הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 57003-11-18

מספר בקשה:1
לפני
כבוד השופט הבכיר אליהו בכר

מבקשת

ORANGE BRAND SERVICES LTD.
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר שלמה כהן ושות'

נגד

משיבים

  1. וי 4 ג'י בע"מ
  2. יחזקאל חזי בצלאל

ע"י ב"כ עו"ד ערן פרזנטי ואח'

החלטה

הבקשה
לפני בקשה לצו עשה המורה למשיבים לחדול ולהימנע עתה ובעתיד, משימוש במישרין או בעקיפין בין בעצמם ובין באמצעות אחרים , בצבע הכתום הרש ום ע"ש המבקשת
(סימני מסחר מס' 125724 וכן 126725) בקשר עם שירותי ומוצרי טלקומוניקציה וסלולר וכן גוונים דומים כדי הטעיה; כמו כן התבקש כי הצו יופנה גם כלפי חומרי פרסום וקידום מכירות הדומים עד כדי הטעיה לחומרים של המבקשת, לרבות חומרים המורכבים מהרכב הצבעים הייחודי, כתום-לבן-שחור/אפור המזוהה עם פרסומי המבקשת כפי הדוגמאות שצרפה לבקשתה.

טענות המבקשת
כפי טענת העותרת, Orange S.A., ובשמה הקודם France Telecom S.A. , (להלן: "אורנג'") היא מחברות התקשורת הבי"ל הגדולות בעולם ו מספקת שירותי תקשורת מתקדמים ב-28 מדינות ולה נכון ל-2017 כ-273 מיליון לקוחות ברחבי העולם, היא מעסיקה כ-152,000 עובדים והכנסותיה נאמדות ב-41 מיליארד יורו לשנה .
המבקשת עצמה , ORANGE BRAND SERVICES LTD. , הינה חברת בת בקבוצת אורנג' ומחזיקה ברישומי זכויות הקניין הרוחני השונים של אורנג' ברחבי העולם, מנהלת אותם ואוכפת אותם. בשנת 1994 אימצה המבקשת את הצבע הכתום לפעילותה בתחום התקשורת ועושה בו שימוש רב מאז בכל מקום בו פעלה ובכל פעולות השיווק, הפרסום וקידום המכירות. בנוסף המבקשת אף אימצה תבנית עיצובית ייחודית, כמו גם הרכב צבעים ייחודים לפרסומיה, ובהם רקע שחור/אפור כהה, עם אלמנטים בכתום ולבן. המבקשת רואה בסימניה אלה סימנים ייחודים, בבחינת "דגל", שרכשו זהות מותגית ברורה בקרב צרכנים בישראל ובעולם. המבקשת השקיעה, כך טענה, בין השנים 2011-2017 בפרסום וקידום מכירות שירותיה תחת סימנים אלה, סך של 926 מיליוני יורו בשנה בפרסום וקידום מכירות של שידו ריה בעולם תחת המותג הייחודי שלה. אף בישראל, בכל השנים בהן הי יתה אורנג' פעילה בשוק הסלולר המקומי השקיעו הן המבקשת והן בעלת הרישיון מטעמה-פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: "פרטנר")-משאבים אדירים בפרסום וקידום מכירות של השירותים תחת המותג אורנג' על סימניו הייחודיים כאשר בין השנים 1999-2016 הושקעו בישראל כ- 400 מיליון ₪ בשנה בפרסום וקידום מכירות למוצרי ושירותי המבקשת בישראל, וכתוצאה מכך ההכנסות בישראל ממכירת מוצרים ושירותים תחת סימני המבקשת הסתכמו בכ- 5 מיליארד ₪ בשנה, המהווים נתח שוק של למעלה מ- 29% בתחום הטלפוניה הסלולרית. המבקשת הוסיפה, כי סימני המבקשת מדורגים למעלה מעשור בין 100 המותגים היקרים בעולם, כאשר שווי המותג הוערך בכ- 17 מיליארד דולר, ואילו בישראל דורג המותג בין החזקים בישראל. כך למשל, במדד המותגים של גלובס בין השנים 2006-2009 הוא דורג במקום השני, ב- 2010 במקום השלישי וב- 2011 במקום החמישי, וכן ע"י המגזין סופרברנדס בין השנים 2009-2012 הוא דורג כאחד ממותגי העל של ישראל. המבקשת הוסיפה כי היא מפרסמת ומקדמת מכירות שירותיה בעולם בכל מדיה אפשרית (עיתונים, מגזינים, אינטרנט, טלוויזיה, שרות חוצות, פרסום בנקודות מכירה ועוד).
המבקשת הדגישה, כי הינה הבעלים הבלעדיים של סימנים אלה, הן מכוח היקפי השימוש והפרסום הרבים והמוניטין הרב שצברו והן מכוח רישום סימני המסחר המקנים הגנ ה על הצבע הכתום כשלעצמו (גוון פנטון 151 עבור שני סימני המסחר הינו גוון זה: ), בכל הקשור עם מוצרים ושירותי טלקומוניקציה (כאמור סימני מסחר מס' 125724, 125725 בסוגים 9 ו- 38 בהתאמה). המבקשת הדגישה, כי הצבע הכתום והתבנית העיצובית הייחודית של פרסומיה מייחדים ומבדלים את שירותי מאחרים וזאת לנוכח היקפי השימוש והפרסום האדירים, כמו גם המוניטין הרב שצברו כאמור מחד, והן משום היותם סימני מסחר רשומים, כאשר סימני המסחר מקנים הגנה לצבע הכתום כשלעצמו בקשר עם מוצרי ושירותי תקשורת. בנוסף, המבקשת הינה בעלים של מאות סימני מסחר שמורכבים מהצבעים המיוחדים לה, כגון כתום לבן שחור וכך גם בישראל (סימני מסחר 123545, 123546, 123547, 123548, 136943, 273697, 288736 – בסוגים 16, 18, 25, 28, 42, 35 ו- 36 בה תאמה). כמו כן, הינה בעלת סימן מסחר 242078 (בסוגים 9, 37, 38, 41 ו- 42) סימן מסחר 292894 (בסוגים 9, 37, 38, 41, 42 ו- 44), סימני מסחר 103566 ו- 103567 (בסוגים 9 ו- 38 בהתאמה), סימני מסחר 135042, 135043 (בסוגים 9 ו- 38 בהתאמה), סימני מסחר 137758, 137759, 137760 (בסוגים 9, 38 ו- 41) וסימן מסחר 293764 (בסוגים 9 ו- 38 בהתאמה). כמו כן, המבקשת הינה בעלת סימן המסחר במילה ORANGE הרשום במדינות רבות בעולם ובשפות שונות כאשר בישראל רשום ע"ש המבקשת באנגלית עברית ערבית ורוסית, ובכך מדגישה המבקשת את סימניה שהינם כתום, המילה ORANGE והתבנית העיצובית הייחודית שלה. הכ ול לאורך תקופה ממושכת (החל מ- 1994). לאור התפוצה הנרחבת של שירותיה בעולם והצלחתה המסחרית, צרכנים בעולם ובישראל מזהים את שירותי המבקשת עפ"י הצבע והחוזי הייחודי שלהם באופן היוצר כאמור "דגל" ומבחין בין שירותיה לשירותי מתחרים. בשל היקף השימוש והפרסום כאמור, הן הצבע הכתום והן התבנית העיצובית הייחודית מהווים גם סימני מסחר מוכרים היטב (כמשמעותם בסעיף bis 6, לאמנת פריז וסעיף 1 לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש] תשל"ו-1972 (להלן: "הפקודה") הינם מוגנים מכוח זאת באופן רחב עפ"י דין.
המבקשת אף הפנתה לתבנית הצבע והחוזי הייחודי שלה וכלשונה "הדגל" כפי המופיע בפרסומיה בישראל בתקופה הרלוונטית כדלקמן:

וכך גם בעולם (דוגמאות מאלה שהמבקשת צרפה לכתבי טענותיה):

בשל המוניטין הרב שצברו, סימני המבקשת מזוהים ע"י צרכנים ברחבי העולם בישראל, כקשורים בלעדית לאורנג' בתחום התקשורת, הן בכל הקשור עם הצבע הכתום והן בתבנית העיצובית הייחודית, ואפילו כאשר הפרסום נערך ללא לוגו של אורנג' או השם שלה, ובכך יודעים כולם במי מדובר. לדוגמא הפנתה המבקשת לספרו של מנכ"ל פרטנר לשעבר מר עמיקם כהן שתיעד בספר את הצלחת המותג אורנג' בישראל והשימוש בסימנים אלו על כריכת הספר כדי להקל על זיהויו בידי קהל הקוראים ולדוגמא:

המבקשת הודתה, כי סיפקה שירותי תקשורת סלולרית בישראל בין 1999-2016 באמצעות המורשה פרטנר וחדלה לעשות כן החל משנת 2016, אך המשיכה לספק שירותים שונים בישראל ובחו"ל במסגרת סימניה בתחומים אחרים ובהם אורנג' אינסטיטיוט שהוקם ב- 2009 ומקיים מפגשים בין הוגי דעות, מדענים ובעלי עסקים, כאשר המפגשים נערכו מספר פעמים גם בישראל לרבות בערים תל אביב ירושלים, וכן אורנג' ישראל פאב שמפגישה מדי שנה בישראל מנהלים וצוותי חשיבה וטכנולוגיה של המבקשת עם סטארטאפים ישראלים בתחומי הבריאות, הבטחת הסייבר, עיר חכמה, קישוריות מתקדמת ועוד.
המבקשת אף הייתה הספק הראשון בישראל שהשיק בשנת 2014 רשת תקשורת סלולרית דור רביעי (4G), כאשר המהלך לווה במסע פרסום וקידום מכירות מאסיבי.
לטענת המבקשת, משיבה 1 הינה חברת תקשורת המספקת שירותי תקשורת סלולרית בישראל כאשר המשיב 2 הינו בעליה העיקריים. המשיבה 1 השיקה את שרותי הסלולר באפריל 2018 כאשר הם משווקים "תוך חיקוי ברור שאינו משתמע לשתי פנים" של פרסומי המבקשת, הן בכל הקשור עם הצבע הכתום והן בעיצובים דומים כדי הטעיה לחומרי הפרסום שלה. בבקשתה הציגה המבקשת את פרסומיה המטעים של המשיבה 1 הן בטלוויזיה הן בשירותי המדיה השונים לרבות האינטרנט, יוטיוב, רשתות חברתיות. החיקויים כך:

עפ"י חוו"ד מומחה אותו הגישה המבקשת מטעמו של מר יהודה חפשי, המשיבים עושים שימוש בהרכב צבעוני זהה (כתום בגוון קרוב ביותר – שחור – לבן) ובאותו האופן, היינו צבע שחור כרקע, צבע כתום להיררכיית הטקסט במסר המועבר באמצעים טיפוגרפיים כגון הסמליל, הכותרת, הסלוגן והמחירים והצבע הלבן משמש להיררכיית המידע המשנ י; יצירת דמיון בין הלוגואים השונים כאשר בשני הסמלילים מופיע שם המותג בלבן על רקע כתום, הקרוב מאד בגוון לכתום המבקשת,; המילים הן שם המותג בשני הסמלילים באנגלית, המילים בסמליל אינן מתחילות באות גדולה באופן המבדל את המבקשת מול מתחריה, לאותיות בשני הסמלילים מאפיין עגלולי ובשניהם עושים שימוש ברכיב ה- G4 ליד הסמליל; הגופן העברי דומה ונוצרת הרמוניה בין העברית לאנגלית בפרסומים; בכל אלה נוצרת שפה גרפית מינימליסטית ומאופקת.
דוגמאות לשימוש בסמליל 4G שצרפה המבקשת:

השימוש בו עשתה המשיבה בסמליל 4G לעומת השימוש בו עשתה המשיבה כאמור לעיל.
מעבר לאמור, השימוש המטעה בסימני המבקשת הוכר ע"י השוק עת הושקו שירותי המשיבים, הן ע"י אתר "כלכליסט" והן ע"י אתר "פורומים".
פרסומים אלה מהווים לטענת המבקשת חיקוי מטעה של פרסומיה במגוון רחב של פרמטרים, תוך ניכוס פסול של סימני המבקשת ויצירת מצג שווא של קרבה או קשר בין המשיבים למבקשת . בכך קיימת סכנת הטעייה ממשית של הצרכנים, כאשר בסמליל המשיבה 1 " WE 4G", אין כדי לאיין ולהקטין את סכנת ההטעיה. מעבר לכך, חיקוי סימניה הייחודים של המבקשת והפקעת תעודת הזהות המותגית שלה פוגעת באופן חמור בנכסי סימני המבקשת (Brand equity) ועלולים להוריד לטמיון את מאמצי המבקשת והשקעותיה בבניית זהות המותג הנפרדת והייחודית לשירותיה.
המבקשת נעזרה בסקר צרכנים שאימת חששותיה בדבר הסכנה הממשית של הטעיית הצרכנים. הסקר נערך בקרב למעלה מ- 500 נשאלים, כאשר למעלה ממחציתם טעו לחשוב שפרסומי המשיבים קשורים למבקשת. שיעור משמעותי זה מוכיח לטענת המבקשת את סכנת ההטעיה עפ"י הפסיקה.
לטענת המבקשת, השימוש בסימניה אינו מקרי ונועד לרכב על המוניטין שלה תוך הטעיית הצרכנים. לטענתה, בשל היקפי השימוש והפרסום האדירים לאורך השנים, מעבר לסימני המסחר המגנים על הצבע הכתום במוצרי ושירותי טלקומוניקציה, גם התבנית העיצובית המוכרת והייחודית של פרסומי המבקשת רכשה מוניטין רב והינה בבחינת סימן מסחר מוכר היטב, למרות שאינה רשומה ולפיכך, שימוש המשיבים בתבנית זו עולה כדי הפרת סימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום.
המבקשת אף טענה כי הטעיית הצרכנים נובעת גם בשל שימוש בלוגו דומה חזותית, וזאת בשל אופן הכתיבה והצורך הגרפי של הלוגו והאותיות בו, באופן היוצר דמיון בחוזי הכללי. מע בר לכך, עסקינן באותם שירותים המשווקים לאותם לקוחות ולכן הפרמטרים מצביעים על סכנה אמתית להטעיה. לטענת המבקשת בנסיבות העניין אין חובה להוכיח הטעיה בפועל אלא די להוכיח חשש להטעיה שמקור השירות משותף או שיש קשר, חסות, זיכיון או שיתוף פעולה בין הצדדים. המבקשת אף הפנתה למבחני הפסיקה לשם בדיקת דמיון מטעה בין מוצרים, ובהם זכרונו החזותי הלקוי של הצרכן כאשר הרושם הראשוני הינו הקובע; חשש ההטעיה נקבע עפ"י החוזי הכללי כאשר הצרכן לא מתעכב על חיפוש הבדלים; היותו של הצרכן הממוצע לא מתוחכם תוך התחשבות במגזרי אוכלוסייה חשופים במיוחד להטעיה. מעבר לאלה, דמיון מטעה גם מתקיים כאשר מתקיימת תבנית רעיונית זהה, אפילו הייצוג הגרפי שונה וכך עולה החשש שצרכן יטעה לחשוב שהמוצר המפר הינו וריאציה או ריענון של המוצר המקורי ולכן די בכך שהמוצר המפר נחזה להיות קשור למוצג המקורי, כאשר המוצר המפר מעלה אסוציאציה מידית אצל הצרכן. מכל אלה למדה המבקשת, כי אין ספק לגבי סכנת הטעיה והרצון להידמות למבקשת תוך רכיבה על המוניטין האדיר שלה.
המשיבים גם בחרו בשם שקוף חסר אופי מבחין שאינו מאיין את סכנת ההטעיה, כפי שהיה מצופה מהם לנהוג. לטעמה, כאשר החוזי דומה (צבע כתום ותבנית עיצובית ייחודית), אין בשם שונה כדי להפחית את סכנת ההטעיה. המבקשת הדגישה, כי הצטברות נקודות דמיון כה רבות בין המותגים אינה מקרית ומעידה על כוונת הטעיה שמחזקת את החשש להטעיה בפועל. לשם כך כזכור, אף ערכה סקרי צרכנים המהווים הוכחה ניצחת לטעמה לסכנת ההטעיה, עת למעלה מ- 50% זיהו את מודעת המשיבה 1 עם אורנג'/פרטנר, וזאת ביחס לשתי תמונות שהוצגו להם. יש בכך לטעמה כדי להוכיח סכנת הטעיה מובהקת.
המבקשת פנתה למשיבה לתיקון המעוות, אך נענתה בסירוב מאחר ולטענת המשיבים המבקשת לא מיוצגת ולא פעילה בישראל מאז 2016. המבקשת טענה כי מדובר בטיעון לא רלוונטי. עוד טענו המשיבים כי אינם עושים שימוש בצבע הכתום בגוון פאנטון 151 שהינו סימנה הרשום של המבקשת . גם ביחס לכך דחתה המבקשת את הטענה שכן הגוון בו עושה שימוש זהה כמעט לחלוטין לצבע המבקשת. לטענת המבקשת, נגרמים לה נזקים אדירים ובלתי הפיכים מעבר להיות פרסומי המשיבים מטעים צרכנים באופן חמור. המשיבים גוזלים את מוניטין המבקשת ושירותיה, מעוולים בגניבת עין, מתעשרים שלא כדין על חשבונה, מטעים צרכנים, מפרים סימני מסחר מפורסמים ושוחקים את ייחודיות המותג של המבקשת. נזקי המוניטין העלולים להיגרם למבקשת הינם בלתי הפיכים ואינם ניתנים לפיצוי כספי. ולפיכך הגישה את בקשתה כאמור שנועדה להגן על זכותה הקניינית וכן תביעה למתן צו מניעה קבוע, חשבונות ותביעה כספית.

טענות המשיבים
המשיבים טענו, כי הבקשה הדחופה לסעדים זמניים הוגשה בשיהוי ניכר באופן המסכל אותה מיסודה. כך גם הבקשה לוקה בכשלים פרוצדורליים לרבות אי הגשת תצהיר כדין וכתב התחייבות; הסעדים המבוקשים זהים לאלה המבוקשים בכתב התביעה ולו התקבלו משמעותם פגיעה מרחיקת לכת בפעילות המשיבה 1, עוד בטרם הוכחה התובענה ובהעדר תחרות בין הצדדים לאור העדר פעילותה של המבקשת בישראל ובהיות הסעדים המבוקשים קיצוניים בהשפעתם על המשיבה העושה צעדים ראשונים בעולם הסלולר בישראל. המשיבים הדגישו, כי מאחר ואין כל פעילות מסחרית למבקשת בישראל, אזי החשש להטעיה צרכנית כמו גם למצגי שווא, מחוסרת בסיס בהעדר כל תחרות עסקית בין הצדדים, מה גם שלא מן הנמנע שהמבקשת מנועה חוזית מלפעול בישראל. עוד טענו, כי המבקשת עצמה היא חברת אחזקות של הקניין הרוחני ולא המפעילה של השירותים הסלולריים, מה גם שהשירותים הסלולריים ניתנו ע"י חברת פרטנר ולא המבקשת. מי שהשקיעה בשיווק ופרסום בישראל הי יתה חברת פרטנר ולא המבקשת עד למועד בו אורנג' הודיעה כי אין לה עוד עניין לפעול בישראל. מכל מקום פעולתה של אורנג' בישראל הייתה באמצעות הסכם רישיון מסחרי עם פרטנר, הסכם אותו ביקשה לסיים. המבקשת התעלמה, כך נטען, מהרקע לניתוק היחסים עם חברת פרטנר בישראל ולא צרפה את ההסכם ההיפרדות שלפי ה ידוע למשיבים מונע מאורנג' לחזור לפעילות סלולרית בישראל.
אשר לסימני המסחר 125725 ו- 125724, המתייחסים לדמות של ריבוע בצבע כתום, אלה מוגבלים לפנטון (גוון) 151, ולריבוע כתום בעוד שהמשיבים עושים שימוש בכתום בפנטון 26722 ואינם עושים כל שימוש בפנטון המבקשת כפי השוואת הצבעים הבאה כאשר הכתום במלבן מייצג את כתום המשיבה (פנטון 26722) והכתום המרובע את צבע המבקשת (פנטון 151) :

מעבר לכך, סימני המסחר של המבקשת התקבלו לטענת המשיבים שלא כדין ודינם להימחק מפנקס סימני המסחר ובכוונת המשיבים לפנות לרשם סימני המסחר ולהורות על מחיקתם מהפנקס (פניה שנכון למועד כתיבת החלטה זו כבר נעשתה אך טרם הוכרעה). המשיבים הדגישו, כי לו היו מוגשים סימני מסחר אלה לרישום כיום הם לא היו מאושרים, שכן יש בהם ניסיון להשתלט על הצבע הכתום שאינו כשיר לרישום ואינו זכאי לרישום ולפיכך גם אינו זכאי להגנה בהיותו מוצר שאינו מושא למונופול המוכר מכוח דיני הקניין הרוחני, וזאת למרות הוראות פקודת סימני המסחר. מעבר לכך, צבע, בדומה לקטגוריה של שם גנרי אינו זוכה להגנה. ביהמ"ש, כמו גם רשם סימני המסחר, רשאי להורות על תיקון הפנקס לו התברר כי אמנם הסימנים שנרכשו אינם כשירים לרישום עפ"י העילות המופיעות בפקודת סימני המסחר . מכל מקום, כל יתר גווני הכתום, להבדיל מפנטון 151 בלבד, פתוחים לשימוש הציבור, לרבות חברות בתחום הסלולר, כאשר המשיבה 1 עושה כאמור שימוש בצבע בגוון 26722 שהינו גוון שונה מפנטון 151, ולפיכך אין לאורנג' כל זכות לבקש למנוע מהמשיבה לעשות שימוש בגוון זה בתחום הטלפוניה הסלולרית. המשיבה הדגישה, כי בעל סימן מסחר המקבל על עצמו הגבלה ברישום "הסתלקות" – "Disclaimer" בעת בחינת בקשתו לרישום סימני המסחר מחויב למגבלה זו שמטרתה להותיר את שאר הגוונים פתוחים לשימוש הציבור. דרישת הסתלקות זו מהות ית שכן רשם סימני המסחר מוודא שאין ברישום הצבע הפרטני כדי לנכס למבקש צבעים בגוונים דומים, וזאת לנוכח הוראת סעיף 21 לפקודת סימני המסחר. מכל מקום, עצם הגבלת הזכות לשימוש ייחודי בצבע הכתום גורעת מעוצמתה של הזכות הקניינית והיקפה ושימוש מסחרי או פרסומי באותו חלק שהוגבל ע"י צד ג' לא ייחשב כמפר את זכות הקניין המוקנית לבעל סימן המסחר.
עוד טענו , כי אין כל דמיון בין שתי החברות והציבור אינו יכול לטעות ביניהן. הסקר שצרפה המבקשת רק מחזק זאת. 38% מהנשאלים בסקר זיהו את פרסומות המשיבה עם המשיבה ולא עם המבקשת ורק 17% מהנשאלים בסקר זיהו את הפרסומים עם אורנג' (להבדיל מפרטנר ומהמשיבה). בכל מקרה אין הטעיה או בלבול של הציבור שאינו יכול לרכוש את שירותי המבקשת בישראל וככל שרוכש את שירותי המשיבה, אינו מוטעה לחשוב שרכש את שירותי המבקשת שהוקיעה את ישראל בהתנהלותה.
המשיבים הוסיפו כי מעבר לצורך להורות על מחיקת סימני המסחר של המבקשת בצבע הכתום בהיותם כאמור בלתי כשירים לרישום, הם מנוצלים לרעה ע"י המבקשת למנוע מהמשיבה 1 מלהקים חברת תקשורת סלולארית מוזלת המתחרה רק בישראל בה המבקשת אינה פעילה. לטענת המשיבים יש למחוק את סימני המסחר גם משום שהוגשו לרישום בחוסר תום לב ועצם רישומם מביא לתחרות בלתי הוגנת במסחר ולפגיעה בתקנת הציבור. מסיבות אלה נדחתה בקשת המבקשת לרשום סימני מסחר זהים בספרד וביהמ"ש שם מצא כי מרבית הציבור אינו מזהה את הצבע הכתום עם המבקשת וכי המזוהה הינו ריבוע כתום עם הכיתוב אורנג' ולא כל ריבוע כתום. יש למחוק את סימני המסחר בהתאם להוראת סעיף 41 לפקודה גם משום שהמבקשת לא עשתה בהם שימוש (בריבוע כתום בלבד להבדיל מריבוע כתום הכולל את השם אורנג'). מעבר לכך אין הפרה של המשיבים מאחר והם אינם עושים שימוש בסימני הריבוע הכתום של המבקשת. לפיכך עתרו לדחיית הבקשה.
אשר לטענת המבקשת כי המשיבים חיקו את מיתוג המבקשת טענו כי לא כך הם פני הדברים, כי לא המבקשת הייתה מי פעלה בישראל אלא הייתה זו ח ברת פרטנר שעשתה שימוש במיתוג מכוח חוזה; כי מעולם לא נעשה שימוש בישראל בסימני המסחר 125724 ו-125725 כ שלעצמם (ריבוע כתום ללא כיתוב) לא ע"י המבקשת ולא ע"י פרטנר, כי המבקשת עשתה שימוש בריבוע כתום עם הכיתוב ORANGE , מה גם שפרטנר הפסיקה פעילותה בישראל לפני כשלוש שנים בטריקת דלת והותירה את המותג אורנג' עם תדמית שלילית בישראל, מה שנתפס בישראל כאקט תמיכה בחרם נגד ישראל ובכך איבדה כל קשר לצרכן בישראל.
הצורה בה בחרה המשיבה 1 לעשות שימוש הינה "בועית דיבור" דו כיוונית בה כתוב השם WE שאינה צורה ריבועית סגורה כשל המבקשת . המשיבים הודו כי בחירת הצבע הכתום לא הייתה מקרית שכן צבעים אחרים היו תפוסים ע"י חברות סלולאר אחרות כמו הצבע האדום (הוט וגולן תקשורת), כחול (פלאפון) סגול (סלקום) צהוב (012 מובייל) ירוק (פרטנר המחודשת).

מעבר לכך בשוק העולמי קיימות חברות סלולר רבות העושות שימוש בצבע הכתום ( SOLO MOBILE; BOOST MOBILE; U MOBILE; CELL C; CREDO MOBILE .).

עוד הוסיפ ו, כי הוציאו מתחילת 2018 כ-13 מיליון ₪ בפרסום ומיתוג המותג המקורי והחדשני, כי חשבו על הצבע הכתום בשוק הרלוונטי היטב קודם לבחירתו כאשר גוון הכתום שונה כאמור מפנטון 151 שרק הוא מצוי בסימני המסחר של המבקשת. הפרסום המלווה את מותג המשיבים הינו טיפוגרפי ומינימליסטי וניסיון המבקשת לייחס לעצמה בלעדיות בטיפולוגיה הינו חסר שחר.
אשר לדמיון בגופן בו עושה שימוש המשיבה 1 ציינה זו כי מדובר בפונט חינמי (OPEN SANS), עברי ולטיני שנועד לשימוש חופשי בגוגל תחת רישיון מסחרי, בעוד שהפונט בו עושה שימוש המבקשת הינו HELVETICA שהינו אחד הפופולריים בעולם. השוואה בניהם מעלה כי אינם דומים שכן בפונט המבקשת האותיות מחודדות בעוד ש בפונט המשיבה 1 הן מעוגלות כדי לשוות למשיבה 1 תחושת זרימה והוליסטיות. תוספת הסמליל-4G לשם המשיבה 1 מציין את הטכנולוגיה שבה עובדת המשיבה 1 ואינו יכול להיות שייך בלעדית לפרטנר או למבקשת. אשר לשימוש בנגטיב של א ותיות קטנות בלבד ללא אותיות גדולות (רבתיות) דומה באלפי לוגואים אחרים לרבות של חבר ות סלולר (פלאפון ונקסט מובייל) ולדוגמא:

אשר לחבור הצבעים שחור-אפור-לבן לצבע הכתום מציינים המשיבים, כי עסקינן בחיבור המהווה ברירה טבעית של הצבעים בדומה למותגים כתומים אחרים , לרבות בתחום הסלולר באופן שחייב דחיית חוו"ד מר חפשי המבקש לרכוש בעלות במוטיבים פרסומיים ועיצובים גנריים השייכים לכלל ומנסה לייחס אותם למבקשת ולדוגמא:

(ראו גם מש/3).
עוד טענו כי אפילו היה קשר, עדיין למבקשת אין פעילות מסחרית בתחום זה בישראל ולכן לא יכולה להיות הטעיית הצרכן ואין אף נזק שיכול להיגרם למבקשת מפעילות המשיבים.
אשר לסקרים שערכה הגב' דפנה גולדברג, ציינו המשיבים, באשר לסקר הראשון, כי הנשאלים נשאלו שאלות מגמתיות שבאופן שאילה אחר היה בוודאי מניב תשובות אחרות. מכל מקום, למעלה מ- 62% מהנסקרים לא קישרו את המודע עם המבקשת או חברת פרטנר, דהיינו רוב הציבור לא מקשר את מודעת המשיבה 1 – ב אלמנטים העיצוביים שלה – עם המבקשת או פרטנר. בכך כושלת המבקשת בהוכחת מוניטין או הטעיה הנדרשים להוכחת טענותיה. אשר לסקר השני, עסקינן באותה גברת בשינוי אדרת היינו שאלון מגמתי ובכל מקרה הסקר השני מעלה כי למעלה מ- 66% אינם מקשרים את עמוד האינטרנט של המשיבה 1 למבקשת, כאשר אין די בכשל כדי להוכיח חיקוי או הטעיה, במיוחד כשלמבקשת אין פעילות בתחום הסלולר בישראל ולכן גם אין חשש שהצרכן יוטעה וירכוש שירות מהמשיבים במחשבה כי מדובר בשירות המבקשת. כך גם מוניטין המבקשת בישראל נפגע ואין למשיבים כל מניע עסקי לחקות את המבקשת.
מעבר לטענת השיהוי שיש בה כדי לפגום בעצם קבלת הסעד הזמני, טענו המשיבים גם להעדר ניקיון כפיים וחוסר תום לב מצד המבקשת, במיוחד בכל הקשור עם חובת הגילוי המוטלת על המבקש סעד זמני, לרבות הצגת מצגי שווא מצד המבקשת. כך למשל, מציגה עצמה המבקשת כמי שהינה פעילה בישראל ומצויה בתחרות עם המשיבה 1, אלא שהיא עזבה כאמור את ישראל, ציינה כי אין לה כל עניין לפעול בישראל וביטלה את הסכם הרישיון עם פרטנר תוך שהינה משלמת לה פיצויים בשיעור 90 מיליון יורו. מעבר לאלה, לא ציינה בבקשה מהן ההגבלות שנטלה על עצמה בפעילותה המסחרית בישראל כפועל יוצא מביטול הסכם הרישיון. מגבלות שכאלה הן הכרחיות להכרעה בתיק צו מניעה זמני. בהסתרה זו יש כדי להוות חוסר ניקיון כפיים.
מעבר לפגמים שביושר, הפנו המשיבים גם לפגמים פרוצדורליים הפוגעים בשורש הבקשה, עת תצהיר לא צורף לבקשה, בהיות התצהיר שצורף כזה שנחתם בחו"ל ולא מאומת כדין בפני נציג דיפלומטי או קונסולרי של ישראל או מאומת בפני נוטריון מוסמך, כאשר חתימת הנוטריון מאומתת ומאושרת, כי הוא אכן נוטריון עפ"י דיני אותה מדינה, פגם באימות תצהיר מהווה טעם למחיקת התצהיר התומך בבקשה ומכאן שהבקשה אינה נתמכת כדין ודינה להידחות.
אשר לפן המשפטי בסעדים זמניים ומאזן הנוחות, מציינים המשיבים כי המבקשת אינה עומדת בדרישות קיומן של עילת תביעה לכאורה, מאזן נוחות הנוטה לטובתה ועמידה בדרישות היושר. הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר תוך הסתרת עובדות ולוקה בפגמים פרוצדורליים, למבקשת אין עילת תביעה לכאורה שכן סימניה אינם מופרים ודינם להימחק הואיל ואינם כשירים לרישום ומאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המשיבים. מעבר לאלה, הסעד המבוקש אינו מידתי, יפגע במשיבים ולא ישיג את המטרה המוצהרת, הוא אינו צודק וחופף לסעד העיקרי בהליך באופן שאינו מצדיק מתן הצו. כך גם בכל הקשור למאזן הנוחות, לא פרטה המבקשת מה הנזקים שנגרמו לה, אלא טענה טענות עמומות ומכאן שהנזק הוא לכל היותר נזק כספי וככזה אינו מצדיק מתן סעד זמני.

תשובה לתגובה
המבקשת ציינה, כי הגנת המשיבים אינה הגנה של ממש, כי סימני המסחר של המבקשת הם צבע כתו ם בו עשתה המבקשת שימוש ולא רק ריבוע כתום בתוספת המילה "אורנג'"; כי המבקשת אינה מנסה למנוע מהמשיבים לעשות את השימוש בשם we4G, ובתנאי שלא יפרו את סימני המבקשת; לעניין השיהוי טענה כי המשיבה גררה רגליה בתגובה למרות פניות ותזכורות שונות קודם להגשת התובענה והבקשה; כי המשיבים אינם מכחישים את הד מיון שבין פרסומי המבקשת לפרסומיהם ואף לא הגישו חוו"ד הסותרת את חוות דעתו של המומחה לעיצוב גרפי יהודה חפשי בדבר היות פרסומיהם חיקוי מטעה וניכוס הסימנים תוך יצירת מצג שווא של קרבה או קשר; כי המשיבים הגישו תצהיר סמנכ"ל השיווק של המשיבה 1 מר ניסים גז ושל הפרסומאי מר איילון זרמון העובד עמם במקום בו נדרשו להגיש חוו"ד מומחים; כי פנו לפטריוטיות בכל הקשור עם סיום פעילותה הסלולרית של המבקשת בישראל כמפלט אחרון. המבקשת הדגישה, כי פעילות המשיבים גורמת לה נזק חמור למוניטין ולהטעיית צרכנים; כי הסעדים המבוקשים מצומצמים ומתייחסים אך ורק לשימוש בצבע הכתום ולתבנית העיצובית הייחודית של המבקשת; כי סימני המבקשת, דהיינו הצבע הכתו ם והתבנית העיצובית הייחודית שווקו ומשווקים מ- 1994 בעולם ובישראל, ורכשו מוניטין עצום כאשר צרכנים בעולם ובישראל מזהים את שירותי המבקשת עפ"י הצבע הכתום והחוזי הייחודי של פרסומיה; כי על פי דין הוכחת מוניטין מתבצעת תוך מתן הדעת למספר גורמים ובהם אורך הזמן, מידת הפרסום והמאמץ ליצור קשר מודע בין המוצר לצרכן. לפיכך, ובשל היקפי השימוש והפרסום האדירים, אין ספק שסימני המבקשת מהווים סימני מסחר מוכרים היטב כמשמעותם בסעיף 6 bis, לאמנת פאריז וסעיף 1 לפקודת סימני המסחר המקנה להם הגנה רחבה עפ"י דין אפילו ללא רישום כסימן מסחר.
המבקשת הדגישה, סימניה רשומים גם במדינות שונות בעולם. כי טענות המשיבים ולפיהן יש לבטל את סימני המסחר הרשומים מאחר ולא היו בשימוש ע"י המבקשת מעולם, הינה ניסיון להטעות שכן סימנים אלה מקנים הגנה על הצבע הכתום כשלעצמו, ומכאן שהצבע הכתום עצמו רכש מוניטין עצום בקרב צרכנים וגם צבע יחיד מוגן בנסיבות מתאימות , מה גם שעפ"י הסקר שערכה קיימת סכנה ברורה להטעיית הצרכנים.
עוד הדגישה המבקשת, כי היא הבעלים של כלל הזכויות והמוניטין במותג ובסימני אורנג' בישראל היום ובעבר, כי המבקשת היא בעלת זכויות הקניין הרוחני בכל העולם, לרבות אלה הרשומים אפילו מאמצי השיווק והפרסום בוצעו ע"י פרטנר בישראל, כאשר הזכויות שייכות למבקשת בלעדית. מעבר לכך, המשיבים מפרים באופן בוטה את סימני המבקשת והחוזי השיווק י שלה תוך שימוש מאסיבי בצבע הכתום השמור למבקשת ובעיצובים הדומים כדי הטעיה לחומרי הפרסום שלה כפי חוו"ד המומחה לעיצוב גרפי מר יהודה חפשי ובכך קיימת סכנת הטעיה ממשית של הצרכנים באופן העלול להוריד לטמיון מאמצי המבקשת והשקעותיה לאורך השנים בבניית זהות מותגית נפרדת וייחודית לשירותיה. כך גם ניסיון לפרק לגורמים כל אחד ממרכיבי הפרסום אינו יוצר בלעדיות למבקשת (לדוגמא קמפיינים טיפוגרפיים ומינימליסטים, צבע כתום, גופנים לטינים שמשמשים גם צדדים אחרים, בחירת סמליל בגרסת נגטיב, שימוש באותה לא רבתי ועוד). ניסיונות אלה נדחו ע"י בתי המשפט שכן ההשוואה היא השוואה כללית ואין לפרוט אותה כל רכיב בנפרד, כאשר ברור כי יתכן וכל רכיב בפני עצמו לא יזכה להגנה, אך צירוף כולם יחד והאופן בו קובצו זה לזה, הוא שיוצר סימן בעל אופי מבחין ולכן זכאי להגנה רחבה.
אשר לטענת הוויתור במסגרת סימני המבקשת, טוענת המבקשת כי לא מדובר בוויתור על מרכיב כלשהו בסימנים (הצבע הכתום-פנטון 151), כאשר המבקשת לא מוותרת על שום זכויות מזכויותיה וטענה כזו לוויתור הינה בגדר הטעיה. השימוש שבחרו לעשות המשיבים הינו בצבע כתום הדומה עד כדי זהות בעין בלתי מזוינת לסימני המבקשת. לצרכן אין זיכרון מושלם והוא מתבונן בחוזי כללי ולא בפרטים המרכיבים אותו ומכאן החשש להטעיה מובהק.
אשר להעדר הפעילות בישראל ככזו המבטלת את החשש להטעיית צרכנים, טענה המבקשת כי זו טענה מגוחכת באשר יש לה זכויות שרשומות בישראל ומוניטין שנצבר בשני עשורי פעילות אינטנסיבית והפסקת הפעילות ב- 2016 אינה אומרת שהזכויות והמוניטין שלה נמחקים. על מנת שעוסק חדש יוכל להשתמש בסימן ישן, הוא צריך להוכיח שהסימן נקי ממוניטין ומשיוך וכי לא דבקו בו שיירי מוניטין של בעליו הקודמים, הן מצד הקניין והן מהצד הציבורי (דהיינו, הן מצד זכויות הבעלים והן מצד הציבור העשוי לטעות ולשייך את הסימן לאחר). בנוסף, הצרכן הישראלי מטייל בעולם ומשתמש בשירותי המבקשת בחו"ל, כל זאת מעבר לשימוש בסימנים מפורסמים במוסדותיה הקיימים עדיין בישראל.
המשיבים, כך חזרו וטענו המבקשים, בחרו בצבע הכתום לשירותיהם על מנת לרכב על מוניטין המבקשת. אין ספק שפרסומי המשיבים דומים עד כדי הטעיה לפרסומי המבקשת ולסימני המסחר המוכרים שלה, הן בצבע הכתום והן בתבנית העיצובית והכל מבלי לקבל הסבר מניח את הדעת לדמיון זה מצד המשיבים. המבקשת מציינת, כי מעבר לצבע הכתום יכלו להשתמש בצבעים נוספים שאינם בשימוש כמו זהב, כסף ועוד, חום ירוק, תכלת, שחור וכיו"ב. בכל הקשור עם שימוש בצבע הכתום בסמלילים של חברות סלולר אחרות, טענה המבקשת כי לא הוצגו כלל ראיות על פעילותן בישראל או בכלל, היקפן, האם המבקשת פעילה בהן, מה השימוש שנעשה בצבע הכתום ולפיכך לא ניתן ללמוד מהם דבר.
בכל הקשור עם הרכב הצבעים המשתלב בצבע הכתום (שחור-אפור- לבן), הבחירה בהם הינה כמובן יוצרת זהות לבחירות שביצעה המבקשת ולכן הדמיון הרב שבין הסמלילים.
אשר לטענה, כי מוניטין המבקשת פגוע בארץ בשל ביטול הקשר עם פרטנר על רקע התבטאויות פוליטיות של מנכ"ל אורנג' העולמית טענה המבקשת, כי בנסיבות שכאלה הייתה המשיבה 1 אמורה להגיש צו מניעה כנגד המבקשת.
בכל הקשור עם טענות המשיבים בהן ביקשו לפגוע בחוות דעתו של מר יהודה חפשי, ציינה המבקשת כי הסברי מר יהודה חפשי לדמיון בין פרסומי המבקשת לפרסומי המשיבה 1, לא נסתרו, גם לא ע"י מצהירי המשיבים שאינם מומחים לעיצוב גרפי או סקרים והם אף לא הכחישו כי פרסומיהם דומים לאלה של המבקשת, הן בכל מה שקשור לדמיון בסמליל, אם כי טענו כי גרסת הנגטיב אינה ייחודי למבקשת אך לא תמכו זאת בראיות; אשר לדמיון בגופנים שבפרסומת, טענו שאין דמיון תוך השוואה של תווי הגופנים אך ההשוואה דווקא מלמדת על דמיון ניכר בין הגופנים; כי אין למבקשת אמנם בלעדיות על הרכיב G4, אך הוא נבחר ע"י המשיבה 1 כדי להידמות לפרסומי המבקשת שעשתה בהם שימוש; כך גם קיומו של דמיון כללי בפרסומים וטענה כי מדובר על קמפיין בסיסי ושכיח, נטענה ללא ראיות כלשהן. כך גם תוצאות הסקרים מלמדות מעל לכל ספק שפרסומי המשיבים מטעים צרכנים ולא הוצגה כל ראיה אחרת לסתור טענה זו, לאחר שיותר ממחצית מהנשאלים קישרו את פרסומי המשיבים באופן מובהק למבקשת. כך גם ביחס לשאלות שנשאלו הנסקרים, טענות המשיבים בעניין זה לא נתמכות בשום דרך. מכל מקום, די באחוז דו ספרתי כדי לבסס סכנת הטעיה, כאשר בכל אחד מהסקרים נמצא שלמעלה מ- 33% מהנשאלים קישרו את הפרסומים לאורנג' ומדובר באחוז נכבד מעל הנדרש לביסוס סכנת הטעיה. שקלול התשובות לשתי השאלות הראשונות שהינן שאלות "בלתי נעזרות" הראתה שלמעלה מ- 50% מהנשאלים קישרו את פרסומי המשיבים לאורנג'. האם מותר להטעות 50% מהצרכנים? תהתה המבקשת.
אשר לשיעור ההשקעות של המשיבים במותג, נטען כי אין כל תימוכין לכך.
אשר לטענת השיהוי, מציינת המבקשת כי תשובת המשיבים לפנייתם לא התקבלה מידית אלא קרוב לחודשיים ממועד הפניה ורק לאחר תזכורות חוזרות ונשנות, ולפיכך טענת השיהוי לוקה בחוסר תום לב קיצוני. מכל מקום המשיבים לא הוכיחו את טענת השיהוי, מה גם שמדובר בעוולה נמשכת מחד, ומאידך עסקינן בזכות קניינית ובכל מקרה לביהמ"ש שיקול דעת רחב בנושאים שביושר.
מאזן הנזקים נוטה באופן מובהק למבקשת שזכויותיה הקנייניות נדרסו ברגל גסה, עת המשיבים לא השקיעו ובאו על המוכן, תוך פגיעה ממשית וחמורה במוניטין המבקשת, עוולה של גניבת עין והתעשרות על חשבון המבקשת תוך הפרת סימני מסחר מפורסמים. המוניטין הוא בגדר קניין ולפיכך כשנפגע, על ביהמ"ש להציב לפניו סעד אפקטיבי ללא דיחוי, סעד בצורת צו מניעה. פיצוי כספי אינו תחליף לסעד זה ויש לתתו ברוחב יד. מאידך, למשיבים לא ייגרם נזק ממשי בשל מתן הצו, נזק שאינו ניתן לפיצוי כספי.
בכל הקשור עם טענת המשיבים ולפיה הסתירה המבקשת נתונים מביהמ"ש, אף זאת טענה מופרכת. כך גם ביחס לתצהירו של ארנו לה סטרט מטעם המבקשת, הינה טענה פורמליסטית בלבד והתצהיר יאומת עם הגעתו לישראל.

הפלוגתות שבין הצדדים
לאור האמור לעיל, הפלוגתות שבין הצדדים הן כדלקמן:
קיומה של זכות לכאורה למבקשת.
מאזן הנוחות.
שיקולי יושר ולרבות שיהוי ואי גילוי פרטים.
פיצוי כספי כתחליף ראוי לסעד ארעי.
להוכחת בקשתה צרפה המבקשת את תצהירו של מר ארנו לה סטרט, כמו גם חוו"ד מטעמם של הגב' דפנה גולדברג מומחית לסקרי דעת קהל ומר יהודה חפשי מומחה לעיצוב מותגי, וזאת מעבר לתיק מוצגים.
המשיבה צרפה את תצהיריהם של מר ניסים גז סמנכ"ל השיווק של המשיבה 1 ומר אילן זרמון, בעליו של משרד הפרסום שליווה את בניית המותג we4G.
לאחר דיון בו התקיימו חקירות הוגשו הסיכומים וביהמ"ש פנה למתן החלטתו. ביהמ"ש מבקש להתנצל בפני הצדדים ובאי כוחם על העיכוב שחל ב מתן ההחלטה שנבע מטעמים אובייקטיבים.

הדין החל-צו מניעה זמני
בכל הקשור עם סעדים זמניים מורה תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 כך:
"362.(א) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית המשפט לתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש.
(ב) בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לעניין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק
שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם
למחזיק או לאדם אחר;
(2) אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות
העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש".

במילים אחרות על מנת שביהמ"ש ייעתר לבקשה למתן סעד זמני, בנסיבות צו מניעה זמני, נדרש הוא לבחון שלושה פרמטרים והם: קיומה של עילת תביעה המבוססת על ראיות מהימנות לכאורה; היות מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש; שיקולים שביושר (ר' מני רבים רע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ נ' רב בריח (08) תעשיות בע"מ(12.1.2010);). בין שיקולי מאזן הנוחות וקיומה של עילת תביעה לכאורה קיים יחס של "מקבילית הכוחות" (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, נו(1) 529 (2001); רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ ( 6.6.06)).

קיומה של עילת תביעה לכאורה
המבקשת טוענת לקיומן של מספר עילות תביעה ובהן הפרת שני סימני מסחר רשומים מס' 125724 וכן מס' 126725 בקשר עם שירותי ומוצרי טלקומוניקציה וסלולר וכן גוונים דומים כדי הטעיה, המקנים לה לטענתה את הזכות הבלעדית לשימוש בצבע הכתום שבבסיס פרסומיה; עוד ביקשה כי הצו יופנה גם כלפי חומרי פרסום וקידום מכ ירות הדומים עד כדי הטעיה לחומרי המבקשת, לרבות חומרים המורכבים מהרכב הצבעים הייחודי, כתום-לבן-שחור/אפור המזוהה עם פרסומי המבקשת בהיותו סימן מסחר מוכר היטב ; כך גם קיימות למבקשת עילות תביעה בשל גניבת עין מכוח סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות") ודיני עשיית עושר ולא במשפט.
נבחן את קיומן של עילות התביעה הנטענות.

עילה מכוח סימני מסחר רשומים
פקודת סימני מסחר[נוסח חדש],תשל"ב-1972 (להלן:"הפקודה") מגדירה בסעיף 1 מהו "סימן מסחר רשום" כך:
"'סימן מסחר רשום' - סימן מסחר הרשום בפנקס סימני המסחר לפי הוראות פקודה זו והוא סימן מסחר לאומי או סימן מסחר בין-לאומי הרשום בישראל; "

אין חולק כי ע"ש התובעת רשומים בפנקס סימני המסחר שני סימני המסחר דלעיל המגדירים את הסימן הראשון כ"צבע כתום (פנטון 151)" כעולה מנסח סימן המסחר ומספרו 125724 כאשר צבע זה מתייחס לסחורות ושירותים סוג 9 היינו תחומי התקשורת, הטלקומוניקציה ועוד. והסימן השני גם הוא הינו צבע כתום (פנטון 151) הרשום כסימן מסחר שמספרו 125725 ומתייחס לסחורות ושירותים סוג 38, היינו שירותי טלקומוניקציה, תקשורת, טל ' ועוד .
סעיף 46(א) לפקודת מגדיר את זכויותיו של בעל סימן המסחר הרשום כך:
"46. (א) רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס".
סעיף 1 לפקודה מגדיר מהי "הפרה" לעניין סימן מסחר רשום כך:
"'הפרה' - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -
(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;
(2) בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר";

לטענת המבקשת הנתבעים מפירים את זכותה בסימני המסחר הרשומים על שמה בעשותם שימוש בצבע הכתום ובצבעים בגוונים דומים כדי הטעיה בתחומי הטלקומוניקציה והסלולר. בכך הינם פוגעים בקניין הרוחני של התובעת המוגן מכוח הפקודה וביהמ"ש התבקש לתן בהתאם צו מניעה על מנת שהנתבעים יחדלו מכך.
הנתבעים מצדם שללו את זכותה של התובעת להירשם כבעלת סימני המסחר מהטעם ולפיו אין לרשום סימני מסחר על צבע כשלעצמו (color per se); כי הסימנים מוגבלים לפנטון (גוון) 151, ולריבוע הכתום בו המשיבים אינם עושים כל שימוש; המשיבים הדגישו, כי לו היו מוגשים סימני מסחר אלה היום לרישום הם לא היו מאושרים, שכן יש בהם ניסיון להשתלט על הצבע הכתום שאינו כשיר לרישום ואינו זכאי לרישום ולפיכך גם אינו זכאי להגנה בהיותו מוצר שאינו מושא למונופול המוכר בדיני הקניין הרוחני, וזאת למרות הוראות פקודת סימני המסחר. מעבר לכך, צבע, בדומה לקטגוריה של שם גנרי אינו זוכה להגנה. ביהמ"ש, כמו גם רשם סימני המסחר, רשאי להורות על תיקון הפנקס לו התברר כי אמנם הסימנים שנרכשו אינם כשירים לרישום עפ"י העילות המופיעות בפקודת סימני המסחר. מכל מקום, כל יתר גווני הכתום, להבדיל מפנטון 151 בלבד, פתוחים לשימוש הציבור, לרבות חברות בתחום הסלולר, כאשר המשיבה 1 עושה שימוש בצבע בגוון 26722 שהינו גוון שונה מפנטון 151, ולפיכך אין לאורנג' כל זכות לבקש למנוע מהמשיבה לעשות שימוש בגוון זה בתחום הטלפוניה הסלולרית. המשיבה הדגישה, כי בעל סימן מסחר המקבל על עצמו הגבלה ברישום "הסתלקות" –Disclaimer" " בעת בחינת בקשתו לרישום סימני המסחר מחויב למגבלה זו שמטרתה להותיר את שאר הגוונים פתוחים לשימוש הציבור. דרישת הסתלקות זו מהותית שכן רשם סימני המסחר מוודא שאין ברישום הצבע הפרטני כדי לנכס למבקש צבעים בגוונים דומים, וזאת לנוכח הוראת סעיף 21 לפקודת סימני המסחר. מכל מקום, עצם הגבלת הזכות לשימוש ייחודי בצבע הכתום גורעת מעוצמתה של הזכות הקניינית והיקפה ושימוש מסחרי או פרסומי באותו חלק שהוגבל ע"י צד ג' לא ייחשב כמפר את זכות הקניין המוקנית לבעל סימן המסחר.
המבקשת בתשובתה לתגובת המשיבים שללה טיעוניה אלה של המשיבה והוסיפה כי סימני המסחר הינם בנושא הצבע הכתום ולא בנושא הריבוע הכתום.

דיון
כבר עתה אומר כי בנסיבות, המשיבים אינם מבצעים הפרה בכל הקשור עם הצבע הכתום נשוא סימני המסחר הרשומים בין מאחר וקיים קושי מובנה, בוודאי בימים אלה , לרכוש קניין רוחני על דרך סימן מסחר בצבע כשלעצמו ובין מאחר ואינה עושה שימוש באותו הצבע (אותו פנטון) ואסביר.
בהחלטת רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר בבקשת תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ לרשום סימני מסחר 271715,271714 עבור צבע זהב (פנטון 871) עבור סוג 29 מתאריך 25.3.2019 קבע הרשם ביחס לרישום צבע כסימן מסחר כך:

" רישומם של צבעים כסימני מסחר
44. ברגיל, צבע איננו נתפס על ידי הצרכנים כמזהה את מקור הטובין (ר' Kerly סע' 2-060 שהובא לעיל). יתרה מכך, השימוש בצבעים צריך להישאר פתוח לשימוש הציבור, וככלל אין להעניק ליצרן אחד את הזכות להשתמש בצבע מסוים כסימן מסחר, ובכך למנוע את השימוש בו מיצרנים אחרים. עקרונות אלו משתקפים בהוראות העבודה של מחלקת סימני מסחר- ר' הע'- 30.3 בחינת בקשה לאומית לרישום סימן מסחר, מהדורה 17, (31/1/18):
'15.1.10. סימן שהוא רק צבע- אין לאפשר לבעל סימן ליהנות מבלעדיות לגבי צבע מסוים, שכן צבעים חייבים להישאר פתוחים לשימוש. הענקת זכות שימוש בלעדית בצבע מסוים, תימנע מאחרים להשתמש בצבע זה לצורכי מסחר. בהתאם לכך - תופעל השגה ע"פ סעיף 8(א) לפקודה.'
45. יפים לעניין זה דברי כב' השופט י' עמית עת כיהן בבית המשפט המחוזי בחיפה בבש"א (חי') 9497/05 ח"כ בשארה נ' פורום התנועות הלאומיות החוץ פרלמנטריות, (פורסם בנבו, 14.7.2005), שעסק בתביעה ובבקשה למתן סעד זמני בקשר עם שימוש פוליטי-חברתי בצבע הכתום. בסעיף 7 לפסק הדין, מציין כב' השופט עמית כי:
'הצבע הכתום, כשלעצמו, הוא ניטרלי. באנלוגיה לדיני קניין רוחני, נאמר על הצבע הכתום, שהוא משתייך לקטיגוריה של שם גנרי, שכשלעצמו, לא זוכה להגנה. 'כפי שהמשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מלה מן השפה לטובת עיסקו ' (ע"א 5792/99 הנ"ל [1]), כך בית-המשפט לא יתיר למפלגה להפקיע מהציבור צבע לטובת המפלגה. נוסיף על כך, שמספר הצבעים (להבדיל מגוונים וגווני גוונים) מוגבל מטיבו ומטבעו, וקשה להלום, כי ניתן לגוף מסחרי, קל וחומר לגוף פ וליטי, לרכוש "מונופולין" על צבע'.
46. כך גם בהוראות הבחינה לסימני מסחר של משרד הפטנטים האירופיGuidelines for Examination of European Union Trade Marks, EUIPO, Part B, Section 4, Chapter 3. Page 33 §14.1, 01/10/2017, בהתבסס על פסיקת בית הדין הגבוה לצדק באיחוד האירופי:
"…As has been confirmed by the Court of Justice, consumers are not in the habit of making assumptions about the origin of goods based on their colour or the colour of their packaging, in the absence of any graphic or word element, because as a rule a colour per se is not used as a means of identification in current commercial practice (judgment of 06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244). A colour is not normally inherently capable of distinguishing the goods of a particular undertaking (para. 65). Therefore, single colours are not distinctive for any goods and services except under exceptional circumstances" .
Such exceptional circumstances require the applicant to demonstrate that the mark is unusual or striking in relation to these specific goods or services. These cases will be very rare, for example in the case of the colour black for milk .
The public interest is, according to the Court, an obstacle to the monopolisation of a single colour irrespective of whether the relevant field of interest belongs to a very specific market segment (judgment of 13/09/2010, T-97/08, Colour (shade of orange) II, EU:T:2010:396, § 44- 47).
47. כפי שניתן לראות, על פי ההוראות האירופיות רק במקרים נדירים יירשם צבע לטובת משתמש יחיד, והם אותם מקרים בהם הוכיח המבקש כי הסימן כה יוצא דופן וייחודי ביחס לאותן טובין או סחורות לגביהן התבקש.
48. גם בהנחיות הבחינה לסימני מסחר בארה"ב נקבע כי ככלל, סימן מסחר שהוא צבע ייחשב חסר אופי מבחין אינהרנטי: ר'Trademark Manual of Examining Procedure- TMEP §1202.05 (להלן: "TMEP"):
"Color marks are never inherently distinctive, and cannot be registered on the Principal Register without a showing of acquired distinctiveness under §2(f) of the Trademark Act, 15 U.S.C. §1052(f). Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros., 529 U.S. 205, 211-12, 54 USPQ2d 1065, 1068 (2000). See TMEP §1202.05(a) and cases cited therein".
49.הנה כי כן, סימן מסחר שהינו צבע הוא נעדר אופי מבחין אינהרנטי ועל כן אינו כשיר לרישום על בסיס סעיף 8(א) לפקודה".

בהמ' (מחוזי נצרת) 1192/98 קלת (1991) בע"מ נ' תעשיות עץ לבוד (11.10.98) בפסקה 4 קובעת כב' הש' נאווה דנון כך:
"ראשית, האם ניתן לרכוש מוניטין בצבע?
ככלל, השימוש בצבעים בין אם מדובר בצבעי הקשת או בצבעי יסוד בסיסיים אחרים חייב להיות פתוח לשימושו של כל יצרן ואין להעניק ליצרן זכות ייחודית לשימוש בצבעים אלה. רק כאשר צבע מסוים נהפך לצבע ייחודי המאפיין והמזוהה עם מוצרים של יצרן מסוים וכאשר נוצר קשר הדוק בין אותו צבע ייחודי לבין שמה מוצריה וסימני המסחר של חברה מסוימת, יהיה מקום לאסור על המתחרה את השימוש בצבע הזה אך לא משום שאין להשתמש בצבע דומה אלא משום שאין להשתמש בצבע מסוים במתכונת או בחוזי כללי שיש בה כדי סכנת הטעיה של לקוחות ".

בבש"א (מחוזי חיפה) 9497/05 יו"ר מפלגת בל"ד נ' פורום התנועות הלאומיות החוץ פרלמנטריות, פ"מ תשס"ד(1)363 (2005) קובע השופט עמית , בנוסף לאמור לעיל, כך:
"האם יכול צבע להפוך למושא של קניין רוחני?
צבע כשלעצמו (להבדיל מצבע בתוספת כיתוב או סימן מזהה אחר) הוא ניטרלי, ואינו יכול לשמש מושא לפטנט, לסימן מסחר, למדגם, או לזכות יוצרים".

כך גם מפנים המשיבים, לקביעת ביהמ"ש העליון בספרד המאשר את קביעת רשם סימני המסחר שם שלא לרשום את הצבע הכתום של אורנג' כסימן מסחר וזאת עת מדובר בצבע כלשעצמו (color per se). המבקשת מכירה פסיקה זו אך סבורה כי אין בה כדי לפגוע בטענותיה עתה.
לענייננו, ולטעמי, יש באסמכתאות דלעיל כדי לקבוע כי המבקשת אינה רשאית לטעון להפרה בכל הקשור עם צבע כתום - פנטון 151 - עת המשיבים עושים שימוש בצבע כתום בפנטון אחר. לא סברתי כי עלי לחוות דעה האם יש מקום להורות על ביטול סימני מסחר אלה באשר נושא זה נמצא לפתחו של הרשם בבקשה אותה הגישו המשיבים ולפיכך אין בדעתי להתערב במלאכתו. שאלה נפרדת הינה האם הינה המבקשת רשאית לטעון לדמיון עד כדי הטעיה. על כך בהמשך כחלק מסימן מסחר מוכר היטב .

סימן מסחר מוכר היטב
טענו המבקשות כי התבנית העיצובית בהרכב הצבעים הייחודי לפרסומיה, היינו רקע שחור/אפור ולבן יחד עם אלמנטים בצבע כתום ולבן (להלן:" התבנית הייחודית") זכאים להגנה על פי הפקודה בהיותם "סימן מסחר מוכר היטב" ומהווים את ה"דגל" שלה .
סימן מסחר מוכר היטב מוגדר בסעיף 1 לפקודה כך:
"'סימן מסחר מוכר היטב' - סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל; לענין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק;

כיצד נקבע אם כן האם סימני המבקשת הינם בגדר סימן מסחר מוכר היטב? לכך גיבשה הפסיקה מס' מבחני עזר (ר' לדוגמא ע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ , פ"ד נח(6) 869 ( 2004) (להלן: "פרשת אבסולוט"); החלטת רשם סימני המסחר בהתנגדות לרישום סימן מסחר מס' 93261, Pentax נ' Asahi Kogaku Kogyo Kabushiki Kaisha (4.9.2003)), וביניהם: מידת ההכרה של הסימן; היקף השימוש ומשך השימוש, היקפי מכירות ועומק החדירה לשוק; היקף ומשך פרסום הסימן; המידה בה, נעשה שימוש, פרסום, רישום ואכיפה בסימן המוכר; מידה גבוהה של רכישת אופי מבחין תסייע בהוכחת מוניטין יותר מאשר אופי מבחין אינהרנטי; מידת הייחודיות (אקסקלוסיביות) של הסימן ואופי ומידת השימוש של הסימן או סימן דומה על ידי צדדים שלישיים, כאשר שימוש על ידי מספר גורמים בסימן עשוי להצביע על כך שהמוניטין אינו צמוד אף לא לאחד מהם; אופי הסחורות או השירותים וצינורות השיווק: והדרגה שבה המוניטין של הסימן מסמל איכות של הסחורות. השאלה אם סימן הנו מפורסם אם לאו, היא שאלה שבעובדה, ויש לבחון אם הסימן מוכר היטב בקרב הציבור הנוגע לעניין. עוד נקבע, כי טענה לפיה סימן זה או אחר הפך מוכר היטב בישראל טע ונה הוכחה באמצעות ראיות מוצקות.

בנסיבות, ולאחר עיון בראיות המבקשת סברתי, כי למרות קיומם של קשיים בכל הקשור עם יציאת אורנג' את ישראל בתחום מכירת שירותי טלקומוניקציה בארץ , ומבחינתי ניתן להניח כי קיימת אף דעיכה במוניטין החברה בתחום זה בשל כך, עדיין, מראות הראיות , בשלב זה של ההליך כאמור, ובדרישה לקיום לכאורי של עילת תביעה במסגרת צו מניעה זמני, כי למבקשת סימן מסחר מוכר היטב בתבנית הייחודית הבאה לכלל ביטוי בפרסומיה היינו הרכב צבעים שחור/אפור ולבן יחד עם אלמנטים בצבע כתום ולבן. תבנית זו מוכרת היטב ע"י הציבור בתחום בו עוסקות שתי החברות (המבקשת והמשיבה 1) ויש בו כדי להטעות צרכנים כפי העולה משני המשאלים שערכה הגב' דפנה גולדברג (מב/3) במסגרתה זיהו הנשאלים את התבנית הייחודית המזהה את מוצרי הטלקומוניקציה של המבקשת בפרסומיה בפרסומי המשיבים; היקף השימוש שבוצע בעבר באותה תבנית ייחודית היה גדול ביותר ולא נסתרה העובדה ולפי נעשה שימוש בתבנית זו בעלויות פרסומיות של מיליונים רבים בעולם ובישראל ע"י בעלת הרישיון פרטנר (ר' תצהירו של ארנו דה סטראט סעי פים 13-10וכן 17 למב/1); אציין שוב כי אמנם אין כיום מכירות של שירותים סלולאריים ע"י אורנג' בישראל אך כשהיו בעבר הן הסתכמו במליארדי שקלים בשנה (ר' סעיף 19 למב/1 ); חלקה של פרטנר/אורנג' בשוק הסלולאר עמד על 29% (ס' 19 למב/1) שהינו ללא ספק שיעור גבוה ביחס לכלל המשק; משך הפרסום היה שנים רבות מאז כניסת אורנג' לישראל (1999) ועד עזיבתה את ישראל( 2006) ר' ס' 18 למב/1 ; לתבנית הפרסומית אקס קלוסיביות מובהקת אותה ניתן ללמוד מהסקרים שנערכו, כמו גם בפרסום ספרו של מנכ"ל פרטנר בישראל שהוצג ללא לוגו של אורנג' ופנה לקהל הקוראים עם אותה תבנית ללא השם ועדיין ניתן לזהות את התבנית ככזו השייכת לאורנג' (ר' סעיף 36 לבקשה וכותר ספרו של מנכ"ל פרטנר בצבעי התבנית); כיום, אופי המוצר השתנה במידה מסוימת שכן אורנג' אינה מוכרת שרותי טלקומוניקציה בישראל אך אורנג' עדיין עובדת בישראל בתחום ומבצעת בה פעילות שעיקרה מחקרית. אין ספק כי התבנית הבולטת ובה על רקע שחור מופיעות כתוביות בצבע כתום ולבן יוצרת את התבנית הכה מוכרת של אורנג' וקושרת התבנית הפרסומית לקהל הצרכנים בישראל שמזהה אותו כאורנג' באותו תחום בו עוסקת כאמור גם המשיבה 1 . עיון בפרסומי המשיבים יוצר דמיון רב עד כדי הטעיה לפרסומי המבקשת ולפיכך אין מנוס מלקבוע כי המשיבים גם עושים שימוש במוניטין שרכשה אורנג' וללא רשותה בתבנית זו.
למען לא יימצא הכתוב חסר אציין כי ניסיונות המשיבים לפגום בחווה"ד של דפנה גולדברג ויהודה חפשי לא יועילו בין מאחר ובפועל לא המציאו חוו"ד נגדיות ובין מאחר והשתכנעתי, בשלב זה של ההליך, כי יש בהן כדי לתמוך בטענות המבקשת לגבי היות תבנית המבקשת בגדר סימן מסחר מוכר היטב שרכש מוניטין בקרב ישראלים רבים ולא דעך כאמור לגמרי למרות יציאת אורנג' את ישראל בתחומי העבודה הזהים לאלה של המשיבה 1. בכל הקשור עם חוו"ד הגב' גולדברג ולמרות עבודתה בפרטנר בין השנים 2011-2018, מצאתי כי השאלות שנשאלו בסקר היו סבירות ולא מנחות באופן המוביל את הנסקר לתשובה המקווה . הנשאלים הופנו למודעה זו של המשיבה:

והנסקרים נשאלו "למיטב ידיעתך, לאיזה חברה או מותג קשורה המודעה". 37 .7% השיבו לאורנג' או פרטנר למרות שהמודעה מכילה את לוגו הבולט של WE4G. מכאן שתשובה זו כזיהוי ראשון ( TOP OF MIND-TOM) קשור למבקשת ואילו רק 23% מהנשאלים זיהו המודעה עם המשיבה. שאלה שניה שנשאלו הנסקרים היא האם עולה להם שם של חברה או מותג נוספים כשהם רואים את המודעה וסיכום שתי התשובות הביא לכך ש50.4% מהנשאלים רואים במודעה כזו השייכת לאורנג' או פרטנר ורק 26.2% השיבו כי זו שייכת לנתבעת 1 ( WE או WE4G או אקספון/018). שאלה שלישית שנשאלה הינה "האם לדעתך המודעה קשורה או לא קשורה לחברת אורנג- Orange" ו למעלה מ-52% מהנשאלים השיבו כי "קשורה" וכאשר 80% מהנשאלים שהשיבו פרטנר על השאלה הראשונה השיבו כעת כי המודעה קשורה לאורנג'.
סקר שני שערכה הגב' גולדברג הציג בפני הנשאלים את דף הבית של המשיבה 1 באתר האינטרנט שלה המוצג כך:

השאלה הראשונה שנשאלה הינה "למיטב ידיעתך, לאיזה חברה או מותג קשור דף הבית הזה?" 33% מהנשאלים השיבו מיוזמתם אורנג' או פרטנר ו-38% השיבו WE או WE4G במילים אחרות כשליש מהנשאלים זיהו כזיהוי ראשון את אתר האינטרנט של המשיבה 1 ככזה השייך למבקשת או פרטנר. שאלה שניה שנשאלו האם עולה להם שם חברה או מותג נוספים לאור העולה מדף הבית, סיכום שתי התשובות העלה כי 50.3% מהנשאלים השיבו אורנג' או פרטנר ואילו רק 39% מהנשאלים השיבו מיוזמתם WE או WE4G או אקספון /018. כל זאת למרות שדף הבית הכיל את הלוגו של המשיבה 1 במספר מקומות בולטים. שאלה שלישית הייתה "האם לדעתך דף הבית קשור או לא קשור לחברת אורנג" ועל כך השיבו למעלה מ-55% שהוא קשור לחברת אורנג'.
המסקנה הינה כי המשיבה 1 עושה שימוש בתבנית הייחודית למבקשת כחלק מפרסומיה. שימוש זה מביא להטעיית הציבור כי פרסומי המשיבה 1 הינם למעשה פרסומי המבקשת ובכך הינם מוטעים לסבור כי מוצרי המשיבה 1 הינם בפועל של המבקשת ולכן עושה המשיבה 1 שימוש במוניטין שהינו קניינה של המבקשת שלא עפ"י הסכמתה ולפיכך שלא כדין ובניגוד לסעיף 46א' לפקודת סימני המסחר.

גניבת עין
די באמור לעיל כדי לקבוע הפרת זכות המבקשת ע"י המשיבים וקיומה של עילת תביעה, אך סברתי כי בהתנהלות המשיבה 1 יש גם כדי להוות גניבת עין כפי שיוסבר להלן. עוולת גניבת העין קבועה כיום בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט - 1999; וזו לשונה:
" גניבת עין
לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

בעבר, עוגנה עוולה זו בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. ביהמ"ש העליון קבע כי העוולה החדשה אינה מחדשת בצורה משמעותית אל מול קודמתה. עמד על כך השופט מ' חשין בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997)- עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ- עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (להלן : "פרשת עיתון משפחה"):

"העוולה החדשה, בעיקרה, בת דמות היא לעוולה הקודמת, לא אך בשמה אלא בתוכנה אף-הוא. בלא קושי יתר אפוא – אך בזהירות – נותַר להחיל על פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של העוולה הישנה" (שם, בעמ' 941).

ברוח דומה כתב גם המלומד פרופ' מ' דויטש:

"חוק עוולות מסחריות ... אינו מבקש לחולל שינויים יסודיים בדיני גניבת העין, כפי שאלה התפתחו בפסיקה בטרם חקיקת החוק" (מ' דויטש , עוולות מסחריות וסודות מסחר (2002) בעמ' 57).
עוולת גניבת העין אינה דורשת כי השם נשוא התביעה יהיה סימן מסחר רשום, ולפיכך די בהוכחת קיום המוניטין של התובע בעסקו כדי להעניק לשם הגנה (ראו ג' גינת, "גניבת עין" דיני הנזיקין- העוולות השונות (ג' טדסקי עורך, תשמ"ב) בעמ' 3).
יסודות העוולה, כפי שנקבעו ונשנו בשורה ארוכה של הלכות, הם אלה:
א. הוכחת מוניטין - על התובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירות בו הוא סוחר. עליו להראות כי הציבור מזהה את הטובין או השירותים, אותם הוא מציע, עם עסקו (של התובע). כשמדובר בשם עסק, על התובע להוכיח כי הציבור משייך את השם הזה לעסק שבבעלותו.
ב. הוכחת קיומו של חשש סביר להטעיית הציבור, שמא יתבלבל בין הטובין של התובע והנתבע. המבחנים להטעיה כוללים כמה רכיבים: צליל, חזות, סוג הטובין הנמכר, חוג הלקוחות של הטובין וצינורות השיווק של הטובין. על כל אלה מתווספים שני מבחנים כלליים - בחינת הנסיבות הכלליות הנוגעות לעניין ומבחן השכל הישר (פרשת עיתון משפחה בעמ' 949; ע"א 1677/05 Deutsche Telekom AG נ' E! Entertainment Television Inc, ( 29.6.06 ), בפסקה 12); ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר הימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 901-900 (2004) מפי השופטת ביניש (להלן – פרשת הטוטו); ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3)275 (1964), בעמ' 278; כן ראו הרחבה על עוולה זו ברע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain , פ"ד מה(3) 224 ( 1991); וכן ראו ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות (27.9.2006)) .
במילים אחרות, משמוכיחה המבקשת, בשלב זה של ההליך, קיומו של מוניטין וכן חשש סביר להטעיית הציבור בחזות פרסומיה עפ"י הסקרים שצורפו, כי אז קיימת גם עילת תביעה לכאורה בשל גניבת עין מבלי להיכנס בשלב זה של ההליך להבחנות הקיימות בין עוולה זו לסימן מסחר מוכר היטב .

מאזן הנוחות
גם מאזן הנוחות נוטה לכיוונה של המבקשת לאור קיומו של מאזן נזקים הנוטה לחובתה. לטעמי, הנזק שייגרם למשיבים ש הינם רק בתחילת דרכם הינו קטן לאין שיעור מהנזק שייגרם למבקשת. כך גם מודה סמנכ"ל המשיבה 1 מר גז בחקירתו כי "הצבע והשפה העיצובית פחות חשובים" (עמ' 24 מול 13-14) ומכאן שסביר להניח שלקוחות המשיבה 1 יעזבוה פחות בשל השפה העיצובית ומכאן שהפגיעה כאמור הינה פחותה.
מוניטין כידוע מהווה קניין. כאשר נפגע קניינו של אדם/חברה נתונה לבעליו הזכות לבקש ולקבל מביהמ"ש סעד אפקטיבי בדמותו של צו מניעה כסעד ראשון להבדיל מסעד כספי (ר' רע"א 6141/02 אקו"ם נ' גלי צה"ל, פ"ד נז(2) 625, 626 (2003); ע"א 538/80 דרחי נ' כורש, פ"ד לו(3) 498 ,501 (1982)). ומכאן שמאזן הנוחות נוטה גם לכיוון הסעד הנדרש בנסיבות, היינו צו המניעה.
יובהר לעניין זה כי אין במתן צו מניעה כאמור כדי לקבוע שאין למשיבה 1 כל זכות לעשות שימוש במותג WE4G. מותג זה הינו בבעלותה המליאה של המשיבה 1 ואין בו כל פגיעה בהחלטה זו .
שיקולי יושר
טענו המשיבים לשיהוי בהגשת הבקשה למתן סעד זמני. אין חולק כי שיהוי מבטל יושר ועשוי להביא לדחיית הבקשה רק מחמת זאת. יחד עם זאת לא סברתי כי השיהוי בנסיבות הינו אקוטי כטענת המשיבים. המבקשת פנתה שוב ושוב אל המשיבה 1 על מנת שתחדל משיווק מוצריה באמצעות המוצרים המפירים, פניותיהם לא נענו במהרה, המבקשת ערכה את הסקרים ולאחר קבלת התשובות המבססות את טיעוניה פנתה לביהמ"ש.
עפ"י ההלכה, על מנת שיהא מקום לטענת שיהוי, טענה המצויה לפתחם של המשיבים (ר' ע"א 4352/15 קורן נ' הראל (2.8.17)) על הטוען לשיהוי להוכיח שלושה ובהם חלוף זמן ממועד הפרת הזכות עד למועד הגשת התובענה; כי המבקשת ידעה על ההפרה ובפועל עודדה אותה או למצער הציגה מצג כי פעולות המשיבה 1 אינן הפרה או לא הובעה התנגדות לה; כי המשיבים הסתמכו על מצגה זה של המבקשת ושינו מצבם לרעה, אלא ששלושת מרכיבים אלה בפועל אינם מוכחים לטעמי במיוחד ביחס להשלמת המבקשת עם הפרת המשיבים. מכל מקום מדובר בהפרה נמשכת של זכות הקניין של המבקשת וביהמ"ש אינם נוטים לאפשר פגיעה שכזו.
עוד טענו המשיבים לחוסר תום לב באי הצגת הסכם סיום מערכת היחסים שבין המבקשת לפרטנר שהיה בו כדי לשפוך אור על ההגבלות שקיבלה המבקשת על עצמה בכל הקשור עם פעילותה המסחרית בישראל. טוענים המשיבים אם כן שיתכן ויש בהסכם כדי למנוע מאורנג' לפעול בתחום הסלולאר בישראל על ההשלכות שיש לכך על צו המניעה הזמני. המבקשת לא התייחסה לכך באופן מובהק אם כי המצהיר מטעמה ציין במהלך חקירתו כי אינו מודע לקיומו של הסכם המנוע מהמבקשת ל חזור ולעשות עסקים בישראל בתחום הצרכני (עמ' 5-6 לפרוטוקול). בשלב זה של ההליך, יש בתשובה זו כדי לספק מענה מתאים לטענת המשיבים כאילו למבקשת אין זכות לחזור ולעשות עסקים בישראל וההשלכות כאמור על הבקשה ואין בכך כדי לפגום בבקשה כאמור .
עוד טענו המשיבים לזהות הסעד בצו המניעה הזמני למול התביעה העיקרית באופן המייתר למעשה את הדיון. בנושא זה דעתי הינה כשל המבקשת, היינו סעד ראשון ומידי לו הינה זכאית על מנת להגן על זכותה הקניינית הינו בדמות צו מניעה זמני שכן הנזק אינו רק למבקשת אלא גם לצרכנים המוטעים מפרסומי המשיבים. אמנם יש בכך כדי לדמות לסעד הסופי בהיבט זה, אך יחד עם זאת עדיין עסקינן בסעד זמני מה גם שאין בכך כדי למצות את מלוא הסעדים להם טוענת המבקשת כמו מתן חשבונות וסעד כספי ככל שיגיע בסיכומו של יום. מטעם זה לא סברתי, כי לאחר שהוכחה זכות קניינית לכאורה בשלב זה של ההליך , יש בצו המניעה הזמני כדי לסיים בפועל את הטיפול בהליך כולו תוך מתן הסעד הסופי לו.

סוף דבר
הבקשה לצו מניעה זמני מתקבלת. עד להחלטה אחרת המשיבים אינם רשאים לעשות בפרסומיהם השונים שימוש בתבנית הייחודית של המבקשת היינו "רקע שחור/אפור ולבן יחד עם אלמנטים בצבע כתום ולבן" בהיותה קניינה של המבקשת כסימן מסחר מוכר היטב בתחום בו עוסקות שתי החברות. אין בכך כדי למנוע מהמשיבים לעשות שימוש במותג WE4G שלא באמצעות התבנית הייחודית של המבקשת.
המבקשת תמציא בנוסף להתחייבות העצמית גם ערבות בנקאית על סך 50,000 ₪ וכן ערבות צד ג' על סך 150,000 ₪ כתנאי למתן צו המניעה.
המשיבים יישאו בהוצאות המבקשת נשוא החלטה זו בסך 20,000 ₪.

ניתנה היום, א' תמוז תשע"ט, 04 יולי 2019, בהעדר הצדדים.