הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 58073-03-19

בקשה מס' 24
לפני
כבוד השופט דורון חסדאי

המבקשים/הנתבעים 1–9

  1. אבישג גדסי
  2. מרדכי גדסי
  3. בנימין גדסי
  4. דניאל גדסי
  5. גדעון גדסי
  6. חבצלת חומרי
  7. נצחיה בשרי
  8. רחל אסנפי
  9. אורית שלו שעובי

ע"י ב"כ עו"ד מיכל שוורצמן

נגד

המשיב/התובע
סימון קינן
ע"י ב"כ עו"ד רונן אגם

החלטה

רקע כללי בקצירת האומר
לפניי בקשת המבקשים מיום 11.2.21 להורות על דחיית התובענה ולחלופין על מחיקתה.
יצויין כי התיק קבוע לשמיעת הראיות לימים 19.9.22 ו–3.10.22, וזאת בהתאם להחלטה בישיבת קדם המשפט האחרונה – לאחר שהצדדים הגישו ראיותיהם – ואשר התקיימה ב יום 11.1.21.
בבקשה נטען בין היתר ובתמצית כי המבקשים מודעים להלכה לפיה בקשות לדחייה על הסף לא מתקבלות כעניין שבשגרה, אולם לשיטתם נכון למועד הגשת הבקשה "גרסת התביעה, והמסמכים עליהם נשענת התביעה [...] ועולה מהם באופן ברור כי התביעה איננה יכולה עוד לעמוד על כנה מכמה סיבות אשר כל אחת מהן בנפרד מוצדקת וקל וחומר משקלן המצטבר"
(ר' סעיף 2).
לדברי המבקשים, תצהירי העדות שהגיש המשיב על נספחיהם, שהוגשו לאחרונה, "הינם בעלי משמעות דרמטית להליך ולבקשה זו שכן המשיב סירב לתת מענה לדרישה המקדמית כך שרק במסגרת התצהירים נחשפו המבקשים לראיותיו" (ר' סעיף 6). לדבריהם הם סברו כי "נוכח מעשה בית הדין (שהיה ידוע להם באותה עת), מרשם הזכויות, והראיות הקיימות כי המשיב יציג ראיה 'מפתיעה', אינדיקציה חיצונית כלשהי, ראיות בנוגע לעסקאות הנטענות בבסיס תביעתו ההצהרתית אשר יאפשר בדרך כלשהי, את המשך בירור התביעה, באופן חלקי כלשהו, אך לא זו בלבד שהדבר לא קרה אלא שדווקא הראיות שבחר המשיב לצרף לתצהיר העדות מטעמו הן אלו העומדות בבסיס בקשה זו באופן הסותם את הגולל על התביעה" (ר' סעיף 7).
המבקשים טוענים כי קיימים שני מעשי בית דין אשר אינם מאפשרים להמשיך בתביעה ואשר הסתיימו בפסקי דין חלוטים כאשר המשיב היה צד להם. מעשה בית הדין הראשון הוא במסגרת ת"א 41278-11-15, במסגרתו נחתמה פסיקתה בהסכמת הצדדים וניתן להסיק כי " היה הליך משפטי שדן בזכויות המשיב (התובע) והסתיים בהחלטה שיפוטית לפני שנים, לבקשת המשיב" (ר' בהרחבה סעיפים 13–21). מעשה בית דין שני המוזכר בבקשה הוא במסגרת ה"פ 29029-02-16 אשר הסתיים בפסק דין מיום 18.7.17, כך שלשיטת המבקשים פסק דין זה שניתן על סמך הסכמות הצדדים קבע כי יש לפנות את המחסנים (ר' בהרחבה סעיפים 22–25).
לדברי המבקשים, בשני ההליכים המשפטיים הנ"ל בהם יוצג המשיב על ידי עורך דין, אשר אף מונה ככונס נכסים מטעמו לרישום זכויותיו, לא מוזכר קשר של המשיב למחסנים, ויתרה מכך, בהליך שננקט ביוזמתו נטען להעדר קשר של המשיב לקומת המרתף והמחסנים (ר' סעיף 26). אשר על כן, לשיטת המבקשים, קיימים שני מעשי בית דין מובהקים בנוגע לזכויות בבניין בשני הליכים משפטיים שונים אשר אינם מאפשרים את המשך בירור התובענה ומצדיקים את דחייתה (ר' סעיפים 28–32).
עוד טענו המבקשים כי יש למחוק את התובענה מן הטעם של העדר עילה. לדבריהם גם אם יתקבלו במלואן טענות המשיב כי שני הסכמי המכר עליהם מתבססת התביעה הם אמיתיים ואכן נחתמו בינו לבין טל הלל, הרי שמדובר בשני הסכמים שלא הסתיימו ברישום ועל פי חוק המקרקעין הסעד היחיד לו המשיב יכול להיות זכאי הוא סעד במישור החוזי והכספי מול טל הלל. המבקשים מציינים כי לטובת המשיב אף לא נרשמה הערת אזהרה במרשם, כך שמאחר וההסכמים מושא לא הסתיימו ברישום הם מהווים לכל היותר התחייבות לעשות עסקה ואינם יכולים להוות בסיס לתביעה הצהרתית ולהכרה בזכויות בעלות (ר' בהרחבה סעיפים 34–45).
בגדרי סעיפים 46–73 מפרטים המבקשים את טענתם ביחס ל"העדר העילה וניתוח העובדות", והם מנתחים גם את הראיות השונות, לרבות את ההסכמים השונים שהובאו על ידי המשיב והמצויים בפני בית המשפט. לשיטתם שני מעשי בית הדין בצירוף העדר העילה המשפטית אינם מאפשרים את המשך בירורה של התביעה.
המשיב בתשובתו בדעה כי יש למחוק את הבקשה מחמת שהיא לא נתמכת בתצהיר
(ר' סעיפים 6–10). לטענתו סעד של סילוק על הסף הוא סעד דרסטי שיש לנהוג בו במשנה זהירות (ר' סעיפים 11–12). המשיב טוען כי על פי הנטען בכתב התביעה הוא בעל דירה בבניין והוא רכש כדין את שטח קומת המרתף והסעד המבוקש הוא סעד הצהרתי להצהיר כי הוא הזכאי הבלעדי להירשם כבעלים של מלוא שטח קומת המרתף. הוא הגיש ביום 16.11.20 את תצהירי העדות הראשית שלו ושל מר טל הלל וזכאי ליומו בבית המשפט, וככל שיוכיח הוא את הנטען בכתב התביעה יהיה זכאי לסעד המבוקש על ידו ובוודאי שלא ניתן לומר בשלב זה כי הוא לא יוכל לקבל את הסעד שתבע אפילו יוכיח הוא את כלל העובדות הכלולות בכתב התביעה (ר' בהרחבה סעיפים 13–18).
עוד טען המשיב כי לדברי המבקשים יש לדחות את תביעתו מחמת שני מעשי בית דין, כאשר העילה לבקשה זו נודעה להם לאחר שהוא הגיש את תצהירי העדות מטעמו. המשיב מדגיש כי טענת מעשה בית דין היא טענה שיש להעלותה במפורש בכתב הטענות – בכתב ההגנה – וככל שהעילה לבקשה נודעה למבקשים לאחר שהוא הגיש את תצהירי עדותו, הרי שנכון היה לבקש את תיקון כתב ההגנה ולטעון טענה זו בגדרה (ר' בהרחבה סעיפים 20–23).
עוד ציין המשיב כי טענת המבקשים לפיה העילה לבקשה נודעה להם לאחר שהגיש את תצהירי העדות מטעמו ומתוך המסמכים שצורפו לתצהיריו אינה נכונה, שכן לדבריו:
כל המסמכים שצורפו לתצהיר עדותו בקשר לת"א 41278-11-15 (נספח 13) פורסמו ומפורסמים במערכת נט המשפט והיו בחזקת המבקשים או בשליטתם זמן רב טרם הגשת תצהירו כפי שרשום בסעיף 2.1 לתצהיר גילוי המסמכים מיום 3.8.20 שמסרו המבקשים למשיב.
המבקשים היו צד להליכים שהתקיימו בה"פ 29029-02-16 וכל המסמכים שצורפו לתצהיר העדות הראשית של המשיב בקשר להליך זה (נספח 14) פורסמו ומפורסמים במערכת נט המשפט וממילא כל המסמכים הנ"ל היו בחזקת המבקשים או בשליטתם זמן רב טרם הגשת תצהיר המשיב כפי שרשום בסעיף 2.1 לתצהיר גילוי המסמכים של המבקשים מיום 3.8.20.
(תצהיר גילוי המסמכים של המבקשים בחתימת מר גדעון גדסי מיום 3.8.20 צורף לתגובה) (ר' בהרחבה סעיף 24).
עוד טען המשיב כי בכל מקרה לא הייתה כל הכרעה שיפוטית המהווה מעשה בית דין המונעת ממנו מלהגיש את התביעה ולקבל את הסעד המבוקש בה בגדרי מי מההליכים הקודמים הנ"ל (ר' סעיף 25).
המבקשים בתגובתם טענו בין היתר ובתמצית כי התביעה הקודמת וטענות המשיב בבית המשפט שהתגלו בשלב התצהירים מחזקים ומצטרפים למעשה בית הדין הנוסף שצוין בכתב ההגנה ובבקשה שניתן בה"פ 29029-02-16 המתיישב באופן מלא עם התביעה הקודמת וקובע פוזיטיבית לעניין המחסנים כי החזקה בהם תימסר למבקשים, וקביעה זו הפכה לחלוטה עוד בשנת 2017. לדבריהם, בהתייחס לטענת המשיב כי דבר קיומו של מעשה בית דין יש להעלות במפורש בכתב הטענות הראשון, הרי שמעבר לעובדה שהטענה הועלתה מפורשות בכתב ההגנה בסעיף 7.5, הרי שתקנות סדר הדין האזרחי מורות אחרת מטענת המשיב, כאשר הן קובעות כי בקשה מהותית לסילוק התביעה ניתן להגיש בכל שלב של בירור התביעה (ר' סעיפים 7–8).
כן טענו המבקשים כי סוגיות רבות ונוספות שעלו בבקשה נותרו ללא מענה, כמו למשל מדוע בחר המשיב לא לבקש פסק דין נגד שאר הנתבעים וכי קבלת טענותיו כי יש הסכמי מכר בינו לבין החברה משמעה כי " המשיב מבקש להיות מעוול ברשות החוק" והם תמהים "מדוע המשיב בחר לא לתת גרסה מפורטת לגבי האירועים במסגרתם נחתמו ההסכמים" (ר' בהרחבה סעיף 14).
ביום 30.6.21 התקיים דיון בבקשה. ב"כ הצדדים טענו איש–איש כמידתו בתמיכה לעמדת שולחיו, כמפורט בעמודים 1–3 לפרוטוקול. נוכח הסכמת המבקשים, נמחקה בקשתם ברכיב "סילוק על הסף בהעדר עילה" וזכויותיהם נשמרו, ככל שיהיה בכך צורך, להמשך הדיון. נקבע בהחלטה כי נוכח הסכמת הצדדים יבחן בית המשפט את שני התיקים שאוזכרו בבקשת הדחייה – ת"א 41278-11-15 וה"פ 29029-02-16 – ו האם יש בכוחן של ההכרעות בתיקים אלו ליצור מעשה בית דין בתובענה דנן (עמוד 4 לפרוטוקול).
ביום 11.7.21 הודיע המשיב לבית המשפט כי לעניין טענת מעשה בית הדין הראשון, כאמור בסעיף 19 לבקשה, זו החלטה שניתנה בת"א 41278-11-15 ביום 12.11.18, בהסתמך על ההחלטה שניתנה בה"פ 29029-02-16 ביום 18.7.17 (נספח 1 להודעה), אלא שהמשיב נמחק מה"פ 29029-02-16 ביום 20.3.17 (ר' נספח 2 להודעה). ולעניין מעשה בית הדין השני הנטען בסעיף 23 לבקשה, הבהיר המשיב כי מדובר בהחלטה שניתנה בה"פ 29029-02-16, אלא שהוא נמחק מהליך זה ביום 20.3.17 (ר' נספח 2 להודעה). המבקשים הגיבו להודעת התובע לעיל ביום 19.7.21 (ר' גם בקשה מס' 25).

סילוק על הסף – המסגרת המשפטית
תקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) מאפשרת לבית המשפט לדחות תביעה ממספר נימוקים אפשריים, ובהם: "כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע". תקנה זו מיועדת "לאפשר לנתבע לעשות קפנדריה [קיצור דרך], כאשר מפני טענת חוק, או אפילו טענה עובדתית קצרה, ניתן לסיים את המשפט, בלא אשר ידון בית המשפט בכל השאלות השנויות במחלוקת" (ע"א 316/56 קרמש נ' דבי, פ"ד יא 1336, 1341 (1957)). אין חולק שסילוק תובענה על הסף היא תוצאה קשה לתובע, שכן שערי המשפט ננעלים בפניו, עוד לפני שניתנה לו ולבעלי הדין האחרים האפשרות להשמיע את טענותיהם. הדברים אמורים ביתר שאת כאשר מדובר בסילוק על הסף בדרך של דחייה, שכן דחייה על הסף יוצרת מעשה בית דין וסותמת את הגולל על עילת התביעה (ר' א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה עשירית, 2009, עמוד 177). בית המשפט מחויב אפוא לנהוג בבקשות לסילוק על הסף "בזהירות רבה ולהשתמש בסמכותו רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן" (ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721, 724 (1983)). ככלל, "יעדיף בית המשפט [...] שלא לנקוט באמצעי הדרסטי של שליחת התובע מעל פניו בטרם דיון ענייני בתובענה" (ע"א 2452/01 אורן נ' מגדל חברה לביטוח, פ"ד נח(1) 577 (2003); כן ראו: ע"א 693/83 מעון שמש נ' רשם המקרקעין, פ"ד מ(2) 668 (1986); ע"א 7218/10 שיליאן נ' בנק המזרחי ( 29.1.12)).
כלל הוא כי בית המשפט לא יסלק תביעה על הסף בשל העדר עילה "אלא במקרים נדירים בהם התביעה על פניה אינה מגלה ולו צל של עילה". על מנת שתתקבל בקשה למחיקתה על הסף של תביעה על הנתבע לשכנע כי אין אפשרות, ולו קלושה, שהתובע יזכה בסעד לו עתר (ר' רע"א 10091/02 SiemensAktiengesellschaft נ' תעשיות אלקטרוכימיות 1952 בע"מ (פורסם בנבו, 14.3.2004). לעניין זה צוין לא אחת כי:
[...] סעד הסילוק על הסף הוא קיצוני וקשה, והוא שמור למקרים נדירים בלבד:
"בהשתמשו בכוח למחוק כתב תביעה מחמת חוסר עילה... חייב בית המשפט לנקוט משנה זהירות, כי המחיקה שוללת מהתובע את זכותו להביא את ענינו, כפי שנטען, לפני בית המשפט; ולפיכך מקום שקיימת אפשרות, אפילו היא קלושה, שהתובע יזכה בסעד שתבע, אין נועלים את שערי בית המשפט לפניו" (יואל זוסמן, "סדרי הדין האזרחי", 387 (מהדורה שביעית 1995)... (ר' רע"א 6992/14 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' קיבוץ אושה (פורסם בנבו, 29.12.14)).

סקירת שני ההליכים הקודמים על קצה המזלג
ת"א 41278-11-15 שם טוב מאיר נכסים והשקעות בע"מ ואח' נ' טל ברק השקעות ובניין בע"מ
ביום 18.11.15 הגישו התובעים בתיק הנ"ל (לרבות התובע בתיק זה, שם הוגדר כתובע מס' 3) תובענה כנגד חברת טל ברק השקעות למתן פסק דין של אכיפה וצו עשה ומינוי כונס נכסים.
בפתח כתב התביעה נתבקש בית המשפט ליתן צו המורה לנתבעת לקיים את הסכם המכר אשר נחתם בינה לבין התובעים בחודש דצמבר 2009 ולאכוף את ביצועו.
בכתב התביעה נטען כי ביום 6.1.09 נחתם הסכם קומבינציה בין תשעת בעלי הקרקע במקרקעין לבין הנתבעת, כאשר בעלי הקרקע צוינו בשמותיהם – גדסי אבישג, גדסי מרדכי, גדסי בנימין, גדסי דניאל, גדסי גדעון, חומרי חבצלת, בשרי נצחיה, אסנפי רחל ושעובי דוד (ר' סעיף 4). הובהר כי לאחר חתימת הסכם הקומבינציה נרשמה הערת אזהרה על כל הבעלים לטובת הנתבעת (ר' נספח א) ונטען כי על פי הסכם הקומבינציה, בעלי הקרקע מוכרים 55 חלקים מתוך כלל זכויותיהם והם נותרים בעלים של 45 חלקים הנותרים בנכס, שהם שווי ערך לחמש יחידות דיור בנות ארבעה חדרים, חניה ומחסן צמודים בבניין שהנתבעת התחייבה לבנות בנכס, וכאשר הנתבעת תהיה זכאית להירשם כבעלים של שש יחידות בבניין.
עוד נטען כי ביום 1.12.09 מכרה הנתבעת שלוש דירות שהיא רכשה במסגרת הסכם הקומבינציה לתובעים – מישלין פלג, קינן סימון (התובע בתיק זה) ומאיר שם טוב נכסים בע"מ – ובהמשך נטען כי בחודש יוני 2011 הנתבעת מכרה שלוש דירות נוספות שרכשה בעסקת הקומבינציה לערוסי מרים, גבריאל עופר ורינה ושהרבני יעקב ונטלי, כך שהיא נותרה ללא זכויות בנכס. הובהר כי לאחר חתימת הסכמי המכר, נרשמו ביום 3.12.09 ו־21.6.11 הערות אזהרה לטובת ששת רוכשי הדירות הנ"ל (הסכם המכר צורף כנספח ב; נסח מקרקעין נוסף כנספח ג).
בתמצית ייאמר כי נטען שהנתבעת הגישה בקשה להיתר בנייה (ר' נספח ד) ואף החלה בעבודות הבנייה; כי במהלך ביקורות שנעשו על ידי מפקחי עיריית רמת גן עלה שבקומת הקרקע ובקומת המרתף בוצעו עבודות בנייה בסטייה מהיתר הבנייה ואף הוגשה בקשה להפסקת העבודות (ר' נספח ה); גובשה הסכמה בין הצדדים בדיון שהתקים ביום 17.11.14 אשר ניתן לה תוקף שיפוטי על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים (ר' נספח ו). התובעים טוענים כי מאז הגשת הבקשה להיתר ועד היום לא ניתן היתר כנדרש (ר' נספח ז); ולמרות שצו ההפסקה המנהלי הוגבל אך ורק לקומת המרתף ולקומת הקרקע הגישה העירייה בקשה להפסקת הבנייה ולא עלה בידי התובעים, אשר פנו ישירות אל העירייה, להסדיר באופן עצמאי את רישום הבניין והדירות (ר' נספחים ח–ט).
התובעים טוענים כי הסתבר להם שהסיבה האמיתית שעומדת מאחורי התנהגות פקחי העירייה היא כי הנתבעת לא עמדה בתשלומי אגרות הבנייה ותשלומי היטל ההשבחה שחלים על הבניין, כי מצבה הכלכלי של הנתבעת הדרדר והיא אינה פעילה ושיקים שמשכה לפקודת העירייה לא כובדו, ואף ניסיונותיהם של התובעים לקדם את חיבור הבניין לחשמל ואת הליכי הסדרת הרישום לא הועילו (ר' נספחים י–יא).
התובעים טענו בסיפת תביעתם כי הם נתונים כבני ערובה על לא עוול בכפם, "מעוכבי רישום וכניסה לדירותיהם עקב חוב לא להם" ומשכך אין מנוס מליתן צו אשר יאפשר להם לממש את זכותם הקניינית באמצעות מינוי כונס נכסים אשר יפעל להשלמת הליכי רישום הבית כבית משותף ורישום התובעים כבעלי זכויות בדירות בבניין.
ביום 26.11.15 הוגשה בקשה מוסכמת למתן פסק דין כנגד הנתבעת. בפסיקתה שנחתמה באותו יום נקבע בין היתר כי:
ליתן צו עשה המורה לנתבעת לקיים את הסכם המכר אשר נחתם בין התובעים לבין הנתבעת בתאריך 12/2009 ולאכוף ביצוע ההסכם על הנתבעת.
ב"כ התובעים, עו"ד דוד מזור, ממונה בזאת כונס נכסים לביצוע ואכיפת הסכמי המכר שנחתמו בין התובעים לבין הנתבעת בתאריך 12/2009, על כל הוראותיהם לרבות, קבלת וטפס 4 לבניין המצוי ברח' הירדן 34 ברמת גן והידוע כגוש 6182 חלקה 65 וכן להשלמת כל הליכי רישום בית משותף של הבניין ורישום התובעים כבעלי דירות בבניין .

ביום 3.3.16 הגישו תשעת בעלי הקרקע המפורטים בסעיף 3 לעיל, באמצעות עו"ד דוד ששון, בקשה לביטול פסק הדין מיום 26.11.15 " בעקבות מרמה". בדיון שהתקיים ביום 5.7.16 ולאחר שה"ה דניאל גדסי ומאיר שם טוב נחקרו, הגיעו הצדדים לכלל הסכמה לפיה בין היתר המבקשים יצורפו כמשיבים לתובענה שבתיק ובא כוחם, עו"ד דוד ששון, ימונה ככונס נכסים נוסף לצידו של עו"ד דוד מזור וכונסי הנכסים יפעלו ככל הנדרש להשלמת הליכי רישום הבית המשותף.
ביום 17.10.17 הוחלף הכונס עו"ד דוד ששון בעו"ד שלמה וקנין. ביום 5.11.18 מונתה עו"ד מיכל שוורצמן ככונסת נכסים נוספת .
ביום 12.11.18 נחתמה פסיקתה בה נקבע בין היתר כי המבקשים – גדעון גדסי, אבישג גדסי, אורית שלו שעובי, נצחיה בשרי, חבצלת חומרי, מרדכי גדסי ובנימין גדסי – הינם הבעלים של דירות מס' 1 (בקומה א), 4 (בקומה ב), 8 (בקומה ד) ו־9 (בקומה ה) והמחסנים בנכס ברח' הירדן 34, וניתן למבקשים צו מיידי לפעול להעברת החזקה בנכסיהם. יחד עם חתימת הצו הובהר בפסיקתה כי " לעניין "המחסנים" פירושו כפי שנקבע בפסה"ד – "דירה בקומה ה' ...+המחסנים" ".
ביום 13.11.18 נחתם צו המורה על פינוי דירות מס' 1, 4, 8 ו־9 והמחסנים של הדירות.
ביום 23.12.18 הגיש התובע בתיק זה (סימון קינן) " בקשה לעיכוב כל ההליכים לפינוי מחסנים" וזאת עד לבירור הזכויות במחסנים. במסגרת החלטה שניתנה באותו יום נתבקש המבקש לפרט "לאילו מחסנים מכוון הוא בבקשתו, דהיינו איזה מחסנים מכנה הוא "מחסני המבקש"".
המבקש הגיש ביום 26.12.18 הודעה בה נאמר בין היתר כי מחסני המבקש מצויים במרתף שבבניין וכי בשנת 2011 הוא רכש את שטח המרתף הצפוני על פי מסמך שצורף כנספח 1 לבקשתו. המבקש אף צירף את תוכנית קומת המרתף שצורפה בסוף נספח 1 הנ"ל, כאשר מסומן עליה שטח המרתף הצפוני אותו רכש. כמו כן ציין המבקש כי בשנת 2012 הוא רכש את שטח המרתף הדרומי על פי המסמך שכותרתו "נספח להסכם מכר" ותוכנית קומת המרתף שצורפו בסוף נספח 1 לתצהירו התומך בבקשה ותוכנית קומת המרתף צוקפה כנספח 2 להודעה. התובע טען בסיפת הודעתו כי המחסנים שאותם כונסת הנכסים מתכוונת לפנות, בהתאם לתשריט שצורף כנספח 2 לבקשתו, " הם מחסנים הצמויים בשטח המרתף הצפוני אותו רכש המבקש בשנת 2011...".
כונסת הנכסים הגישה ביום 26.12.18 בקשה דחופה למתן הוראות, בה נאמר בין היתר כי המבקש היה מיוצג בהליכים שננקטו עוד בשנת 2016 ואף במסגרת ה"פ 29029-02-16 וכי רק ביום 23.12.18 הוא פעל לראשונה להגשת בקשתו לעיכוב הליכי פינוי המחסנים בטענה כי הוא בעל זכויות בהם. כונסת הנכסים ציינה בסעיף 5 לבקשתה, בין היתר כי בנסיבות העניין ונוכח המחלוקת בין הצדדים "ומבלי לקבוע מסמרות בעניין ולדון במשמעות המשפטית של ההסכם שנחתם להשכרת המחסן, זהות בעל הזכויות במחסן כמו גם נסיבות המקרה המיוחדות והמחמירות של המבקש... מתבקש בית המשפט להורות, כי עד ההכרעה בבקשת המבקש יופקדו כלל כספי השכירות מהמחסן, על פי הסכם השכירות, בחשבון נאמנות וההכרעה בבקשה תינתן גם בהתייחס לאותם כספים".
ביום 31.12.18 הגיש התובע תגובה לבקשת כונסת הנכסים, בה נאמר בין היתר ובתמצית כי דין בקשה להידחות, לפי שבין היתר אין כל החלטה שיפוטית המתייחסת למחסני המבקש או מזהה אותם כמחסנים שיש לפנותם לטובת התובעים (ר' סעיף 4). לדברי המבקש לא נמצאה כל החלטה שיפוטית המתארת את המחסנים שלטענת כונסת הנכסים היא זכאית לפעול לפינויָם או מזהה אותם, את מיקומם ואת גבולותיהם בבניין מושא הדיון ומורה על פינויָם. לדברי המבקש, אף בה"פ 29029-02-16 לא נתבקש סעד כלשהו כנגדו ולא ניתן בפסק הדין בתיק זה כל סעד נגדו (ר' בהרחבה סעיפים 9–19) ומשלא ניתן אף פסק דין כספי בגדרי המרצת הפתיחה הנ"ל אין בסמכותו של בית המשפט ליתן סעד כלשהו מהסעדים שנתבקשו על ידי כונסת הנכסים.
ביום 8.1.19 הגישה כונסת הנכסים " תשובה מאוחדת – לבקשה לעיכוב הליכי פינוי המחסנים ולתגובה לבקשה למתן הוראות ". בתשובה נטען בין היתר ובתמצית כי המבקש יודע שמדובר בשטח שאינו שלו והוא פועל בחוסר תום לב מובהק בניגוד לדין לקביעה ושינויים בשטח וכי "הסוגיה היחידה הרלוונטית לבקשת המבקש היא מי בעל הזכויות במקרקעין". נטען כי ביחס לסוגיה זו הסתפק המבקש בהצהרה לקונית כי הוא בעל הזכויות אשר רכש זכויותיו מהבעלים. נטען כי העובדות הפשוטות מצביעות על תמונת מצב אחרת וכי כלל המסמכים, ובראש ובראשונה מרשם המקרקעין, מעידים על בעלות שבעת המשיבים בשטח (בכלל השטח) ואין כל רישום או דיווח על זכויות נטענות של המבקש או כל אינדיקציה לדיווח חיצוני על רכישת הזכויות הנטענת. עוד נטען כי ההוראה על פינוי המחסנים והעברת החזקה בהם למשיבים מקורה בפסק דין מיום 18.7.17 שהפך חלוט ומשמעות בקשת המבקש היא ערעור על פסק דין חלוט. המשיבים מרחיבים וטוענים כי המבקש " נעדר על זכות מכל סוג במחסנים" (ר' בהרחבה סעיפים 23–40) וכי משמעות הגשת הבקשה היא " גימודו של הליך המרצת הפתיחה בו ניתן פסק דין שהפך לחלוט המורה כי שטח המחסנים יועבר מיידית לחזקת המשיבים" (ר' בהרחבה סעיפים 41–45). עוד נטען כי בקשת המבקש לוקה בחוסר תום לב (ר' סעיפים 46–55) ואף נטען כי המבקש מנהל כיום את המחסנים של המשיבים "לאחר שחברת טל ברק השקעות מסרה לו את החזקה במחסנים מבלי שהיא הבעלים של המקרקעין" (ר' בהרחבה סעיפים 54–58).
המבקש בתגובתו מיום 22.1.19 טען בין היתר ובתמצית כי פסק הדין שניתן ביום 18.7.17 בהמרצת הפתיחה וכן צו הפינוי שניתן לשם מימוש פסק הדין אינם מחייבים אותו ואינם יכולים לפגוע בזכות כלשהי מזכויותיו, וזאת מהטעם שכל העתירות בהמרצת הפתיחה שהיו כנגדו (עתירות 3 ו־4) נמחקו כבר ביום 20.3.17 ולא נתבקש כל סעד כנגדו. כמו כן טוען המבקש כי אין כל החלטה שיפוטית המגדירה במדויק את המחסנים שיש לפנות, כך שלא ניתן לאכוף את צו הפינוי על המחסנים שהוא רכש. לדבריו בירור הזכויות במחסנים שבמחלוקת צריך להיעשות אך ורק במסגרת הליך שיפוטי מלא כולל הגשת כתב תביעה מתאים והליך הוכחות מלא שבסיומו יינתן פסק דין. לשיטתו בקשתו, כמו גם בקשת כונסת הנכסים, אינה האכסניה המתאימה לבירור המחלוקת באשר לזכויות במחסנים. ביום 23.1.19 הגישה כונסת הנכסים תשובה תמציתית לתגובתו .
ביום 20.2.19 התקיים דיון בבקשה, אשר בסופו קיבלו הצדדים את המלצת בית המשפט וגובשו ההסכמות בין היתר כדלקמן, אשר קיבלו תוקף שיפוטי:
צו עיכוב הביצוע הארעי של פינוי המחסנים ימשיך ויעמוד בתוקפו עד ליום 26.3.19. ככל שלא יינתן צו אחר המורה על עיכוב פינוי המחסנים, יפנה המבקש (סימון קינן) את המחסנים עד ליום 28.3.19. ככל שיוגש הליך מתאים בדבר בעלות המבקש במחסנים ובגדרו יינתן צו מתאים לעיכוב פינוי המחסנים, יפעלו הצדדים בהתאם לצו זה. המבקש מצידו הצהיר והתחייב שלא לעשות כל דיספוזיציה במחסנים מושא המחלוקת עד מתן החלטה אחרת על ידי הערכאה המתאימה.
בהמשך להסכמה שגובשה לעיל, הגיש המבקש ביום 25.3.19 תובענה לסעד הצהרתי, לפיה הוא הזכאי הבלעדי להירשם כבעלים של מלוא שטח קומת המרתף בבניין מושא המחלוקת (ת"א 58073-03-19).

ה"פ 29029-02-16 גדסי ואח' נ' טל ברק בניין 2008 ואח'
כפי שפורט מעלה, התקיים אף הליך לסעד הצהרתי במסגרת המרצת הפתיחה לעיל. תשעת המשיבים שצוינו בסעיף 3 לעיל היו המבקשים בהליך זה. התובע כאן הוגדר כמשיב מס' 4 בהליך.
בהמרצת הפתיחה נטען בין היתר כי במרכזה עסקת קומבינציה שנערכה בשנת 2008 בין המבקשים לבין המשיבה 1 – טל ברק בניין 2008 בע"מ (להלן: " המשיבה"). לדברי המבקשים, התברר להם כי הם נפלו קורבן למשיב 3 (מר טל הלל) אשר בפועל הוא בעל השליטה במשיבות 1–2 על אף שאינו רשום כבעל מניות בהן. בתמצית ייאמר כי המבקשים מתארים מעשים ומחדלים שבוצעו כלפיהם בין הירת על ידי המשיבים 1–3, אשר עומדים בניגוד גמור להוראות הסכם הקומבינציה, כי בניית הבניין ארכה שנים רבות מעבר למועד שנקבע בהסכם, ולשיטתם בהתאם לסעיף 14.1 להסכם הם זכאים לבטל אותו ולסלק את ידו של הקבלן. בית המשפט נתבקש על ידי המבקשים בנסיבות התובענה דנן להורות למשיבים 1–3 לסלק את ידם מהמקרקעין וכן כי המבקשים עצמם זכאים לסלק את ידם של המשיבים הנ"ל ולתפוס את החזקה בדירות המיועדות למבקשים לפי הסכם הקומבינציה וכן להורות כי הסכמי המכירה של הדירות בבניין, שנערכו בין המשיבה 2 לבין המשיבים 4–9 וכן הסכמי המכר של חלקים מהרכוש המשותף שנערכו בין המשיבה 2 לבין המשיבים 6–7, 9 ו–10 מבטלים ומבוטלים.
בתובענה דנן התקיימו ארבעה דיונים בפני כב' השופטת (בדימוס) ר' לבהר–שרון, כדלקמן:
ביום 22.2.16, כאשר התובע בתיק זה (המשיב 4) יוצג יחד עם אחרים על ידי עו"ד דוד מזור. מפי ב"כ הצדדים נרשם כי מדובר בקרקע שהייתה של המבקשים בהתאם להסכם קומבינציה מיום 6.1.09 לפיו התחייבו הקבלנים, המשיבים 1–3, לתת חמש דירות למשיבים, ושש הדירות האחרות נמכרו למשיבים 4–10, כאשר דירות אלה מיוצגות על ידי עו"ד מזור שמונה גם בפסק דין שניתן בחודש נובמבר 2015 (על ידי מותב זה במסגרת ת"א 41278-11-15) ככונס נכסים של המשיבה 1 להסדרת הליכי הרישום (ר' סעיף 8 לעיל).
בית המשפט בהחלטתו עם תום הדיון הורה בין היתר כי לאור העובדה שעולה טענה שהדירות נחתמו (צ"ל כנראה 'נמכרו') על פי ייפוי כוח מזויפים, היא מחייבת את עו"ד רמי סינואני להמציא תצהיר אליו יצורף ייפוי הכוח מושא המחלוקת, בו יצהיר שאכן הוא אימת את חתימת נותני ייפוי הכוח, ואת עו"ד מרדכי לבנור להמציא תצהיר כי הוא זה שאישר שמדובר בייפוי כוח מקורי שהוצג לו והוא מתאים למקור. בית המשפט אף ציין כי נראה שאין מניעה שהמבקשים באמצעות בא כוחם ישתפו פעולה עם המשיבים על מנת למצוא את הדרך לבקש מבית המשפט שדמי השכירות שהולכים ככל הנראה לקופת מי מהמשיבים 1–3 יועברו לקופת הכינוס לצורך השלמת הבניין ורישום כל הזכויות על שם רוכשי הדירות.
ביום 20.4.16 התקיים דיון נוסף בתיק, אליו אף התייצב הנאמן של המשיב 3, עו"ד דורון ערוסי. בשים לב להליך המקביל שהתקיים בת"א 41278-11-15, בגדרו מונה עו"ד דוד מזור ככונס נכסים, ובקשת המבקשים שהוגשה על ידי עו"ד ששון בעניין והדיון שנקבע, הורה בית המשפט על עיכוב ההליכים בתיק זה.
ביום 19.1.17 התקיים דיון נוסף בתיק. הוצג לבית המשפט כי עוה"ד מזור וששון מונו ככונסי נכסים של המשיבים 1–3 והוסמכו בין היתר להורות על פינוי הדירות ולהסדיר את נושא הרישום. נרשמו לפרוטוקול דברי עו"ד ששון במענה לשאלת בית המשפט כי כוונתו הייתה ש"אין טעם שלא להיעתר לבקשה. יש לנו שני סעדים שאנו מבקשים: האחד ביקשנו פסק דין מבית המשפט ביחס למשיבים 1–3 לפי העתירה המתבקשת בכתב העתירה שמשמעותה למסור לנו את החזקה בדירות שהיינו אמורים לקבל לפי עסקת הקומבינציה. עתירה נוספת המתייחסת למשיבים האחרים שמייצג אותם עו"ד מזור, ולגבי זה אנחנו כפי שחברי אמר הגענו להסכמה ששנינו כונסי נכסים לצורך רישום הדירות וזה למעשה מייתר את העתירה השנייה – שטרם דנו בה, ביחס למשיבים 4–10. ביחס למשיבים אלה העתירה מיותרת כי הגענו להסכמה שאנו פועלים יחדיו להעביר את הזכויות בנכס " (עמוד 10, שורות 15–22).
עו"ד מזור (ב"כ המשיבים 4–10) טען בדיון בין היתר כי הגיעה השעה למחוק את העתירה, כי זו מתייחסת לשלושה נושאים עיקריים: "העתירה שלהם היא למסור להם את החזקה בדירות ועתירה שנייה שיינתן פסק דין הצהרתי שיקבע נגד כלל המשיבים שאנחנו מייצגים, שיקבע שכל העסקאות שנעשו עם הקבלן על פי ההסכם בטלות ומבוטלות בהיותם על בסיס יפוי כוח מזויפים ושהם לא ידעו ואין להם תוקף משפטי. אמר חברי ברוב הגינותו שהעתירה השנייה מתייתרת" (עמוד 11, שורות 5–23).
בית המשפט בהחלטתו עם תום הדיון ציין כי לעת הזו לא ניתן לקדם את העניין, המדובר בעסקת קומבינציה שאין ספק שהקבלן פשט את הרגל וברור מבחינה מסוימת "שלכולם צריך להיות אינטרס זהה ואחד להשלים את הבנייה, לקבל טופס 4 ולהשלים את רישום הזכויות על שם כל הדיירים וכמובן גם לייחד את הרישום של הדירות על שם בעלי הקרקע". עוד קבע בית המשפט כי הואיל ושני הצדדים מבקשים בהסכמה למחוק את הסעד השני, הרי שעליהם להגיש פסיקה מוסכמת לאישורו וברגע שזו תוגש יינתן פסק דין חלקי. הומלץ לצדדים אף לקיים הליך גישור.
כבר באותו יום, 19.1.17, הגישו הצדדים הודעה על הסכמה למתן פסק דין חלקי, במסגרתה ציינו כי " מוסכם ביניהם כי העתירות המסומנות 3 ו-4 בעתירה המקורית ימחקו ללא צו להוצאות". בהחלטת בית המשפט מיום 20.3.17 הורה הוא על מחיקת עתירות 3 ו־4 כפי שהן מפורטות בתובענה המקורית שהוגשה ומתייחסים " למשיבים 4-9 המיוצגים ע"י עו"ד מזור, וזאת ללא צו להוצאות".
דיון נוסף התקיים בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 20.3.17, ביום 18.7.17. לאחר שב"כ הצדדים טענו לפרוטוקול כמפורט בעמודים 16–19, קיבלו הם את הצעת בית המשפט ולפיה בין היתר עוה"ד ד' ששון וד' מזור ישמשו ככונסי נכסים לצורך ביצוע הצווים להלן ולצורך כל הדרוש להשלמת הבניין ורישום הזכויות על שם בעלי הזכויות (סעיף 1). עוד הוסכם כי "יינתן לאלתר צו למסירת החזקה בדירות השייכות לבעלי הקרקע – למבקשים. מוסכם כי המבקשים לא יפנו את המחזיקים לפני תום תקופת השכירות ובלבד שתקופה זו לא עולה על שנה ויקבלו את דמי השכירות ככל שעל פי ההסכם לא שולמו עדיין למשכיר. ככל שלמחזיקים תהיה טענה שהם זכאים להחזיק בדירה לתקופה ארוכה יותר – יהיו המבקשים זכאים להגיש תביעת פינוי ולהעלות את כל טענותיהם. הכוונה לדירות כדלקמן: דירה מס' 1 קומה א התפוסה על ידי או רן חזן; דירה מס' 4 קומה ב תפוסה על ידי מתן יחזקאל; דירה מס' 5 קומה ג תפוסה על ידי גב' יפעת נמיני; דירה מס' 8 בקומה ד תפוסה על ידי ליאת אמסילי; דירה 9 בקומה ה תפוסה גם היא על ידי אורן חזן + המחסנים" (ר' סעיף 3). בית המשפט נתן תוקף של פסק הדין להסכמת הצדדים (ר' עמודים 20–22 לפרוטוקול).

דיון והכרעה
לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים, נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות.
סבורני כי טעם ראשון לדחיית הבקשה הוא כי הטענה בדבר קיומו של מעשה בית דין הועלתה על ידי המבקשים באיחור ניכר ולא בהזדמנות הראשונה.
תקנה 28 לתקסד"א–התשע"ט קובעת כי:
טענה מקדמית שלא פורטה בכתב ההגנה לא תועלה בשלב מאוחר יותר, אלא אם כן בית המשפט נתן רשות לכך.

בת"א (תל אביב) 20108-09-14 מודיטרון בע"מ נ' שרגא ברוש (פורסם בנבו, 26.9.17), נקבע בין היתר כי:
דין טענה זו בדבר מעשה בית דין להידחות, בראש ובראשונה מחמת העלתה לראשונה בשלב הסיכומים (סיכומי ברוש).
כאמור, לפי ההלכה הפסוקה אין להיעתר ל"הרחבת חזית" אסורה - רע"א 8600/12 שירותי בריאות כללית נ' משטה [פורסם בנבו] (3.2.13) (להלן: שירותי בריאות) - תוך "הגמשתה" ביחס לטענות משפטיות מסוימות - רע"א 3446/14 שלום נ' שטרצר [פורסם בנבו] (11.8.14) (להלן: שלום). אולם, נראה שאין מקום לבחון האם נכללת טענת מעשה בית דין בגדר חריג ה"הגמשה" הנ"ל, משבהלכה הפסוקה נקבע באופן ספציפי כי טענת מעשה בית דין יש להעלות כבר בתחילת ההליך המשפטי. וכך נפסק ב- ע"א 7085/98 סריגי ציביאק בע"מ (בפירוק) נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, נו(6) 493 (2002):
בית-משפט קמא דחה את הטענה בנימוק שהטענה בדבר מעשה-בית-דין לא הועלתה בכתב-ההגנה מטעם הבנק, וסבורני כי מסקנתו זו של בית-משפט קמא בדין יסודה. מעצם מהותה הדיונית של טענת מעשה-בית-דין, הרי שעל בעל-דין מוטלת החובה להעלותה בכתב-ההגנה או בהזדמנות הראשונה לאחר שנודעו לו העובדות המקימות אותה. בענייננו הועלתה הטענה לראשונה על-ידי הבנק בבקשה למחיקה על הסף שהוגשה לאחר סיום קדם-המשפט. מכאן, שבדין נדחתה, ולעניין זה לא למותר לחזור על לשונה של תקנה 149(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: "לא ידון בית המשפט או הרשם בשום בקשה שבעל דין יכול היה להביאה בקדם-משפט, זולת אם ראה לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו...".
וראו גם: ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ - משכן נ' נגר [פורסם בנבו] (19.2.09) (שם, פסקה 60).

כך גם א' גורן בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 12 (2015), מציין בעניין זה כי "טענת מעשה־בית־דין, מעצם מהותה הדיונית, מחייבת בעל דין להעלותה בכתב ההגנה או בהזדמנות הראשונה לאחר שנודעו לו העובדות המקימות אותה" (עמוד 201).
עיון בכתב ההגנה מלמד כי המבקשים טענו ברישת סעיף 7 כי " חומרת התביעה ההצהרתית, על מופרכותה, מתחדדת, כאשר בהליך המשפטי הקודם הגישו הנתבעים בין היתר את התשובה המאוחדת לבקשה לעיכוב הליכי פינוי המחסנים ולתגובה לבקשה למתן הוראות [...] לרבות:
7.5. פסק דין שברבות הזמן הפך חלוט, מיום 18.07.17 בה"פ 29029-02-16, שהצדדים לו, הינם, בין היתר, הנתבעים והתובע שהורה על פינוי המחסנים והוסיף וציין את סוגיית תפיסת ובניית מחסנים ויחידות שלא כדין. התובע, לא רק שהיה צד לפסה"ד, ולהליך המשפטי, אלא היה צד מיוצג שיוצג על ידי בא כוחו דאז, שהיה גם כונס נכסים ".
בסעיף 24 לכתב ההגנה נטען בין היתר כי בסעיף 3 לכתב התביעה טוען התובע " טענות עובדתיות חלופיות מקוממות ביותר כאשר הסעד שנתבע בתביעה ההצהרתית, הוא כי בית המשפט הנכבד יקבע ויצהיר כי התובע הוא הבעלים של מלוא קומת המרתף – המחסנים [...] כיצד מיישב התובע את טענתו מחד כי מלוא הבעלות במחסנים שלו [...] ומאידך טענתו כי הסכם הקומבינציה המקנה לו לשיטתו את זכות הבעלות [...] מקנה לנתבעים זכויות במחסנים???? ".
בסעיף 25 לכתב ההגנה נטען בין היתר כי טענות התובע (בסעיף 3 לכתב התביעה) "...במשולב עם פסק הדין בה"פ 29029-02-16 שהצדדים לו הינם בין היתר הנתבעים והתובע (בהיותו מיוצג) שהורה על פינוי המחסנים והוסיף וציין את סוגיית תפיסת ובניית מחסנים ויחידות שלא דין כמו גם את מסירת תשלום דמי השכירות שהתקבלו, ככל שטרם שולמו, במועד פסק הדין, למשכיר [...] אלו מצביעים על הקיצוניות במופרכות ההליך דנן...".
בסעיף 38 לכתב ההגנה נטען כי בעוד שהתובע טען בהליך הסעד הזמני כי הוא אינו יודע כלל שישנה קביעה שהשימוש שהוא עורך במחסנים הוא בלתי חוקי, הרי שהראיות מדברות בעד עצמן ובהן:
"38.1 החלטת בית משפט קמא, במסגרת ה"פ (ת"א) 29029-02-16 בפסק הדין מיום 18.7.17 אשר קבע: "3. יינתן לאלתר צו למסירת החזקה בדירות השייכות לבעלי הקרקע – למבקשים [...] הכוונה לדירות כדלקמן: [...] + המחסנים" " (ר' נספח 3 לכתב ההגנה).
בסעיף 23 לכתב התביעה נטען בין היתר כי בעקבות בירור שעשה ב"כ התובע עם הנתבעת 23 (עו"ד מ' שוורצמן) , נודע לו כי בכוונתה "לפגוע בזכויות התובע במחסני התובע ולפעול לפינוי מחסני התובע, למרות שאין ב-ת"א 41278-11-15 או ב-ה"פ (מחוזי ת"א) 29029-02-16 הנ"ל כל החלטה שיפוטית המתארת את המחסנים כדי אפשרות לזהות אותם, את מיקומם ואת גבולותיהם בבניין, ומורה על פינויים".
בסעיף 44 של כתב ההגנה המתייחס לסעיף הנ"ל (23), נטען כי התובע נעדר זכויות במחסנים, ובהתייחס "להחלטה שדורש התובע המסמנת את המחסנים ובהתעלם מכך שבהעדר כל זכות במחסנים הרי שהתובע כלל לא יכול להעלות טענה זו [...] כאשר נשתכח מליבו של התובע, שבאותו הליך, התובע היה צד מיוצג [...] וזה אישר את פסק הדין שקבע בהסכמת הצדדים שישנן יחידות שנבנו שלא כדין וכי יש לפנות את המחסנים ולמסור את החזקה בהם לנתבעים. כיום לאחר שפסק הדין הפך חלוט [...] מנסה התובע להעלות טענות מן הגורן ומן היקב הכל רק לא לפעול לפינוי המחסנים ".
בסעיף 54 בסיפת כתב ההגנה טענו המבקשים כי " הצדדים כבר ניהלו ביניהם הליך משפטי קודם, בו עומת התובע, עם הבעייתיות העולה מטענותיו בהכירו את קשייו, בחר התובע להמשיך ולטעון בעלמא לבעלות במחסנים, גם הפעם, על סמך שני נספחים פנימיים שלכאורה נחתמו בינו לבין הנתבעת 11 (טל ברק השקעות ובניין בע"מ – ד"ח) , שכבר הוצגו בפני בית המשפט הנכבד משל לא התקיים כלל ההליך המשפטי הקודם ונידונה מופרכות אותם הנספחים ממש".
יצוין כי בתצהיר גילוי המסמכים הכללי והספציפי אשר הוגש מטעם המבקשים על ידי מר גדעון גדסי מיום 3.8.20, ציין הוא כי בחזקתו או בשליטתו מצויים המסמכים כדלקמן, הנוגעים לעניינים השנויים במחלוקת במשפט זה:
2.1 כתבי בית דין על נספחיהם לרבות כתבי בית דין על נספחיהם בת"א 41278-11-15 ובה"פ 29029-02-16 (אבהיר כי בנוגע להליכים בתיקים אלו אשר לא התנהלו בעבר עם באת כוחי הנוכחית, בידי, אך ורק המסמכים שאיתרה עוה"ד מטעמי בתיקים אלו המפורסמים בתיקים אלו במערכת נט המשפט.

טרם מתן ההחלטה בתיק זה, מבדיקה שבוצעה בשני התיקים לעיל במערכת נט המשפט, נמצא לכאורה כי ניתן לצפות בכל המסמכים שנסקרו בין היתר מעלה. יצוין כי ב"כ המבקשים, עו"ד שוורצמן, מונתה ביום 5.11.18 ככונסת נכסים נוספת, והיא מוגדרת בה"פ 29029-02-16 כמייצגת. כך גם במסגרת ת"א 41278-11-15, שהוא תיק קשור להמרצת הפתיחה, הוגדרה ב"כ המבקשים כמייצגת החל מיום 5.11.18 – מועדים שהם טרם מועד עריכת תצהיר גילוי המסמכים על ידי מר גדסי, בחודש מרץ 2020.
על פניו נראה לכאורה כי היה בידי עו"ד שוורצמן, ב"כ המבקשים, לאתר את כלל המסמכים שצוינו לעיל, לרבות פסקי הדין שניתנו במסגרתם, ולעיין בהם אף טרם צירופם של כאלה ואחרים על ידי המשיב לתצהירו.
טעם נוסף לדחיית הבקשה נעוץ בעובדה – וזו מתמקדת ומתייחסת אך ורק לדיון בבקשה זו, לסילוק על הסף – שלא ניתן להסיק, על פניו, מכוח שני פסקי הדין שניתנו בשני ההליכים הקודמים לעיל דבר קיומו של מעשה בית דין כנגד המשיב.
לעניין השתק פלוגתא, נפסק ברע"א 8798/16 דוויק נ' זרביב (פורסם בנבו, 26.3.17) בין היתר כי :
את הכלל העיקרי בדבר השתק פלוגתא ניתן לסכם בדברי הנשיא ש' אגרנט, שנאמרו לפני כחמישים שנה ולא נס ליחם: "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי-הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות" (ע"א 246/66 ש' ו-ר' קלוזנר נ' ר' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584 (1968)). כאמור, הזרקור מופנה אל שאלת החיוניות, קרי האם הקביעה שנקבעה במשפט הראשון הייתה "חיונית לתוצאה הסופית". על התכליות שביסוד תנאי זה נכתבו הדברים הבאים על ידי המלומדת נינה זלצמן: "תנאי זה נעוץ בטעם ליצירת המניעות, דהיינו, אם הייתה ההכרעה בפלוגתא האמורה חיונית לצורך ההכרעה במשפט הראשון, חזקה על בעלי-הדין שהביאו לפני השופט באותו משפט את כל ראיותיהם והשמיעו בו את כל טענותיהם לגביה, ולכן, לא מן הראוי שיעוררו את המחלוקת בגינה מחדש, אפילו אם באים לפני בית-משפט בעילה שונה. יתר על כן, אם הייתה ההכרעה בפלוגתא האמורה דרושה לצורך ביסוסו של פסק הדין, חזקה על בית המשפט שנתן דעתו על כל פרטיה והקפיד בהפעלת שיקול דעתו השיפוטי לצורך קביעת הממצא העובדתי או המסקנה המשפטית..." (נינה זלצמן 'מעשה בית דין בהליך אזרחי' 193 (1991). להלן: זלצמן). כלל ידוע ומקובל נוסף הוא כי כאשר הכריע בית המשפט בשתי פלוגתאות או יותר לטובת בעל דין, מהווה כל קביעה שנעשתה לצורך פסק הדין ממצא חיוני המשתיק את בעל הדין שכנגד מלטעון טענה סותרת בהתדיינות אחרת ביניהם. " העובדה, שלצורך פסק הדין היה בית המשפט יכול להסתפק בהכרעה באחת בלבד מבין הפלוגתאות שהעמידו בעלי הדין, אך העדיף לבסס את פסק דינו על כל אחת מהן, ולו גם כנימוקים חלופיים, אינה פוגמת בחיוניותו של כל אחד מן הממצאים שקבע בית המשפט..." (זלצמן, עמ' 195).

(ר' גם ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ משכן נ' לאה נגר (פורסם בנבו, 19.2.09); רע"א המועצה המקומית עראבה נ' פלוני ואח' (פורסם בנבו, 1.6.17)).
לעניין השתק עילה נקבע בע"א 246/66 קלוזנר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 501, 583–584 בין היתר כי :
מקום שהתביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה. במקרה כזה, אם במשפט הראשון זכה התובע בדין, כי אז אומרים שעילת תביעתו שם "נבלעה"...בפסק הדין אשר הכיר בזכותו ובא במקום העילה שאיננה עוד,...וכן אם במשפט הראשון זכה הנתבע בדין, אזי אומרים שקם מחסום...המשתיק את התובע מלחזור על תביעה שניה המבוססת על אותה עילה, בחינת היותה חסומה או מושתקת...

(ר' גם רע"א 2094/04 בל"ל למשכנתאות נ' מושלב ואח', פ"ד נט(3) 433, פסקה 7).
כך גם נפסק בע"א 4576/17 Air Via OOD נ' השטיח המעופף בע"מ (פורסם בנבו, 18.12.18) כי:
ביסוד דוקטרינת השתק העילה עומדת התפיסה של מיצוי העילה: צד שהיה לו את יומו בבית המשפט ביחס לעילת התביעה, וזאת בין אם מימש אותה הלכה למעשה ובין אם היה צריך לממשה, אינו יכול לנהל הליך משפטי נוסף באותה עילה (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 593 (1968) (להלן: "עניין קלוז'נר"); ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29, 35 (1976); ע"א 735/07 צמרות חברה לבניין נ' בנק מזרחי-טפחות, [פורסם בנבו] פסקה 24 (5.10.2011); נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי 30-29 (1991) (להלן: "זלצמן, מעשה בית דין")).

בזיקה להחלטת בית המשפט מיום 20.3.17 בה"פ 29029-02-16 (ר' סעיפים 16, 35, 41 ו־42 לעיל), בגדרה הורה על מחיקת עתירות 3 ו־4, כמפורט בתובענה המקורית, המתייחסות למשיבים 4–9 (המשיב כאן הוא המשיב 4 בתובענה הנ"ל), יצוין כי בשתי עתירות אלו נתבקש בית המשפט להצהיר כי:
3. הסכמי המכירה של הדירות בבניין הרשום כחלקה 65 בגוש 6182, רח' הירדן 34 רמת גן, שנערכו בין המשיבה 2 לבין המשיבים 4–9 וכן הסכמי המכר של חלקים מהרכוש המשותף שנערכו בין המשיבה 2 לבין המשיבים 6–7, 9
ו־10 בטלים ומבוטלים ובהתאמה ההערות שנרשמו בלשכת רישום המקרקעין ביחס להסכמים אלו, יימחקו.
4. למנות את עו"ד דוד ששון ככונס נכסים על המקרקעין [...] לצורך ביצוע הפעולות הנדרשות בלשכת רישום המקרקעין.

פועל יוצא מהחלטה זו של בית המשפט הוא כי הנתבע (המשיב 4 שם) נמחק למעשה מהתובענה, ולכאורה לא המשיך להיות צד לה.
עיון בשני ההליכים, כפי שאף הובאו בתמצית במסגרת סעיפים 19–42 לעיל, אינו מוליך בבטחה למסקנה – לצורכי הבקשה שבפניי – כי קיים מעשה בית דין כנגד הנתבע.
המבקשים בבקשתם עותרים למבקשה כי בית המשפט יבחן – בשלב המקדמי ועל הסף – את טיב הראיות ומשקלן וינתח אותן, ואין זה תפקידו של בית המשפט לעשות כן בגדרי בקשה מקדמית.
בהינתן העובדה כי הליך סילוקה של התובענה על הסף על דרך דחייתה הוא חריג ויש לעשות שימוש זהיר בסעד זה "במקרים יוצאי דופן בלבד, כאשר אין ולו אפשרות קלושה שבירור התובענה לגופה יניב לתובע את הסעד המבוקש" (ר' רע"א 8076/16 בטאט נ' דיור ב.פ בע"מ (פורסם בנבו, 5.2.17); א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי 342 (מהדורה 12, 2015)), מצאתי בנסיבות בקשה זו ונוכח כל המפורט לעיל, שלא להיעתר לבקשה.
למותר לציין, כי משמעות ההחלטה שלא להורות בעת הזו על סילוק התובענה כנגד המשיב על הסף, אין פירושה דחיית טענות המבקשים לגופן, כי אם קביעה שאין בטענות אלו בשלב זה וטרם שמיעת הראיות בתיק כדי להקים עילה לסילוק התובענה על הסף. ברי כי מכלול טענות המבקש ים ידון לגופו בהליך העיקרי (ר' רע"א 7585/12 סמווד קונסטרקשוין נ' הקסטודיה דה טרה סנט (פורסם בנבו, 7.4.13 ), סעיף 5 סיפה).
למותר לציין כי נטל השכנוע והמשוכה הראייתית מולם ניצב התובע–המשיב – אשר בהם יצטרך הוא לעמוד – אינם פשוטים, אך בכך אין די כדי למנוע ממנו את האפשרות להוכיח את תביעתו. קשיים אלו אינם מצדיקים סילוק תביעתו על הסף בטרם ניתן לו יומו בבית המשפט.

סוף דבר
הלכה היא כי:
בקשות רשות ערעור המופנות כלפי החלטות של הערכאה הדיונית אשר דוחות בקשות לסילוק על הסף ומורות על המשך בירור ההליך תתקבלנה אך במקרים חריגים ונדירים [ראו למשל: רע"א 6840/15 עיריית חולון נ' בילו, [פורסם בנבו] פסקה 8 (21.12.2015); עניין אבולוף, פסקה 10; בן-נון וחבקין 208-207]. הלכה זו עולה בקנה אחד הן עם העיקרון לפיו בית המשפט יורה על סילוק תובענה על הסף במקרים קיצוניים בלבד והן עם האפשרות לפצות את הנתבע, במידת הצורך, בדרך של השתת הוצאות, וזאת על מנת שלא לפגוע בזכותו של התובע לקבל את יומו בבית המשפט [ראו למשל: ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות יב-יג (4.6.2007)].

באתי לכלל מסקנה – לצורכי בקשה מקדמית זו – כי לא עלה בידי המבקשים לעמוד בנטל ובדרישה כי גם אם יוכחו מלוא הטענות בכתב התביעה, לא יוכל התובע לקבל את הסעד המבוקש (ר' פרשת צוקית הכרמל , פסקאות יב–יג; רע"א 410/11 סלאלום פיתוח והשקעות בע"מ נ' רו"ח ברדיצ'ב (פורסם בנבו, 3.10.11), פסקה 34 ).
אשר על כן ובהינתן כל האמור לעיל, מצאתי לדחות את הבקשה.
הנני מחייב את המבקשים לשלם למבקשים הוצאות בקשה זו בסך כולל של 9,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 ימים מהיום.
שמיעת הראיות בתיק תתקיים במועדים שנקבעו.
הצדדים ידאגו לזמן, מוקדם ככל הניתן, את כלל עדיהם. ב"כ התובע ידאג לזמן את חברת ההקלטות למועדים שנקבעו.

ניתנה היום, א' חשוון תשפ"ב, 07 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.