הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 5559-01-17

מספר בקשה:2
לפני
כבוד ה שופטת לימור ביבי

מבקשים - נתבעים

1.אביתר כהן
2.אהוד כהן
3.אביבה כהן
4.שרה כהן
5.פנחס כהן
6.חי כהן
7.חפני כהן
8.ורדינה (כהן) בן זאב
9.איריס בן נתן מאור
10.איתמר כהן
11.יוכבד גמליאלי
12.יהודית ברזילי
13.דוד כהן
14.דרור כהן
15.עיזבון רפאל בנימי כהן
16.אסנת הר לב
ע"י ב"כ עו"ד אופיר יוסף

נגד

משיב - התובע
גיורא מנחם
ע"י ב"כ עו"ד יורם חגבי חגי ו/או דבורה חגבי חגי

פסק דין

לפני בקשה לסילוק התביעה על הסף וזאת הן מפאת העדר עילה והן מפאת מעשה בית דין.
אקדים אחרית לראשית ואציין, כי לאחר שקילת טענות הצדדים, הנני סבורה כי דין הבקשה להתקבל וזאת, כפי שיפורט להלן בהרחבה.
מבוא ;
כמורה דרך וטרם אדון בטענות באופן פרטני, אציב את ההלכה המשורשת היטב בפסיקה, לפיה לא בנקל יורה בית המשפט על סילוק התובענה על הסף טרם שמיעת הראיות - פן יאיין את זכותו של בעל הדין להביא את ריבו בפני בית המשפט, מקום שזכותו לעשות כן, הוכרה כזכות חוקתית מהמעלה הראשונה [ראו: ע"א 693/83 שמעון שמש נ' רשם המקרקעין תל אביב – יפו, פ"ד מ (2) 669, 672-671; ע"א 1747/04 אנואר אלפי נ' יעקב לב (20/12/05); רע"א 359/06 עו"ד מועיין נ' עו"ד פרג' ( 26/4/06); ע"א 733/95 ארפל נ' קליל תעשיות, פ"ד נא (3) 577, 631]. לפיכך, שומה על בית המשפט לנהוג בזהירות רבה בבואו לשקול את הסעד המבוקש, שעניינו סילוק התובענה על הסף, ולהמעיט בנכונות להיעתר לו.
יתרה מכך, בהינתן שמבוקש לדחות את התביעה קודם לבירורה, הרי שתנאי בסיסי להיעתרות לבקשה כאמור, הינו שגם ככל שיוכיח התובע את כל העובדות הנטענות במסגרת כתב התביעה מטעמו, הרי שלא יהא בכך בכדי להקים לו עילת תביעה ולחלופין יהיה מושתק- מפאת מעשה בית דין, מלהעלות הטענות המבססות לו עילת תביעה. כיוון שכך, ובהתאמה, נקודת המוצא לדיון בבקשה זו הינה כי יש ממש בכלל טענותיו העובדתיות של התובע , כפי שהינן באות לידי ביטוי במסגרת כתב התביעה . בהתאמה יסקרו להלן, העובדות הנטענות על ידי התובע וזאת, בלא להתייחס לטענות ההגנה המועלות על ידי הנתבעים באשר לעובדות אלו, למעט טענותיהם נשוא הבקשה לסילוק על הסף.
בכל הנוגע לאופן בו תבחנה טענותיו העובדתיות של התובע, בשלב זה של הדיון, הרי שבהתאם למצוות הפסיקה, על בית המשפט לערוך בירור רציני, מעמיק ומקיף של טענות התובע, ובכל מקרה של ספק, מן הראוי לדחות הבקשה לסילוק התובענה על הסף, ולהכריע בתובענה לאחר שמיעת הראיות (ראו, בין היתר החלטת כבוד השופטת דליה גנות אשר ניתנה בת"א 41642-01-12 מאור ואח' נ' אמישראגז - גז טבעי בע"מ (07/01/14)].

בהתאמה לאמור תסרקנה להלן העובדות כפי שהינן מוצאות ביטויין בכתב התביעה או שאינן שנויות במחלוקת- הואיל והינן עולות מפסק דין עליו מבוססת טענת מעשה בית דין.

במסגרת התביעה עותר התובע למתן סעד הצהרתי ולפיו להעביר את רישום הזכויות בנכס הידוע כחלקה 47 בגוש 6929 ברחוב אלרואי 13 בתל אביב ("המקרקעין") על שמו המנוח – זכריה מעודה ז"ל (אשר התובע 1 הינו נכדו ובין יורשיו) ולקביעה ולפיה רישום הזכויות במקרקעין האמורים, בפנקסי רישום המקרקעין אשר בוצע ביום 3/7/1961 מכח הסדר משנת 1956 על שמו של יעקב כהן – הוא אביהם המנוח ומורישם של הנתבעים, מקורו במרמה בהתאם לסעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: " פקודת ההסדר") ומשכך, יש לשנותו.
במאמר מוסגר אציין כי באמירה "הנתבעים" לעיל ובהחלטתי זו להלן, כוונתי לנתבעים 1-16, באשר הנתבעת 17 אינה קשורה ליעקב כהן ז"ל, אלא שהיא אפוטרופסית של יורשת המנוח אברהם עודד ז"ל (שהוא בן הזקונים של זכריה מעודה ז"ל ), אשר הלך לעולמו עובר להגשת התביעה ואשר התובע בחר לצרפה כנתבעת 17.

במסגרת התביעה פורטו והוגדרו מקרקעין כדלקמן, אשר קשורים למקרקעין נשוא התביעה ולטענות הנוגעות אליהם:
קודם להסדר היו רשומות בספרים שתי חלקות: חלקה הרשומה בספר 2 דף 338 אשר גודלה: 154 מ"ר (269 אמות) וחלקה הרשומה בספר 3 דף 5 אשר גודלה: 272 אמות.
במסגרת ההסדר נרשמו שתי חלקות:
חלקה 126 בגוש שגודלה : 142 מ"ר.
חלקה 127 בגוש שגודלה : 78 מ"ר.

לטענת התובעים - המקרקעין נשוא התביעה: 6929 חלקה 47 אשר גודלם: 223 מ"ר – הינם למעשה חלקה מאוחדת של שתי החלקות 126 ו – 127. אשר מחצית הזכויות בה (7/14) רשומה על שמו של יעקב כהן ז"ל – שהוא כאמור מורישם של הנתבעים.

ההסדר במסגרתו נרשמו הזכויות על שמו של יעקב כהן, נעשה בהתבסס על תזכירי תביעה אשר הוגשו על ידי יורשי המנוח סעדיה בן נתן (שהוא השכן שהיה רשום כבעל מחצית מהזכויות באותה חלקה. להלן: "בן נתן") שם טענו יורשי בן נתן - בשמם ובשם יעקב כהן ז"ל - כי הם ויעקב כהן ז"ל הינם מי שזכאים להירשם כבעלים הן על חלקה 127 והן על חלקה 126 וטענו כי זכויותיהם מבוססות על רישום, על תשלום מיסים לאורך השנים ועל החזקה.

תביעת בן נתן התקבלה וביום 3/7/1961 נרשמו הזכויות- בין היתר על שמו של יעקב כהן.

למנוח זכריה מעודה ז"ל (להלן: "המנוח") היו ארבעה ילדים: אברהם עודד (מעודה) ז"ל ; רבקה עודד (ז"ל); אסתר דרין; ולאה גלאון. התובע הינו בנה היחיד והיורש היחיד של אמו המנוחה רבקה עודד ז"ל – בתו המנוחה של המנוח זכריה מעודה ז"ל .

לטענת התובע, מקור הרישום בפנקסי הזכויות, כפי שבוצע בשנת 1961, הינו במרמה של פקיד ההסדר.

לעניין זה טענתו של התובע, המבוססת על סעיף 93 לפקודת ההסדר , אוחזת שני חלקים :
האחד- טענות המבססות כביכול זכויות במקרקעין- בכלל זה במסגרת התביעה מוצגות על ידי התובע ראיות התומכות לטענתו בכך שהמנוח התנהג מנהג בעלים במקרקעין, בנה עליהם את ביתו בשנת 1923, החזיק במקרקעין עד פטירתו בשנת 1941 ולאחר פטירתו המשיכה אלמנתו להתגורר בהם עד לשנת 1951, אז עברה להתגורר בירושלים ומשנת 1977 הושכרו הזכויות לדייר מוגן. עוד מציג התובע מסמכים מהם נובע לכאורה כי למנוח היו זכויות בעלות ובכלל זה- בקשות להיתרי בנייה והסכמות שונות בתיק הבניין שלו ושל שכניו– בהן מוצג המנוח כבעלים – וזאת, הן כתימוכין לכך שהוא ראה עצמו כבעלים והן לכך שהעירייה – ששומה כי בדקה את זכויותיו – התייחסה אליו כאל בעלים. בנוסף, הציג התובע - אישורים כי המנוח היה רשום בפנקסי השדה ובקובץ הבעלים של מס רכוש כבעלי המקרקעין; הסכם המעיד על שרשור הבעלויות במקרקעין אשר ממנו נובע כי הרכישה האחרונה היתה של מר יעקב כהן ז"ל ואולם, לטענת התובע שמירתו על ידי המנוח לאורך השנים, יש בה בכדי לתמוך בבעלותו הוא.
עוד טוען התובע כי תימוכין לזכויות הבעלות של המנוח במקרקעין, ניתן למצוא גם בכך שיעקב כהן ז"ל התגורר ברחוב החרמון 34 בשכונת אוהל משה ולא בנכס נשוא התביעה והן בכך שיעקב כהן ז"ל היה מתווך ואחראי על העדה התימנית ומשכך, סייע בעסקאות ואולם, אין לו הזכויות במקרקעין אלו.
(אציין כי האמור לעיל אינו ממצה את כל הטענות והראיות המובאות על ידי התובע כמבססות את טענות הבעלות של המנוח, אלא מביא את עיקרי הדברים ופירוט מלא ומפורט של כלל ראיות התובע ניתן למצוא בעמודים 39 ואילך לכתב התביעה).

השני – ביסוס טענת המרמה על ידי משפחת בן נתן - בהקשר זה טוען התובע, כנגד פקיד ההסדר , כי מכתב אשר שלח פקיד ההסדר ליעקב כהן ז"ל ביום 9/12/56 לרחוב אלרואי 13 הושב מהטעם "בלתי ידוע", עובדה שלטענתו ה ייתה צריכה להדליק נורת אזהרה אצל פקיד ההסדר באשר לכך שיעקב כהן אינו בעל זכויות. בנוסף לטענת התובע, לו היו נערכים ביקור או בדיקה במקום , הרי שהיה מוצא פקיד ההסדר כי האלמנה אינה מתגוררת במקום הואיל ועברה לירושלים והיה למד על זכויות המנוח.
עוד טוען התובע כי פקיד ההסדר לא בדק רישום היסטורי ולו היה עושה כן היה מגלה כי יעקב כהן ז"ל - כמו גם משפחת בן נתן - כלל אינם רשומים בנסח ההיסטורי בספר 3 דף 5 – שהיא החלקה ההיסטורית של חלקה 126 והזכויות בה הן של המנוח וזאת, בניגוד לנטען על ידי משפחת בן נתן. בהקשר זה מפרט התובע כי במסגרת הסכם בו רכשו בן נתן את זכויותיהם, הם רכשו זכויות ב 272 אמות- קרי 78 מ"ר, שטח התואם את השטח הרשום בספר 2 דף 338 (269 אמות). בהתאמה טוען התובע כי זכויות בן נתן בשטח בגודל של 78 מ"ר, הינן אלו המרוכזות כול כולן בדף 2 בספר 338, אשר המ חליפה שלו הינה חלקה 127 ולא 126.
יתרה מכך, לטענתו במסגרת בקשה להיתר בניה שהוגשה על ידי בן נתן וכהן ביחד- הודו אלו בזכותם ב – 78 מ"ר בלבד (לעניין זה מפנה התובע לנספח מב- חיוב מסי בנין ששולמו בגין מגרש בגודל 78 מ"ר בלבד והחתום על ידי יעקב כהן ובן נתן) ו על אף האמור לטענתו, כזבו אלו עת טענו לזכויותיהם וזכויות יעקב כהן בכל החלקה, בהתבסס על רישום הסטורי ותשלום מיסים שלא היו.
עוד מפנה התובע לכך שיעקב כהן כלל לא נכח בהסדר אלא שהרישום נעשה בהתבסס על תזכיר ונוכחות של משפחת בן נתן בלבד.

לטענת התובע רק בשנת 1999, משננקטו על ידי משפחתו הליכים כנגד הדייר המוגן בנכס, התברר כי המקרקעין כלל אינם רשומים על שם המנוח אלא על שמו של יעקב כהן ז"ל ובעקבות זאת ננקטו על ידי בני המשפחה (ובכלל זה אמו מורישתו) שני הליכים.

ההליך הראשון נדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב בת"א 1928/99 (בתיה לבנה נ' רבקה עודד, אסתר דרין ואברהם ע ורר) בפני כב' השופט עדי אזר ז"ל כנגד הגברת לבנת בתיה אשר על שמה רשומה המחצית השנייה של החלקה וכנגד פקיד ההסדר, אשר הוגש ביום 6/6/99 .

במאמר מוסגר אציין כי התובעים בתביעה זו משנת 1999, עתרו לצרף את יעקב כהן כנתבע מספר 4 בתיק, בית המשפט התיר להם לעשות כן בהחלטתו מיום 18/6/00 וביום 22/1/02 עתרו התובעים למתן פסק דין כנגד הנתבע 4 – יעקב כהן . לבקשה זו צורף על ידם אז (ופישרה של הדגשה זו יפורט בהמשך) תצהיר אביתר כהן מיום 5/12/01 , במסגרתו הצהיר אביתר כהן, כי אביו הוא יעקב כהן אשר על שמו הזכויות במרשם, כי אביו לא הזכיר מעולם את הנכס נשוא התביעה וכן, ציין כי למנוח יעקב כהן לא הוצא צו ירושה ומשכך, פירט את יורשי המנוח יעקב כהן.
בבקשה זו לא הכריע בית המשפט, אלא שבהחלטתו מיום 25/11/02 , בפרוטוקול דיון מאותו יום, קבע כב' השופט אזר כי השאלה בתביעה הינה שאלה משפטית במהותה ומשכך, הורה על הגשת סיכומים בתביעה.

ביום 28/7/03 ניתן על ידי כב' השופט אזר ז"ל פסק דין בתביעה זו (להלן: " פסק הדין משנת 2003"). בבחינת הקדמת המאוחר אציין כי פסק דין זה הוא המשמש בסיס לבקשה לסילוק על הסף מפאת מעשה בית דין.
במסגרת פסק הדין סולקה התביעה על הסף וזאת, בהתבסס על שני טעמים:
בית המשפט מחק את התביעה מפאת העדר עילה וזאת, הואיל והתובעים לא פנו לפקיד ההסדר והגישו תביעה, הם לא טענו טענת מרמה או כי היו רשומים בספרי המקרקעין לפני ההסדר ולפיכך אין בידם עילה לפי סעיף 93 לפקודת ההסדר. ובלשונו של בית המשפט:
"כלל הוא כי אין מוחקים תביעה מקום שניתן לתקנה אולם המשיבים לא ביקשו לתקן תביעה זו המתנהלת בבית משפט זה מאז שנת 1999 ולא טענו בסיכומיהם לאיזו מן העילות הדרושות לפי הפסיקה למרות היותם מודעים לטענות אלו שפורטו היטב בסיכומי ב"כ המבקשת. מכאן, שכל תיקון לא יועיל לתביעה זו, שאני מוחק אותה בזאת על הסף מחוסר עילה".
לאור הכרעתו ולפיה דין התביעה – סילוק מפאת העדר עילה- לא נדרש בית המשפט לדון בטענת ההתיישנות ואולם, על אף האמור, קבע בית המשפט כי הואיל והצדדים טענו בנושא, הינו מוצא להכריע אף בעילה זו. בהקשר לכך, קבע בית המשפט כי, בהתאם לסעיף 93 לפקודת ההסדר, רשאי בית המשפט - בכפוף לדין החל על התיישנות תובענות -לתקן את הפנקס. באשר להתיישנות תביעה לפי סעיף 93, קרי תביעה לתיקון המרשם עקב טעות סופר, השמטה או מרמה, קבע בית המשפט כי תביעה זו מתיישנת בתוך 25 שנים לפי דין ההתיישנות הכללי ומשכך, התיישנה בשנת 1988 .

לאור האמור והטעמים כפי שפורטו, קבע בית המשפט בפסק הדין משנת 2003 כי הינו: "מוחק תביעה זו מחוסר עילה ועקב התיישנות".

ההליך השני ננקט בחלוף 4 שנים ממועד מתן פסק הדין משנת 2003 והוא ננקט על ידי גיורא מנחם ואברהם עודד (דודיו של התובע), בבית המשפט לענייני משפחה בתל אביב בתע 101840/07 במסגרתו ביקשו למנות מנהל לעזבונו של המנוח יעקב כהן וזאת, על מנת להעביר את זכויות הבעלות משמו ל שמו של המנוח מעודה ז"ל.
לפי דרישת בית המשפט באותו הליך, הומצאה הבקשה לאפוטרופוס הכללי וכן, לכלל יורשיו של המנוח יעקב כהן. בעקבות הודעת האפוטרופוס הכללי ולפיה הוא מתכוון להתערב בהליכים ותגובת יורשי הבעלים הרשום, המליץ בית ה משפט לצדדים להגיש בקשה למחיקת התובענה בהסכמה וכך היה- כפי העולה מפסק הדין מיום 7/1/09.
לטענת התובע- גם בהליך זה סייע בידם אביתר כהן ואולם, לפתע חזר בו מהסכמתו בחוסר תום לב.

לשם שלמות התמונה יצויין כי בשנת 2010 פנה התובע- באמצעות באת כוחו עו"ד דבורה חגי – חגבי- בבקשה לעיין במרשם בתיקי הפעולה הקשורים לרישום בספר 3 דף 5 ובספר 2 דף 338, בקשתה נחתה על ידי רשמת המקרקעין בתל אביב ועל כך הוגש על ידי התובע ערר אשר נדון על ידי סגנית הממונה על המרשם עו"ד אילנה יעקב. יצויין כי הדיון בערר אוחד על ידי הסגנית עם ערר נוסף אשר הוגש על ידי איתמר כהן בבקשה לרשום צו ירושה במקרקעין הנדונים.
במסגרת החלטת סגנית הממונה מיום 29/1/12, נקבע כי על מנת לעמוד בתנאי סעיף 87א' לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל – 1969, על המבקש להוכיח כי הוא קשור במישרין למסמכים אשר העיון בהם מבוקש, אלא שלטעמה של סגנית הממונה , לא עומד התובע בתנאי זה וזאת הואיל והראה כי הינו מוזכר במסמכים שונים המצויים בעיריית תל אביב, בהקשרים שונים שעשויים להיות קשורים למקרקעין הנדונים, "ברם, אין בכך כדי לקשרו במישרין למסמכים המצויים בתיקי הפעולה, ואין בכך כדי לומר שהוא צד למסמכים שבתיקי רישום או נזכר בהם". לאור זאת (והואיל והתובע לא הרים הנטל להראות כי לא יהא בעיון בכדי לפגוע בצד שלישי)- נדחה ערר התובע.
אציין כי באשר לערר הנתבעים, אשר כאמור הדיון בו אוחד עם הדיון בערר התובע – קובעת הסגנית תחילה , כי לאור מכלול המסמכים נראה כי קיימת זהות בין הבעלים הרשום במקרקעין הנדונים לבין המוריש יעקב כהן ז"ל . עוד מוסיפה הסגנית וקובעת כי התובע הציג מסמכים אשר יש בהם לכאורה בכדי לתמוך ברכישת זכויות על ידי מעודה ז"ל ואולם, המנוח לא נרשם כבעלים, לא הוגשה על ידו תביעה בהסדר :"ומשניתן פסק הדין בת.א. 1928/99 כאמור, הרי שנחסמה בפני יורשי הדרך לעמוד על זכויותיו למעשה במקרקעין הנדונים ולהביא לרישומן בפנקסי המקרקעין"
על אף האמור מוסיפה הסגנית וקובעת:
"עם זאת , שאלה היא, האם יש בפסק הדין בת.א. 1928/99 כדי להפקיע את זכויותיו הבלתי רשומות של המנוח מעודה, והאם די בכך כדי להכיר בזכויות הבעלים הרשום להלכה, כאשר למעשה מדובר בבעלים קודם ולהכשיר העברתן על שם יורשי הבעלים הרשום. פסק הדין בת.א. 1928/99 לא עסק בכך.
מדובר בהכרעה בזכות קניינית, ועל כן נראה כי ראוי שתידון בפני הערכאה השיפוטית המוסמכת, אשר היא האכסניה המתאימה לבירור טענות העוררים כולן ביחד וכל אחת לחוד". לאור זאת, קבעה הסגנית כי אין להורות על רישום צו הירושה.

ומכאן לבקשה לפני ;
במסגרת הבקשה לסילוק על הסף טוענים הנתבעים כי דין התביעה – דחייה על הסף, ראשית - בשל מעשה בית דין לאור פסק הדין משנת 2003, אשר קבע כי תביעתם של התובעים, המושתתת על סעיפים 93 ו – 94 , דינה מחיקה מפאת העדר עילה ומפאת התיישנות. בהקשר זה טוענים הנתבעים כי על אף שפסק הדין הורה על מחיקת התביעה (ולא על דחייתה) , קיים השתק פלוגתא כנגד טענותיו של התובע אשר הוכרעו במסגרת פסק הדין ובכלל זה כלל טענותיו בהתאם לסעיף 93, אשר נדונו והוכרעו – תוך שנקבעו ב אשר אליהם ממצאים פוזיטיביים אשר נדרשו לשם הכרעה בהליך והינם קשורים קשר ישיר לפסק הדין אשר ניתן. בהקשר זה ובאשר לטענת התובע בדבר מרמה, אשר לא הועלתה על ידי התובע ים בהליך הקודם, טוענים הנתבעים כי השתק חל גם על טענות אשר היה באפשרות צד להעלות ואולם, לא העלה. עוד הינם מפנים לכך שטענות התובע בהליך זה, המבססות כביכול מרמה , הינן בדיוק אותן טענות אשר נטענו בהליך הקודם , בלא שתועלה טענת מרמה מפורשות. יתרה מכך, לטענת הנתבעים טענתם ולפיה קיים השתק פלוגתא, חלה ביתר שאת באשר לפלוגתא בעניין ההתיישנות , אשר יש בהכרעה בה בכדי להוביל לסופיותו של הדיון. עוד הינם טוענים כי הינם יכולים להעלות את טענת ההשתק גם הואיל ויעקב כהן ז"ל היה נתבע בהליך הקודם ואולם, גם ממילא הואיל ונתבעים יכולים להעלות טענת השתק דפנסיבית כנגד תובע אשר פלוגתות רלוונטיות הוכרעו בהליך אשר בו נטל חלק.

בנוסף טוענים הנתבעים, כי דין התביעה סילוק על הסף מפאת העדר עילה והתיישנות. באשר לטענת ההתיישנות, טוענים הנתבעים כי משהזכויות נרשמו על שמו של יעקב כהן ז"ל בשנת 1961 , הרי שהתביעה התיישנה בחלוף 25 שנים מהמרשם. זאת ועוד, הנתבעים מוסיפים וטוענים כי דין התביעה להידחות מפאת העדר עילה וזאת, בהינתן שתביעתו של התובע – ובמסגרתה הינו עותר לרישום הבעלות על שמו של המנוח מעודה, מפאת זכויות כאלו ואחרות אשר הינו זכאי לה ן כלפי המנוח יעקב כהן – אינה מפרטת מה מקור זכויותיו אלו של המנוח מעודה ז"ל . כך, לטענתם- בהבדל מהתביעה הקודמת בה נטען כי המנוח מעודה ז"ל רכש את הזכויות מאת האחים שלוש ומאת יעקב כהן, הרי שבתביעה זו, כל שטוען התובע הוא שהמנוח "נהג במקרקעין מנהג בעלים" ואולם, אינו מפרט מה מקור זכותו להירשם כבעלים. לטענת הנתבעים מחדל התובע מציון מקור זכותו, יש בו בכדי להוביל לדחייה מניה וביה של תביעתו המושתתת על סעיף 93 וזאת, בהינתן ששלב ראשון לדיון לפי סעיף זה הינו הוכחת הזכות בנכס המקרקעין ורק בשלב השני נדונות הטענות ולפיהן המרשם לוקה. לטענתם, בהינתן שהתובע אינו טוען למקור הזכויות, הרי שאין כל מקום לקיים דיון בטענתו המבוססת על סעיף 93 ומשכך, דין תביעתו סילוק על הסף אף מפאת העדר עילה.

התובע מנגד טוען, ראשית כי, לאור החלטת סגנית הממונה על המרשם, אשר קבעה שיש לברר את טענותיו בפני בית המשפט המחוזי וכי אין בפסק הדין משנת 2003 בכדי לעסוק בזכויותיו הבלתי רשומות של המנוח מעודה ז"ל - קמה לו הזכות לשמיעת תביעתו.
באשר לטענה בדבר מעשה בית דין, מעלה התובע ארבעה טענות מרכזיות – האחת – שבפסק דינו קבע כבוד השופט אזר כי התביעה נמחקת ולא נדחית ומשכך, בהתאם לתקנה 527 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984- אין בפסק הדין משום מעשה בית דין. השנייה - כי בפועל הנתבעים לא היו צד להליך הקודם, אליו אמנם צורף יעקב כהן ז"ל ברם, יורשיו לא נטלו חלק פעיל בהליך וההליך התנהל להלכה ולמעשה כנגד נתבעת אחרת ופקיד ההסדר. בהקשר זה מוסיף התובע וטוען כי בהליך הקודם ממילא לא היתה כל פלוגתא בין יורשי המנוח מעודה ז"ל ליורשי המנוח כהן ז"ל וזאת, הואיל ואביתר כהן שיתף עימם פעולה. השלישית – כי הפלוגתא בהליך הקודם אינה אותה הפלוגתא בהליך לפני. כך לטענתו, הפלוגתא בהליך לפני נסבה על הזכויות החוזיות שיש לקבוצת התובע בנכס נשוא התובענה, פלוגתא, אשר לטענת התובע כלל לא נדונה בפסק הדין משנת 2003, שם נבדק רק האם קבוצת תובע הייתה רשומה אי פעם בספרי המקרקעין אם לאו. טענתו הרביעית של התובע – הינה כי, גם ככל שחל מעשה בית דין, הרי שיש מקום לסטות מן הכלל הקובע השתק מטעמי צדק וזאת, בהינתן שמאז פסק הדין משנת 2003 ועד היום חל שינוי באקלים המשפטי כמו גם בנסיבות. בהקשר זה טוען התובע כי שינוי הנסיבות חל עת אביתר כהן חזר בו משיתוף הפעולה עם קבוצת התובע והשינוי המשפטי חל עת התפתחה בפסיקה דוקטרינת "זעקת ההגינות" אשר מכוחה הוקנו זכויות מן היושר "תוצרת ישראל".

באשר לטענת הנתבעים ולפיה דין התביעה – סילוק מפאת העדר עילה הואיל והתובע לא טען מה מהות הזכויות להן הינו טוען – משיב התובע כי לא מצופה שישמור לאורך 70 שנים את המסמכים המעידים על זכותו במקרקעין וכי די במסמכים אשר צירף ובהתאם להם בנה את הבית, גר בו לאורך שנים , שילם את תשלומי מס הרכוש בגינו ואף השכירו בדיירות מוגנת והכל כאשר אביהם המנוח של הנתבעים שתק במשך 40 שנה ולא העלה כל טענה באשר למקרקעין- בכדי לבסס טענותיו בדבר רכישת המקרקעין על ידו, המוכחת מכוח חזקתו.

עוד טוען התובע , באשר לטענת ההתיישנות, כי לאורך כל השנים לא כפרה משפחת הנתבעים בזכויות המנוח מעודה ז"ל וזאת, הגם החזקה אשר החזיקו במקרקעין לאורך השנים. זאת ועוד, כאמור לטענתו אביתר כהן שיתף עם קבוצת התובע פעולה עד לשנת 2007. בנסיבות אלו, טוען התובע להודיה של משפחת הנתבעים בזכויות קבוצת התובע, אשר לטענתו יש בה בכדי לע צור את מרוץ ההתיישנות. עוד הינו טוען כי מטעמים אלו גם דין הטענה בדבר שיהוי להידחות.

בתשובתם שבים הנתבעים על טענותיהם כפי שפורטו בבקשה ומשכך, יפורטו רק טענותיהם הנוספות.
כך וראשית, טוענים הנתבעים להעדר נפקות במסגרת הליך זה להחלטת סגנית הממונה על המרשם, שכל שנקבע בה הוא כי תביעת התובע תובא בפני הערכאה המוסמכת.
באשר לתצהיר אביתר כהן טוענים הנתבעים כי כל שיש בו הוא הצהרה של אביתר כהן ולפיה אביו הוא אמנם יעקב כהן המופיע בהסכם הרכישה של המקרקעין והוא אותו יעקב כהן הרשום כבעל זכויות. עוד הוצהר בתצהיר כי אביו לא אמר לו דבר על המקרקעין האמורים ואולם, אין בו הצהרה בדבר זכויות כלשהן של התובע או בני משפחת מעודה במקרקעין נשוא התביעה. זאת ועוד, הנתבעים מפנים לכך שהתצהיר הוגש במסגרת ההליך הקודם, בפני כבוד השופט אזר ומשכך, פסק הדין בו מהווה השתק גם לעניין תצהיר זה.
באשר לטענתו של התובע ולפיה יש לדון בתביעה בשל שינוי בנסיבות או באקלים המשפטי, מפנים הנתבעים לכך שהטענה הועלתה לראשונה במסגרת השלמת טיעון מטעם התובע ולא בתגובתו המקורית לבקשה ומשכך, לטענתם דין הטענה דחייה. עוד הינם טוענים כי ממילא חלה על התובע החובה להראות כי הייתה מניעה חיצונית לחוסר יכולתו להוכיח את צדקתו במסגרת ההתדיינות הראשונה וכי יש בכוחן של העובדות החדשות בכדי לשנות את תוצאות המשפט הראשון ואולם, אלו לא הוכחו על ידי התובע שממילא מבקש להסתמך בדיוק על אותן טענות ועובדות.

דיון והכרעה;
אפתח ואקבע כי לא מצאתי לקבל טענתו של התובע ובהתאם לה יש בהחלטת סגנית הממונה על המרשם בכדי להוביל לפתיחת שערי בית המשפט בפניו. בהקשר זה הרי שהפוך והפוך בהחלטת סגנית הממונה ואין בה את שמבקש התובע למצוא בה ויתרה מכך, גם ככל שהיה ממש בטענה ולפיה כב' הסגנית הממונה הורתה לבית משפט זה לשמוע את תביעתו של התובע- ממילא מהווה הוראה כזו חריגה מגדר הסמכות המוקנית לה. כך, כל שקבעה הממונה הוא – כפי שהובא לעיל כלשונו – שהשאלה האם יש בפסק הדין משנת 2003 בכדי להפקיע את זכויותיו הבלתי רשומות של מעודה ז"ל והאם די בו בכדי להכיר בזכויות הבעלים הרשום להלכה כאשר מדובר בבעלים קודם – הינה הכרעה בזכות קניינית אשר ראוי כי תידון בפני הערכאה המוסמכת.

בהינתן שכך, כל שיש בהחלטה הינו אמירת סגנית הממונה- בדין- כי אינה הערכאה המוסמכת לקבוע את משמעותו של פסק דין זה. בהתאמה - הרי שאין בהחלטתי- המהווה החלטת הערכאה המוסמכת- באשר לשאלה האם יש בפסק הדין משנת 2003 בכדי לחסום את התובע מהגשת תביעה נוספת אם לאו – בכדי להוות סתירה להחלטת סגנית הממונה- ההיפך הוא הנכון הינה עולה בקנה אחד עמה.

מכאן אפנה לטענות לגופן.

מעשה בית דין;
הנני סבורה כי יש בפסק הדין משנת 2003 בכדי להשתיק את התובע – שהינו חליף אחת התובעות באותו הליך ולהוביל לסילוק תביעתו מפאת מעשה בית דין וזאת, במיוחד בגין השתק הנובע מ פלוגתא אשר הוכרעה בפסק הדין משנת 2003 בסוגיית ההתיישנות. להלן אפרט טעמיי.

מהבחינה הנורמטיבית, הוסבר הכלל בדבר מעשה בית דין בע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל ( 12.10.2009) (להלן: "עניין אספן") כדלקמן:
" הדוקטרינה של מעשה בית דין (res judicata) מבוססת על הרעיון בדבר כוחו של פסק דין שניתן בסיומו של ההליך שיפוטי להוביל לסיומה המוחלט של ההתדיינות בין הצדדים באותו הליך או כל מי שהוא ביחסי "קרבה משפטית" (privity) עם אחד מהם, כך שאלו לא יוכלו עוד לחזור ולהתדיין ביניהם בעתיד בכל עניין או שאלה שנדונו והוכרעו במסגרת פסק הדין שניתן. כך, משנתן בית משפט מוסמך פסק דין סופי בהתדיינות פלונית, מקים הוא מחסום דיוני בפני בעלי הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעה במסגרתו. כל עוד פסק הדין עומד על כנו, מחייב הוא את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו ואיש מהם לא יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו"

בבסיס דוקטרינת מעשה בית דין - שיקולי צדק והוגנות בין בעלי דין, באשר אי ן זה צודק לגרור שוב בעל דין לדיון בפלוגתא אשר הוכרעה; ושיקולים מערכתיים ובכלל זה כאלו הקשורים לסופיות הדיון וודאות סופיותו, החשש מהכרעות סותרות ויעילות בהינתן בזבוז הזמן השיפוטי הכרוך בהידרשות נוספת לפלוגתא אשר הוכרעה [ראו – פרופ' א' רוזן צבי ה הליך האזרחי, 447-448. (להלן: "רוזן צבי");" ע"א 6267/14 עודד גולד נ' מנהל מע"מ תל אביב (26.03.2017)]

בעניין אספן הבהיר בית המשפט העליון, כי דוקטרינת מעשה בית דין, מרכזת שני כללים- האחד הוא כלל השתק העילה, לפיו מוקם מחסום דיוני בפני כל תביעה שכבר מוצתה בפסק דין קודם; והשני הוא כלל השתק הפלוגתא, "לפיו מחסום דיוני מוקם בפני כל אחד מבעלי הדין המבקש להתדיין פעם נוספת על פלוגתא שכבר נדונה והוכרעה בפסק דין קודם, גם אם ההתדיינות הנוספת מבוססת על עילת תביעה שונה"
יודגש, במסגרת הפסיקה הורחבה הגדרתו של המינוח "פלוגתא" באופן שהינו כולל הן הכרעות עובדתיות והן הכרעות משפטיות [ראו –רוזן-צבי בעמוד 540 והאסמכתאות המובאות בה"ש 128 באותו עמוד].

בע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (21/2/07), הובהרו התנאים הנדרשים להיווצרות ההשתק :
"ראשית, הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות הינה אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; שנית, התקיים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה היה יומו ב בית המשפט ביחס לאותה פלוגתא; שלישית, ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא - בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהעדר הוכחה; ורביעית, ההכרעה בהתדיינות הראשונה הייתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן במסגרתה"

אציין כי בתחילה, נקבע במסגרת הפסיקה כי על הטענה בדבר מעשה בית דין, יחול כלל ההדדיות ובהתאם לו, כוחו המחייב של פסק דין יפה ביחס לצדדים לאותה התדיינות בלבד ומשכך, פלוני, שהינו זר להליך ונעדר קרבה משפטית כלשהי לצדדים לו, אינו רשאי להסתמך על אותו הליך בהתדיינות מאוחרת.
יחד עם זאת, במהלך השנים, חלה מגמת עידון בהחלת הכלל (וניתן אף לומר כרסום בתחולתו). הסיבה לעידון נבעה מכך, שהצמדות קשיחה לדרישת ה הדדיות וזהות הצדדים, עלולה הייתה לאיין עקרון סופיות הדיון שהוא העיקרון המרכזי העומד בבסיס הדוקטרינה של "מעשה בית דין" ולהוביל לריבוי התדיינויות, על ידי עקיפת דרישת הזהות בדרכים שונות המאפשרות להעמיד מחדש לדיון שאלה שכבר נדונה והוכרעה, תוך חילופי צדדים מלאכותיים, שאין להם הצדקה עניינית [ע"א 735/07 צמרות חברה לבניין נ' בנק מזרחי-טפחות (05.01.2011) (להלן: "ענין צמרות")]. כיוון שכך, נקבעו שני חריגים מרכזיים לכלל זהות הצדדים- האחד בנוי על אפשרות קיומה של "קרבה משפטית" בין בעלי דין בהליכים השונים המתקיימת "כאשר קיימת קרבה עניינית הדוקה בין בעלי דין בשני ההליכים העומדים באותו צד של המיתרס, כנגד בעל דין משותף לשני ההליכים" אשר "עשויה להיווצר, בין היתר, כתוצאה מקשרים משפחתיים, מסחריים, או מכוח זיקה משותפת לענין כספי משותף" [שם. בעמודים 13-14]. החריג השני, הנדרש לצורך החלת עקרון מעשה בית דין מסוג "השתק פלוגתא", הינו "כלל הזדמנות" ולפיו: " אם לצד ניתנה במשפט קודם הזדמנות מלאה להציג את טענותיו בענין הפלוגתא, ונפלה הכרעה לחובתו, אז יש בהשתק כדי לפעול לטובת צד זר להתדיינות הראשונה" [מיכאיל קרייני, "התביעה הייצוגית בישראל", דין ודברים, כרך א (תשס"ה) 449 בעמ' 490-496; ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 576, 580 (1990)]. באשר לכלל זה הרי שנקבע כי תחולתו הינה רק כטענת הגנה (טענה דפנסיבית), דהיינו כטענה המועלית על ידי נתבע שלא היה צד להליך הראשון, כנגד תובע שהיה צד לו, על מנת למנוע ממנו מלהתדיין בפלוגתא זהה שכבר נדונה והוכרעה כנגד תובע זה [ראו: עניין צמרות בעמוד 15; רע"א 7831/99 צוריאנו נ' צוריאנו, פ"ד נז(1) 673, 683 (2002); וכן, עניין אספן בעמוד 17].

מן הכלל אל הפרט – כאמור לטענת התובע, אין מקום לתחולת דוקטרינת מעשה בית דין וזאת, הואיל ולא מדובר באותם צדדים, הואיל ובין הצדדים האמורים כלל לא הייתה פלוגתא במועד פסק הדין, הואיל ואין השתק מקום בו התביעה נמחקה ולא נדחתה ובהינתן שה פלוגתות הינן שונות. עוד טוען התובע כי אין מקום להחיל הכלל מפאת שיקולי צדק.

לאחר ששקלתי טענותיו של התובע, אינני מוצאת לקבלן וזאת, במיוחד בכל הנוגע להשתק הנובע מהכרעת בית המשפט בפסק הדין משנת 2003 בסוגיית ההתיישנות ובהינתן שבכל הנוגע להשתק פלוגתא הנובע מהכרעה בסוגיית ההתיישנות, הנני סבורה כי מתקיימים ארבעת התנאים כפי שנקבעו בפסיקה – קרי זהות הפלוגתא, קיום דיון במסגרתו היה לתובע יומו והכרעה מפורשת בפלוגתא, אשר הייתה חיונית לצורך פסק הדין.

התנאי הראשון - זהות הפלוגתא - טוען התובע כי אין זהות בין הפלוגתא העומדת להכרעה בהליך לפני , לבין הפלוגתא אשר עמדה להכרעה בהליך הקודם ואשר בהקשר אליה נקבע כי התיישנה ואולם, בטענתו זו של התובע אין ממש.
כך, טוען התובע כי יש לקבוע כי המנוח מעודה ז"ל הוא בעל הזכויות במקרקעין וזאת, על אף רישום הזכויות על שמו של יעקב כהן ז"ל ויודגש – בצדק טוענים הנתבעים כי התובע אינו מפרט בתביעתו מה מקור זכותו ועל כך יורחב הדיבור בהמשך – ואולם, לצורך הדיון בסוגיה זו, אצא מנקודת ההנחה (אשר נטענה במשתמע במסגרת השלמת הטיעון לעניין הבקשה) כי מקור זכויותיו של המנוח מעודה הינו חוזי, קרי שהמנוח מעודה ז"ל התקשר בהסכם לרכישת זכויות במקרקעין. אין חולק כי מקור זכויות זה מוקדם למועד רישום הזכויות שכן, לטענת התובע, מעודה בנה את ביתו על המקרקעין בשנת 1921 והרישום נערך בשנת 1961. בהינתן האמור חלה הוראת סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: " חוק המקרקעין") הקובעת:

"(א) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969."

קרי, בהתאם להוראת סעיף 125, הדרך היחידה להתמודד עם רישום מקרקעין, הינה בהתאם להוראות פקודת הסדר הזכויות במקרקעין. ודוק – האמור חל באשר למפורט במסגרת הרישום קרי – בכל הנוגע לבעלות הרשומה – אשר במקרה לפנינו היא העומדת במרכז הדיון , הואיל והתובע עותר לשינוי רישום הבעלות. כיוון שכך, במקרה לפני- העילה היחידה אשר יכול התובע לטעון לזכויות מכוחה , הינה עילה הנובעת מפקודת ההסדר ובאשר לעילה כאמור – הפלוגתא אשר הוכרעה בהליך הקודם- שהיא זהה לפלוגתא בהליך לפני -נוגעת להתיישנותה של עילה זו. מן האמור צא ולמד- בשני ההליכים מדובר באותו פלוגתא משפטית ועובדתית – התובע מעלה טענות המבוססות על פקודת ההסדר והפלוגתא המשפטית נסבה על השאלה האם זכותו זו התיישנה אם לאו.

אציין כי התובע מוסיף וטוען, בכל הנוגע לזהות הפלוגתא, כי במועד קיום הדיון בשנת 1999, כלל לא היתה פלוגתא בין הצדדים וזאת, בהינתן שאביתר כהן תמך בטענותיו. הנני סבורה כי בטענתו זו של התובע אין ממש וזאת, ראשית, הואיל והפוך והפוך בתצהירו של אביתר כהן- אין בו את שמבקש התובע לקרוא לתוכו. במסגרת התצהיר אין כל אמירה התומכת בטענת התובע ולפיה למנוח מעודה ז"ל היו זכויות במקרקעין, אין כל אמירה ולפיה מקור הרישום על שם יעקב כהן בטעות או מרמה במסגרת ההסדר יסודו - אלא שכל שיש בו הוא זיהוי יעקב כהן ז"ל הרשום, כאביו של המצהיר והצהרה ולפיה יעקב כהן ז"ל לא הזכיר את המקרקעין הנדונים בפני המצהיר – הנני סבורה כי מהצהרה זו ועד לטענה ולפיה באותו מועד לא היתה פלוגתא בין הצדדים, המרחק רב. יתרה מכך, התצהיר הנדון, ממילא הונח בפני בית המשפט בהליך משנת 1999 ועל אף קיומו ניתן על ידי בית המשפט פסק הדין בשנת 2003 במסגרתו נקבע, בין היתר, כי העילה המבוססת על פקודת ההסדר, התיישנה. יתרה מכך, הנני סבורה כי טענתו זו של התובע , כרוכה בטענתו בדבר זהות הצדדים בהליך הקודם, קרי בטענתו ולפיה הנתבעים אינם יכולים לטעון כלפיו להשתק בהינתן שלא נטלו בפועל חלק בהליך הקודם. באשר לטענתו זו של התובע הרי שכפי שפורט לעיל, כלל זהות הצדדים צומצם במסגרת הפסיקה ומשכך, הרי שגם ככל שהייתי מקבלת טענתו של התובע ולפיה הנתבעים לא היו צד להליך הקודם (הגם שאמנם יעקב כהן ז"ל צורף כנתבע להליך) , ממילא יכולים הנתבעים להעלות טענה המבוססת על השתק פלוגתא – כפי טענתם לעניין ההתיישנות - כטענה דפנסיבית ו זאת, בהינתן זהות הפלוגתא.

קיום דיון במסגרתו היה לתובע יומו - גם לעניין זה לית מן דפליג כי יורשיו של המנוח מעודה ז"ל, נטלו חלק פעיל בהליך הקודם, העלו טענותיהם בכל הנוגע לסוגיית ההתיישנות, שהיא סוגיה משפטית, אשר נדונה כטענת סף ולאחר שטענו בנושא, ניתן כנגדם פסק דין, עליו לא ערערו.

הכרעה מפורשת אשר הייתה חיונית לפסק דין – כפי שפורט לעיל בהרחבה, במסגרת פסק הדין הוכרעה מפורשות סוגיית ההתיישנות ויתרה מכך, בסופו של פסק הדין קבע בית המשפט מפורשות כי הינו מורה על סילוקה של התביעה על הסף הן מפאת העדר עילה והן מפאת התיישנותה – קרי, ההכרעה בנושא ההתיישנות היוותה חלק משורת ההכרעה בפסק הדין. הנני מוצאת להדגיש כי בהתאם לפסיקה, מקום בו עמדו ל דיון בפני בית המשפט שתי פלוגתות או יותר , אשר כל אחת מהן לבדה די בה כדי לבסס את תוצאת פסק הדין אך בית המשפ ט דן בכולן והכריע בהן – כפי המקרה בענייננו – חל מעשה בית דין ומוקם השתק באשר לשתי הפלוגתות [ראו - רוזן צבי בעמודים 579-580 וכן ע"א 53/74 בריסטול מייארס קומפני נ' ביצ'ם גרופ לימיטד, כט(1) 372 (1974)].

מן האמור צא ולמד- הפלוגתא הנוגעת להתיישנות, הוכרעה בהליך הקודם והכרעה זו עומדת בכל התנאים הנדרשים לשם יצירת השתק פלוגתא.

לשם שלמות היריעה, הנני מוצאת להתייחס, לעניין זה, לשתי טענות נוספות אשר הועלו על ידי התובע – האחת נסבה על המשמעות הנובעת מכך שבית המשפט בפסק הדין משנת 2003, הורה על מחיקת התביעה ולא על דחייתה והשנייה- נסבה על שינוי נסיבות או אקלים משפטי – אשר יש בהם, לטענת התובע, בכדי להצדיק פתיחת שערי בית המשפט בפני התובע הגם מעשה בית דין החל על תביעתו.

אפתח בטענתו הראשונה של התובע ובהתאם לה, לא קיים מעשה בית דין בהינתן שבמסגרת פסק הדין משנת 2003 הורה בית המשפט על מחיקת התביעה ולא על דחייתה. טענתו זו משתית התובע על הוראת תקנה 527 לתקנות סדר הדין האזרחי ובהתאם לה:
"מחיקת תובענה אינה מעשה בית דין ואין בה, כשהיא לעצמה, כדי למנוע את התובע מהגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה."
בהקשר זה הנני סבורה כי התשובה לטענת התובע מצויה בלשון תקנה 527 עצמה, הקובעת מפורשות כי אין במחיקה בכדי למנוע הגשת תביעה חדשה באותה עילה ואולם, אין בה המזור לבעייתיות הכרוכה ב השתק פלוגתא של תביעת התובע הנובע מכך שתביעתו מבוססת על פלוגתא אשר הוכרעה במסגרת ההליך הקודם. באשר להשתק פלוגתא, הרי שתקנה 527, לפי לשונה, אינה חלה ומשכך, מקום בו הוכרעה פלוגתא בהליך קודם וההכרעה עומדת בתנאים לקיומו של מעשה בית דין, כפי שפורטו לעיל, חל השתק פלוגתא גם מקום בו סיומו של ההליך במחיקתו ולא בדחייתו.
[ראו בדומה - ע"א 8166/11 חברת אלי ראובן בנייה והשקעות בע"מ (בפירוק) נ' נ. אלה ובניו חברה קבלנית לבניין (1972) בע"מ (12.04.2015)]

מכאן אפנה לבחינת טענתו השנייה של התובע ובהתאם לה אין להחיל על תביעתו השתק פלוגתא, בהינתן שינוי נסיבות כמו גם שינוי האקלים המשפטי. טענתו זו של התובע – על שני חלקיה, אין בידי לקבל.
כך וראשית, אמנם במסגרת הפסיקה הוכרו: "מצבים נדירים בהם לא יוחל מעשה בית דין מטעמים של צדק, וזאת בשים לב אל השיקולים הבאים (יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 535 (2015); להלן רוזן-צבי): מידת השכנוע של בית המשפט בצדקת טענות בעל הדין; עוצמת הפגיעה בבעל הדין שכנגד, המסתמך על ההשתק; מידת אשמו של בעל הדין לחוסר יכולתו למצות את הדיון בעילה במסגרת ההתדיינות הראשונה. ההלכה הפסוקה אף הכירה במצבים שבהם ייסוג כלל מעשה בית דין מטעמים של צדק, מקום בו ניתן פסק הדין במרמה (ראו רוזן-צבי, בעמוד 537 וההפניות שם). השימוש בחריג הצדק מותנה בגילוי עובדות או ראיות חדשות שלא היו ידועות לבעל הדין המפסיד בהתדיינות הקודמת עקב מצב שווא של בעל הדין היריב, אשר לא ניתן היה לגלותן בשקידה סבירה (ראו זלצמן, בעמוד 628)." [רע"א 6246/16 עיריית קריית שמונה נ' יצחק בוזורגי (12.09.2016)].עוד נקבע כי גם שינוי באקלים השיפוטי יכול שיהא בו בכדי להצדיק חריגה מהכלל הנסב על השתק פלוגתא וזאת, על מנת שלא יוחל דין שונה על שווים [ראו רוזן צבי בעמוד 595 וכן ע"א 475/84 הממונה על רכוש האויב נ' איזקו ראול פרג'יון, מג(2) 326 (1989) (להלן: " עניין הממונה על שירות האויב"]. אלא שאינני סבורה כי מקרהו של התובע, נופל לגדר אותן נסיבות חריגות בהן קיימת הצדקה לסטות מהכלל הקובע מעשה בית דין.

כך, שינוי הנסיבות לו טוען התובע הוא התכחשותו של אביתר כהן להודייתו בדבר זכויות המנוח מעודה ז"ל וזאת, לאחר שבתחילה תמך בקיומן של זכויות כאמור. באשר לטענה זו הרי שראשית- וכפי שפורט לעיל, ממילא אינני סבורה כי יש בתצהירו של אביתר כהן מלכתחילה את שמבקש לקרוא לתוכו התובע. יתרה מכך, תנאי לסטייה מדוקטרינת מעשה בית דין בגין שינוי נסיבות, הינו כי יהא בנסיבות בכדי להצדיק קיום הליך מחדש, קרי כי מדובר בנסיבות אשר יכול שיהא בהן בכדי לשנות את תוצאתו של ההליך הקודם. דא עקא- הנסיבות עליהן מצביע התובע, לא זו בלבד שאין בהן בכדי לשנות את תוצאות ההליך הקודם, ההיפך הוא הנכון- יש בהן בכדי להרע את מצבו של התובע, אשר בעבר (לטענתו המוכחשת) זכה ל"רוח גבית" מאת אחד מיורשי המנוח יעקב כהן, בעוד שעתה הינו נאלץ להתמודד עם "רוח חזיתית". לאור האמור, הרי שברי כי אין בשינוי הנסיבות הנטען בכדי להצדיק סטייה מן הכלל המשתיק את התובע מפאת מעשה בית דין.

זאת ועוד, באשר לשינוי האקלים השיפוטי לו טוען התובע- הרי שלעניין זה טוען התובע כי ממועד פסק הדין אש ר ניתן בשנת 2003 חל שינוי באקלים השיפוטי, באשר התפתחה במסגרת הפסיקה , דוקטרינת "זעקת ההגינות" , אשר מכוחה הוכרו זכויות מן היושר "תוצרת ישראל".
דא עקא, שגם בטענה זו אין ממש – כך, פסק הדין המרכזי במסגרתו הוחלה "זעקת ההגינות" ונקבעה האפשרות לטעון לזכויות מן היושר "תוצרת ישראל" הינו ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, נ(1) 185 (1996) – אשר ניתן כבר בשנת 1996, קרי 7 שנים קודם לפסק הדין משנת 2003. כיוון שכך, וגם לו הלכתי עם התובע כברת דרך וסברתי כי מדובר בשינוי אקלים משפטי וספק בעיני באם כך הם פני הדברים, בהינתן שכאמור הסטייה מן הכלל תתאפשר רק במקרים חריגים [כך ולשם הדוגמא- בעניין הממונה על רכוש האויב, לא הוחל מעשה בית דין בשל שינוי חקיקה אשר תחולתו רטרואקטיבית] - הרי שממילא השינוי האמור מוקדם, בשנים רבות לפסק הדין ומשכך, ברי כי אינו שינוי המצדיק סטייה מן הכלל.

לאור האמור הנני קובעת כי דין התביעה להידחות על הסף מפאת השתק פלוגתא אשר יש בו מעשה בית דין.

דחייה מפאת העדר עילה;
לאור קביעתי ולפיה דין התביעה להידחות מפאת מעשה בית דין, ממילא אינני נדרשת לבחון טענות הנתבעים ובהתאם להן דינה להידחות גם מפאת העדר עילה. יחד עם זאת, ולשם שלמות היריעה, סבורני כי גם בטענה זו של הנתבעים יש ממש.

כך, " עילה" או "עילת תביעה" מוגדרת כ:" מסכת העובדות המעמידה את זכות התובע לקבל את הסעד המבוקש" [ע"א 167/63 פהימה ג'ראח נ' יעקב ג'ראח, יז 2617 (1963)]. במקרה לפנינו אמנם כטענת הנתבעים, עותר התובע לסעד של רישום הזכויות על שמו של המנוח מעודה ז"ל ומשכך, תנאי להקמת עילת תביעה הינו פירוט מקור זכותו [ראו לשם הדוגמא, ע"א 753/87 יוסף בראשי נ' מנהל עיזבון המנוח משה בראשי ז"ל, מג(3) 210 (1989) - הקובע תנאי זה מקום בו מועלית טענה לפי סעיף 93 לפקודת ההסדר] . דא עקא, התובע, אינו טוען, במילה או בחצי מילה, כל טענה באשר למקור זכויותיו אלו – קרי באיזה אופן הוקנו למנוח הזכויות להן טוען התובע וזאת, הגם כתב הטענות מטעמו הנפרש על פני עשרות וכולל נספחים- מאות עמודים. בהקשר זה – צודקים הנתבעים כי, בניגוד לתביעה משנת 1999 במסגרתה טענו התובעים שם מפורשות כי המנוח מעודה רכש את הזכויות ואולם, אין בנמצא הסכם הרכישה, בתביעה לפני , לא טוען התובע דבר באשר למקור הזכות – קרי, האם המנוח מעודה רכש את הזכויות? קיבלן במתנה? האם הזכויות הוקנו לו בדרך אחרת (כגון במעשה שלטוני) וכיוצא בכך. במענה לטענתם זו של הנתבעים טוען התובע כי לא מצופה שאחרי כ- 100 שנים, ישמרו בידי התובע ראיות הנוגעות לרכישת הזכות על ידי המנוח מעודה ז"ל ואולם, הנני סבורה כי בטענתו זו נתפס התובע לכלל טעות- באשר טענתם של הנתבעים (ובמיוחד בשלב זה של הדיון הנסב על דחייה על הסף) – אינה בראי ראיותיו של התובע ואינה נסבה על השאלה כיצד יוכיח התובע טענתו- אלא, שהיא באשר לעצם הטיעון- קרי באשר לכך שהתובע כלל אינו טוען מכוח מה ובאיזה נסיבות רכש המנוח זכויות ואילו זכויות רכש.

במאמר מוסגר בהקשר זה הנני מוצאת לציין כי השאלה איזו זכויות רכש המנוח מעודה (ככל שהייתה נטענת טענה בדבר רכישה – אשר כ אמור לא נטענה) – הינה שאלה אשר בתשובה לה, במיוחד בשים לב למועדים הרלוונטיים, אין בהכרח אפשרות אחת ולפיה בהכרח המנוח מעודה ז"ל רכש זכויות בעלות במקרקעין וזאת, בהינתן שבאותם מועדים – ניתן היה לרכוש זכויות במבנה המוקם על המקרקעין בנפרד מהזכויות במקרקעין עצמם. האפשרות לרכישת זכויות נפרדות כאמור, הוכרה על ידי מערכת המשפט העותמאנית בשם "אינשאאט" ובוטלה – בתחילה שלא למפרע במסגרת פקודת חוק הקרקעות (תיקון) 1937, אשר בסעיף 10 לה אסרה על רישום נפרד בפנקסי המקרקעין של הבעלות בבניינים או בעצים ואולם כאמור לא החילה את האיסור למפרע. אפשרות הרישום הנפרד, בוטלה – גם למפרע- במסגרת סעיפים 12 לחוק המקרקעין - הקובע כי בעל הקרקע הוא בעל המחובר לקרקע ו- 166 (ב) לחוק המקרקעין הקובע כי ממועד תחילתו יחול על כל זכות בה דן החוק. אציין כי במסגרת סעיף 157 לחוק המקרקעין, בנוסחו המקורי, נקבע האופן בו יוסדר רישום של קרקע ומחוברים, אשר ערב תחילת החוק היו רשומים כנכסים נפרדים. אלא, שבתיקון משנת 1975, בוטל ההסדר האמור וממועד זה, לא נקבע הסדר חוקי חלופי למקרים בהם קיימת הפרדה רישומית [באשר לבעיתיות הכרוכה בביטול סעיף 157 ראו : ע"א 707/75 פואד סעיד אגבריה, ואח' נ' פואד סעד אגבריה, ל(2) 714 (1976); בכל הנוגע למוסד האינשאאט ראו בנוסף– פסק דינו של כב' השופט חיים טובי בה"פ (מחוזי ת"א) 51996-10-10 יצחק אוסטרוביצקי נ' מינהל מקרקעי ישראל (31.08.2012) מעמוד 7 ואילך; ת"א (מחוזי חי') 13288-02-12 הטכניון מכון טכנולוגי לישראל נ' קרן היסוד - המגבית המאוחדת לישראל (02.09.2015) מעמוד 48 ואילך].

הנני סבורה כי קיומה של יותר מאפשרות אחת לזכויות אשר יכול כי נרכשו ויותר מאפשרות אחת לאופן בו נרכשות זכויות – יש בכדי להדגיש ולהעצים את מחדלו של התובע מציון מקור הזכויות הנטענות למנוח מעודה ז"ל ובכדי להוביל ולחזק הקביעה ולפיה דין התביעה, סילוק על הסף גם מפאת העדר עילה.

סוף דבר;
לאור האמור והמפורט הנני מורה על דחיית תביעתו של התובע על הסף.

התובע יישא בהוצאות הנתבעים בסך של 15,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ט שבט תשע"ח, 14 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.