורלי 100,000 ש"ח באמצעות העברת בנקאית.
אחרי הפגישה שהתקיימה בהמשך הערב עם צד ג', לא הספיקו התובעת ואורלי לסגור את הקצוות ולחתום. התובעת טוענת כי חרף קבלת התמורה וחרף הבטחתה – אורלי לא העבירה לתובעת את ההסכם המתוקן חתום, וגם לא עדכנה אותה בנוגע לבדיקה שערכה עם רו"ח קנובל.
התובעת טוענת כי גרסתה מלמדת על הקשר בין העברת הכספים להסכם המתוקן, כך שהעברה היא תחילת הביצוע שלו, וביטוי להסכמת הצדדים לתנאים בו – הן לגביי העברת 38 המניות ללא תמורה והן בקיום האופציה לרכישת 47 מניות.
עוד טוענת התובעת, כי כאשר ראו הנתבעים את אפשרות ההשקעה של PNY שעמדה באותו זמן על הפרק, הם חפצו לסגור את עניין הקצאת המניות והאופציה עם התובעת, על בסיס ההסכמות העקרוניות וטיוטת התיקון להסכם מחודש אוקטובר. וכך היה. כמה ימים לאחר מכן, כאשר הבינו הנתבעים כי PNY לא תשקיע בקבוצה, אך חלף זאת עתיד להיחתם הסכם מסחרי עם PNY שיניב רווחים גבוהים מאוד לחברה, התכחשו להסכמה, הדיחו את התובעת וביקשו להדירה מזכויותיה. מדובר בחוסר תום לב בהתהוותו.

גרסת הנתבעים
לפי גרסת הנתבעים, כלל לא היה מדובר בהסכם, אלא ברעיון של אורלי להשאיר פתח לאפשרות של הסכם עוד בשנת 2015, כתלות בשני תנאים: כניסת משקיע לחברה ( בדומה לחודשים אוגוסט ואוקטובר, אז התיקון להסכם היה מותנה בכניסת משקיע) ואישור יתר בעלי מניות בחברה ורואה החשבון של החברה, והכול נוכח סחטנות התובעת בחודש דצמבר 2015 על רקע אפשרות ההשקעה של PNY בחברה ( אשר כאמור בחודש ינואר 2016 ירדה מהפרק). כלומר, אורלי בלבד, בניגוד לעמדת יתר הנתבעים, הייתה מוכנה להיסחט על ידי התובעת, כדי לא לפגוע באפשרות ההשקעה מצד PNY שעמדה על הפרק באותה עת.
מששני התנאים לא התקיימו ( העסקה עם PNY לא התממשה ולא התקבלו האישורים של יתר בעלי המניות ורואה החשבון), טוענים הנתבעים, לא השתכלל הסיכום בין הצדדים. הנתבעים תומכים את טענותיהם בנוגע להתנגדותם לעסקה בתצהיריהם ובעדותיהם, וכן בתצהיר ובעדותו של רו"ח קנובל.
אשר לתשלום בסך 100,000 ש"ח, טוענים הנתבעים כי העובדה שסך התשלום שהועבר לא תואם את תנאי התשלום (98,000 דולר בארבעה תשלומים) מעידה על כך שתשלום זה היה בגדר הבנה בין התובעת לאורלי בלבד – ללא מעורבות יתר הנתבעים, בהתאם לגרסה הראשונה שהעלו.
בנוסף, בחקירתה הנגדית טענה אורלי כי השיחות ביניהן בדצמבר לא היו " על שום אופציה שתישאר קדימה אלא שנשלים עוד איזה כמות מסוימת של מניות...זאת אומרת תגדילו ל-180 מניות אבל את הכל היא תשלם" (פ/16.11.2017, עמ' 237, ש' 10-13; פ/16.11.2017, עמ' 269, ש' 11-16). זוהי גרסה נוספת שהוצגה בעדות אורלי, לפיה היא והתובעת דנו באותה העת על הקצאת מניות נוספות לתובעת תמורת כסף ( פ/16.11.2017, עמ' 244, ש' 8).
הנתבעים מוסיפים וטוענים כי הוצאת החשבונית לאורלי נבעה עקב טעות במשרדה, וכי לא מדובר בחשבונית כוזבת. לטענתם, מדובר בטעות שאין ללמוד ממנה על מימוש האופציה, שכן ברור שאורלי לא הפיקה כל רווח כאשר התמורה הועברה לחשבון משרדה.
עוד טוענים הנתבעים כי מאחר שהתובעת לא שילמה את כל תמורת המימוש של האופציה ( אלא רק 100,000 ש"ח מתוך 400,000), ממילא אין להכיר באותו מימוש נוכח העובדה שהיתרה לא שולמה – ולכן יש בכך ראיה להיעדר גמירות דעת ביחס ליתר הסכום. מעבר לכך, הנתבעים טוענים כי התובעת לא התייחסה לכך שהתשלום הוחזר לה, ומשכך גם אינה יכולה לטעון כי האופציה מומשה.
העדפת גרסת התובעת
לאחר בחינת טענות הצדדים והראיות שהוצגו, סבורני כי יש לקבל את גרסת התובעת בעניין זה. עדותה של התובעת בחקירתה הנגדית בעניין זה הייתה עקבית ואמינה. עוד מצאתי את גרסתה כקוהרנטית ומתיישבת עם הנסיבות וההיגיון, וכן עם הראיות שהוצגו. יתרה מכך, התרשמתי כי גרסת הנתבעים וטענותיהם בהקשר זה אינן קוהרנטיות ואמינות.
להלן אפרט.
קשה לנקוט בתאריך המדויק בו התגבשה הסכמה מחייבת בין הצדדים לעניין התיקון להסכם. כפי שקבעתי לעיל, זו טרם התגבשה בחודש אוקטובר. גם ביחס לתקופה שלאחר מכן, בין ה-20.10.2015 (אז הועברה טיוטת התיקון להסכם מהתובעת לנתבעים, עם הערות התובעת) לבין סוף חודש דצמבר, הצדדים לא הציגו ראיות ואף לא טענו להתפתחות שחלה בעניין זה.
והנה, ביום 31.12.2015, הועברו 100,000 ש"ח מהתובעת לאורלי ( או ליתר דיוק, למשרדה של אורלי). זאת, לאחר שבשעה 13:25 שלחה מנהלת המשרד של אורלי הודעת מייל לתובעת ( וכיתבה את אורלי) בצירוף חשבונית מס על סך 100,000 ש"ח עבור " יעוץ משפטי".
למרות טענתה של אורלי כי מדובר בטעות של מנהלת המשרד, האחרונה לא הובאה לעדות. אציין, כי בתצהירה לא ציינה אורלי כי מדובר בטעות, אלא רק שהחשבונית הוצאה על ידי מנהלת החשבונות במשרדה וכי היא לא חתומה על ידה באופן אישי. בעדותה טענה אורלי כי מדובר בטעות של מנהלת המשרד, וכי כאשר אמרה לה למסור לתובעת את מספר החשבון שלה, היא הוציאה חשבונית מס, וכי " זאת הייתה אמורה להיות חשבונית פקדון עד שיתבררו העובדות..." (פ/16.11.2017, עמ' 235, ש' 15-16). כאמור, מנהלת המשרד לא הובאה לעדות.
לאחר מכן, בשעה 15:32 באותו היום, כתבה התובעת לאורלי " שלחי בבקשה את ההסכם המתוקן כדי שאוכל לעיין בו לפני ההעברה". אורלי הגיבה: "אני פוגשת אותך בעוד כשעה. כבר צריכה לצאת. יושבת כעת עם אנשים". הסכום שהועבר מהתובעת, תואם, אף אם לא במדויק ( אתייחס בהמשך), לתשלום הנדרש בהתאם לטיוטת התיקון להסכם ( תשלום ראשון מתוך ארבעה בסך כולל של 98,000 דולר).
בנוסף, בשעה 14:16 באותו יום כתבה התובעת לאורלי כי: "אשמח אם תשקלי את נושא הדירקטוריון ותתיחסי אלי כמייסדת שהחברה יקרה לליבה כמו לך". אציין בהקשר זה, כי בהערות התובעת מיום 20.10.2015 על טיוטת התיקון להסכם ( נ/6) ביקשה התובעת להוסיף את סעיף 4.1 לפיו " עם חתימה על תיקון זה...לילך ישמר מקום מובטח אחד בדירקטוריון החברה, כל עוד מחזיקה במניות החברה".
כמו כן, בשעה 13:57 באותו יום כתבה אורלי לתובעת בהודעה וואטסאפ ביחס לפגישתם בערב, כי " לפני או אחרי נסיים עם הניירת שלנו".
מן האמור עולה קשר בין התשלום שהועבר בסך 100,000 ש"ח לטיוטת התיקון להסכם שנדונה בין הצדדים בחודש אוקטובר. אזכיר, כי כאמור, הסכום הועבר למשרדה של אורלי בעקבות דרישתה של אורלי לתשלום באמצעות חשבונית.
בהתאם, סבורני כי זמן מסוים קודם לכן, ככל הנראה בפגישה ביו השתיים ב-30.12.2015 – יום לפני העברת הכספים – התגבשה בין אורלי לתובעת הסכמה ביחס לתיקון להסכם, על בסיס טיוטת התיקון להסכם מחודש אוקטובר, וככל הנראה על רקע המגעים עם PNY באותה העת ( והדבר אף מתיישב עם סעיף 93 לסיכומי הנתבעים, לפיו בסוף שנת 2015 אורלי הייתה " מוכנה להיסחט" על ידי התובעת, וזאת במטרה שלא לפגוע באפשרות ההשקעה של PNY). התשלום שבוצע יום לאחר מכן, משקף את ציפיית הצדדים לביצוע התיקון להסכם, ואת תחילת ביצועו בפועל. הוא גם המעיד על גמירות הדעת בין הצדדים בקשר לתיקון להסכם, ואסביר.
הצדדים אינם חלוקים כי העברת התשלום קשורה לזכויות ההוניות בחברה ( כאשר התובעת טוענת כי מדובר בזכויות הוניות בהתאם לטיוטת התיקון להסכם, והנתבעים טוענים כי מדובר על הסכמות אחרות, שטרם נקבעו במדויק באותו מועד ( כפי שעולה מעדות אורלי)). לצד זאת, הראיות החיצוניות - ההתכתבות ביניהן ביום 31.12.2015 והעברת הסכום בעקבות דרישת אורלי - תומכות בכך שהתרחיש העובדתי הסביר יותר הוא שהתובעת ואורלי ביקשו לכרות הסכם מחייב על בסיס טיוטת התיקון להסכם המקורי, אך לא השלימו את החתימה הסופית עליו. אוסיף, כי על אף שהנתבעים טענו כי הסכום שהועבר על ידי התובעת לא ביטא את הסכמתם לתיקון להסכם, לא הוצגו על ידי הנתבעים ראיות אחרות המסבירות את העברת 100,000 ש"ח, לא הוצגו ראיות ביחס לגרסתם לפיה ההבנות בסוף חודש דצמבר התייחסו להעברת מניות אחרת שאינה קשורה לטיוטת התיקון להסכם, ואף לא בנוגע לדרישות האישור משרון, קובי ורואה החשבון. כמו כן, וכפי שיפורט, לא מצאתי את גרסת הנתבעים כאמינה.
בנסיבות אלה, גם אינני סבור כי היעדר החתימה של הנתבעים על טיוטת התיקון להסכם שומט את הקרקע תחת ההסכמות החוזיות, ומשכך דין טענה זו להידחות.
אציין, כי לא נעלמה מעיני העובדה שגרסת התובעת כוללת פגמים מסוימים. כך למשל, אי הצגת מסמך תיקון להסכם בהתאם לתנאים שסוכמו בין הצדדים בפגישה ב-30.12 (על בסיס טיוטת התיקון להסכם); העברת התשלום תמורת מימוש האופציות לאורלי ולא ישירות לחברה; ואי התאמה בין הסכום שהועבר לתנאי התשלום בהתאם לטיוטת התיקון להסכם. ואולם, אין בפגמים אלו (אל חלקם אתייחס בהמשך) כדי לשנות מן המסקנה שהעברת התשלום לאורלי מבטאת את הסכמת הצדדים ואת גמירות דעתם כאמור.
כבר כעת אתייחס לכך שהסכום שהועבר, 100,000 ש"ח, אינו תואם בדיוק את תנאי התשלום הראשון בתיקון להסכם. שער הדולר נכון ליום 31.12.2015 היה 3.902 ש"ח לדולר. בהתאם לשער זה, 98,000 דולר הם כ-382 אלפי ש"ח, כך שעולה, כי העברה של 100,000 ש"ח תואמת בקירוב את תנאי התשלום בתיקון להסכם (4 תשלומים שווים של התמורה). כמו כן, התובעת ציינה בעדותה כי סוכם עם אורלי כי יבוצעו שלושה תשלומים של 100,000 ש"ח, והיתרה תשולם בתשלום הרביעי ( פ/24.10.2017, עמ' 76, ש' 5 – ש' 23).
כאמור, לא מצאתי את גרסאות הנתבעים וטענותיהם בנוגע לתיקון להסכם כקוהרנטיות ואמינות. טענותיהם בסיכומים התבססו על חקירותיהם הנגדיות, ובעיקר על חקירתה הנגדית של אורלי, הכוללת תשובות מתחמקות ומסורבלות, שספק אם מהן ניתן לזקק גרסה אחת ויחידה. יתרה מכך. כאמור, הנתבעים גם לא תמכו את טענותיהם " המתנגשות" עם גרסת התובעת בראיות חיצוניות, ובחקירותיהם הנגדיות הוסיפו פרטים מהותיים ומשמעותיים ( התומכים לכאורה בטענותיהם) שלא אוזכרו בתצהיריהם.
גרסתם של הנתבעים כוללת מספר נדבכים שלא נטענו באופן סדור. כאמור, לפי גרסתם, אין תוקף להסכמה שהתגבשה בין אורלי לתובעת, מקום ששרון, קובי ורואה החשבון של החברה לא אישרו אותה ( ר' סעיף 63 לעיל). עוד לשיטתם, השיחות בין אורלי לתובעת בשלהי חודש דצמבר לא היו על התיקון להסכם ועל האופציה החדשה, אלא על מנגנון אחר הכולל רכישת מניות ( ר' סעיף 64 לעיל). בנוסף, בסעיף 82 לתצהיר אורלי נכתב כי " התובעת היא זו אשר ביקשה להעביר את הכספים עוד בשנת 2015 ( על מנת שתוכל לטעון שביצע השקעה עוד בשנת 2015 לפי שווי נמוך)".
בעדותה, חשפה אורלי פרטים חדשים, לשיטתה, בקשר למטרת התשלום בסך 100,000 ש"ח בסוף שנת 2015 ( פ/16.11.2017, עמ' 232, ש' 5 – ש' 14):
"אורלי: היה אמור לייצר איזה שהוא עוגן לשנת 2015, שאם נצליח, ולא היה כסף היא אמרה שאין לה את הכסף היא תמצא רק מה שיש לזה. ואמרתי אוקי, אם את תרצי ואם נצליח לשכנע את קובי ושרון...אם נצליח אז ננסה לסגור משהו בתוקף ל-2015, כאילו שזה קרה ב-2015...
[...]
לו זה היה כך אז זה היה מופקד בחברה. אדוני זה הופקד אליי, למעשה זה היה צריך להיות מופקד אליי לפקדון...".

לפי טענה זו, אורלי קיבלה את הכספים כמעין " פיקדון", עד לקבלת האישורים הנדרשים לטענתה מקובי, שרון ורואה החשבון להשלמת ההסכם. המדובר בטענה שהועלתה בעדות אורלי בתגובה לשאלות בית המשפט, אך לא הופיעה כאמור בתצהירה. עוד לטענת אורלי, היא נתנה את ההזדמנות הזו לתובעת כדי למנוע ממנה להערים קשיים בקשר להשקעת PNY.
העובדה שלא הוצגה כל ראיה לכך שמדובר למעשה בפיקדון על חשבון תמורה עתידית, ובשים לב שמדובר בסכום לא מבוטל – מקשה על קבלת גרסה זו.
סבורני, כי מאחר וסוגיית ההסכמה בין התובעת לאורלי ניצבת בליבת המחלוקת בענייננו, הצגת פרטים נוספים מצד הנתבעים בנוגע לכך בעדות בבית המשפט ולא בתצהיר, מבלי לתמוך אותם בראיות חיצוניות, מערערת את אמינותה של אורלי ושל יתר הנתבעים בהקשר זה. עוד אציין בהקשר זה, כי ספק אם סעיפים 57-58 לתצהיר אורלי ( המופיעים גם כסעיפים 75-76 לתצהיר שרון, ובסעיף 1 לתצהיר קובי), מתייחסים לשיחות בין אורלי לבין התובעת בחודש דצמבר.
אשר לכך שהתשלום תמורת מימוש האופציה הועבר למשרדה של אורלי ולא לחברה, מקובלת עליי גרסת התובעת כי סמכה על אורלי והעבירה את הכסף למשרדה, בעקבות בקשתה.
טענת הנתבעים כי נדרשו אישורי רואה החשבון, קובי ושרון לתיקון להסכם
כאמור, הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי " לא היה כל סיכום בעניין תיקון מזכר ההבנות והתוספת לו, שכן היה מדובר בעסקה מותנית עם התובעת בהשקעה בפועל ובאישור יתר בעלי המניות ורו"ח של החברה". לכן לטענתם, להסכמה בין אורלי לבין התובעת, ככל שהייתה כזו, ממילא לא ניתן אישור הנתבעים הנוספים ורואה החשבון, ועל כן היא חסרת תוקף. עוד טוענים הנתבעים כי אורלי אינה מוסמכת לקבל החלטות עבור יתר בעלי המניות.
אינני מקבל טענה זו. אפרט.
אשר לרו"ח קנובל, הרי שזה העיד כי כלל לא נדרש ליתן אישור, והוא אינו " אוסר שום דבר. אני יכול לייעץ" (פ/6.11.2017, עמ' 107, ש' 3-7), וגם כי בחודש אוקטובר ( כאשר כאמור נשלחה טיוטת התיקון להסכם), אורלי כלל לא התייעצה איתו בקשר לתיקון ( פ/6.11.2017, עמ' 109, ש' 4-8). על כן, אינני מקבל את הטענה כי התיקון להסכם היה מותנה באישורו.
בנוגע לקובי ושרון.
הנתבעים לא הציגו ראיות לכך שאורלי טענה בפני התובעת שההסכם ביניהן כפוף לאישור קובי ושרון ( פ/16.11.2017, עמ' 247, ש' 1-10), או לכך שקובי ושרון התנגדו בפועל או סירבו לאשר בפועל את התיקון להסכם. בהקשר זה אני סבור כי יש ליתן משקל לכך שאורלי היא עורכת דין מנוסה, ומשלא הציגה ראיה לכך – הדבר פועל לחובת הנתבעים.
קובי ושרון כתבו בתצהיריהם כי סירבו לרעיון לתיקון ההסכם. חרף זאת, קובי לא הצביע בעדותו על מועד בו הביע התנגדות כלפי אורלי בנוגע לסיכום עם התובעת וטען כי אף ייתכן והביע התנגדות אחרי דצמבר, קרי לאחר המועד בו השתכללה ההסכמה בין אורלי לתובעת ( פ/16.11.2017, עמ' 206 ש' 14-19). בנוסף, מעדות שרון עולה כי ההחלטה בנוגע לתיקון להסכם ( עוד באוגוסט) הייתה משותפת לבני המשפחה: "רצינו לדעת שאפשר להיות מוכנים להשקעה באופן כזה או אחר, אם באמת תהיה. לא היתה. ורצינו לנסות לסגור. אמא שלי רצתה לנסות לסגור. בסוף החלטנו לא לעשות את זה" (פ/ 6.11.2017, עמ' 157, ש' 21-23). אציין בהקשר זה, כי גם העובדה שהנתבעים לא חשפו התכתבויות פנימיות ביניהם ( קבוצת הוואטסאפ המשפחתית) תומכת בכך ששרון וקובי לא התנגדו לתיקון להסכם. ראיתי להפנות בעניין זה לכלל המשפטי לפיו כאשר בעל דין נמנע מהבאת ראייה הנמצאת בחזקתו קמה חזקה שבעובדה לפיה אילו הובאה הראיה, היה הדבר פועל לחובתו ( ע"א 3523/15 ‏מפעלי תרנ"א מלונאות ונופש נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 27 (19.3.2017) וההפניות שם).
זאת ועוד. קובי ושרון לא הביעו בפני התובעת הסתייגות בנוגע לתיקון להסכם, וגם לא הציגו ראיות בקשר לכך ( מלבד האמור בתצהירו כי הודעה מיום 28.12.2015 בה כתב כי " יש כמה דברים שאני רוצה ללבן" מתייחסת לכך). כך, למרות שקובי נפגש עם התובעת ב-31 לדצמבר וב-3 לינואר, לא דיבר עמה על נושא ההדחה הצפויה וגם לא על נושא המניות והאופציות ( פ/16.11.2017, עמ' 206 ש' 14-19). שרון, בעדותה, לא ידעה להפנות לראיות התומכות בטענתה כי התנגדה ( פ/6.11.2017, עמ' 170, ש' 9-21).
נוסף על כך. שרון שלחה הודעת מייל לתובעת עוד ביום 19.8.2015 ( נספח יח1 לתצהיר התובעת), בה היא מתייחסת לאפשרות הרביעית, וכותבת, בין היתר, כי: "אורלי וקובי הסכימו לפתוח את החוזה לבקשתך, לשנותו לטובתך, הרבה לטובתך, כדי שתרגישי בבית. האמיני לי שהנל לא נעשה כי ' הייתה אי הבנה בחוזה' אלא לטובתך, נטו. נקודת הפתיחה הייתה 85 מיליון מניות כנגד מיליון וכעת מדובר על 36 מתנה ו-49 בתשעים ומשהו דולר".
מהודעת המייל עולה הסכמה עקרונית של כל הנתבעים למתווה התיקון להסכם עוד בחודש אוגוסט.
נוסף לאמור, הרי שגם אם נקבל את הטענה כי שרון וקובי הביעו בפני אורלי את התנגדותם לעסקה בזמן אמת ( וכאמור, לא הוצגו כל ראיות בקשר לכך), ממילא הם לא הציגו כל התנגדות כלפי התובעת, וגם עולה כאמור כי אורלי לא הודיעה לתובעת כי אישורם של קובי ושרון נדרש ( פ/16.11.2017, עמ' 247, ש' 1-10).
אבהיר. הנתבעים בעצמם טענו כי אורלי הייתה עורכת הדין שייצגה את הנתבעים בהסכמים עם התובעת, היא בת משפחה קרובה שלהם, בעלת מניות בחברה, עורכת הדין של החברה ובעלת זכות חתימה יחידה בחשבון הבנק בחברה. היא טיפלה בפועל בכל הסכמי החברה עם צדדי ג' (פ/16.11.2017, עמ' 198, ש' 22 – עמ' 199, ש' 8), ועולה גם כי היא זו שניהלה את המשא ומתן בנוגע לתיקון להסכם מול התובעת. בנסיבות אלו, משמדובר בחברה קטנה הכוללת ארבעה בעלי מניות כאשר שלושה מהם הם בני אותה משפחה גרעינית, קשה לקבל טענה לפיה פעולותיה של אורלי בשם יתר בעלי המניות של החברה ובני משפחתה נעשו ללא סמכות, למצער מנקודת מבט של צד ג' עמו מתקשרים בהסכם, ועוד יותר קשה לקבל טענה כי היא פעלה בניגוד לעמדת בני משפחתה, לא כל שכן לא הוצגו כל ראיות לכך.
כמו כן, טענת הנתבעים כי אורלי פעלה לקבל את אישורם והודיעה על כך לתובעת לא מתיישבת עם כך שהיא זו שהורתה לתובעת להעביר את הכספים.
תוצאה
אם כן, העברת התשלום משקפת את תחילת ביצוע התיקון להסכם, ובהתאם כאמור גם את הסכמתם המחייבת של התובעת והנתבעים לתיקון להסכם.
גם אם נערכו שינויים ביחס לגרסאות של התיקון להסכם מה-14.10.2015 ומה-20.10.2015 עקב הסכמות שהתגבשו בין התובעת לאורלי בסוף חודש דצמבר, הרי שבהיעדר כל ראיות אחרות, סבורני כי יש " להיאחז" בגרסאות מחודש אוקטובר. תוצאה זו מתיישבת עם כך שגמירות הדעת של הצדדים התבססה על הסכמות אלו, וכן עם כך שכבר בחודש אוקטובר הפערים בין הצדדים לא היו מהותיים ( כאמור, הערות ספורות של התובעת על טיוטת התיקון להסכם שנשלחה ביום 14.10.2015 ושאינן במרכז המחלוקת בענייננו).
לפיכך, התובעת זכאית, בהתאם לסעיף 2.3 לטיוטת התיקון להסכם, ל-38 מניות נוספות, ללא תמורה, זאת מעבר ל-115 המניות שהוקצו לה ביום ייסוד החברה.
אשר לאופציה לרכישת 47 מניות בתמורה ל-98,000 דולר ( סעיף 2.4 לתיקון להסכם). בהתאם לסעיף 2.6 לתיקון להסכם, נדרשת התובעת להעביר הודעת מימוש בכתב, בה תצוין כמות המניות שברצונה לממש. הודעה כאמור לא הועברה. ואולם, בנסיבות העניין, ומקום שאין חולק כאמור כי מדובר בתשלום בקשר לזכויות הוניות בחברה, סבורני כי ניתן לראות בהעברת התשלום כהודעת מימוש לגביי האופציות. השאלה הנשאלת, היא מה גובה סכום המימוש?
אינני פוסל, כאמור, כי סכום התשלום שהועבר, אכן הועבר במטרה להוות תשלום ראשון מתוך ארבעה בנוגע לסך האופציות הניתנות למימוש ל-47 מניות ( בתמורה ל-98,000 דולר). ואולם, יתר הסכום לא הועבר, וגם לא ניתן לקבוע האם יתר הסכום היה מועבר בסופו של דבר. הדעת נותנת, כי במצב זה, התוצאה הנכונה היא קביעה כי מדובר במימוש חלקי, על בסיס התשלום שהועבר בפועל – 100,000 ש"ח. אזכיר, כי בהתאם לסעיף 2.7 להסכם, "במקרה בו הודעת המימוש תציין כמות חלקית של מניות האופציה החדשה, מחיר המימוש יופחת באופן יחסי", כך שמימוש חלקי תמורת תמורה חלקית – תואם את טיוטת התיקון להסכם.
כמו כן, אינני מקבל את טענת הנתבעים כי השבת התשלום לתובעת מלמד על כך שהאופציה לא מומשה. טיוטת התיקון להסכם אינה כוללת אפשרות של ביטול חד צדדי העומד לטובת הנתבעים באמצעות השבת סכום המימוש, והנתבעים גם לא הציגו כל ראיה כי הושגה הסכמה לעניין זה בין הצדדים. על כן, השבת הכספים לתובעת לא הייתה כדין, ומכאן כי אין לקבל את הטענה לפיה התובעת לא מימשה את האופציה שעמדה לה עקב השבת הכספים.
לאור האמור, התובעת זכאית להעביר לחברה סכום בסך 100,000 ש"ח, אשר בתמורה יזכה אותה ב-12 מניות ( שהם החלק היחסי מן המניות המשקפים 100,000 ש"ח ביחס ל-98,000 דולר בהתאם לשער הדולר ביום 31.12.2015. כלומר, המניות שהייתה התובעת זכאית להן לו הייתה מעבירה את התמורה ביום שהעבירה אותה בפועל, ולו אורלי לא הייתה משיבה לה את הסכום). אבהיר, כי 12 המניות מייצגות את אחוז המניות מתוך המניות המונפקות ביום 31.12.2015.
האם יש להפעיל את מנגנון השבת המניות בהסכם
המחלוקת בעניין זה סובבת סביב מנגנון השבת המניות, המעוגן בסעיף 19 להסכם. מפאת חשיבותו, אחזור בשנית על עיקריו שהובאו בתחילת החלטה זו –
היה ובמהלך 19 החודשים הקלנדריים מיום חתימת ההסכם ( כאמור לעיל, "תקופת ההתחייבות") תסתיים כהונתה של התובעת כמנכ"לית משותפת עקב קיומם של חילוקי דעות מהותיים, יחול המנגנון להלן:
ככל שסיום הכהונה יעשה ביוזמת יתר היזמים ( הנתבעים 3,2 ו-4), התובעת תעביר ליזמים כמות מניות המהווה 4.5% מהמניות המוקצות בגין כל חודש בו לא כיהנה ומילאה בפועל את תפקידה.
ככל שסיום הכהונה יעשה ביוזמת התובעת, תעביר התובעת ליזמים את כמות המניות לעיל בתוספת של 10% מיתרת המניות שתיוותר בידיה.
על אף האמור, ככל שתתרחש השקעה במניותיה של דפני על ידי צד שלישי לפי שווי חברה של לפחות 3 מיליון דולר עובר לסיום כהונתה של התובעת ( או זמן סביר לאחריה במידה והמשא ומתן החל בתקופה של התובעת), התובעת לא תידרש להחזיר ליתר היזמים שיעור כלשהו מתוך המניות שהוקצו לה.
הצדדים חלוקים בנוגע לפרשנות המונח " עקב חילוקי דעות מהותיים" בהסכם. לפרשנות זו השלכות משמעותיות – שכן ככל שכהונת התובעת אכן הסתיימה עקב חילוקי דעות מהותיים, יש להפעיל את מנגנון השבת המניות בהתאם להסכם. בהתאם, הנתבעים טוענים כי התובעת סיימה את כהונתה עקב חילוקי דעות מהותיים, בעוד שהתובעת חולקת על כך.
טענות התובעת
התובעת טוענת כי חילוקי דעות מהותיים הם כאלה שאינם ניתנים לפתרון באופן סביר ובתום לב, כי מדובר בסעיף שהוכנס להסכם לבקשת התובעת ונוכח חששה כי לנתבעים " כדאי" להדיח אותה כדי לקבל חזרה מניות בעלות שווי רב, וכי על מנת להפעיל את מנגנון השבת המניות יש צורך בכך שהסיבה לסיום העסקת התובעת היא קיומם של חילוקי דעות מהותיים. התובעת מוסיפה וטוענת, כי האמור לא התקיים.
התובעת טוענת כי לא התקיימו כל חילוקי דעות מהותיים, ולבטח לא כאלה שלא אפשרו המשך עבודה משותפת. טענה זו נתמכת במספר נימוקים.
ראשית, התנהלות אורלי. בסוף שנת 2015 אורלי ניהלה עם התובעת משא ומתן להגדלת אחזקותיה של התובעת בחברה, והציעה לה לקבל מניות נוספות ואופציות, דבר המעיד על רצון בהמשך פעילות משותפת, לא כל שכן כאשר עצם מימושן של האופציות מותנה בהמשך פעילות התובעת בחברה. על כן, לא היה מדובר במצב של חוסר יכולת לעבוד במשותף או חילוקי דעות מהותיים. בנוסף, התובעת ואורלי ניהלו את המשא ומתן עםPNY, וקובי העיד כי בנושא זה שהיה חשוב מאוד לחברה הוא סמך על אורלי והתובעת ( פ/16.11.2017, עמ' 211, ש' 2-4). כלומר, התובעת עמדה עד סוף שנת 2015 בחזית פעילות החברה.
שנית, תדפיס קבוצת הוואטסאפ דפני, שכלל את התובעת והנתבעים, אינו כולל אמירה או אזהרה כי בין הצדדים ניצבו מחלוקות כאלה שאינן מאפשרות המשך שיתוף פעולה, ומעיד על עבודה משותפת ונמשכת כאשר המרבית המוחלטת של ההתכתבות היא עניינית, מעשית, משקפת יחסים טובים ואווירה טובה.
שלישית, בכתבי הטענות מטעם הנתבעים אין כל פירוט של חילוקי הדעות המהותיים, אלא שורה של אנקדוטות שהוצאו מההקשר, רובן ללא קשר למועד ההדחה. בנוסף, מעדות שרון עולה כי סיבה מרכזית להדחת התובעת היא חוסר כישורים ויכולת של התובעת, ולא קיומם של חילוקי דעות מהותיים. גם קובי, מי ששימש מנכ"ל משותף עם התובעת, לא התייחס בתצהירו לחילוקי דעות מהותיים עם התובעת. חזקה כי אילו סבר שהיו חילוקי דעות מהותיים – היה מפרטם.
רביעית, הנתבעים לא הפנו לנקודה אחת שבה פסקה העבודה המשותפת לאחר חתימת ההסכם בחודש מרץ 2015. התובעת טוענת כי נוכח הנסיבות ( חברה חדשה הצומחת מהר), ייתכנו חיכוכים וויכוחים נקודתיים. ואולם, לא מדובר בחילוקי דעות מהותיים שההסכם כיוון אליהם ( חילוקי דעות מהותיים יכולים להיות מקום שעל הפרק עומדת השקעה או הסכם מהותי שיש לגביה מחלוקת. בעניינו, כאשר עסקת PNY עמדה על הפרק, הייתה הסכמה בין הצדדים).
עוד טוענת התובעת, כי כוונת הצדדים ותכלית ההסכם לא הייתה שאם אחד הנתבעים יחליט שסגנון התבטאות מסוים אינו לרוחו יהיה בכך כדי להדיח את התובעת תוך לקיחת חלק ממניותיה, שכן התנהלות שכזו שוללת מתוקף את מנגנון ההגנה האובייקטיבי במהותו שכונן בהסכם, ולא מדובר במנגנון שבו למשל כל צד יכול לפעול לפי שיקול דעתו הבלעדי.
התובעת מפנה בהקשר זה לעדותו של קובי המאשר כי גם לו ולאורלי היו לאורך הדרך מריבות קשות, ולעדותה של שרון המאשרת כי היו ויכוחים בקבוצת הוואטסאפ המשפחתית, אך לכל אורך הדרך המשיכה העבודה הקשורה חברה ומהר מאוד הצדדים מצאו עצמם ממשיכים במשימות לעבר המטרה המשותפת.
התובעת גם טוענת כי הסיבה ההדחה כלל לא הייתה קיומם של חילוקי דעות מהותיים, ומציינת כי לוח הזמנים והעובדות אינם מאפשרים הסבר אחר. כאמור, בסוף דצמבר 2015 התנהל משא ומתן חיובי עם התובעת, וב-6.1.2016 הודחה. לשיטת התובעת, ב-4.1.2016 אורלי הבינה כי PNY לא ישקיעו בחברה. בהתאם, "צריך להיות תמים במיוחד כדי לסבור ולחשוב שמדובר במקריות" – באותו יום שבו מתברר לאורלי כי PNY אינה עומדת להשקיע, מתקבלת ההחלטה על הדחת התובעת. המסקנה היא שהסיבה להדחת התובעת הייתה תחושת הנתבעים כי PNY לא עומדת לבצע השקעה בחברה.
בנוסף, יומיים לפני ההדחה ביקשה שרון לאשר מול אורלי והתובעת מועדים לפגישה עתידית ( שנקבעה ל-14.1.2016) וכן ביקשה מהתובעת לתאם עבורן שיחה עתידית משותפת – בהתאם, ברור כי שיתוף הפעולה באותה תקופה היה צופה פני עתיד, וכך הוא נראה בעיני כל הצדדים ולא הייתה האוויר אווירת חילוקי דעות ומשבר.
בנוסף, התובעת טוענת כי לא נעשה על ידי הנתבעים כל ניסיון ליישב באופן סביר ובתום לב כל חילוקי דעות טרם הדחתה.
בפתח שיחת ההיפרדות אורלי הודיעה לתובעת כי היא " רוצה שניפרד". השיחה, שהיא המקום הראשון והיחיד בו דובר על פרידה מהתובעת, החלה כהודעה על דבר מוגמר. אורלי אף הודיעה במהלך השיחה כי הוא מוכנה לדון בגישור אך ורק על תנאי פרידה, ולא על עצם הפרידה, וסירבה לגישור ביחס להמשך עבודה משותפת. גם טרם ההדחה אין כל תיעוד לפנייה כלשהי לתובעת ביחס ליישוב חילוקי דעות שעלולים להוביל להפסקת שיתוף הפעולה.
כמו כן, הדרישה לכך שחילוקי הדעות המהותיים המקנים אפשרות של השבה של מניות שכבר ניתנו לתובעת הם כאלה שאינם ניתנים לפתרון סביר בתום לב אינה נובעת רק מההסכם ומפרשנותו כפי שבאה לידי ביטוי בתצהירי הנתבעים ועדויותיהם, אלא גם מתוקף חובת תום הלב כאש מדובר במערכת יחסים ממושכת בין צדדים העובדים יחד.

טענות הנתבעים
הנתבעים טוענים כי הסיבה היחידה לסיום ההתקשרות עם התובעת היו חילוקי הדעות הקשים שהיו בינה לבינם.
הנתבעים מדגישים כי לא העסקה עםPNY הייתה הסיבה לסיום ההתקשרות, מאחר וממילא יומיים לפני סיום ההתקשרות סברו הנתבעים כי עסקת ההשקעה של PNY לא תצא לפועל.
הנתבעים מוסיפים כי חילוקי הדעות ששררו בין הנתבעים לתובעת היו מקצועיים ואישיים כאחד, ואלו לא אפשרו להמשיך את ההתקשרות, אף כאשר ניסו לפייס את התובעת במהלך ההתקשרות.
הנתבעים מביאים כדוגמה לעניין חילוקי הדעות המקצועיים בין הצדדים את השקעת קבוצת הטייסים בחברה, השקעת חברת שוקייס הקנדית בחברה והסרטון ששרון ניסתה לקדם והתובעת התנגדה לו. כדוגמה לחילוקי דעות אישיים שהעכירו את סביבת העבודה, מפנים הנתבעים לתצהיריהם ולתכתובות שהוחלפו בין הצדדים, וטוענים כי מדובר בחילוקי דעות קשים שהיו בין בעלי מניות בחברה קטנה שפשוט לא אפשרו את המשך ההתקשרות ביניהם.
פרשנות המונח חילוקי דעות מהותיים וקיומם בעניינו
המונח " חילוקי דעות מהותיים" אינו מוגדר בהסכם. אין חולק כי מדובר במונח רחב, וכי עשויות להיכנס תחתיו סיטואציות רבות ומגוונות. בנסיבות אלה, בהן לשון ההסכם אינה חד משמעית, יש להתחקות אחר אומד דעת הצדדים על רקע כלל הוראות ההסכם ובאמצעות בחינת הנסיבות החיצוניות לו. בהתאם, יש ליתן את הדעת להתנהגות הצדדים במסגרת המשא ומתן שקדם לכריתת ההסכם, להתנהגותם במהלך הוצאתו לפועל של ההסכם, לחוזים והסכמים נוספים הקיימים בין הצדדים, לנוהג המסחרי המקובל וכיוצא באלה ( להרחבה ר' ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ, פסקה 46 (8.2.2018) וההפניות המובאות שם).
במהלך המשא ומתן בקשר להסכם, התייחסו הצדדים במפורש לקיומם של " חילוקי דעות מהותיים". כך כתבה התובעת בהודעת מייל ביום 2.3.2015: " הפרשה שלי מהתפקיד על ידכם, תתאפשר רק במידה שיתגלעו חילוקי דעות מהותיים וחריפים בין הצדדים, אשר על אף מאמץ כנה ובתום לב, לא יהיה ניתן לישבם או לפתור אותם באופן סביר לשביעות רצון כל הצדדים...". בתגובה, כתבה אורלי ביום 3.3.2015 כי: "אינני מתנגדת לקבוע, כי היפרדות (ביוזמת או ביוזמתנו), תיעשה רק במקרה של חילוקי דעות מהותיים שלא ניתן לפתור אותם באופן סביר ובתו"ל בין הצדדים". כזכור, ב-8.3.2015 חתמו הצדדים על ההסכם.
לאור האמור, נראה כי " עוצמת" חילוקי הדעות בין הצדדים המשקפת את אומד דעת הצדדים ביחס למנגנון השבת המניות היא " בינונית". מחד, לא מדובר ברף קשיח מדיי, בהינתן שהנוסח שכלל " חילוקי דעות מהותיים וחריפים" לא התקבל על ידי אורלי ( ומכך גם עולה שאין לקבל את טענת התובעת כי רק חילוקי דעות שלא מאפשרים המשך עבודה משותפת הם אלו העומדים ברף הנדרש). מנגד, ברי גם כי לא מדובר בזוטות, זאת לאור הדרישה כי חילוקי הדעות יהיו מהותיים. עוד אזכיר כי במנגנון השבת המניות נקבע כי שיעור ההחזרה תלוי במיהות יוזם סיום ההתקשרות ( שיעור ההחזרה במקרה בו התובעת תבקש לסיים את כהונתה גבוה יותר).
אם כן, לעניין הפעלת מנגנון השבת המניות, לכל אחד מן הצדדים האפשרות לסיים את ההתקשרות, כאשר כאמור, נדרש כי הפסקת ההתקשרות לא תהיה על רקע זוטות, אלא על רקע מחלוקות וקשיים בשיתוף הפעולה בין הצדדים, ולאחר שנעשה ניסיון לפתור מחלוקות אלה בתום לב שלא צלח, כאשר שיעורי ההחזרה השונים מחמירים מנקודת מבטה של התובעת ככל שהיא תיזום את הפסקת ההתקשרות.
מן האמור עולה כי תכלית קיומו של התנאי " עקב חילוקי דעות מהותיים" היא מניעת מצב בו תפסיק החברה את ההתקשרות עם התובעת על רקע יחסים תקינים וללא סיבה מהותית. זאת, כדי למנוע מצבים בהם יסיימו הנתבעים את ההתקשרות עם התובעת מתוך מטרה להקטין את שיעור אחזקתה במניות החברה, מצבים אשר עלולים להיווצר כאשר שוויה של החברה יאמיר. יחד עם זאת, אין בכך כדי למנוע מהנתבעים להפסיק את כהונתה של התובעת בחברה ולהפעיל את מנגנון השבת המניות כאשר שיתוף הפעולה בין הצדדים לא עבד כמתוכנן, ולאחר שניסיונות לתקן את שיתוף הפעולה או לפתור את המחלוקות שהתגלעו בין הצדדים האלו לא צלחו.
אדגיש, כי אינני סבור, כפי שטוענת התובעת, כי נדרש קשר סיבתי " מיידי" בין חילוקי דעות קונקרטיים לבין סיום ההתקשרות. מדובר ביחסי עבודה מתמשכים בין הצדדים, ולא ניתן לצפות כי רק הפסקת התקשרות הנובעת מאירוע נקודתי או רצף אירועים נקודתיים בסמוך למועד סיום ההתקשרות תואמת את התנאי " עקב חילוקי דעות מהותיים". נהפוך הוא, דווקא פער בין מועד התגבשות חילוקי הדעות לבין מועד הפסקת ההתקשרות מלמד על ניסיון " לספוג" את המחלוקות והקשיים לאורך זמן תוך ניסיון לתקנם.
כפי שאפרט להלן, בין הצדדים לא שררו יחסים תקינים, והתגלעו ביניהם חילוקי דעות במישור המקצועי ובמישור האישי. אפרט.
הנתבעים הציגו מספר דוגמאות לחילוקי דעות מקצועיים. כך למשל, התובעת והנתבעים לא ראו עין בעין את הצורך בכניסה של קבוצת הטייסים כמשקיעים לחברה, כאשר הנתבעים תמכו בכניסתם לחברה והתובעת התנגדה ( ולא נעלמה מעיני טענת התובעת כי בסופו של דבר שיתפה פעולה עם הנתבעים בקשר להשקעה זו, שלא יצאה לפועל מסיבות אחרות) (פ/24.10.2017, עמ' 80 ש' 15 – עמ' 81 ש' 3). דוגמה נוספת היא חילוקי הדעות בנוגע להחדרת המוצר לשוק האמריקאי ( סעיפים 34-35 לתצהיר שרון, כאשר התובעת בחרה שלא לחקור את שרון בעניין זה וגם לא להתייחס לעניין זה בסיכומיה).
לכך יש להוסיף, כי בין הצדדים התקיימה מערכת יחסים אישית רווית ויכוחים, אגרסיבית, ובמידה מסוימת אף עכורה. להלן מספר התכתבויות ושיחות בין הצדדים הממחישות את האמור.
כך למשל, כתב קובי בהודעת מייל כבר בחודש יוני 2015 ( נ/7), שיועדה בעיקרה, לטענת הנתבעים, לתובעת:
"יותר מדי חשדנות פנימית...בואו לא נתבלבל – את המשאבים שלנו צריך להפנות כלפי חוץ, שם מאבק ההשרדות ולא הסרדות [ טעות במקור] ביננו. אנא תנו אמון אחד בשני וגם אם יש חשדנות לפתור בשיחה ולא מייל בתפוצה".

כך כתבה התובעת ביום 9.9.2015 בקבוצת הוואטסאפ דפני ( נספח 15 לתצהיר שרון):
"...אני הולכת לישון עם מייל מה לעשות ומה לא לעשות מקוביר [קובי רבי] ומתעוררת עם ווטסאפ עם מי להיפגש ועם מי לא ועם מה להתעסק ומה לא מקוביג [קובי גיא]. שניכם תסלחו לי עברתם כל גבול ! אני לא כדור שכל יום זורקים לאן שצריך. ראשית אני שותפה בחברה ולא מקבלת משימות יומיות כל בוקר מכל אחד מכם. שנית אני לא באתי להיות מנהלת מכירות מכירות מכירות של החברה, אני באתי לנהל את העסק ולהעסיק בען [טעות במקור] היתר מנהלי מכירות מכירות מכירות [...] קוביר וקוביג. אני עובדת קשה מדי !!! אתם כולכם בלי יוצא מן הכלל פונים אלי בכל כך הרבה סוגיות והתלבטויות. לא מגיע לי ולא נעים לי לקבל בפרצוף השכם וערב את כל המיילים והוואטסאפים שלכם שלמען האמת מציגים אותי כאילו אני מבזבזת את זמני ורק מייצרים בי את החשק להוריד הילוך !!! מבאס !!! יום טוב לכם".
כך כתבה אורלי לתובעת ביום 12.10.2015 בהודעת וואטסאפ ( נספח 15 לתצהיר אורלי):
"לא אוכל לפטור עצמי מהבעת תקווה שהשימוש במילים " משפחת דפני" לא היה ציני ולא בא להבדיל עצמך מאיתנו [...] בשולי המסרון הקודם, שהקפדתי, מתוך אהבה וכבוד, שלא לתעל אותו לערוץ הקבוצתי – אציין שהמסדרון [טעות במקור, צ"ל שהמסרון] שלך היה מתנשא, מתפטרן, לא מכבד ובעיקר משולל כל הסבר הגיוני, להתנגדות המאוד נחרצת שהובעה בו".

כך כתבה התובעת לשרון ב-18.10.2015 (נספח 14 לתצהיר שרון):
"שרון פספסת בענק !!! התנהגת אתמול בחוסר התחשבות משווע ואי ראיית האחר בצורה מאד בוטה ומכוערת !!! אני מיהרתי ביותר !!!! בקנדה ישנו-!!!! חודש אני מבקשת ממך לסגור את נושא הדרופבוקס שאת התנדבת לארגן אבל אותה שניה כי נוח לך זה נהיה הדבר הכי דחוף בעולם ברמה שיכולת לדרוס את כל צרכי האישיים!!! ... שום דבר לא היה דחוף באותה נקודת זמן חוץ מהצורך שלך שנעשה באותו הרגע מה שאת רוצה. הבכת אותי ופגעת בי מאד! ולגבי האמירה שאני חשדנית ונוזפת – זו אמירה ילדותית ומעבר לכך לא אוסיף בכתב כי זה כאמור לי יועיל".

וכך כתבה שרון בתגובה:
"...מייל רע, כמו שאמרת. רווי בהאשמות מעליבות ורמיזות שאני לא מוכנה להתיחס אליהם. אני חושבת תמיד איך לדבר, ואליך בפרט, כי אני יודעת שלא קל לעבוד עם משפחה, אני רוצה להאמין שלא חשבת שכתבת את המייל הזה. לאור האמור במייל הזה אני מעדיפה שנעבור למוד של מערכת יחסים מאוד עניינית".

עוד עולה, כי מערכת היחסים בין הצדדים התדרדרה עם הזמן. כך למשל העיד מר רבי בתצהירו ( סעיף 16): " בבוקרו של אותו יום ( למיטב זכורני בנובמבר 2015), התובעת הגיעה לביתי, התפרצה כלפיי וכלפי שרון ודרשה ממני בתקיפות תשובה לשאלה ' אם יש רצון לפטר אותה מהחברה'". מר רבי ושרון לא נחקרו בקשר לכך בחקירותיהם הנגדיות.
וכך כתבה אורלי לתובעת ביום 4.1.2016 בהודעת וואטסאפ ( נספח 17 לתצהיר אורלי):
"כבר כמעט 1200 בניו יורק מועד השיחה המוצע. את בוחרת להחליט שזה לא מכבד בעינייך. בעיניי לא מכבד לקבוע שיחה איתי ב1100 וב1055 לבקש דחייה ל1130 ואז לא להיות זמינה עד 1150. אני מציעה שנעבוק רק הטובת [טעויות במקור] החברה שזה האינטרס המשותף שלנו".

אציין, כי אני מודע לכך שהציטוטים המובאים לעיל הם חלק משיחות והתכתבויות ארוכות יותר. אף על פי כן, אופן ההתבטאות, הטון האגרסיבי, וחוסר שביעות הרצון מהתנהלות הצד השני הם מוטיב חוזר בשיח בין התובעת לנתבעים, העולה לא רק מהמובא לעיל, אלא גם מראיות נוספות שהוצגו, מתצהירי הנתבעים וכן מהעדויות ששמעתי בדיוני ההוכחות. לכן, גם אינני מקבל את טענת התובעת כי מדובר רק באווירה לחוצה ומתוחה האופיינית למיזמים חדשים, העבודה האינטנסיבית ושעות העבודה הארוכות.
נוסף על כך. התובעת הגיעה לפגישה עם אורלי ביום 6.1.2015 עם מכשיר הקלטה. סבורני כי הגעה לפגישה בין צדדים העובדים בשיתוף פעולה יום יומי, מלמדת, יותר מהכול, על מערכת היחסים השלילית, החשדנית וחוסר האמון ששרר בין הצדדים.
נוסף על כך. כאמור, אורלי לא ידעה כי התובעת הקליטה את השיחה ( פ/16.11.2017, עמ' 219, ש' 15). על כן, מצאתי לייחס לדבריה של אורלי בשיחה חשיבות ( עמוד 3 לנספח לג לתצהיר התובעת):
"לילך: ...ולפני שבוע יושבות כן ומדברות על longterm אז כאילו אני חושבת, שכשיש העלבות קטנות של שרון ואת כאמא שלה או כמשפחה באים לגבות אותה היא לא מוצדקת לפירוק שותפות זו באמת תפיסתי, אבל אני..את יודעת, שוב דברים לא יקרו בכוח.
אורלי: את יכולה להתלות בזה כאילו זאת הסיבה, אבל אני חושבת שאת לא בת יענה כל כך, ואת בחורה מאד מאד חכמה, ואת בדיוק יודעת שהיו המון מהמורות קשות מאוד בלתי אפשרויות, שגרמו הרבה נזק לחברה, בהתנהגויות וכתוצאה מזה ההשלכות של ההתנהגויות שלך לתוך הפעילות, אני מעדיפה, מציעה, אבל מה שתרצי, תרצי שנכנס לדבר הזה נכנס.
לילך: מציעה שלא, אמרתי שאני.."

למרות חילוקי הדעות האמורים שהתעוררו בין התובעת לנתבעים כבר לאחר מספר חודשים, הצדדים לא שברו את הכלים. נעשו ניסיונות לפיוס ולפתרון המחלוקות ויחסי העבודה, והדבר עולה מתצהירי הנתבעים ומעדויותיהם בבית המשפט. להלן דוגמאות ספורות.
כך למשל הצהיר מר רבי ( סעיף 17 לתצהירו):
"בסיטואציות רבות נאלצתי ליטול את תפקיד " המגשר והמפשר", שלמעשה עסק בעיקר בניסיון להכיל את זעמה והתפרצויותיה החוזרות ונשנות של התובעת ובניסיון לנתב את האנרגיות והפוקוס חזרה לעשייה וליצירת סביבת עבודה בריאה".
וכך העיד מר רבי ( פ/16.11.2017, עמ' 189, ש' 10 – ש' 21):
"....גם במקומות שבהם אני מאוד מאוד לא מרוצה מאיך שלילך מתנהלת הגישה שלי היא גישה של קריאה לעשייה בצורה חיובית, זה מגיע ממקום של חשיבה חיובית של לנסות לתעל את, היא לוקחת אותנו כל הזמן לריבים פנימיים לעיסוק באישי במקום בענייני החברה.
[...]
אין בכתובים האלה את היכולת לבטא את מה שבאמת קרה שם כי דברים שנאמרים נאמרים בשביל לא לייצר טריגר אצל לילך שתתפוצץ עלינו ושוב נתעסק בעניינים האישיים במקום".

כך כותב מר רבי בקבוצת הוואטסאפ דפני בתגובה להודעה של התובעת מיום 9.9.2015 לעיל ( נספח 15 לתצהיר שרון):
"לילך יקירתי בוקר טוב. התכוונתי לצלצל אך לא אעמיס אותך עשר דקות לפני השיחות שלפנייך. תני איתות בהמשך היום כשתתפני בעיקר בשביל שאוכל להבהיר לך שאף מילה או פסיק בהודעתי או הודעתו של קובי להבנתי לא עסקו בביקורת על עבודתך. אני חושש שהדברים קצת איבדו מהקשרם וחשוב לי שזה ידובר בע"פ..."

על רקע האמור, סבורני, כי העובדה שחלף זמן בין התגלעות המחלוקות והחרפת מערכת היחסים בין הצדדים ( אשר ניכרו כבר לאחר מספר חודשים) עד לסיום ההתקשרות בין הצדדים בתחילת חודש ינואר 2016, מלמדת כי ההחלטה על סיום ההתקשרות עם התובעת לא התקבלה באופן פזיז או גחמתי, אלא לאחר ניסיונות חוזרים להתגבר על חילוקי הדעות ולתקן את מערכת היחסים העכורה. עניין זה תואם את אומד דעת הצדדים כפי שהשתקף כאמור בתכתובות שקדמו לחתימה על ההסכם, לפיו מנגנון השבת המניות יופעל רק במקרה שנעשו ניסיונות לפתור את חילוקי הדעות באופן סביר ובתם לב. התרשמתי כאמור, כי כך נהגו הנתבעים לאורך תקופה, עד שבתחילת חודש ינואר 2016 החליטו כי יש לחדול את מערכת היחסים.
אשר לטענת התובעת לפיה העובדה שהשיחה לסיום ההתקשרות ביום 6.1.2016 החלה עם " אני רוצה שניפרד" מעידה כי הנתבעים לא היו מוכנים לנסות ליישב באופן סביר ותום לב כל חילוקי דעות טרם הפסקת ההתקשרות. כפי שתיארתי לעיל, חילוקי הדעות בין הצדדים נמשכו תקופה ארוכה, ועצם כך שהנתבעים לא הפסיקו את ההתקשרות קודם לכם, מלמדת כי נעשו ניסיונות ליישב את חילוקי הדעות. אינני סבור כי יש הכרח להגדרת הליך גישור מסודר כדי לענות על דרישה זו, והכול בהתאם לאומד דעת הצדדים כפי שהסברתי לעיל.
נוסף לכך, העובדה שהתובעת הייתה מעורבת עד הרגע האחרון בפעילות מהותית בחברה, כמו גם שנוהל משא ומתן להגדלת אחזקותיה בחברה ולתיקון ההסכם, ואף שמשא ומתן זה הבשיל, אינה משנה את מסקנתי. אין לזקוף לחובת הנתבעים את העובדה שבחרו לנסות ולפעול באופן מקצועי ובשיתוף פעולה עם התובעת עד הרגע האחרון. אינני סבור כי רק סיטואציה בה היו מתנהלים ויכוחים וחילוקי דעות שאינם מאפשרים עבודה מקצועית בחברה, תואמת את אומד דעת הצדדים בנוגע ל עמידה בתנאי הנדרש להפעלת מנגנון השבת המניות.
לאור כל האמור, המסקנה היא שהתקיים התנאי בסעיף 19 – הנתבעים החליטו להפסיק את ההתקשרות עם התובעת עקב קיומם של חילוקי דעות מהותיים, הן מקצועיים והן אישיים.
אוסיף, כי אינני מקבל את טענת התובעת כי הסיבה לסיום ההתקשרות עמה הייתה הסכם ההשקעה עם PNY. אכן, לא יהיה זה צודק להכשיר עמידה בתנאי סעיף 19 זה אם הנתבעים פעלו בחוסר תום לב אך באופן דווקני כדי לשלול מהתובעת את זכותה למניות. ואולם, טענת התובעת בהקשר זה מבוססת על מסקנה הנובעת מרצף השתלשלות האירועים (" צריך להיות תמים במיוחד כדי לסבור ולחשוב שמדובר במקריות"), כאשר התובעת לא הביאה כל ראיות מלבד קיומו של " צירוף מקרים" שממנו לשיטתה יש להסיק את טענתה, ומשכך לא עמדה בנטל להוכיח את טענתה וזו אינה יכולה להתקבל. מלבד זאת, וכאמור, בין הצדדים התקיימו חילוקי דעות מהותיים, כך שגם אם תתקבל טענת התובעת, לא ניתן לראות בעסקת PNY כגורם בלעדי לסיום ההתקשרות.
לאור כל האמור, יש להפעיל את מנגנון השבת המניות בסעיף 19 להסכם.
האם בוצעה השקעה מהותית בחברה?
בהתאם לסעיף 19( iii) להסכם, ככל שתתרחש השקעה במניותיה של דפני על ידי צד שלישי לפי שווי חברה של לפחות 3 מיליון דולר עובר לסיום כהונתה של התובעת ( או זמן סביר לאחריה במידה והמשא ומתן החל בתקופה של התובעת), התובעת לא תידרש להחזיר ליתר היזמים שיעור כלשהו מתוך המניות שהוקצו לה.
התובעת טוענת כי התכלית בבסיס סעיף זה היא שהגעה לשווי חברה כאמור משמע הצלחת המיזם, ובמקרה זה גם אם הדבר קרה טרם תקופת ההתחייבות ההדדית, גם אם תסתיים כהונת התובעת, אין היא צריכה להשיב מניותיה בחזרה. התובעת טוענת כי בפועל, יעד זה הושג, ומפנה לעדויות הנתבעים לפיהן נכון לסוף שנת 2015 אלו דרשו השקעה בחברה פי שווי של 30 או 35 מיליון דולר, ומציינת את המשקיעים שהביעו כוונה להשקיע בחברה ( ובין היתר את שלומי שני, איתן בנוביץ, עידו נויברגר, קבוצת הטייסים ואלקטרה). לשיטת התובעת, הנתבעים בחרו שלא לבצע השקעות אלה, אך מבחינה מהותית, האפשרות המעשית הייתה בידי החברה. בנסיבות אלה, תכלית הסעיף – השגת יעד ההצלחה – הושג במהלך תקופת הכהונה של התובעת, ולכן היא אינה נדרשת להשיב את המניות שהוקצו לה.
אינני מקבל את טענת התובעת.
לשון ההסכם בענייננו ברורה, ולפיה רק אם תתרחש השקעה מהותית בחברה (" השקעה מהותית במניותיה של דפני על ידי צד שלישי לפי שווי חברה של לפחות 3 מיליון דולר") לא תידרש התובעת להשיב מניות לחברה. אין חולק, כי השקעה כאמור לא התבצעה.
סבורני כי לשון החוזה בעניינו היא ברורה וחד משמעית, ובהתאם יש ליתן לה את הבכורה ( ע"א 87/15 נורדן נ' גרינברג, פסקה 12 (16.10.2017) וההפניות שם). בהתאם, אינני נדרש לתכלית הסעיף ולפרשנות המוצעת על ידי התובעת, קל וחומר כאשר התובעת לא התייחסה ללשון הסעיף הברורה ולאומד דעת הצדדים כפי שעולה ממנה, וגם לא לראיות חיצוניות נוספות מלבד פרשנותה שהועלתה לצורך הליך זה.
תוצאה
כאמור, המסקנה היא כי יש להפעיל את מנגנון השבת המניות בסעיף 19.
בהתאם להסכם המקורי, התובעת זכאית ל-115 מניות, ואין חולק כי מנגנון השבת המניות חל ביחס למניות אלו.
אשר ל-38 המניות שהוענקו לתובעת ללא תמורה מכוח התיקון להסכם.
סעיף 16 להסכם המקורי מגדיר מהן " המניות המוקצות": "לילך תצטרף כמייסדת וכבעלת מניות של דפני ( ממועד הקמתה) ויוקצה על שמה 11.5% מהון המניות המונפק של דפני ( במועד הקמתה) ("המניות המוקצות") וזאת בגין מעורבותה במיזם המברשת כמפורט לעיל". כמו כן, מנגנון השבת המניות בסעיף 19 להסכם המקורי עוסק במניות מוקצות.
כפי שקבעתי לעיל, טיוטת התיקון להסכם מחודש אוקטובר היא המנחה לענייננו ( כמו כן, ההערות שהעבירה התובעת ביום 20.10.2015 לא התייחסו למנגנון השבת המניות). סעיף 2.3 לטיוטת התיקון להסכם, המורה על הקצאת 38 מניות לתובעת, קובע במפורש כי " יוקצו ללילך, בתוקף היותה מייסדת של דפני, 38 מניות רגילות נוספות של דפני...וזאת, בתוקף ממועד יסודה של דפני...כך שסך המניות המוקצות ללילך במועד יסוד דפני יעמוד על 153 מניות" [ההדגשות שלי, ח.כ.].
מן האמור עולה, כי הצדדים הדגישו בטיוטת התיקון להסכם כי 38 המניות יוקצו ממועד יסודה של דפני, באופן דומה למניות שהוקצו בסעיף 16 להסכם המקורי. נוכח כך, סבורני כי הצדדים הביעו במפורש את אומד דעתם כי 38 המניות הנוספות " יתנהגו" כ"מניות המוקצות" בסעיף 16 להסכם המקורי. בהתאם, גם על 38 המניות הנוספות שהוקצו חל מנגנון השבת המניות, כאילו הוקצו יחד עם 115 המניות במועד הקמת החברה.
מסקנה זו אף תואמת את כך שהצדדים לא החריגו את תחולת מנגנון השבת המניות בטיוטת התיקון להסכם, אך יחד עם זאת בחרו להדגיש כאמור כי 38 המניות החדשות יוקצו ממועד יסוד החברה, וכן ציינו בסעיף 4.1 לטיוטת התיקון להסכם כי: "בכל מקרה של סתירה או אי התאמה בין תיקון זה למזכר ו/או לתוספת – יגבר ויחול האמור בתיקון זה. הוראות המזכר ו/או התוספת יוסיפו ויחולו בכל הקשור לעניינים שלא הוסדרו ו/או תוקנו בתיקון הסכם זה – בשינויים המחויבים", ובסעיף 4.2 לטיוטת התיקון להסכם כי: "מונחים ו/או ביטויים שלא פורשו בתיקון הסכם זה או שלא הוגדרו ופורשו מחדש, יפורשו לאור האמור במזכר ו/או בתוספת, לפי העניין".
המסקנה היא כי מנגנון השבת המניות חל גם על 38 המניות שהוקצו, כך שלמעשה יש להחילו על כל 153 המניות שבבעלות התובעת.
אשר למועד סיום הכהונה, הרי שיש לחשבו ביחס לתקופת כהונה שסיומה ביום 6.3.2016, בשים לב לסעיף 19( iv) להסכם המקורי המורה כי תקופת הודעה מוקדמת של 60 ימים תיכלל בתקופת הכהונה.
אם כן, יש להפעיל את מנגנון השבת המניות בנוגע ל-153 המניות להן זכאית התובעת. לצורך מנגנון השבת המניות, התובעת סיימה את כהונתה ביוזמת יתר היזמים ביום 6.3.2016, כלומר כ-7 חודשים לפני מועד סיום הכהונה המוגדר בסעיף 19 (19 חודשים מיום 8.3.2015, כלומר 8.10.2016). בהתאם עליה להשיב 31.5% מהמניות המוקצות (153), כלומר 48 מניות.
לפיכך, התובעת זכאית ל-105 מניות ממניות דפני, כאשר כמות זו צריכה לתאום את אחוז המניות מתוך המניות המונפקות ביום 6.1.2016. היינו, כמות המניות שבידי התובעת נכון להיום צריכה לשקף את מצב המניות שהיה לה לו היה מנגנון השבת המניות מופעל ביום הפסקת כהונתה בפועל, ביום 6.1.2016.
מצגי שווא של לילך ביחס לכישוריה ונפקות ההסכם ( התביעה שכנגד)
התובעים שכנגד טוענים כי בכל הטיוטות והשיח עובר לחתימת ההסכם וגם בהסכם, הצהירה והעידה התובעת כי היא בעלת יכולות מקצועיות מוכחות, בין היתר בתחומי השיווק והפרסום, ואלו עוגנו בהסכם. בנוסף, הבסיס להסכמות הצדדים בהתייחס להקצאת המניות בהסכם היו שלובות ומותנות גם בהתחייבויות התובעת ליטול את המושכות בכל הנוגע למכירות המוצר, פרסומו, שיווקו וכדומה. ואולם, טענתם של התובעים שכנגד היא כי התובעת הציגה בפניהם מצגי שווא על אודות יכולותיה ומשכך עליה להשיב את המניות שהוקצו לה במסגרת ההסכם, שכן בהצגת מצגי השווא נהגה בחוסר תום לב במשא ומתן לכריתת חוזה.
כך, הוכח לטענתם, על בסיס תצהירי התובעים שכנגד וחקירתם הנגדית, כי התובעת נזקקה לסיוע מתמיד בתפקודה נוכח היעדר כישורים מקצועיים. עוד הוכח לטענתם, כי התובעת נעדרה יכולת ביחס לכלים השיווקיים הנדרשים להצלחה מסחרית של המיזם. לצד האמור, התובעים שכמגד טוענים כי הוכח שהתובעת הציגה מצגי שווא בנוגע ליכולותיה האישיות, ולכך שהיא " בעלת אישיות כוחנית הנוטה למאבקי אגו, היעלבויות, מצבי רוח קיצוניים לרבות בכי והתנהגות ילדותית, אשר אינם הולמים אדם בוגר, וודאי שלא נושא משרה בכיר בחברה". הנתבעים שכנגד מוסיפים כי לא נחקרו על האמור בתצהירים ביחס לכך, ומשכך יש לקבל את גרסתם.
התובעים שכנגד גם טוענים כי התובעת נהגה בסחטנות בעתות מצוקה של החברה לטובתה האישית, בין היתר במספר סבבים לגיוס משקיע לחברה בו העלתה דרישה לקבלת מניות נוספות בחברה. בנוסף, הוכח לטענתם כי התובעת לא הקדישה מלוא זמנה לקידום המיזם, כאשר לא הייתה זמינה שעות רבות ולעיתים ברגעים קריטיים.
אינני סבור כי התובעים שכנגד הוכיחו את טענותיהם בנוגע למצגי שווא שניתנו על ידי התובעת.
ראשית, "הוכחת" טענותיהם של התובעים שכנגד בנוגע ליכולותיה ותפקודה של התובעת בפועל התבססה על תצהיריהם ועדויותיהם, ולא על בסיס חוות דעת חיצונית או ראיות אובייקטיביות. ספק אם התובעים שכנגד הם בעלי המומחיות להעיד על כישוריה ויכולותיה המקצועיות של התובעת, או על יכולותיה האישיות לאור היחסים ששררו בין הצדדים ושוררים ביניהם כיום. שנית, לא התרשמתי, על בסיס עדויות הנתבעים ותצהיריהם, כי הסיוע אליו נדרשה התובעת היה חריג. נוסף על כך, טענותיהם של התובעים שכנגד כי התובעת נעדרת יכולת ביחס לכלים השיווקיים הנדרשים להצלחה מסחרית מתבססות על התנגדותה של התובעת לפרסום סרטון ברשת שזכה לחשיפה רבה (בדיעבד) וביקורת על תפקודה בזמן אמת מצד הנתבעים. כאמור, אין בכך כדי להוכיח כי התובעת אינה " בעלת יכולת מקצועית מוכחת ברמה מעולה בתחומי השיווק, המכירות והפרסום...ובעלת ניסיון ניהולי עשיר בתחומים אלו" (סעיף 5 להסכם).
לאור האמור, לא השתכנעתי כי הצהרותיה של התובעת בגוף ההסכם, עולות כדי מצג שווא אודות יכולותיה, הן האישיות והן המקצועיות, זאת גם בשים לב לניסיונה והשכלתה. אכן, התובעים שכנגד סבורים כי התובעת לא תאמה את ציפיותיהם במובן המקצועי, היו ביניהם מחלוקות מקצועיות וביקורת בזמן אמת מצד הנתבעים, ובנוסף וכפי שתואר לעיל הם לא הסתדרו אחד עם השני ברמה האישית. ואולם, סבורני כי אין בכך כדי להוכיח עילה של מצג שווא העולה כדי הטעיה.
לכל היותר, מדובר בטעות בכדאיות העסקה מצד התובעים שכנגד, מקום שביצועיה של התובעת לא תאמו את ציפיותיהם ערב חתימת ההסכם. אוסיף, כי ככל שהתובעים שכנגד לא היו מרוצים מתפקוד התובעת ולא הסתדרו עמה ברמה האישית, הרי שהיו יכולים לסיים את ההתקשרות עמה מיד לאחר ההתקשרות, או תקופה קצרה לאחר מכן, והעובדה שלא עשו כך, כמו גם הצלחתו של המיזם – סותרת במידה מסוימת את טענותיהם.
אם כן, התוצאה היא דחיית התביעה שכנגד, במובן זה שאינני מקבל את טענת התובעים שכנגד בעניין מצגי השווא שניתנו על ידי התובעת ואת העתירה להשבת המניות שהוקצו לה במסגרת ההסכם.
אציין, כי במסגרת התביעה שכנגד והסיכומים בעניינה התייחסו התובעים שכנגד גם למחלוקות בעניין התיקון להסכם והפעלת מנגנון השבת מניות, ולאלו התייחסתי כבר לעיל.
לסיום, אציין כי לאור התוצאה בפסק הדין, אינני נדרש ליתר טענות הצדדים שמצאתי שאינן רלוונטיות לצורך הכרעה במחלוקות ביניהם, אלו לא נעלמו מעיני.

סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, התובעת זכאית ל-105 מניות ממניות דפני, כאשר כמות זו צריכה לתאום את אחוז המניות מתוך המניות המונפקות ביום 6.1.2016, והכול בהתאם לסעיף 109 לעיל.
נוסף על כך, התובעת זכאית לממש את האופציה לרכישת 12 מניות נוספות תמורת 100,000 ש"ח, והכול בהתאם לסעיף 80 לעיל. לצורך בחינת ההחלטה האם לממש את זכותה, זכאית התובעת לקבלת המידע הרלוונטי הנדרש מהחברה.
כמו כן, אני דוחה את התביעה שכנגד כאמור בסעיף 113 לעיל.
בנסיבות העניין, הנתבעים 2-4 ישלמו לתובעת, ביחד ולחוד, שכר טרחת עו"ד והוצאות בסכום כולל של 40,000 ש"ח.
ניתן היום, כ"ד אב תשע"ח, 05 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.