הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 53805-08-21

לפני
כב' השופטת י. שבח, סג"נ

מבקשת ביטול

גני דוד אילת בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד צבי שטרסברג

נגד

משיבה/מבקשת ביטול חלקי
החאן-אילת בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ליאור קשלס

פסק דין

1. מבקשת הביטול/המשיבה (להלן - גני דוד) והמשיבה/ מבקשת הביטול החלקי (להלן - החאן אילת) יוצאות ובאות בבתי המשפט ובהליכי בוררות מאז שנת 2014, והאור בקצה המנהרה טרם נראה. הרקע לסכסוך, שממאן להסתיים, נעוץ בהסכם מכר מיום 18.03.2014 לפיו מכרה החאן אילת לגני דוד את זכויותיה במקרקעין באילת עליהם היה בנוי מבנה ישן (להלן - הסכם המכר). התמורה החוזית עבור המקרקעין הועמדה, בערכי "נטו" עד לרמת בעלי המניות, על סך 9,700,000 ₪, שאין מחלוקת ששולם, בנוסף לחיובה של גני דוד לשאת בכל המסים וההיטלים של כל המוסדות והרשויות הכרוכים בעסקה - לגביו היתה אמורה להפקיד אצל הנאמן ערבות בנקאית שסכומה יהלום, כפי התנסחות בעלי הדין, את "סכום הדרישות הכולל" של המיסים וההיטלים הצפויים.

אלא שהשלום לא שרר בין השתיים מהרגע הראשון, והחאן אילת סירבה למסור לגני דוד את החזקה במקרקעין חרף תשלום הסך 9,700,000 ₪. ביום 04.08.2014 נחתם בין השתיים הסכם נוסף שכונה "הסכם משני" לפיו התירה החאן אילת לגני דוד לבצע במקרקעין את עבודת ההריסה והביסוס לצורך קידום הפרויקט. הסכם זה כלל סעיף בוררות הקובע כי "הצדדים ינהלו בוררות מהירה בנוגע לקביעת סכום הבטוחות" שעל גני דוד להעמיד לטובת החאן אילת על פי הסכם המכר.

2. כפי שנראה להלן, התנהלה בין הצדדים בוררות ראשונה, גם בוררות שניה, גם שלישית, וגם הרביעית, עליה התבשרתי בדיון שהתקיים בפני ביום 24.10.2021 - לא אחרה להגיע. בנוסף לכך הגישה החאן נגד גני דוד תביעה כספית לבית המשפט השלום בתל אביב (ת"א 44494-11-14) שגררה אחריה גם הליך ערעור (ע"א 19182-10-19).
מקומו של בית המשפט העליון בהתדיינות לא נפקד, והוגשו לו 2 בקשות רשות ערעור (רע"א 6734/18; רע"א 7055/18).
בין לבין התנהלו בין הצדדים ההליכים הבאים:
הפ"ב 7364-02-15 – בקשת החאן אילת לעיכוב הליכים במחלוקת בשאלת היחס בין שני הליכי
הבוררות שהתנהלו בפני הבורר ארבל והבורר גורן;
הפ"ב 9222-09-15 – בקשת החאן אילת למתן צו מניעה זמני ומינוי כונס נכסים;
ת"א 46042-09-17 – תביעת הבעלים של החאן אילת לסעד הצהרתי לביטול הסכם המכר;
הפ"ב 54695-11-17 – בקשת החאן אילת לביטול פסק הבוררות שניתן ע"י הבורר גורן;
רע"צ 4479-04-19 – השגת החאן אילת על החלטת רשמת ההוצל"פ להתלות הליכים בפניה עד
להכרעה בבקשת הנאמן למתן הוראות;
רער"צ 56800-10-19 – השגת החאן אילת על החלטת רשמת ההוצל"פ שלא לקבוע דיון בבקשה
שהוגשה לה, והפניית הצדדים לבורר או לבית המשפט;
רער"צ 34469-03-21 – השגת החאן אילת על שכר טרחה שנקבע בהחלטת רשמת ההוצל"פ;
רער"צ 56952-10-21 – השגת החאן אילת על החלטת רשם ההוצל"פ לדחות טענות קיזוז שהעלתה
בקשר עם השבת כספים בה חויבה במסגרת ע"א 19182-10-19.

הפ"ב 52941-05-20 – בקשת גני דוד למתן הוראות לרמ"י;
הפ"ב 50385-11-14 - בקשת גני דוד להורות לנאמן עו"ד אדירי לשחרר כספים מכספי הנאמנות ;
הפ"ב 44209-12-15 – בקשת גני דוד לגדור את סמכויות הנאמן;
ה"פ 12166-01-19 – תביעת גני דוד לסעד הצהרתי לפיו התביעה שהוגשה לבורר זרנקין "לא יכולה להתברר בפניו";

ההליכים לעיל גררו אחריהם הליכים שהוגשו ע"י בעלי תפקיד:
69976-05-18 – תביעת לשון הרע שהגיש כונס הנכסים שמונה הבורר, עו"ד ד"ר אמנון רפאל, נגד
בעליה של החאן אילת;
ה"פ 1514-10-18 – בקשת כונס הנכסים עו"ד רפאל למנות נאמן אחר במקום עו"ד דורון אדירי;
ה"פ 3414-10-18 – בקשת כונס הנכסים עו"ד אדירי לקבלת הוראות "בדבר ביצוע תשלומים עפ"י
פסקי בוררות ";
הבוררות הראשונה
3. הבוררות הראשונה, שהולדתה בהסכם המשני, התנהלה בפני השופט בדימוס דן ארבל בסוגיית כימותו של "סכום הדרישות הכולל", שאמור היה לבטא את סכום כל המיסים הצפויים בהם הייתה אמורה גני דוד לשאת, שאת תשלומם אמורה הייתה להבטיח באמצעות העמדת ערבות בנקאית. בוררות זו הסתיימה בפסק בוררות מיום 03.05.2015, לפיו הועמד סכום הדרישות הכולל (מס שבח, מס רכישה, רשות מקרקעי ישראל, היטל השבחה ותשלומים נוספים לעירית אילת) על סך 7,628,847 ₪. לאור הסכום שכבר היה מצוי אותה עת בקופת הנאמנות, ולאור החלטה משלימה של הבורר ארבל מיום 23.07.2017, שהתייחסה לדרישת מס שבח שכבר שולמה ע"י גני דוד, הופחת הסכום על ידי הבורר ארבל לסך של 3,204,979 ₪ שתוקן לאחר מכן לסך של 5,276,420 ₪ (להלן - פסק ארבל).
הצדדים השלימו עם הסכום שנקב הבורר ארבל, ולא הגישו בקשת אישור/ביטול.

הבוררות השנייה
4. הבוררות השניה התנהלה בפני השופט בדימוס אורי גורן ונסבה על כלל המחלוקות שבין הצדדים. בוררות זו החלה בתביעת החאן אילת בה עתרה להורות על ביטול הסכם המכר מחמת לא פחות מאשר 15 הפרות יסודיות נטענות, בעקבותיהן שלחה לגני דוד ביום 22.12.2014 הודעת ביטול של הסכם המכר. גם גני דוד הגישה תביעת פיצויים מטעמה.
הבוררות השניה הסתיימה בפסק בוררות מיום 29.10.2017 (להלן - פסק גורן) בו נקבע כי גני דוד הפרה את הסכם המכר בשתי הפרות יסודיות: האחת - לא הפקידה את הערבות הבנקאית במלוא "סכום הדרישות הכולל' שנקבע בפסק בוררות ארבל, והשנייה - לא פינתה את המקרקעין אחרי שלושה חודשים כפי התחייבותה בהסכם המשני, אלא השלימה את בנית הקניון ואף אכלסה אותו.
וכך קבע הבורר גורן:
"... גני דוד הפרה את הוראות הסכם המכר בשני עניינים: הראשון אי הפקדת הערבות הבנקאית בגובה סכום הדרישות הכולל והשני בנוגע לתפיסת חזקה במקרקעין בניגוד להוראות הסכם המכר. בגין שתי הפרות יסודיות אלה זכאית החאן אילת לתשלום בסך 10% מהתמורה נטו" (סעיפים 122-123). הבורר גורן העמיד את סכום הפיצוי המוסכם על סך 970,000 ₪ וחייב את גני דוד לשלם לחאן אילת סך של 1,940,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.
בנוסף לכפל הפיצוי המוסכם ונוכח הקביעה כי גני דוד "הנה בבחינת מי שמחזיקה במקרקעין שלא כדין", קבע הבורר גורן כי "צודק וראוי כי היא תשלם שכר ראוי לחאן אילת ועד התקופה שממועד משלוח הודעת הביטול הראשונה (22.11.2014)... ועד למועד מתן פסק בוררות זה..." בסך של 2,250,000 ₪ בתוספת ריבית והצמדה.
בתוך כך דחה הבורר גורן את עתירת החאן אילת לזכותה, בנוסף לפיצוי לעיל, בסכום העולה כדי 13 פעמים הפיצוי המוסכם בגין יתר 13 ההפרות שנטענו על ידה, דחה את דרישתה "לקבל פיצוי בגין הוצאות ונזקים נוספים הנתבעים על ידה בקשר לניהול ההליכים משפטיים ושכר מנהליה (בנוסף לפיצויים המוסכמים)", אף דחה את דרישתה להורות על ביטול הסכם המכר, משסבר כי עמידתה של החאן אילת על זכות הביטול, עת התמורה שולמה במלואה, הקניון כבר בנוי ומאוכלס והנזק שנגרם לה ניתן לפיצוי כספי - "מהווה עמידה על זכות חוזית שלא בתום לב" (הפ"ב 54695-11-17).

בקשת הביטול הראשונה
5. החאן אילת, שניחמה זה מכבר על מכירת המקרקעין, לא השלימה עם פסק גורן שדחה את עתירתה לביטול עסקת המכר, והגישה בקשה לביטולו.
הבקשה לביטול נדחתה, עת לעניננו נקבע כי
"הבורר לא התעלם משתי ההפרות, אף ראה לנגד עיניו את טענת הביטול בגינן. נוכח מצבור הנסיבות המיוחדות: המשיבה שילמה את מלוא התמורה המוסכמת; המשיבה שילמה בנוסף לתמורה המוסכמת מיליוני שקלים בגין החבות בתשלומי המסים, ההיטלים והאגרות; המשיבה הפקידה, אמנם באיחור, את הערבות שקבע הבורר ארבל; המבנה המקורי שעמד על המקרקעין טרם מכירתן למשיבה נהרס; המשיבה השלימה על חשבונה את בניית המבנה החדש - קניון; הקניון אוכלס בהיתר, הקניון כבר הושכר לצדדים שלישיים; והיות הנזק בגין ההפרה ניתן לפיצוי - סבר הבורר כי עמידה על זכות הביטול תוך דרישת השבת הנכס לידי המבקשת, אינה הולמת את דרישת תום הלב. אין למצוא כל טעות בקביעת הבורר לפיה 'יש להפעיל את ברירת הביטול בתום לב' בנסיבותיו המיוחדות של העניין כאן..." [הח"מ]
כן נפסק:
"לו הורה הבורר על ביטול העסקה והחזרת המקרקעין למשיבה בהינתן שהמשיבה כבר בנתה עליהם קניון חדש שקיבל את כל ההיתרים וכבר אוכלס, כפי שגורסת המבקשת, שאז היה בכך עיוות דין. טענת המבקשת כי אינה חפצה בקניון החדש וכי על המשיבה לא רק להרסו אלא גם לבנות עבורה תחתיו מבנה כדוגמת המבנה הישן שהיה בנוי קודם למכר - אינה ראוייה להישמע. משזוכתה המבקשת בפיצוי בגין ההפרה, אף בשכר ראוי, ומשהתמורה המוסכמת שולמה במלואה למבקשת, ויתר תשלומי המס הצפויים מובטחים בערבות בנקאית - לא נגרם למבקשת כל עיוות דין, ואין שום מקום להתבונן על המשיבה כעל חוטא שיצא נשכר".
גם הדרישה לביטול מינויו של כונס נכסים לצורך השלמת העסקה נדחתה "נוכח היסטוריית ההתדיינות שבין הצדדים ונוכח ניסיונותיה החוזרים והנשנים של המבקשת לסכל את השלמת העסקה" ונקבע כי "משפסק הבוררות סיים את המחלוקות שבין הצדדים, שומה היה על הבורר להבטיח כי תשלומי המס ישולמו וכי המקרקעין יירשמו על שם המשיבה ".

בה בעת התקבלה טענתה האחרת של החאן אילת, זו המתייחסת לכימותו החשבונאי של סכום הפיצוי המוסכם, שאינו 970,000 ₪ אלא 1,885,325 ₪, ומשכך הוגדל החיוב בגין כפל הפיצוי המוסכם לסך 3,770,650 ₪, בנוסף לחיוב בדמי שימוש (אף שעסקינן באותה ההפרה ובגין אותה מסכת עובדתית) בסך 2,250,000 ₪.
בסך הכל חויבה גני דוד לפצות את החאן אילת בסך 6,020,650 ₪.

תביעת החאן אילת בבית המשפט השלום (ת"א 44494-11-14)
6. ביום 20.11.2014 הגישה החאן אילת לבית המשפט השלום בתל אביב תביעה כספית וסילוק יד נגד הקבלן שבנה מטעם גני דוד את הקניון על המקרקעין, גם נגד גני דוד כנתבעת נוספת, בהיותה, "ערבה בערבות בלתי חוזרת לכל התחייבויות" הקבלן, לגביה נטען שהיא חייבת, נוכח הפרת הקבלן את ההסכם, לשלם לחאן אילת, מכוח ההסכם המשני, גם "פיצוי מוסכם לסך של 4 מ' ₪ במידה והסכם הקבלן יופר", וגם את כפל הפיצוי המוסכם המקורי שבהסכם המכר.

פסק הדין שניתן ביום 25.08.2019 ע"י בית המשפט השלום, המתייחס ברובו לתביעה נגד הקבלן, קיבל את תביעת החאן נגד גני דוד וקבע כי "פועל יוצא של הפרתה של הנתבעת [הקבלן] את סעיף 14 להסכם הקבלנות, המהווה הפרה יסודית של ההסכם, הינו כי גני דוד עומדת בבחינת מי שהפרה את הסכם המכר, ומשכך, קמה לה חבות בהתאם לו ". בית משפט השלום סבר כי " הפיצוי המנוי בכתב הערבות מתווסף לפיצויים כאמור בהסכם המכר... ", אולם מאחר ו"התובעת העמידה את סכום תובענה זו [רק] על סך של 2.5 מיליון ₪ ", הרי ש "על גני דוד לפצותה בסכום של 2.5 מיליון ₪".

פסק הדין בערעור (ע "א 19182-10-19)
7. ערעורה של גני דוד התקבל.
בפסק הדין שניתן בערעור ביום 07.10.2020 נקבע ביחס לסך 4,000,000 הנקוב בהסכם המשני כי אין מדובר כלל בפיצוי מוסכם כי אם " בסנקציה מותנית שתחול רק במקרה בו הסכם המכר יבוטל ואופציית השבת התשלומים מהרשויות תהפוך לריאלית, במובחן מפיצוי מוסכם התלוי רק בקיומה של הפרה", המדובר "בסנקציה מותנית שהתנאי לקיומה טרם בא לעולם" [הח"מ].
טענתה הנוספת של החאן אילת לפיה יש לראות בהפרת הקבלן את ההסכם המשני ככזו הנחשבת גם כהפרה מהותית של גני דוד את הסכם המכר ומשכך מזכה אותה לפיצוי מוסכם נוסף (עוד סך של 1,885,325 ₪), נדחתה גם מטעמים דיוניים וגם לגופו של עניין. נקבע כי "הפרשנות המתבקשת, לפי ההיגיון הבריא והשכל הישר, היא שבהיגד 'וזאת בנוסף לפיצויים כאמור בהסכם המכר' התכוונו הצדדים שהחאן אילת תהא זכאית גם לפיצויים לפי הסכם המכר, שאכן כבר הוענקו לה ע"י הבורר גורן, וגם לפיצוי לפי כתב הערבות, באופן שהפיצוי האחד לא יופחת מהפיצוי השני. פרשנות לפיה הפיצוי המוסכם שבהסכם המכר יישאב לתוך כתב הערבות שלא מכיל פיצוי מוסכם, ויזכה את החאן אילת פעם נוספת בפיצוי המוסכם שבהסכם המכר - אינה מתיישבת עם לשון כתב הערבות, מחוסרת היגיון ומרחיקת לכת".
עוד נקבע כי
"....אותו היגיון אינו מאפשר לתבוע את הפיצוי המוסכם פעמיים בגין אותה הפרה, רק בשל קיומם של שני מסמכים המעגנים את אותו הפיצוי לאותה הפרה" וכי "בענייננו לא זו בלבד שכבוד הבורר גורן חייב את גני דוד לשלם לחאן אילת את הפיצוי המוסכם בגין אי פינוי המקרקעין במועד המתחייב, אלא הוא אף פסק לזכותה פיצוי נוסף בגין הנזק המיוחד שנגרם לה - דמי שימוש לתקופת העיכוב. פסיקת הפיצוי המוסכם פעם נוספת, למעשה פעם שלישית, בשל אותה הפרה, אותה מסכת עובדתית ואותו הנזק - אינה אפשרית".

הדרך לבוררות השלישית
8. החאן אילת לא אמרה נואש.
ביום 22.05.2018 פנתה החאן אילת ליו"ר לשכת עורכי הדין וביקשה למנות בורר בסכסוך שבינה לבין גני דוד. מחמת מחדל גני דוד להשיב לבקשה הודיע יו"ר לשכת עורכי הדין ביום 22.08.2018 על מינויו של השופט בדימוס עדי זרנקין כבורר בסכסוך שבין הצדדים (להלן - הבורר זרנקין). התנגדות שהגישה גני דוד ביום 27.08.2018 נדחתה ע"י יו"ר הלשכה בנימוק לפיו "משעה שמונה בורר ראש הלשכה סיים את מלאכתו".
גני דוד הגישה אפוא לבית המשפט בקשה למתן פסק דין הצהרתי שיקבע "כי התביעה שהוגשה – לאחרונה – על ידי המשיבה [החאן אילת] בפני כב' השופט (בדימוס) ד"ר זרנקין לא יכולה להתברר בבוררות בפניו", ואת מחמת מיצוי הסכסוך בהליכי הבוררות הקודמים, מש"חילוקי הדעות שעסקו בהסכם המכר הוכרעו ולא ניתן לבצע הנשמה מלאכותית" (ה"פ 12166-01-19).

בהחלטה מיום 16.04.2019 נקבע כי "תניית הבוררות עומדת בתוקפה" וכי "אין איפוא מניעה עקרונית לטענה חוזרת של המשיבה לבטלות ההסכם ובלבד שהטענה החדשה נסמכת על נסיבות מאוחרות מאלו שנדונו במסגרת פסק הבוררות ובלבד שנסיבות חדשות אלו אם תוכחנה מקנות למשיבה עילת ביטול חדשה להבדיל מהפרה גרידא של פסק הבוררות המזכה בסעד אחר" [הח"מ]

עם זאת, השאלה האם בכלל קיימת הפרה חדשה של הסכם המכר מצד גני דוד, לרבות השאלה "האם הפרת פסק הבוררות ככל שתוכח נחשבת גם להפרה הסכם המכר"– הושארו להכרעת הבורר, תוך קביעה לפיה "הבורר החדש יהא כבול בממצאים ובקביעות שבפסקי הבוררות הקודמים, לא יהא רשאי לדון בטענות שכבר נדונו והוכרעו בבוררות הקודמת, אף לא בטענות שניתן היה להעלות במסגרתה ולא הועלו, וסמכותו תצומצם רק להפרות נטענות חדשות המתייחסות לתקופה שלאחר פסק בוררות גורן".
הבוררות השלישית יצאה לדרך.

הבוררות השלישית
9. כתב התביעה שהגישה החאן אילת לבורר זרנקין כלל שורה ארוכה של "הפרות נוספות" שהיא ייחסה לגני דוד (הטעיית החברה לפיתוח חוף אילת, הטעיית רשות המס, הטעיית יו"ר ההוצל"פ, חסר בקופת הנאמן, ועוד), אולם הבורר זרנקין מצא לנכון להכריע באותן הטענות בהן התמקדה החאן אילת בסיכומיה ואלו הן: המנעות גני דוד מהפקדת מלוא הערבות; אי תשלום הפיצויים בהם חויבה גני דוד בפסק גורן משנטען כי הפיצוי מהווה חלק מהתמורה; אי תשלום החובות לרשויות השונות; והשתלטות על נכס המקרקעין נושא הסכם המכר תוך גביית דמי שכירות "בסכומי עתק".

גני דוד טענה שהסכסוך בין השתיים הוכרע והסתיים זה מכבר; כי פסקי הבוררות הקודמים הכריעו בכל חילוקי הדעות שבין הצדדים בכל הנוגע להסכם המכר; וכי גם לו הפרה את פסק גורן או את פסק ארבל, ולטענתה לא הפרה, אין הפרה שכזו מהווה הפרה של הסכם המכר עצמו, וכי לא ניתן לשאוב לתוך פסק הבוררות את תניית הפיצוי המוסכם שבהסכם המכר.
גני דוד הגישה גם תביעה שכנגד בה טענה כי משהפקידה את הערבות הבנקאית, הרי, כפי שהורה הבורר גורן, שומה על החאן אילת למסור לה את כל המסמכים הנדרשים לצורך העברת הרישום על שמה.

10. בפסק הבוררות מיום 27.07.2021 (להלן - פסק זרנקין) קבע הבורר זרנקין "כי מתוך שלל ההפרות היסודיות שנטענו על ידי החאן אילת הפרה גני דוד שתי הפרות יסודיות בלבד: האחת – גני דוד לא שילמה במועד את מלוא סכום הפיצויים שהטיל עליה הבורר גורן בפסק הבוררות", בהניחו ש"הפרת פסק הבוררות, כשלעצמה, ככל שהייתה כזו, מהווה גם הפרת ההסכם"
"והשנייה – היא לא הפקידה בחשבון הנאמנות את מלוא הערבות הבנקאית בגובה 'סכום הדרישות הכולל' עליה הורה הבורר ארבל...".
הערבות הבנקאית - הבורר זרנקין קבע כי לפי פסק ארבל "הייתה גני דוד אמורה להפקיד ערבות בסך 5,276,420 ₪ בלבד" (סעיף 29 לפסק זרנקין), ואף שקבע כי "גני דוד הפקידה ביום 21.11.2019 ערבות בנקאית בסך 5,353,323 ₪ בלבד" (סעיף 31 לפסק זרנקין) פסק כי "ברי כי מלוא הערבות הבנקאית על פי פסק בוררות גורן ופסק ארבל לא הופקדו על ידי גני דוד ולטעמי עניין זה מהווה הפרה יסודית נוספת של פסק הבוררות ובהסכם", וכי טענת גני דוד כי סכום הערבות שהיתה צריכה להפקיד היה צריך לעמוד רק על סך 3,204,979 ₪ היא "התחכמות לשמה".

איחור בתשלום הפיצויים - הבורר זרנקין קבע כי היה על גני דוד לשלם את הפיצוי שקבע הבורר גורן עד לא יאוחר מיום 28.11.2017 ומשגני דוד הקדימה ושילמה רק סך של 1,979,000 ₪ וטענה כי את היתרה יש לשלם מתוך הכספים שהפקידה אצל הנאמן, הרי אף שגני דוד אכן "שילמה לאחרונה את חובותיה על פי פסק בוררות גורן במלואם", יש לראות בהמנעותה לשלם את הפיצויים שפסק הבורר גורן במועד " כהפרה יסודית של ההסכם עצמו".

כפועל יוצא חייב הבורר זרנקין את גני דוד לשלם לחאן אילת [שוב] את כפל הפיצוי המוסכם בגין שתי הפרות, קרי סך של 3,770,650 ₪ בתוספת ריבית והצמדה,

יתר טענות ההפרה שנטענו על ידי החאן אילת נדחו "משום שלא הפרה הן, ובין משום שהן מהוות חלק מין ההפרות שהוכרו כהפרה יסודיות כאמור לעיל, ובין שאין הן הפרות חדשות אלא כאלה שנידונו כבר על ידי הבורר גורן", אף דחה את דרישת החאן אילת להורות, בנוסף לתשלום הפיצוי המוסכם, על ביטול הסכם המכר והשבת המקרקעין.

בתוך כך, דחה הבורר זרנקין את התביעה שכנגד שהגישה גני דוד, בה עתרה לחייב את החאן אילת למסור לה את מסמכי הרישום, עת קבע כי "על פי ההסכם חובת מסירת המסמכים הנדרשים חלה לאחר שגני דוד שילמה את מלוא התמורה ועמדה בכל התחייבויותיה על פי ההסכם".

בקשת הביטול מטעם גני דוד
11. הטענות שבפי גני דוד פשוטות למדי. גני דוד טוענת כי ככלל, הפרה של פסק הבוררות המתבטאת בתשלום הפיצוי באיחור, אינה נחשבת להפרת ההסכם המקורי ואינה מחילה על עצמה, ככל שישנה, את תניית הפיצוי המוסכם שבהסכם המקורי. יתרה מכך, גני דוד שוללת את הטענה לפיה הפרה את פסק הבוררות משלטעמה, סברתה לפיה יש לשלם את חלקו הנותר של הפיצוי המוסכם שקבע הבורר גורן מתוך כספי הנאמנות, בהינתן קיומה של יתרה, לאחר שכבר פרעה את המיסים והחובות לרשויות "מכסף שהביאה מהבית" הייתה טענה לגיטימית, ומשהבורר זרנקין הורה כי לא ניתן לעשות כן – השלימה את תשלום הפיצוי המוסכם עד תומו, מה גם שלזכותה יתרת כספים נוספת הנובעת מפסק הדין שניתן בע"א 19182-10-19 ואשר קיבל את הערעור שהגישה וחייב את החאן בהשבה שטרם בוצעה.

באשר להשתת הפיצוי המוסכם הנוסף בגין ההפרה שיוחסה לה בקשר לערבות הבנקאית. נטען כי מלוא הערבות הופקדה במועד, כי המדובר בנושא שכבר מוצה והוכרע וכי המדובר בחיוב נוסף "בגין אותה הפרה של אי הפקדת הערבות הבנקאית (כביכול) שכאמור הופקדה במלואה ובמועדה לאחר פסק הבורר גורן, בדיוק כפי שנפסק", וכי הסברה שהעלתה לפיה הפקידה כספים בעודף "לא מפחיתה – כהוא זה – מהעובדה, שהערבות הבנקאית הופקדה כנדרש".

גני דוד סומכת את בקשת הביטול על עילות הביטול שעניינן פעולה ללא סמכות; חריגה מסמכות; ופסיקה הנוגדת את תקנת הציבור, היא אף מלינה על הבורר שנמנע מלהכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו משהיה עליו להורות, כפי שקובע ההסכם וכפי שקבע הבורר גורן, כי משהערבות הבנקאית הופקדה - קמה חובת החאן אילת להעביר לה את מסמכי הרישום שיאפשרו העברת הנכס על שמה.

בקשת הביטול מטעם החאן אילת
12. החאן אילת קובלת על הימנעות הבורר זרנקין מלהורות על ביטול הסכם המכר והשבת המקרקעין לחזקתה, אף שמצא כי גני דוד הפרה אותו בשתי הפרות נוספות, עת הימנעות זו עולה לטעמה כדי פסיקה בניגוד לתקנת הציבור, ביחוד עת גני דוד "גורפת לכיסה" דמי שכירות במאות אלפי ₪ לחודש ממקרקעין שהם שלה. כן נטען כי ההימנעות מביטול ההסכם עולה כדי חריגה מסמכות משהבורר פסק שלא לפי הוראות ההסכם.
כן מלינה החאן אילת על הבורר שלא קבע כי גני דוד הפרה שוב את ההסכם "עת המשיכה להחזיק במקרקעין"; כי "שגגה" נפלה אצל הבורר זרנקין שלא קבע כי המדובר בהפרה חדשה שלא נדונה ע"י הבורר גורן; על שלא פסק לזכותה דמי שימוש ראויים; שלא פסק לזכותה ריבית בשיעור 0.1% לכל יום איחור, גם לא "הפרשי גילום".

באשר לבקשת הביטול שהגישה גני דוד היא משיבה שהפיצוי המוסכם הוא חלק מהתמורה הקבועה בסעיף 4.1 להסכם המכר ולכן אי תשלומו במועד מהווה הפרת ההסכם; כי גני דוד "נמנעה גם מהפקדת הערבות בהתאם לפסק הבורר ארבל" וכי "בשל מעשי ומחדלי גני דוד אין כיום כל ערבות" (סעיף 9.4.2.לבקשת סעיף 5.2 לתשובה לבקשת גני דוד).
החאן אילת חולקת על הטענה לפיה עם הפקדת הערבות הבנקאית קמה זכותה של גני דוד לקבל את המסמכים הנדרשים להעברת הרישום, משלטעמה הבורר גורן שגה בקביעתו זו, בהיותה מנוגדת לסעיף 7 בהסכם המכר.

דיון והכרעה
13. ריבוי ההליכים עד כה, שלא בכדי הארכתי בתיאורם, מדגיש את מיצויים עד דק, ואת ההכרח לסיים את ההתדיינות הבלתי נלאית והבלתי פוסקת, לשים קץ לניסיונותיה של החאן אילת לבצע הנשמה מלאכותית לסכסוך שהוכרע זה מכבר, ולמנהגה לחזור ולדוש בו שוב ושוב, פעם אחר פעם, במקום לסתום עליו את הגולל.

14. כאמור לעיל, לאחר שהבורר ארבל קבע את סכום הערבות שעל גני דוד להפקיד להבטחת תשלום "סכום הדרישות הכולל", פסק הבורר גורן כי גני דוד הפרה את התחייבותה להפקיד את הערבות במועד, והשית עליה בגין הפרה זו את הפיצוי המוסכם (שסכומו תוקן ל 1,940,000 ₪) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. כן קבע הבורר גורן שגני דוד כשלה בהפרה נוספת משתפסה חזקה במקרקעין טרם היתה רשאית לעשות כן, הפרה בגינה חייב אותה פעם נוספת בפיצוי המוסכם, אך גם חייב אותה לשלם בשכר ראוי בסך של 2,250,000 ₪ בתוספת ריבית והצמדה.

אלא אף שהתמורה הנקובה בהסכם שולמה; הפיצוי (כאמור בכפל) שולם אף הוא; המיסים שולמו גם הם; הערבות הופקדה; ואצל הנאמן הצטברה יתרה של מיליוני ₪ - מסרבת החאן אילת להשלים עם מכר המקרקעין לגני דוד, היא מסרבת לאפשר לסכסוך לגווע, ומנסה להפיח בו רוח חיים מחדש ע"י יצירת מבנה מסוג "פרפטום מובילה", הפועל בשרשרת אינסופית שחוליותיה הן: הפרת ההסכם, השתת פיצוי מוסכם, איחור בתשלום הפיצוי המוסכם, שוב הפרה, שוב השתת הפיצוי המוסכם, וכן הלאה, וכן הלאה, על יסודה היא פותחת הליכי בוררות חדשים מעת לעת. גני אילת אף "משפרת" את התהליך עת היא מבקשת "לגלם" את הפיצוי המוסכם בתוך התמורה המקורית, לטעון להפרה נוספת, וכך ליצור שרשרת הפרות אינסופית המתדלקת את הסכסוך במקורות עצמיים ומעניקה לו חיי נצח.

15. הבורר גורן מצא, כאמור, כי גני דוד כשלה בשתי הפרות יסודית: הימנעות מהפקדת הערבות ותפיסת חזקה במקרקעין בטרם עת, וחייב אותה בפעמיים פיצוי המוסכם, גם בדמי שימוש ראויים.
הבורר זרנקין, שהוסמך לברר "הפרות נטענות חדשות המתייחסות לתקופה שלאחר פסק בוררות גורן", קבע כאמור כי גני דוד הוסיפה וכשלה בשתי הפרות יסודיות: האחת –"לא שילמה במועד את מלוא סכום הפיצויים שהטיל עליה הבורר גורן", ולהלן עוד אחזור להפרה זו, "והשנייה – היא לא הפקידה בחשבון הנאמנות את מלוא הערבות הבנקאית בגובה 'סכום הדרישות הכולל' עליה הורה הבורר ארבל..."
אתייחס תחילה להפרה הקשורה להפקדת הערבות.
בהקשר זה קבע הבורר זרנקין כי גני דוד היתה "אמורה להפקיד ערבות בסך 5,276,420 ₪" (סעיף 29 לפסק זרנקין), הוסיף וקבע כי "גני דוד הפקידה ביום 21.11.2019 ערבות בנקאית בסך 5,353,323 ₪ בלבד" (סעיף 31 לפסק זרנקין), והסיק מכך: "ברי כי מלוא הערבות הבנקאית על פי פסק בוררות גורן ופסק ארבל לא הופקדו על ידי גני דוד ולטעמי עניין זה מהווה הפרה יסודית נוספת של פסק הבוררות ובהסכם", אף ציין כי טענת גני דוד כי סכום הערבות שהיתה צריכה להפקיד היה צריך לעמוד רק על סך 3,204,979 ₪ היא "התחכמות לשמה".
קביעה זו אינה יכולה להישאר על כנה.
ראשית, התאריך בו נוקב הבורר זרנקין [21.11.2019] ביחס למועד בו הופקדה הערבות הבנקאית בפועל שגוי על פניו. אפילו החאן אילת לא טענה זאת. בכתב התביעה שהגישה לבורר זרנקין, אותו צרפה לתשובתה בהליך הפ"ב 12166-01-19, שהוזכר לעיל, היא הצהירה כי הערבות הופקדה ע"י גני דוד בחודש נובמבר 2017, שנתיים לפני המועד שנקב בו הבורר זרנקין.
וכדבריה: "ביום 29.11.17 הפקידה הנתבעת ערבות בנקאית בחסר שעמדה ע"ס 5,353,323 ₪ בלבד. רצ"ב נספח ט', סכום שהיווה לשיטתה את הערבות שקבע כב' הבורר ארבל..." (סעיף 29 לתביעתה). נספח ט' אליו מפנה החאון אילת אינו אלא כתב הערבות הבנקאית על סך 5,353,323 ₪ מיום 26.11.2017 שנמסרה לנאמן, לפי מכתב הלוואי שצורף, ביום 28.11.2017.
כך גם אישרה בתשובתה לבקשת כונס הנכסים עו"ד רפאל למנות נאמן אחר במקום עו"ד דורון אדירי (ה"פ 1514-10-18).

שנית, החאן אילת כלל לא טענה בתביעתה החדשה לאיחור בהפקדה, וגם לא יכולה היתה לטעון כך, שהרי הבורר גורן הורה בפסק הבוררות שניתן על ידו ביום 29.10.2017 כי הערבות תופקד תוך 30 יום (סעיף 164 לפסק גורן) וזו הופקדה ביום 28.11.2017, כלומר במועד. כל שטענה החאן אילת הוא שהערבות לא כללה את מלוא הפרשי ההצמדה והריבית, אלא שהבורר זרנקין בעצמו מאשר כי הסכום שקבע הבורר גורן הוא 5,276,420 ₪ וכי בפועל הופקד סך של 5,353,323 ₪. הדעת נותנת שההפרש בסך 76,903 ₪ מ בטא את הריבית והפרשי ההצמדה לחודש ימים.

שלישית, בעת ניהול הבוררות בפני הבורר גורן אכן טרם הפקידה גני דוד את הערבות הבנקאית, ואשר על כן הושת עליה, ובצדק, הפיצוי המוסכם הנקוב בהסכם! לא ברור אפוא מה טעם מצא הבורר זרנקין להשית עליה את הפיצוי המוסכם פעם נוספת, בשל אותה התחייבות.
"...משבחרו המשיבים לתבוע בבית-משפט השלום את סכום הפיצויים המוסכמים, דהיינו, אותו סכום שהצדדים סיכמו מראש כמבטא את שיעור הנזק אף 'ללא הוכחת נזק', וסכום זה נפסק להם, שוב אין בידם לתבוע פיצויים נוספים בשל אותה עילה, גם אם פיצויים אלה מתייחסים לתקופה שלאחר הגשת התביעה הראשונה. שכן עילתם לפיצויים כבר מוצתה בהליך הראשון" (ע"א 476/88 אשתר נ' נפתלי, פ"ד מה(2) 749, 757).
מסקנת הבורר זרנקין לפיה טענת גני דוד כי סכום הערבות שהיתה צריכה להפקיד בפועל מתבטא רק בסך 3,204,979 ₪ אינה אלא "התחכמות לשמה", כלל לא רלבנטית להשתת הפיצוי המוסכם, בהינתן ממצאו לפיו הפקידה בפועל ערבות בסך של 5,353,323 ₪, מה גם שהוברר שהחישוב שהציגה היה רחוק מהתחכמות בהינתן שיתרת הכספים המופקדים נכון לעת הזו אצל הנאמן מסתכמת בכ-4,600,000 ₪ ולא נטען לקיומו של חוב נוסף שיש לשלמו.

16. ועתה לחיוב הנוסף בשיעור הפיצוי המוסכם בגין הפרה יסודית נוספת לפיה "לא שילמה במועד את מלוא סכום הפיצויים שהטיל עליה הבורר גורן".
הבורר זרנקין קבע כי היה על גני דוד לשלם את הפיצוי שקבע הבורר גורן עד לא יאוחר מיום 28.11.2017 ומשגני דוד הקדימה ושילמה רק סך של 1,979,000 ₪ וטענה כי את היתרה יש לשלם מתוך הכספים שהפקידה אצל הנאמן, הרי אף שקבע כי גני דוד אכן "שילמה לאחרונה את חובותיה על פי פסק בוררות גורן במלואם", יש לראות בהמנעותה לשלם את הפיצויים שפסק הבורר גורן במועד " כהפרה יסודית של ההסכם עצמו".
גם קביעה זו אינה יכולה להשאר על כנה.
תשלום באיחור של יתרת הפיצוי לפי פסק הבוררות, מזכה את החאן אילת בריבית והצמדה, ובהינתן שהחאן אילת פתחה תיק הוצל"פ נגד גני דוד, אין סיבה שלא להניח כי לא נפסקו לזכותה בנוסף לריבית ההוצל"פ גם שכר טרחה ראשון ושכר טרחה שני. מכל מקום, האיחור לפרוע את פסק הבוררות, אם היה איחור, אינו יכול להיחשב, ככלל, גם כהפרתו של ההסכם המקורי באופן המפעיל שוב את הפיצוי המוסכם.
17. ראשית, הנחת היסוד העובדתית בדבר קיומה של הפרה יסודית בעיכוב בתשלום הפיצוי המוסכם, גם בהינתן עיכוב – הינה בעייתית. סעיף 9.1 להסכם המכר מונה את ההתחייבויות אשר הפרתן נחשבת להפרה יסודית המזכה את הצד הנפגע בפיצוי המוסכם, ואיחור בתשלום הפיצוי המוסכם אינו נכלל ביניהם, כך שגם אם עסקינן בהפרה, אין המדובר בהפרה יסודית כי אם "רגילה" אשר אינה מזכה בפיצוי המוסכם. אין לקבל את טענת החאן אילת כי תמורת המכר משתרעת, כפי הקבוע בהסכם, גם על הפיצוי המוסכם, בהפנותה לסעיף 4.1 להסכם המכר המגדיר את "התמורה", משזה מונה רק את הסך של 9,700,000 ₪ ואת המיסים, האגרות וההיטלים למיניהם. אף מלה על הפיצוי המוסכם.

18. שנית, ספק אם בכלל ניתן לייחס לגני דוד הפרה של פסק הבוררות מחמת איחור בתשלום הפיצוי שנפסק בו, בהינתן טענתה הכנה של גני דוד לפיה היה מקום לאפשר לה לשלם את יתרת הפיצוי מתוך הכספים שהפקידה אצל הנאמן, ובהינתן טענתה הנוספת, שלא נסתרה, כי כלל המיסים כבר שולמו על ידה ב"כספים מהבית" וכי אצל הנאמן קיימת יתרה.
הבורר זרנקין חסם בהחלטת ביניים אפיק תשלום זה אף שהוא עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 4.5.2 להסכם המכר לפיו "הסכומים המוחזקים על ידי הנאמן מיועדים לתשלום המסים, האגרות, וההיטלים כאמור בסעיף 4.1 לעיל (התשלומים לרשויות) ולהבטחת תשלום הפיצוי המוסכם...".
דבר דבור על אופניו. הכספים המצויים אצל הנאמן נועדו להבטיח גם את תשלום הפיצוי המוסכם, וההסכם מוסיף וקובע כי תשלום לנאמן כמוהו כתשלום לחאן אילת.
כבוד הבורר זרנקין התבונן משום מה על החיוב בהפקדת הערבות אצל הנאמן כחיוב עצמאי העומד בפני עצמו, ההפקדה כשלעצמה, תוך איסור לעשות שימוש בכספים אלו, וכלשונו "ערבות בנקאית שתעמוד על עומדה עד שיסולקו כל התשלומים למוסדות ולרשויות" (סעיף 9.2 להחלטתו מיום 02.02.21 שדחתה את בקשת גני דוד לשחרור כספים המצויים אצל הנאמן), בבחינת "לראותם בלבד", שלא בהלימה, כאמור, להוראות ההסכם המייעד לכספים שימוש בפועל - תשלום המסים והחובות לרבות הפיצוי המוסכם.
לא ברורה הסתייגות הבורר זרנקין מעמדתה לעיל של גני דוד עת סופו מעיד על תחילתו, שהרי הבורר זרנקין מאשר כי "סה"כ מצויים כיום, אם כן, בידי הנאמן סך כולל של כ-4.6 מליון ₪" (סעיף 7.12 להחלטה לעיל) ומנגד עו"ד קשלס התקשה להצביע, לשאלת בית המשפט, על חוב כלשהו, או מס כלשהו, שיש לשלם וטרם שולם, זולת טענה בלתי מובנת לפיה: "...הנושאים האלה, עם כל הכבוד, נדונים על ידי הבורר זרנקין. במס הכנסה לא הסתיימו הדברים. שולמו המקדמות. מס שבח – יש כרגע הסכם. כונס הנכסים אומר שהוא הולך לטפל בעניין" (פרוטוקול מיום 24.10.2021 עמוד 14 שורות 4-6).

19. שלישית, ובהיבט רחב יותר - אין לקבל את הטענה כי איחור בתשלום פסק הדין המחייב את המפר לשלם לנפגע פיצוי מוסכם, מהווה הפרה יסודית של הסכם המקור, ומזכה פעם נוספת בפיצוי המוסכם.
ראובן מכר דירה לשמעון והתחייב למסור את החזקה בדירה בחודש תשרי. חוזה המכר מכיל פיצוי מוסכם שסכומו 50,000 ₪. החזקה נמסרה לשמעון רק בחודש חשוון. בית המשפט חייב את ראובן לשלם לשמעון את הפיצוי המוסכם בגין האיחור. ראובן התקשה לגייס את התשלום הנדרש ושילם את הפיצוי באיחור של חודש בתוספת ריבית והצמדה. שמעון מגיש נגדו תביעה נוספת ועותר שוב לפיצוי המוסכם בטענה שהאיחור בתשלום פסק הדין נחשב אף הוא כהפרה יסודית של הסכם המכר. היעלה על הדעת שבית המשפט יחייב את ראובן בשנית בפיצוי המוסכם? ואם שוב ישלם באיחור, יושת עליו הפיצוי המוסכם בפעם השלישית?

20. בתי המשפט הביעו בהקשרים שונים את רתיעתם מכפל פיצוי המושת על המפר בגין אותו הנזק.
בהקשר לחיוב בפיצוי מוסכם ובפיצוי על נזק מוכח כאחד - צויין במאמר פרי עטו של כבוד השופט יצחק עמית כי "הדעה המקובלת כיום, וזו גם הגישה הנראית לי, היא שאין לשלול צירוף של פיצוי מוסכם לפיצויים אחרים או בכלל לתרופות אחרות ובלבד שלא ייווצר מצב של כפל פיצוי בגין אותו נזק... כן ניתן לצבור פיצוי מוסכם ופיצוי על פי סעיף 10 לחוק התרופות כל עוד אין חפיפה בין הפיצוי המוסכם לפיצוי האחר ... הדין הישראלי מכיר באפשרות להתנות על התרופות, אך הצדדים אינם יכולים לגבור על העיקרון האוסר על כפל תרופה, שהוא עיקרון כופה - קוגנטי" (כבוד השופט יצחק עמית /פיצוי מוסכם סוגיות והיבטים/דין ודברים כרך י' 2018)
גם המלומדים גבריאלה שלו ויהודה אדר סבורים כי "... לעומת זאת ככל שקיימת חפיפה בין מקורות הפיצוי במובן זה שצירופם גורם למצב של כפל פיצוי על אותו נזק יאלץ הנפגע להסתפק באחד ממקורות הפיצוי..." (דיני חוזים תרופות, לקראת קודיפקציה של המשפט האזרחי/, סעיף 7.347 עמוד 522).

ובהקשר לפיצוי מוסכם עיתי הנמשך על פני לתקופות ארוכות:
"ככל שהעיכוב בפועל מהווה חלק מן הסיכון שהיה צפוי מראש, אין המתחייב יכול לפרוק מעליו את תוצאות הסיכון שהתממש בטענה שהוא עצמו לא צפה מראש נזק כזה. לא כן במקרה שבו התארכות התקופה חורגת במידה ניכרת מגבולות הנזק שניתן היה לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. הנחת המוצא הינה כי הצדדים לא התכוונו ליצור פיצוי בסכום קצוב 'ללא קץ וללא גבול'. לפיכך, כאשר תקופת הפיצוי מתארכת במידה ניכרת, כך שלא מתקיים עוד כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שהיה צפוי, בידי בית המשפט הסמכות להתערב בשיעור הפיצויים" (ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 43(ג), ניתן ב-23.08.2015)
וכן:
"עם זאת, לצד יתרונותיו האמורים של מנגנון הפיצוי המוסכם העתי יש לו גם חיסרון בולט אחד: ככל שהצדדים לא הסכימו מראש לקבוע מהו משך הזמן המקסימאלי שבו ישתלם הפיצוי העתי, עלול יישום מנגנון הפיצוי המוסכם העתי להוביל לתוצאות בלתי סבירות, בנסיבות בהן תקופת התשלום הולכת ומתארכת והפיצוי מצטבר לסכומי עתק. מסיבה זו נקבע בפסיקת בית משפט זה כי הנחת המוצא הינה שהצדדים לא התכוונו ליצור חיוב בפיצויים לשיעורין 'ללא קץ וללא גבול', וכי לא מתקבל על הדעת לומר שהמפר יחויב 'בפיצוי עד אין קץ' במנותק מהנסיבות. לפיכך נקבע כי לבית המשפט סמכות להתערב בפיצוי מוסכם עתי אם 'התארכות התקופה חורגת במידה ניכרת מגבולות הנזק שניתן היה לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה' או 'מקום בו התקופה בגינה אמורה להשתלם ריבית הפיגורים חורגת מציפיות הצדדים'... (ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ לעיל, פסקה 72).

פסיקת הפיצוי המוסכם פעם נוספת בגין איחור בתשלום פסק הדין המחייב לשלם את הפיצוי המוסכם, כפי המודל המוצע ע"י החאן אילת, אינה נחשבת רק כטעות גרידא, שאינה מהווה עילת ביטול, אלא עולה כדי פסיקה בניגוד לתקנת הציבור, שכן "בית המשפט יבטל פסק בוררות אשר תוכנו נוגד את תקנת הציבור מקום שיש בתוכנו של פסק הבוררות 'כדי לפגוע באינטרסים, בעקרונות ובערכים שחברתנו מבקשת לקיים ולשמר'" (רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 58 לפסק דינו של השופט דנציגר, ניתן ב-04.03.2010)

21. פסק זרנקין אף לוקה בכשל נוסף המתבטא בפסיקה הנוגדת פסק דין חלוט קודם, בהיותה סותרת גם את פסק גורן וגם את ההחלטה מיום 16.04.2019 בהפ"ב 12166-01-19.
בתביעה שכנגד שהגישה גני דוד היא עתרה לחייב את החאן אילת למסור לה את המסמכים הנדרשים לצורך העברת רישום המקרקעין על שמה, לאור זכאותה לכך לאחר שהפקידה את הערבות הבנקאית וכפי שנקבע בפסק גורן.
הבורר זרנקין דחה את תביעתה זו של גני דוד בנימוק לפיו "על פי ההסכם חובת מסירת המסמכים הנדרשים חלה לאחר שגני דוד שילמה את מלוא התמורה ועמדה בכל התחייבויותיה על פי ההסכם".
אלא שפסיקתו זו סותרת את פסיקתו החד משמעית של הבורר גורן לפיה "על גני דוד להפקיד בחשבון הנאמנות את הערבות הבנקאית בגובה סכום הדרישות הכולל, שעליה הורה הבורר ארבל בפסק הבוררות המתוקן..." [סעיף 164(א)לפסק גורן] ולפיה "לאחר הפקדת הערבות הבנקאית בחשבון הנאמנות כאמור לעיל, תהיה זכאית גני דוד לקבל את מסמכי הרישום ופרוטוקול המסירה לידיה" [סעיף 164(ב) לפסק גורן, ההדגשה בקו של הח"מ].

22. הכלל הוא ש"בורר שדן ופסק בסכסוך, למרות שכבר היה לגביו 'מעשה בית דין מתוקף פסק דין קודם של בית משפט – ניתן לבטל את פסקו בשל העילה של פעולה ללא סמכות" (סמדר אוטולנגי, בוררות: דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת, עמוד 1019); "בורר אינו רשאי לפסוק בניגוד למעשה בית-דין אשר קם מתוקף פסק דין של בית משפט" (רע"א 2177/04‏ עזבון המנוח משה גולדבליט ז"ל נ' חיים רובינשטיין, פסקה 10 לפסק דינה של השופטת חיות, ניתן ב-29.05.2006).
וכן:
"איני יכול להעלות על דעתי מצב בו ינתן תוקף לפסק בוררות אשר תוכנו מנוגד לפסק דין או החלטה חלוטה של בית משפט, באופן שלמעשה מרוקן את אותו פסק דין או החלטה מתוכן" (רע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' זוהר חי, פ''ד סג(3) 795, פסקה 31 לפסק דינו של השופט דנציגר, ניתן ב-05.05.2010).

קביעתו לעיל של הבורר זרנקין אף מנוגדת להחלטת בית המשפט מיום 16.04.2019 בהפ "ב 12166-01-19. שהתוותה את סמכות הבורר זרנקין בה נקבע מפורשות כי "הבורר החדש יהא כבול בממצאים ובקביעות שבפסקי הבוררות הקודמים, לא יהא רשאי לדון בטענות שכבר נדונו והוכרעו בבוררות הקודמת, אף לא בטענות שניתן היה להעלות במסגרתה ולא הועלו, וסמכותו תצומצם רק להפרות נטענות חדשות המתייחסות לתקופה שלאחר פסק בוררות גורן" [ ההדגשה שלי].

משהבורר גורן קבע כי די בהפקדת הערבות על מנת שגני דוד תהא זכאית לקבלת המסמכים, ומשאין עוד מחלוקת כי הערבות אכן הופקדה במועד, היה על הבורר זרנקין להחיל את ההוראה החלוטה שבסעיף 164(ב) לפסק גורן, ולהורות לחאן אילת למסור לגני דוד את כל המסמכים הנדרשים לצורך העברת רישום המקרקעין על שמה .

23. על החאן אילת להפנים סוף סוף כי המקרקעין נמכרו לגני דוד ששילמה עבורם את התמורה המוסכמת, וכי התקווה לביטול הסכם המכר אינה אלא חלומות באספמיה, שהגיעה העת להקיץ מהם.

בשלב זה על כונס הנכסים לשנס מתניים ולסיים את התפקיד לשמו מונה.
בפסק הדין הדוחה את הבקשה לביטולו של פסק גורן, נדחתה גם בקשת החאן אילת לביטול מינויו של כונס הנכסים ונקבע כי "נוכח היסטוריית ההתדיינות שבין הצדדים ונוכח ניסיונותיה החוזרים והנשנים של המבקשת [החאן אילת] לסכל את השלמת העסקה. משפסק הבוררות סיים את המחלוקות שבין הצדדים, שומה היה על הבורר להבטיח כי תשלומי המס ישולמו וכי המקרקעין יירשמו על שם המשיבה".
על כונס הנכסים להשלים את תפקידו.

התוצאה
24 . לאור כל שפורט לעיל אני מקבלת את בקשת גני דוד ודוחה את טענות החאן אילת.
חוק הבוררות מסמיך את בית המשפט "לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר..." אף קובע כי "לא יבטל בית המשפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר", עת יש ליתן בכורה לביטול חלקי, תיקון והשלמה על פני החזרה לבורר, על מנת לשים קץ להתדיינות ולהשלים את ההכרעה הנדרשת.

אני מורה אפוא כדלקמן:
אני מורה מבטלת את חיובה של גני דוד לפצות את החאן אילת בכפל הפיצוי המוסכם (סעיפים 35.3, 35.5 לפסק זרנקין); אף את החיובים שבסיפא לפסק זרנקין באשר לשכר טרחת הבורר והוצאות הבוררות.
אני דוחה את דרישת החאן אילת לבטל את קביעות הבורר בסעיפים 32.1- 32.7 שבפסק זרנקין הדוחות את טענותיה להפרות נוספות;
אני מתקנת את פסק זרנקין ומורה על קבלת התביעה שכנגד שהגישה גני דוד ומחייבת את החאן אילת למסור לגני דוד את כל המסמכים הנדרשים לצורך העברת הרישום על שמה.
החאן אילת תשיב לגני דוד את התשלומים בהם נשאה בגין שכר הבורר, ותשלם לה את הוצאות ההליך בפני לרבות שכ"ט עו"ד בסך 75,000 ₪ בתוספת מע"מ.

ניתן היום, ג' כסלו תשפ"ב, 07 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.

יהודית שבח, שופטת, סג"נ