הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 51305-01-11

לפני
כבוד ה שופט חיים טובי

התובע:

יורם שדה
על ידי ב"כ עוה"ד א. ליאור ו/או ג. בר-און

נגד

הנתבעת:

מדינת ישראל – רשות הפיתוח
באמצעות רשות מקרקעי ישראל מחוז תל-אביב
על-ידי ב"כ עוה"ד ע. מנדלבאום מפרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי)

פסק - דין

פתח דבר
תביעה זו עניינה בתביעות סותרות שהוגשו לפקיד ההסדר, במסגרת הסדר זכויות במקרקעין, על פי פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט–1969 (להלן: "פקודת ההסדר" או "הפקודה").
המקרקעין עליהם נסובה תביעה דנא, ידועים כיום (לאחר הליך ההסדר) כחלקות 38 ו – 39 בגוש רישום 7115, ששטחן הכולל 1,037 מ"ר – חלקה 38 בשטח של 908 מ"ר וחלקה 39 ששטחה 129 מ"ר (להלן יכונו יחדיו: "המקרקעין" או "שטח המריבה" או " שטח הגן").
לפנים, טרם ההסדר, חלקות 38 ו- 39 היו ידועות כחלקות 76 ו- 85 בגוש שומה 7043 (להלן: "החלקות ההיסטוריות").

הרוח הדרומית של שטח המריבה גובל (בחלקו) בסובה (כיכר), המצויה בקצהו המערבי של רחוב זיכרון קדושים ביפו (להלן, בהתאמה: " הרחוב" ו-"הסובה") ובמערבו גובל השטח בצוק כורכר תלול, המשתפל מערבה לחוף ימה של תל אביב, והמתנשא לגובה של כ- 10 מטרים מהחוף (להלן: "המצוק").
יצויין, כי הצדדים אינם חלוקים באשר לגבולות שטח המריבה, כפי שנקבעו במפת ההסדר, כך שהמחלוקת הינה אך ביחס לשאלת הבעלות בשטח.

על מנת להקל על הקורא לעקוב אחר טענות הצדדים – מועתקים בזה שני תצלומים, מפה ותשריט. האחד, מתייחס לחלקות שלאחר ההסדר, חלקות 38 ו- 39 (מפה המצורפת בחוו"ד המומחית). השני, מתייחס למצב שלפני הליך ההסדר – חלקות 76, 84 ו- 85 ההיסטוריות (תשריט המצורף לתצהיר התובע, נספח 2).
מפה לאחר ההסדר

תשריט טרם ההסדר

מבוא ורקע עובדתי
1. בשנת 1949 (בראשיתה) התיישב אבי התובע – מייסד ומפקד הפלמ"ח, האלוף יצחק שדה ז"ל (להלן גם: "המנוח") – בבית מגורים הבנוי על חלקה 84 בגוש 7043, ששטחה 344 מ"ר, הידועה כיום (לאחר ההסדר) כחלקה 10 בגוש רישום 7115 (להלן: "חלקה 10, ו/או "חלקת המגורים" ו/או "הבית").

2. חלקת המגורים ממוקמת בצידו הצפון מערבי של הרחוב, והיא גובלת במערבה, בחלקה 85 ההיסטורית, ולה גבול (חלקי) משותף עם חלקה היסטורית 76, המצויה מצפון לחלקת המגורים.
יצויין, כי במועד בו נמסרה החזקה בבית לאלוף שדה ז"ל, חלקת המגורים הייתה מוקפת חומה בכל רוחותיה וגובהה היה כ- 2 מ' – לרבות ברוח המערבית שלה הגובלת, כאמור, בשטח המריבה (ראו: נספח א' לתצהיר עו"ד מורה, מטעם הנתבעת; נ/7).

3. המנוח, האלוף שדה ז"ל, התגורר בבית יחד עם משפחתו – רעייתו מרגוט ז"ל ובנו יורם, התובע – למן שנת 1949 ועד לפטירתו בחודש אוגוסט 1952. רעיית המנוח, אם התובע, הלכה לבית עולמה קודם לכן, בשנת 1951.
הואיל והתובע היה קטין (יליד 1944) בעת פטירת אביו המנוח, מונה לו אפוטרופוס, מר יגאל אלון (להלן: "האפוטרופוס"). מר יוסף שיין, מונה למנהל עיזבון לעזבון המנוח (להלן: "מנהל העיזבון").

4. במכתב מיום 5.7.1955, המופנה ל נתבעת – ר שות הפיתוח (להלן: " הנתבעת"), ביקשו האפוטרופוס ומנהל העיזבון מהרשות, לרכוש את בית המגורים עבור התובע (להלן: "הבקשה לרכישת הבית"; נספח ב' לנ/7).
לאור החלטת משרד הביטחון לרכוש את בית המגורים עבור התובע, ויתרו ה"ה אלון ושיין על בקשתם לרכישתו (עבור התובע), וזאת במכתבם לרשות הפיתוח מיום 5.8.1955 (נספח ג' לנ/7).

5. ביום 30.7.1956 נחתם הסכם בין רשות הפיתוח לבין ממשלת ישראל (משרד הביטחון), לפיו מכרה רשות הפיתוח למשרד הביטחון את הזכויות בחלקת המגורים (חלקה 84) – תמורת תשלום סך של 5,000 ל"י (להלן: "הסכם המכר").
הבעלות בחלקת המגורים הועברה בספרי המקרקעין (פנקס השטרות) על שמה של מדינת ישראל, על פי שטר מכר מיום 20.1.1966, וביום 10.4.74 אישר משרד הביטחון את העברת הזכויות בחלקה 84 (לימים חלקה 10) – ל בעלותו של התובע.

6. הבעלות בחלקות היסטוריות 76 ו- 85 (חלקות 38 ו- 39 לאחר ההסדר), הועברה (במכר) מהאפוטרופוס על נכסי נפקדים (להלן: "האנ"נ") על שמה של רשות הפיתוח , ביום 13.1.1965 – בהתאם להוראת סעיף 19 לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950 (להלן: "חוק נכסי נפקדים").

7. בתאריך 23.6.75 פרסם פקיד ההסדר ברשומות, צו בדבר הסדרת גוש שומא 7043 (הכוללים את המקרקעין מושא הליך דנא) – במסגרתו נקבע מועד תחילת ההסדר ליום 24.7.1975 (להלן: "מועד תחילת ההסדר").

8. ביום 12.1.1986 הגישו רשות הפיתוח והמדינה תזכירי תביעה לפקיד ההסדר, ביחס לחלקות 38 ו- 39, באמצעות מינהל מקרקעי ישראל (כיום: רשות מקרקעי ישראל; להלן: "המינהל").
תזכיר תביעה, כאמור, הוגש על ידי התובע, מר יורם שדה, ביום 13.8.1990. הגם שתזכיר התביעה מטעם התובע הוגש באיחור (לאחר פרסום לוח התביעות), הורה פקיד ההסדר, בהחלטתו מיום 26.8.90, להוסיפו ללוח התביעות – וזאת בהתאם לסמכותו מכוח סעיף 37 לפקודה.

9. נוכח התביעות הסותרות ביחס לשטח המריבה, הועבר הסיכסוך להכרעתו של בית המשפט, כמתחייב מסעיף 43 לפקודה.
התביעות הסותרות נקבעו לדיון בפני כב' הנשיא וינוגרד, במסגרת ת.א. 106/92. דא עקא, כי הסיכסוך לא נדון לגופו שכן הצדדים עתרו, פעם אחר פעם, לדחיית הדיון בשל משאים ומתנים שהתנהלו ביניהם, לשם השגת פשרה מחוץ לכותלי בית המשפט.

10. דומה היה, כי הצדדים הגיעו לידי הסדר מוסכם, שבא לידי ביטוי בכתב, במזכר הבנות מיום 29.12.94 (להלן: " מזכר ההבנות") – אשר נחתם בשוליו על ידי מר מירון חומש (מ"מ, דאז, של מנהל המינהל) ועוה"ד זמירה קוינט (היועה"מ, דאז, של המינהל).
במזכר ההבנות הוסכם, בין היתר, כי התובע מבטל את תביעת הבעלות במסגרת ההסדר, ומנגד ייחתם עימו חוזה חכירה "... לגבי החלק המצויין בתרשים הרצ"ב כשהשטח המוגדר לחוף ים לא יכלל בחוזה". נוכח הסיכום האמור, הורה בית המשפט (כב' הנשיא וינוגרד) ביום 2.1.95, לבקשת הצדדים, על מחיקת התובענה ללא צו להוצאות.

11. כמתחייב ממזכר ההבנות הומצאה לתובע טיוטת חוזה חכירה (להלן: "טיוטת חוזה החכירה"), במסגרתו הוצע לתובע לחכור מגרש בשטח של 780 מ"ר, המהווה חלק מחלקה 38 – כ אשר יתרת שטח החלקה (128 מ"ר), כמו גם חלקה 39 (129 מ"ר), לא נכללו בשטח המוחכר (בהיותם, על פי התשריט שצורף לחוזה, בתחום חוף הים).
מטרת החכירה, כך נקבע בחוזה, הינה ל"שטח לגינון ", זאת להבדיל מהשימוש שנקבע במזכר ההבנות "גן זכרון ליצחק שדה".

12. למרבה הצער, בשל חילוקי דיעות ביחס לגובה דמי החכירה שנדרש לתשלום על ידי המינהל (שומה לפי "שטח גינון" להבדיל "מגן זיכרון"), לא שולמו דמי החכירה במועד הנקוב בטיוטת חוזה החכירה – כך שעיסקת החכירה לא יצאה אל הפועל.
תביעת שדה לאכיפתו של מזכר ההבנות, שהוגשה לבית משפט זה (ת.א. 2975/00; להלן: " תביעת האכיפה"), נדחתה בפסק דינו של בית המשפט (כב' השופטת ד"ר פלפל) מיום 20.5.07.
ערעור, על פסק הדין, שהוגש לבית המשפט העליון (ע"א 6051/07) נדחה אף הוא, בהתאם לחוות דעתו של כב' השופט רובינשטיין מיום 25.4.10 (להלן: "פסק הדין בערעור").
עם זאת נקבע בפסק הדין בערעור כי, מטעמי הוגנות, מן הראוי לשוב ולדון בזכויותיו, הנטענות, של התובע בשטח המריבה, כפי שהועלו על ידו במסגרת הליכי ההסדר – וזאת מבלי להביע ד יעה באשר לתוצאה "ככל שיחזור הסכסוך להתברר".

13. על בסיס האמור בפסק הדין בערעור, הגיש התובע את התובענה מושא הליך דנה (ה.פ. 31305-01-11), לביטולו של פסק הדין בת.א. 106/92 ולהורות על השבת הדיון בהליך ההסדר על מכונו. בהסכמת הנתבעת בוטל פסק הדין ובית המשפט (כב' השופט זפט) הורה, בהחלטתו מיום 5.4.11, על החזרת ההליך לדיון.

14. בהחלטתי מיום 17.12.12 קבעתי, בהסכמת הצדים, כי "... יש לשמוע את הסכסוך ולהכריע בו משל זה עתה הוגש הסכסוך להכרעתו של בית המשפט מכוח הוראות סעיף 43 לפקודת ההסדר".
בהתאם להחלטתי הנ"ל, הוסב תיק ההמרצה לפסים של תביעה רגילה, קרי: תיק אזרחי.

15. משלא צלח, למגינת הלב, ניסיון הצדדים להגיע לידי הסדר מוסכם מחוץ לכותלי בית המשפט, הוריתי, בהחלטתי מיום 2.9.13, על הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים אליהם, כך קבעתי, יצורפו כל המסמכים שבדעת הצדדים להסתמך עליהם והתיק נקבע להוכחות.
תובענה זו תוכרע, אפוא, על יסוד תזכירי התביעה שהוגשו לפקיד ההסדר, כמו גם על בסיס התצהירים, העדויות והמסמכים שהוגשו מטעם הצדדים במסגרת הליך דנא.

16. לשלמות התמונה העובדתית יצויין, כי לבד מפסקי הדין שניתנו במסגרת תביעת האכיפה כאמור לעיל, ניתנו שני פסקי דין נוספים, בהם קיימת התייחסות לטיבה ואופיה של החזקת התובע בשטח המריבה – האחד, פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב (כב' השופטת אלמגור) מיום 14.6.06 בת.א. 38175/03, במסגרתו נדחתה תביעת לשון הרע שהוגשה על ידי התובע כנגד שכניו – ה"ה לב ויצחק כהן (להלן: " תביעת הדיבה").
ערעור שהוגש על פסק הדין לבית משפט זה (ע"א 2668/06) נדחה, ובקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (בר"ע 8316/07), נדחתה אף היא.
השני, פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים מיום 8.3.15 (כב' השופט קאפח), בעתירה שהוגשה על ידי התובע בעת"מ 41226-01-14 (להלן: "העתירה המינהלית") – במסגרתה עתר האחרון להורות לוועדת הערר לתו"ב, מחוז תל אביב לקיים דיון, לגופו של עניין, בבקשת התובע לקבלת היתר לשיחזור הגדר הדרומית, בחלקות 10 ו- 38.

טענות התובע
17. חרף העובדה שאינה שנויה במחלוקת כי רשות הפיתוח נרשמה, בפנקס השטרות, כבעלת החלקות ההיסטוריות (76 ו- 85) ביום 13.1.19 65 – טוען התובע כי מן הדין להורות על רישומן (כיום, לאחר ההסדר, חלקות 38 ו- 39) על שמו בספרי המקרקעין ("פנקס הזכויות"), וזאת בהסתמך על הוראת סעיף 51 לפקודת ההסדר, שכותרתו " חזקת שנים כנגד רישום".
לשיטת התובע, הוא בא בגדרו של סעיף 51 לפקודה, שכן הוא ומשפחתו ואביו המנוח לפניו, החזיקו במקרקעין תקופת החזקה – שאורכה, אופי יה ותנאיה מקנים לו זכות להירשם כבעליהם, תוך העדפתו על פני הבעלים הרשום קרי: רשות הפיתוח והמדינה (" התיישנות רוכשת").

18. לטענת התובע, בחודש פברואר 1949 קיבל אביו המנוח, האלוף שדה ז"ל, מידי משרד הבטחון והאפוטרופוס על נכסי נפקדים את החזקה בבית (חלקה היסטורית 84) ובשטח המריבה (חלקות היסטוריות 76 ו- 85) – ומיני אז ועד לפטירתו בשנת 1952, המנוח נהג בשטח מנהג בעלים והשקיע רבות בטיפוחו.
לשיטת התובע, אביו המנוח גידר את שטח המריבה שהשתרע, כאמור, עד קצה המצוק; נטע בו עצי אשל, צמחים ופרחי נוי; התקין בשטח תאורת חשמל, צינורות השקיה וממטרות ואף הציב בתחומו את קרון הפיקוד ששימש אותו בקרבות מלחמת העצמאות (להלן: " הקרון").
האלוף שדה ז"ל, כך הטענה, התקין בשטח המריבה ספסלים ושבילים מאבן ירושלמית; חצב במצוק שביל מדורג היורד לחוף הים ובקצהו הציב שער ברזל, ואף הציב בשטח "מצבת אבן" לזכרו של מכבי מוצרי ז"ל, ממפקד השיירות לירושלים.

19. התובע טוען כי אף לאחר פטירת אביו המנוח, הוא המשיך להתגורר בבית יחד עם דודתו תמר מאיר (אחות אמו) עד לפטירתה בשנת 1968, כאשר זו האחרונה שימרה את חדרו של האלוף שדה בבית המגורים, טיפחה ותיחזקה את הגן. לכשבגר, כך הטענה, החל אף הוא לסייע בעבודות הגינון.

בית המגורים והגן הצמוד לו, כך לתובע, שימשו בפועל כל השנים כיחידה אחת למגוריו שלו ושל משפחתו ו"כאתר זיכרון", המנציח את האלוף שדה ז"ל ומורשתו. אתר הזיכרון, כך לתובע, היה פתוח לביקורי הקהל הרחב אחת לשבועיים, בתיאום עמו, והתקיימו בו לעיתים ערבי זיכרון למנוח .

20. לטענת התובע, הבית (שבבעלותו) ושטח הגן היו בחזקתם הבלעדית והבלתי מופרעת שלו ושל משפחתו, ברציפות למן שנת 1949 ועד הנה, והוא נהג בהם מנהג בעלים.
לשיטתו, שטח המריבה (גן הזיכרון) היה תחום מכל עבריו לאורך כל השנים באופן שמנע כניסת "זרים" לשטח בלא רשותו. ברוח הדרומית של הגן, כך הטענה, הייתה קיימת, מקדמא דנא, גדר ממרכז הסובה ועד לקצה המצוק. עד לשלהי שנות ה – 70, כך לתובע, היה קיים ואדי עמוק, בלתי עביר, שמנע את הכניסה לשטח הגן מצפון (מרחוב יוטבת; חלקה 40), וכשזה נסתם (בעקבות עבודות יישור שבוצעו), הוא נאלץ לגדר את שטח הגן גם מצפון.

21. בתצהירו המשלים מיום 26.5.14 (ת/5א') טוען התובע כי אומנם חלקת המגורים הייתה מוקפת חומה משלושת רוחותיה , לרבות ברוח הגובלת עם שטח המריבה, ברם, כך הטענה, נפתחו בה פתחים שאיפשרו כניסה חופשית מחצר הבית לשטח הגן, וממנו. ללמדך, כך הטענה, כי חלקת המגורים ושטח הגן חד המה, היו ועודם יחידה אחת – בחזקתם ובשימושם של התובע ומשפחתו ברציפות, מאז 1949.

22. התובע כפר בטענת הנתבעת בסיכומיה, לפיה יש למנות את "מרוץ ההתיישנות" החל מהמועד בו נרשמו החלקות ההיסטוריות על שמה של רשות הפיתוח, קרי: 1965, בהיותם "מקרקעי ציבור".
לשיטתו, הסתמכות הנתבעת לעניין זה על הוראות סעיף 113 (ב) לחוק המקרקעין תשכ"ט–1969 (להלן: " חוק המקרקעין") בטעות יסודה – שכן, בענייננו, תקופת ההתיישנות המנחילה (בת 15 השנים) הושלמה כבר בשנת 1964, טרם כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, כך שעל פי ההלכה הפסוקה – אין תחולה להוראת סעיף 113 (ב) הנ"ל, בנדון דידן.
התובע הטעים בסיכומיו, כי במועד בו התגבשה זכותו להירשם כבעלים של החלקות ההיסטוריות מכוח סעיף 51 לפקודה (1964), רשות הפיתוח טרם נרשמה כבעלת החלקות – לפיכך לא עסקינן, כלל ועיקר, ב"מקרקעי ציבור" או ב"מקרקעי ישראל".
23. לבסוף (לשיטתו למעלה מן הצורך) הכחיש התובע את טענת הנתבעת, באשר לייעודן התכנוני של חלקות 38 ו - 39.
לטענתו, הוכח בעליל, כי המקרקעין מצויים במתחם שעיקר ייעודו כ"איזור מגורים" ללא זכויות בנייה – ולא בייעוד לשטח ציבורי פתוח ו/או "חוף ים", כטענת הנתבעת.

טענות הנתבעת
24. הנתבעת טוענת כי יש להורות על רישום הבעלות בחלקות 38 ו- 39 (לעיל ולהלן: "המקרקעין") על שמה בפנקס הזכויות (לאחר ההסדר), מכוח היותה הבעלים הרשום בפנקס השטרות של החלקות ההיסטוריות (חלקות 76 ו- 85) כבר בשנת 1965 – כעשור טרם המועד בו החל הליך ההסדר (1975).

25. לשיטת הנתבעת, נוכח היות המקרקעין בבעלות רשות הפיתוח, טרם ההסדר, הרי שעסקינן ב"מקרקעי ישראל" כהגדרתם בסעיף 1 לחוק יסוד מקרקעי ישראל, תש"ח–1960 (להלן: "חוק היסוד") – שעל פי סעיף 2 שבו, לא ניתן לרכוש זכויות בעלות בהם, למן מועד כניסתו לתוקף של חוק היסוד (29.7.60).
מכאן, כך הטענה, שיש לדחות את תביעת התובע לבעלות במקרקעין מכוחה של התיישנות רוכשת, שכן אין תחולה להוראת סעיף 51 במקרקעי ישראל, ממועד כניסת חוק היסוד לתוקפו – אף אם יוכח כי התובע החזיק בהם חזקה ייחודית ורצופה למן שנת 1949.

26. עוד טענה הנתבעת כי נוכח היות המקרקעין "מקרקעי ישראל", יש תחולה להוראת סעיף 113 (ב) לחוק המקרקעין הקובע כי "במקרקעי ציבור" (הכוללים את מקרקעי ישראל), לא תתחיל תקופת ההתיישנות להימנות, לפני היום שנרשמו על שם בעליהם – קרי: לפני 13.1.1965 .

לשיטת הנתבעת, לבד מהיות חלקה 39 "מקרקעי ישראל" כהגדרת מונח זה בחוק היסוד, עסקינן בחלקה שייעודה "חוף ים" ("מקרקעי ייעוד"), שעל פי סעיף 113 (א) לחוק המקרקעין לא חלה עליה התיישנות, כלל.

27. הנתבעת הוסיפה וטענה כי התובע אף לא השכיל להוכיח כי קמה לו הזכות להירשם כבעלים של המקרקעין מכוחה של התיישנות רוכשת (מנחילה).
על מנת לבוא בגדרו של סעיף 51 לפקודה, כך לנתבעת, שומה היה על התובע להוכיח קיומם של שני תנאים מצטברים: חזקה ייחודית בלעדית ורצופה במקרקעין משך תקופת ההתיישנות (בענייננו, 15 שנה) וכן החזקה שאופייה וטיבה מבטאת כפירה בזכותו של בעל המקרקעין (" חזקה נוגדת") – זאת להבדיל מחזקה שאינה "עויינת" את זכות הבעלים.
אף לא אחד מהתנאים האמורים, כך לנתבעת, התקיימו בנדון דינן.
28. לטענת הנתבעת, לא זו בלבד שהתובע לא טען כי חזקתו, כמו גם חזקת אביו המנוח במקרקעין, הייתה בניגוד לרצון בעלים – אלא, כך הטענה, הוא הודה בתזכיר התביעה מטעמו כמו גם בתצהיריו, כי חזקתו בהם נעשתה ברשות האנ"נ , עת נ מסרה לידי אביו המנוח החזקה בבית המגורים.
לשיטת הנתבעת, התובע אף לא החזיק במקרקעין חזקה רצופה משך תקופת ההתיישנות שכן, כך הטענה, לא הובאה ראיה כלשהי כי למן מועד פטירת האל וף שדה ז"ל (1952) ועד להיות התובע בגיר (1962) – הוא או מי מטעמו החזיקו במקרקעין.

29. הנתבעת כפרה בטענת התובע כי החזקתו במקרקעין הייתה בלעדית וייחודית – כנדרש.
לטענתה, עד סוף שנות ה – 70 היה מעבר חופשי של הציבור לחלקות 38 ו- 39 (חלקות היסטוריות 76, 85) – הן מצידה הצפוני של חלקה 38 והן מהרוח הדרומית של חלקה 39.
רק בשלהי שנת 1970, כך לנתבעת, גידר התובע את השטח מכל עבריו ובכך מנע לחלוטין את הכניסה לחלקות 38 ו- 39.
טוענת אפוא הנתבעת, כי בהעדר החזקה בלעדית ובלתי מופרעת במקרקעין עובר למועד תחילתו של הליך ההסדר – לא נשתכללה, גם מטעם זה, חזקה שאופייה ותנאיה מזכים את התובע להירשם כבעלים מכוח סעיף 51 לפקודה.

30. לבסוף טענה הנתבעת כי העברת המקרקעין לבעלות פרטית , קרי: לידי התובע, נוגדת את האינטרס הציבורי בשמירה על מקרקעי ציבור.
לשיטתה, חלקות 38 ו- 39 לא הוכרזו מעולם כאתר הנצחה או כ"גן זיכרון" לאלוף יצחק שדה ז"ל, וייעודן התכנוני היה ונותר, שטח ציבורי פתוח ואזור חוף ים.

דיון והכרעה
31. כזכור, טענת התובע להכיר בו כבעל המקרקעין (חלקות 38 ו- 39), נסמכת על הוראת סעיף 51 לפקודת ההסדר שכותרתו, כאמור, "חזקת שנים כנגד רישום".
הנתבעת מנגד, כופרת בזכותו של התובע להירשם כבעל המקרקעין בפנקס הזכויות, שכן, כך לשיטתה, לא השכיל התובע להוכיח כי הוא בא בגידרו של הסעיף הנ"ל.

טרם נידרש לטענות הצדדים, במחלוקת האמורה, שומה עלינו להקדים ולסקור את המסגרת הנורמטיבית החלה בענייננו.

המסגרת הנורמטיבית
32. סעיף 51 לפקודת ההסדר קובע כך –
"שוכנע פקיד ההסדר שפלוני מחזיק מקרקעין החזקה שתקופתה ותנאיה יש בהם למנוע כל תובענה לקבלתם, והמקרקעין רשומים על שמו של אדם אחר – ירשום את המחזיק בלוח הזכויות כבעל המקרקעין לגבי טובת ההנאה שהייתה לאדם שעל שמו הם רשומים".

סעיף זה החל, כבענייננו, בעת תהליך ההסדר על פי הפקודה – מהווה עילה לרשום את המחזיק כבעלים של המקרקעין , במקום מי שהיה רשום כבעליהם טרם ההסדר.
פקודת ההסדר הפכה את ההתיישנות הדיונית שבסעיף 20 לחוק הקרקעית העותומני, משנת 1274 להיג'רה (18 58) (להלן: "חוק הקרקעות העותומני "), להתיישנות רוכשת, המקנה זכות מהותית למחזיק במקרקעין שבבעלות פרטית – זאת להבדיל מהתיישנות דיונית, המקימה אך מחסום דיוני, מפני מימוש הזכות שמכוחה מוגשת תביעה שהתיישנה (ראו: פליאה אלב ק ורן פליישר דיני מקרקעין בישראל, (תשס"ה–2005) עמ' 213 (להלן: "אלבק"); מוטי בניאן, דיני מקרקעין עקרונות והלכות, מהדורה שנייה, עמ' 335 (להלן: "בניאן").

ודוק. קודם לפקודת ההסדר לא ניתן היה לרכוש זכות מהותית ( מנחילה), לפי סעיף 20 לחוק הקרקעות, מכוח התיישנות – זאת להבדיל מהוראות סעיף 78 לחוק הקרקעות שעניינה, חזקה רוכשת במקרקעין שאינה בבעלות פרטית (קרקע מסוג מירי).

33. על מנת לבסס טענת בעלות מכוח חזקת שנים, לפי סעיף 51 לפקודה, על המחזיק להוכיח שני תנאים מצטברים, האחד, קיומה של חזקה המגעת לתקופת ההתיישנות. השני, היותה של החזקה, משך תקופת ההתיישנות, חזקה הנוגדת את אינטרס הבעלות הרשום (ראו: ע"א 2510/98 למד שין בע"מ נ' חסיד ואח', פ"ד נג(5) 721 (להלן: עניין למד שין).

נוכח העובדה, שאינה שנויה במחלוקת, כי בנדון דידן עסקינן במקרקעין מסוג "מולק" (ראו: נסחי רישום נספחים י"א, י"ב לנ/7), יש תחולה להוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תש"מ – 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), הקובעת את אורך התקופה ל - 15 שנה [ראו סעיף 162 (2) לחוק המקרקעין; וראו גם עניין למד שין, בעמ' 725].
נמצא, כי על מנת שתקום לתובע, בענייננו, טענת ההתיישנות רוכשת מכוח סעיף 51 לפקודה, עליו הנטל להוכיח כי הוא החזיק במקרקעין תקופה של 15 שנה ברציפות, עובר לתחילת הליך ההסדר (1975).
ודוק. "מחזיק" המבקש לבוא בגדרו של סעיף 51 לפקודה, עליו הנטל להוכיח כי הוא מחזיק במקרקעין משך תקופת ההתיישנות, עוד בטרם החל הליך ההסדר , שכן " ... סעיף 51 מקנה בעלות למי שעובר להסדר החזיק מתוקף התיישנות מתגוננת, זו ש בשעתו חל עליה סעיף 20 של חוק הקרקעות העותמוני (להבדיל מהתיישנות רוכש ת, על פי סעיף 78 של חוק הקרקעין העותומני). סעיף 51 רק הוא שהפך את ההתיישנות המתגוננת להתיישנות רוכשת..." (דברי כב' השופטת נתניהו בע"א 141/83 ראוך נ' מנהל מס שבח מקרקעין, תל אביב, פ"ד מא (1) 821) ( ההדגשה לא במקור – ח.ט.).
ויודגש, כי ההחזקה במשך תקופת ההתיישנות, צריכה להיות חזקה ממושכת ורצופה " ... שכן אין לצרף תקופות של החזקה לסירוגין בחישוב תקופת ההתיישנות. הפסקה בהחזקה גורמת לכך שחישוב תקופת ההתיישנות תחל מחדש, עם תחילת ההחזקה האחרונה" (יהושוע ויסמן, דיני קניין – החזקה ושימוש (תשס"ו -2006), עמ' 38, 39).

34. אולם בכך לא סגי. על מנת שמחזיק יבוא בגדרו של סעיף 51 לפקודה, אין די שיוכיח את חלוף תקופת ההתיישנות, אלא עליו הנטל להוכיח גם את התנאי השני לתחולתו קרי: כי החזקתו במקרקעין במשך כל תקופת ההתיישנות הייתה "חזקה נוגדת". מה טיבה של חזקה זו? "מעצם כינויה ניתן ללמוד כי היא "עויינת" לזכותו של הטוען לבעלות רשומה על הקרקע. על המחזיק המבקש להירשם כבעלים מוטל הנטל להוכיח שחזקתו איננה באה מכוח זכות הבעלים של היריב...." (עניין למד שין, פסקה 10).
על מהותה של "החזקה הנוגדת" עמד בית המשפט העליון (כב' השופט אור) בע"א 3217/91 פלר נ' אקסלורד, פ"ד מ"ז(2) 281 (1983) (להלן: "עניין אקסלרוד"): "אכן, השאלה, אם פלוני המחזיק בקרקע עושה כן מתוך התרסה בזכויות הבעלים ושלא מכוחו, או שמא הוא מחזיק בה בהסכמה בשתיקה של הבעלים ומכוחה – לא תמיד קלה היא להכרעה. ברור, שאם על פי נסיבות המקרה ניתן להסיק, כמסקנה עובדתית, שההחזקה נעשתה בהסכמת הבעלים, אפילו הייתה הסכמה שבשתיקה, בבחינת רשות שהרשה למחזיק להשתמש בקרקע, תיחשב החזקתו של המחזיק ברקע להחזקה מכוח זכותו של הבעלים במקרקעין, וממילא חסר בה יסוד הקונפליקט והיא אינה נוגדת... על בית המשפט לקבוע את אופייה של זו על-פי טיב ההחזקה, על-פי התנהגות הבעלים והמחזיק במשך תקופת ההחזקה ועל-פי יתר נסיבות המקרה, ולפי אלה יקבע אם בהסכמת הבעלים ומכוחו נעשתה, אם לאו" (שם, בעמוד 285).

35. כאן המקום להתייחס לטענת בא כוחו המלומד של התובע בסיכומיו, לפיה נטל ההוכחה מוטל על כתפי הנתבעת "... הואיל ואין חולק כי התובע הוא המחזיק במקרקעין בכל הזמנים הרלוונטיים ראו תקנה 16 לתקנות הסדר זכויות במקרקעין (הליכי הסדר וסדר דין), התשל"ג–1972".
דומה כי בא כח התובע נתפס, בעניין זה לכלל טעות.
מחזיק העותר להירשם כבעלים של מקרקעין מכוח הוראת סעיף 51 לפקודה – עליו נטל השכנוע להוכיח את כל יסודותיה של עילת תביעתו, ובכל מקרה של ספק בקיומו של אחד מהם, דיו על מנת לדחות את תביעתו.
וכך נאמרו הדברים מפי השופט לנדוי בע"א 46/60 יולזרי ואח' נ' נבון ואח' פד"י י"ד, בעמ' 2204 – 2205:
"אנו עוסקים בתביעת בעלות, שהם הגישו על יסוד סעיף 51 של הפקודה, ובתביעה כזאת אין להכריע על פי סעיפי החוק החדש בלבד אלא מתווספת לכך דרישות סעיף 51 עצמו, שתביעת קניין על יסוד טענת התיישנות לא תוכר אלא אם פקיד ההסדר שוכנע בקיום התנאים שהיו מכשילים תביעת סילוק יד נגד תובע הקניין. לדעתי כוללים תנאים אלה לא רק את התנאי החיובי של עצם חלוף הזמן, אלא גם את התנאי "השלילי ", שלא קרה אחד הדברים המעכבים או המפסיקים את מרוץ תקופת ההתיישנות ... בתביעת סילוק יד הוכח ת התנאים הללו היא על התובע, שעליו לשכנע את בית המשפט בקיומו ... אך בתביעת הקניין, על יסוד סעיף 51 של הפקודה – שאני . כאן מחייב נוסח החוק מכל מקום, שאם מחומר ההוכחות המצוי בפני פקיד ההסדר עלה ספק, שמא קיים אחד התנאים המעכבים או המפסיקים את ההתיישנות, יפעל הספק הזה נגד קבלת תביעתו של המחזיק..." (ההדגשות שלי הן – ח.ט.).

נטל זה, איננו חל אך באשר להוכחת קיומה של תקופת ההתיישנות, הוא (נטל השכנוע) חל גם ביחס להיותה של החזקה "חזקה נוגדת", שכן חזקה יוצרת התיישנות מנחילה רק כאשר היא נוגדת את אינטרס בעל הקרקע – היינו שהיא " ... איננה באה מכוח זכות הבעלים של היריב..." [דברי השופט אור בעניין אקסלרוד; וראו גם: ע"א 766/79 מגיני (מרגי) ואח' נ' האפוטרופוס הכללי ואח' פ"ד לה (4) 490, 493].
הואיל ואין חולק, בענייננו, כי רשות הפיתוח הייתה הבעלים הרשום של החלקות ההיסטוריות (76 ו- 85) טרם תחילת הליך ההסדר (נספחים י"א, י"ב לנ/7) – ברי כי על התובע מוטל הנטל להוכיח את כל התנאים הנדרשים (תקופת ההתיישנות ו"חזקה נוגדת") על מנת לקומם זכות קניין (בעלות) בהן.

36. על רקע הדין החל, נדון אפוא בטענות הצדדים לגופן.
בדרך הילוכנו להכריע בטענות הצדדים, נדרשים אנו לבחון שתי שאלות עיקריות – ה אומנם החזיק התובע בשטח המריבה משך תקופת ההתיישנות; אם כן, האם החזקתו במקרקעין הייתה "חזקה נוגדת".
אקדים את המאוחר ואומר כבר עתה, כי לא מצאתי שיש להיעתר לתביעת התובע להכיר בו כבעל המקרקעין מכוח הוראת סעיף 51 לפקודה.
הגם שהתובע השכיל להוכיח, כך מצאתי, כי הוא ואביו המנוח לפניו, החזיקו במקרקעין ברציפות משך תקופת ההתיישנות (בענייננו 15 שנים), טרם תחילת הליך ההסדר – ברם לא עלה בידו להרים את הנטל המוטל עליו להוכיח על היות החזקתו בהם "חזקה נוגדת", ובמה דברים אמורים.
תקופת ההחזקה – אורכה ורציפותה
37. בתצהיר מיום 13.8.90, הנלווה לתזכיר התביעה שהוגש מטעמו (נספח 1 לתצהיר התובע; ת/5) הצהיר התובע כהאי לישנא –
"מיד שנכנסנו, הורי ואני, לגור בבית שבחלקה 10 (דהיינו, בפברואר 1949) אבי המנוח, יצחק שדה, נהג בשטח (היינו: שטח המריבה, חלקות 76 ו- 85 – ח.ט. ) מנהג בעלים והשקיע רבות בטיפוחו: הוא גידר את השטח ובסיועה של עיריית תל אביב נטע בו עצי אשל, שתל בו דשא ו פרחי נוי... אבי נפטר בשנת 1952 ואני המשכתי להחזיק בשטח והפכתיו לגן הנצחה לאבי המנוח .... בכוונתנו להמשיך ולהשתמש בשטח למטרה שלשמה נועד מזה עשרות שנים כגן זיכרון להנצחת זכרו של יצחק שדה".
(סעיפים 5, 6 ו- 9 לתצהיר הנלווה).

עובדות אלה נשנו אף בתצהיר העדות הראשית של התובע מיום 10.11.13 ( ת/5) וכך הוצהר:
"בשנת 1949 הגעתי ביחד עם הוריי לבית שברחוב זיכרון קדושים 3 ביפו (אז רחוב 195), שהיווה חלק משיכון של קצינים בריטים. מאז אני מתגורר שם ברציפות. מיד שנכנסנו, הורי ואני, לגור בבית שבחלקה 10... אבי המנוח, יצחק שדה ז"ל, נהג בשטח (היינו שטח המריבה – ח.ט.) מנה ג בעלים והשקיע רבות בטיפוחו... לאחר מות אבי בשנת 1952, משפחתי הקפידה על שימור כל המוצגים ההיסטוריים בבית ובגן המנציחים את מורשתו והפכה את המקום לאתר הנצחה... " (סעיפים 18, 20 ו- 25 לת/5).

38. הגם שהנתבעת לא הכחישה את טענת התובע כי אביו המנוח החזיק בבית המגורים (חלקה 10) ובשטח המריבה, למן שנת 1949 – טענה הנתבעת, כי נכון למועד הקובע (תחילת הליך ההסדר), טרם חלפה תקופת ההתיישנות. וכל כך למה? שכן, כך הטענה, עם פטירת האלוף שדה ז"ל בשנת 1952, נפסק מרוץ ההתיישנות, בשל היות התובע קטין (כבן 8).
לשיטת הנתבעת, התובע לא השכיל להוכיח (לבד מעדותו שלו) כי הוא התגורר בבית המגורים מאז פטירת אביו המנוח ועד להיותו בגיר (1962). מכאן, כך הטענה שקיים נתק ברציפות ההחזקה ויש למנותה החל משנת 1962.
הנתבעת הטעימה בסיכומיה, כי יש תחולה, בענייננו, להוראת סעיף 10 לחוק ההתיישנות הקובע כי "בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במניין הזמן שבו עדיין לא מלאו לתובע שמונה עשרה שנים".
נמצא, כך לנתבעת, כי למן המועד בו החל התובע להחזיק במקרקעין בהיותו בגיר (1962) ועד למועד הקובע (1975) – טרם חלפה תקופת ההתיישנות.

39. טענה נוספת שבפי הנתבעת להפסקת מירוץ ההתיישנות נסמכת, כזכור, על הוראת סעיף 1 לחוק יסוד; מקרקעי ישראל, תש"ך–1960 (לעיל ולהלן: "חוק היסוד") הקובעת כי: " מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת".
הואיל והחלקות ההיסטוריות (76 ו- 85) נרשמו בפנקס השטרות על שמה של רשות הפיתוח ביום 13.1.1965 לא ניתן, כך לנתבעת, לרכוש בהן בעלות מכוח התיישנות.

הנתבעת סומכת טענה זו על פסק הדין של בית משפט העליון בע"א 520/89, ישראל נ' שיבלי, פ"ד מו(2) 81 (להלן: "הלכת שיבלי") הקובע (ביחס לסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני) כי למן מועד כניסת חוק היסוד לתוקפו (29.7.1960) – ההתיישנות באדמות מדינה איננה עוד רוכשת ומקנה זכויות קניין, כי אם דיונית בלבד. לפיכך, כך הטענה, מירוץ ההתיישנות בנדון דידן נפסק בשנת 1960, כך שלמן שנת 1949, לא חלפה תקופת ההתיישנות (15 שנה) הנדרשת בענייננו.

40. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי נוכח היות שטח המריבה "מקרקעי ציבור" כהגדרתה בסעיף 107 לחוק המקרקעין (הכולל גם את "מקרקעי ישראל"), הרי שיש תחולה להוראת סעיף 113 (ב) שבו, הקובע כי " ... לא תחול תקופת ההתיישנות לפני היום שנרשמו על שם בעליהם".
נמצא, כך הטענה, כי מיום 13.1.65 (מועד הרישום על שם רשות הפיתוח) ועד למועד הקובע (תחילת הליך ההסדר; 1975) – לא חלפה תקופת ההתיישנות.
הנתבעת הטעימה בסיכומיה כי נוכח היות חלקה 39 "מקרקעי יעוד", בשל כך שהיא מצויה בתחום "חוף הים" – הרי שעל פי סעיף 113 (א) לחוק המקרקעין, לא חלה לגביה התיישנות כלל.

41. נדון אפוא בטענות הנתבעת כסדרן. אקדים ואומר כבר עתה, כי אין בידי לקבל אף לא אחת מטענות הנתבעת להפסקת מירוץ ההתיישנות. נבהיר דברינו.

הפסקת מירוץ ההתיישנות עת היה התובע קטין
42. הגם שלא הוצגה ראייה חפצית (תמונה או מסמך אחר) למגורי התובע בבית, בתקופה בה הוא היה קטין, מצאתי כי התובע השכיל להוכיח כי גם לאחר פטירת אביו המנוח, בשנת 1952 – הוא המשיך להתגורר בבית המגורים. ובמה דברים אמורים?

43. בתצהירו המשלים מיום 26.5.14 (ת/5א') הצהיר התובע כך:
"אמי נפטרה בשנת 1951 ואבי נפטר בשנת 1952, בהיותי בן 8. אני נשארתי להתגורר בבית עם דודתי, תמר מאיר (אחות אמי) שגידלה אותי והמשיכה לגור במקום עד מותה ב- 1986..." (סעיף 3 לתצהיר).
לא מצאתי טעם וסיבה מדוע שלא ליתן אימון בהצהרה זו של התובע. לא זו בלבד שתצהירו לא נסתר בחקירתו הנגדית (ראו: פרוטוקול מיום 4.5.15, בעמ' 25 שורות 5 – 9 ), אלא שיש בחומר הראיות תימוכין לגרסתו – כמפורט להלן .
בתצהירו מיום 25.5.14 (ת/1) הצהיר מר אפרים סנה (בן גילו של התובע) בהאי לישנא: "זכור לי היטב שתמר מאיר, דודתו של יורם שגידלה אותו לאחר מות הוריו, טיפחה את גן הבית, לרבות החלק שעל המצוק ממערב לבית. בילדותנו הרבינו לשחק בגן זה..." (שם, סעיף 4) .
למרבה הפליאה, בחקירתו הנגדית לא נשאל מר סנה מאומה ביחס לתקופה שלאחר פטירת האלוף שדה ועד למועד בו בגר התובע, ואין צריך לומר כי הצהרתו, ביחס לתקופה זו (מגורי התובע בבית עם דודתו תמר) – לא נסתרה.
ואם אין די באמור לעיל, הרי שממכתב האפוטרופוס ומנהל העיזבון מיום 4.7.55 – המופנה לרשות הפיתוח (לעיל ולהלן: "הבקשה לרכישת הבית"; נספח ב' לנ/7) – עולה ברורות כי גם לאחר פטירת האלוף שדה ז"ל המשיך התובע להתגורר בבית. וכך נכתב "אנחנו הח"מ... מתכבדים בזה להביע לפניך את רצוננו לרכוש בשביל יורם שדה – מאיר את הבית .... בו גר בעבר אלוף יצחק שדה ז"ל ובו ממשיך לגור בנו יורם" (ההדגשה שלי – ח.ט.) .
מהאמור עולה בעליל כי התובע המשיך להתגורר בבית המגורים לאחר פטירת אביו המנוח, עוד טרם הגיעו לבגרות – שכן בשנת 1955 מלאו לו אך 11 שנים.

אני קובע, אפוא, לאור האמור לעיל, כי התובע אכן המשיך להתגורר בבית המגורים יחד עם דודתו (תמר מאיר) – כך שאין ממש בטענת הנתבעת על קיומו של " נתק" ברציפות ההחזקה בחלקת המגורים ובשטח המריבה.

44. טענת הנתבעת לפיה אין למנות את התקופה בה היה התובע קטין (עד שנת 1962) לנוכח הוראת סעיף 10 לחוק ההתיישנות – אף היא דינה להידחות.
מקובלת עלי לעניין זה טענת ב"כ המלומד של התובע בסיכומי התשובה, לפיה חוק ההתיישנות "... נועד להגן על קטין ועל זכות התביעה שלו, ובודאי שלא לשלול ממנו זכויות כלשהן", ולא לאיין זכות זו.

יתר על כן, סעיף 18 לחוק ההתיישנות קובע כך: "לעניין חישוב תקופת ההתיישנות אין נפקא מינה אם הזכות נתבעת על ידי הזכאי המקורי או על ידי חליפו או אם הזכות נתבעת נגד החייב המקורי או נגד חליפו, ובלבד שאם נסבה הזכות דרך ירושה לא תסתיים תקופת ההתיישנות לפני שעברה לפחות שנה אחת מן היום שבו נסבה הזכות".
מלשונו של הסעיף עולה שטענת ההתיישנות אינה טענה אישית, ועל כן חלה חליפות הן בין תובעים והן בין נתבעים (ראו: זלמן יהודאי "דיני התיישנות בישראל" (אוגוסט – 1991) כרך א', סעיף 269).
בע"א 212/62, סטרכילביץ נ' אפשטיין, פ"ד טז2377, 2382-3 (1962), נדונה השאלה מי ייחשב "חליף" לצורך סעיף 18 לחוק ההתיישנות. בית המשפט (שופט ח' כהן) אימץ את המבחן שהוצע על ידי דוכן בספרו "דיני קרקעות במדינת ישראל", 303 (מהדורה שניה, תשי"ג–1953), שהתייחס לדין שקדם לחוק ההתיישנות, שלפיו – "אם המקרקעין נושא הסכסוך, החזיקו בהם מחזיקים שונים, בזה אחר זה, ובין המחזיקים האלה היה קשר אישי (פריטיבי), מצרפים את זמני החזקה של כל המחזיקים, ואם כל הזמנים יצטרפו ביחד לתקופה של חמש עשרה שנה – קיימת התיישנות, המפקיעה את זכות התביעה של הבעלים האמיתי. אבל בהעדר קשר אישי בין המחזיקים השונים, כשכל אחד מהם קיים החזקה נפרדת במשך פחות מחמש – עשרה שנה – אין זכות התביעה של הבעלים האמיתי פוקעת" (ההדגשות לא במקור – ח.ט.).
בע"א 197/84 יגורי נ' רשות הפיתוח פ"ד לט(2) 85, 93, 94 (1985) נקבע , כי לא ניתן להעביר את המקרקעין לאחר בדרך של מכר, אף אם המחזיק הראשון השלים את תקופת ההתיישנות. אולם, כך נקבע, כאשר ההעברה נעשתה מכח הדין (כגון: ירושה, אפוטרופסות, מינוי מנהל עזבון או כונס נכסים) – יראו את העותר כחליפו של המחזיק הראשון.

45. ומן הכלל לנדון דידן. בענייננו, קיים קשר אישי (קירבה משפחתית) כמו גם קשר משפטי (ירושה), בין התובע ואביו המנוח, כך שהתובע הינו "חליף" כמשמעות מונח זה בסעיף 18 לחוק ההתיישנות. לפיכך, יש לצרף את זמני ההחזקה של האלוף שדה ז"ל להחזקתו של התובע, משהוכח כי האחרון התגורר עם דודתו בבית המגורים לאחר פטירת אביו המנוח.

הפסקת מירוץ ההתיישנות – "הלכת שיבלי"
46. בפסק הדין בעניין שיבלי קבע בית המשפט העליון (השופט גולדברג), כי האיסור שבסעיף 1 לחוק היסוד להעברת הבעלות "במקרקעי ישראל" (של המדינה, רשות הפיתוח וקק"ל), איננו חל אך בפעולה רצונית של העברת הבעלות, אלא שיש בו כדי למנוע גם העברת בעלות בלתי רצונית. לפיכך נקבע , כי החל מכניסת חוק היסוד לתוקפו, לא ניתן עוד לרכוש בעלות באדמות מדינה, מכוח סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני. עוד נקבע בפסק הדין כי חוק היסוד אינו פוגע במי ש רכש זכות לפי סעיף 78, לפני כניסת חוק היסוד לתוקפו.
לטענת הנתבעת יש תחולה להלכת שיבלי גם בנדון דידן, שכן שטח המריבה הינו "מקרקעי ישראל", הואיל ועסקינן במקרקעין של רשות הפיתוח.
נמצא, כך הטענה, כי במועד כניסתו לתוקף של חוק היסוד (1960), טרם הושלמה תקופת ההתיישנות של 15 שנה.

47. כאמור, לא מצאתי ממש בטענה זו ודינה להידחות.
ראשית, במועד כניסת חוק היסוד לתוקף, המקרקעין (חלקות היסטוריות 76 ו - 85) לא היו בגדר "מקרקעי ישראל", שכן הבעלות בהן נרשמה בפנקס השטרות על שם רשות הפיתוח, אך ביום 13.1.65 (נספחים י"א ו - י"ב לנ/7) – ורק מיני אז, הן הפכו ל"מקרקעי ישראל".

ודוק, המונח "של" בהגדרת ה "קרקע" שבסעיף 1 לחוק היסוד , משמעותו "בעלות". מחומר הראיות עולה כי טרם העברת החלקות ההיסטוריות לבעלות רשות הפיתוח, הבעלות בהן הוקנתה לאפוטרופוס על נכסי נפקדים (ראו: סעיף 4 לחוק נכסי נפקדים), והן הועברו לרשות הפיתוח בהתאם להוראות סעיף 19 לחוק (ראו: סעיף 19 לתצהיר עו"ד מורה; נ/7).
מכאן, שמירוץ ההתיישנות, בענייננו, לא נפסק עם כניסתו לתוקף של חוק היסוד, שכן במועד זה המקרקעין לא היו "מקרקעי ישראל".

שנית, פסק הדין בעניין שיבלי מתייחס לרכישת בעלות במקרקעין שבבעלות המדינה (מירי או מוקפה) מכוח הוראת סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני.
לא מצאתי תימוכין לטענת הנתבעת לפיה הלכת שיבלי חלה גם על התיישנות רוכשת מכוח סעיפים 51 ו - 52 לפקודה. כפי שהבהרנו לעיל, פקודת ההסדר היא זו אשר הפ כה את ההתיישנות הדיונית שבסעיף 20 לחוק הקרקעות להתיישנות רוכשת – כך שאם הושלמה תקופת ההתיישנות לפני המועד הקובע (תחולת הליך ההסדר), זכאי המחזיק להירשם כבעל המקרקעין תחת הבעלים הרשום.

"מקרקעי ציבור" תחולת סעיף 113 (ב) לחוק המקרקעין
48. אני דוחה את טענת הנתבעת, לפיה יש תחולה להוראת סעיף 113 (ב) לחוק המקרקעין, בענייננו, ובשל כך יש למנות את תקופת ההתיישנות רק החל מהמועד בו נרשמה רשות הפיתוח כבעלת החלקות ההיסטוריות, בפנקס השטרות (1965).
בפסק הדין בעניין להבי (ע"א 69/85 להבי ואח' נ' רשות הפיתוח ואח', פ"ד מ(3) 624, 633-632; להלן: "עניין להבי"), נדרש בית המשפט העליון להוראת סעיף 113 (ב) לחוק המקרקעין, במסגרתו נדונה השאלה : האם הוראת הסעיף הינה בעלת תוקף למפרע.
בפסק דינה, אימצה כב' השופטת נתניהו (שלחוו"ד הצטרפו השופטים לוין ומלץ) את עמדת ביהמ"ש – ב בג"צ 162/80 פלוני נ' בית הדין הצבאי המיוחד ואח', פ"ד לה(1) 292, בעמ' 300 – בסוגיה דנא:
"מה דינה של סוגית ההתיישנות לעניין שאלת הרטרוספקטיבית? התשובה שנתן בית משפט זה בשורה ארוכה של פסקי דין היא, שלפי הקונספציה המקובלת עלינו היא שייכת לספירת המשפט הדיוני, אלא שלעניין זה יש להבחין בין המקרים, שבהם טרם נסתיימה תקופת ההתיישנות לפי חוק המקורי ויצא דבר חקיקה חדש, ששינה את התקופה המקורית, לבין מקרים בהם התקופה בהם נסתיימה, ובעל דין, שיכול היה להיזקק לה, זכה לחסינות...." (הדגשות לא במקור – ח.ט.).

נמצאנו למדים, כי במקרה בו הושלמה תקופת ההתיישנות, טרם כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (1.1.70), אין להוראות סעיף 113(ב) תחולה למפרע.
הואיל ובענייננו, תקופת ההתיישנות של 15 שנים, הושלמה כבר בשנת 1964 – אין להחיל עליה את הוראת סעיף 113 (ב) לחוק המקרקעין.

49. טענת הנתבעת כי יש להחיל על חלקה 39 את הוראות סעיף 113(א) לחוק המקרקעין, בהיותה מקרקעי יעוד ("שפת ים") – אף היא דינה להידחות.
בצדק רב טען בא-כוח התובע בסיכומיו, כי לא הוכח שבמועד הקובע (תחילת הליך ההסדר), ייעודה של חלקה 39 הייתה חוף ים, כנטען – שכן זו נרשמה ככזו על שם המדינה אך בשנת 2000, בעקבות ההסדר מושא מזכר ההבנות.

סיכום ביניים
50. אני קובע, אפוא, לאור האמור והמקובץ, כי התובע ואביו המנוח לפניו, החזיקו בשטח המריבה בחזקה רצופה במשך כל תקופת ההתיישנות הנדרש בענייננו (15 שנה), כדי לקומם זכות מכוח סעיף 51 לפקודה.
דא עקא, שמחומר הראיות עולה – כפי שיפורט להלן – כי לא הוכח קיומה של חזקה נוגדת, שכן ההחזקה בשטח המריבה לא הייתה "עויינת" לזכות הבעלים.

"חזקה נוגדת" – כפירה בזכות הבעלים
הפן הנורמטיבי – משפטי
51. כבר ידענו, כי על מנת לבוא בגדרו של סעיף 51 לפקודה (כמו גם סעיף 52 שבה) אין די בחזקה רצופה במשך תקופת ההתיישנות. המבקש להירשם כבעלים תחת הבעלים הרשום מכוח סעיף 51, נדרש גם להוכיח כי חזקתו במשך כל תקופת ההתיישנות הייתה "חזקה נוגדת" קרי: חזקה שאינה באה מכוח זכות הבעלות של היריב.
המלומד ישראל גלעד, במאמרו "התיישנות במקרקעין – קווים לרפורמה", משפטים י"ח, התשמ"ח, 177 (להלן: "גלעד") מבהיר את טיבה של "החזקה הנוגדת" כך – "החזקה היא נוגדת כאשר כרוכה בה התנגשות אינטרסים בין המחזיק, מחד גיסא, ליריבו, מאידך גיסא. מדוע נדרש הניגוד? משום שהן ההסתמכות והן הויתור נוצרים במצב של ניגוד אינטרסים. הויתור כאן הוא במשמעות של מחילה על זכות, ובמילים אחרות: השלמה עם פגיעה בזכות. מנגד, ההסתמכות היא על כך שהאחר מחל על הפגיעה בזכותו".
(שם, בעמ' 207).

נמצא כי על ההחזקה בקרקע, במשך כל תקופת ההתיישנות, צריכה להיות "עויינת" לזכותו של הטוען לבעלות רשומה על הקרקע, דהיינו: על ההחזקה לבטא כפירה בזכותו של הבעלים – ל הבדיל מחזקה הבאה מטעמו של היריב (ראו גם : ע"א 213/76 גולדברג נ' פאנוס, פ"ד לא(2) 272, 278; עניין למד שין, שם, סעיף 10).

52. האם החזקה בלעדית ורצופה בקרקע משך תקופת ההתיישנות מחד, ושתיקת הבעלים להחזקה זו, מאידך – יש בה כשלעצמה כדי להצביע על היותה של החזקה " חזקה נוגדת"?

במספר פסקי דין של בית המשפט העליון (ובעיקר של בתי המשפט המחוזיים), נפסק כי הימנעות בעל המקרקעין מלתבוע את המחזיק תקופה ארוכה, עשויה ללמד לעיתים על הסכמת הבעלים להחזקה (" רשות מכללא"), כך שהחזקה הינה בלתי נוגדת.
לשון אחרת: העובדה שאחר עושה שימוש בקרקע ונוהג בה "מנהג בעלים", אין היא נחשבת מצד עצמה לפגיעה בזכותו הקניינית של הבעלים, אלא יש צורך להוכיח כי האחרון הסתייג פוזיטיבית להימצאותו של המחזיק במקרקעין שבבעלותו – על מנת לקבוע כי עסקינן ב" חזקה נוגדת", ולא במתן רשות מכללא", הנובעת משתיקתו.
וכך נפסק בעניין אקסלרוד, שם, בעמוד 285, מפי כב' השופט אור (שצוטט לעיל) "ברור שאם על פי נסיבות המקרה ניתן להסיק, כמסקנה עובדתית, שההחזקה נעשתה בהסכמת הבעלים, אפילו הייתה זו הסכמה שבשתיקה, בבחינת רשות שהרשה למחזיק להשתמש בקרקע, תיחשב החזקתו של המחזיק בקרקע להחזקה מכוח זכותו של הבעלים במקרקעין, וממילא חסר בה יסוד הקונפליקט והיא אינה נוגדת..." (ראו גם: עניין להבי, שם, בעמ' 634; עניין גולדברג, שם, בעמוד 277, 278; וכן פסק דינה של כב' השופטת גרסטל (כתוארה אז) בע"א (ת"א) 2798/02 כהן נ' היקלי בידור בע"מ , פסקה 5 (ג) [פורסם בנבו], 24.7.07).
על גישה זו נמתחה ביקורת מצד המלומדים: גלעד במאמרו, שם, עמ' 223-220; ופרופ' י. ויסמן, דיני קניין – ה חזקה ושימוש (התשס"ו–1996).
לשיטתו של ויסמן "... גישה זו חותרת תחת עצם מוסד ההתיישנות שתכליתו לחסום תביעות מיושנות. אם התארכות התקופה שבה מוגשת תביעה כנגד פולש תשמש בסיס למסקנה כי התובע הסכים להחזקת הנכס על ידי המחזיק, ובכך הפך את ההחזקה לבלתי נוגדת, יסוכל מוסד ההתיישנות " (שם, סעיף 7.25).

53. עם זאת, הכל מסכימים כי במקרה בו הוכח שההחזקה יסודה בהסכמת הבעלים הרי שהחזקה זו " ... היא אכן חזקה שאינה נוגדת, המונעת התיישנות" (ויסמן, שם, שם). על מנת שתוכר חזקתו של מחזיק במקרה כאמור, כ"חזקה נוגדת", על האחרון הנטל להוכיח כי "... החזקתו הנמשכת פשטה את צורתה הקודמת ולבשה צורה הנוגדת את הזכויות של הבעל הרשום... מחובתו להצביע על מעשה מסויים בזמן מסויים אשר בעטיו החלה ההחזקה הנוגדת שלו, ואשר מאז ועד להגשת התביעה עברה תקופת ההתיישנות ..." (עניין גולדברג, שם, בעמ' 276 – המצוטט בפסק הדין בעניין להבי, שם, בעמוד 634) (ההדגשה לא במקור – ח.ט.).

54. ומן הכלל אל הפרט לנדון דידן. בענייננו, לא זו בלבד שהתובע לא טען, בשום שלב שלפני הגשת הסיכומים, כי החזקתו, כמו גם חזקת אביו המנוח לפניו, בשטח המריבה, הייתה חזקה הנוגדת את זכות הבעלים (האנ"נ ורשות הפיתוח) – אלא שהוא הודה כי ההחזקה יסודה בהסכמת הבעלים ובהעדר התנגדות מציד ם להמשך חזקתו בהם. נבהיר דברינו.

הפן העובדתי - ראייתי
55. בתזכיר התביעה מטעמו (נספח 1 לתצהירו), השתית התובע את תביעתו להירשם כבעל המקרקעין (חלקות 38 ו - 39) על שני נימוקים –
האחד – " חלקי בירושת אבי" והשני, "בחזקה ללא התנגדות". התובע הטעים בתזכיר התביעה, כי אביו המנוח, האלוף שדה ז"ל, "[ש] קיבל את החזקה ממשרד הבטחון ומהאפוטרופוס לנכסי נפקדים בשנת 1949 " (סעיף 3 לתזכיר) (ההדגשות לא במקור – ח.ט.).
הנה כי כן, התובע לא טען בתזכיר התביעה כי אביו המנוח תפס חזקה בשטח המריבה "בניגוד" לדעת הבעלים (המדינה והאנ"נ). אדרבה, התובע מצהיר כי אביו המנוח "קיבל" את החזקה מבעלי המקרקעין קרי: בהרשאתם. ברי אם כן, כי תחילת ההחזקה בשטח המריבה (כמו גם בחלקת המגורים), הייתה על דעת הבעלים, אשר נתנו למנוח רשות להחזיק בו.
משהוכח כזאת, כך על פי הודאת התובע בתזכיר התביעה, שומה היה על האחרון להוכיח "על מעשה מסויים אשר בעטיו החלה החזקה הנוגדת שלו, ואשר מאז ועד להגשת התביעה עברה תקופת ההתיישנות..." (עניין להבי, שם, בעמ' 634).

דא עקא, שלא זו בלבד שהתובע לא טען, ואין צריך לומר שלא הוכיח, קיומו של אירוע כלשהו בגינו " ... החלה החזקה הנוגדת שלו" בשטח המריבה – א לא שבתצהיר העדות הראשית מטעמו (ת/5) כמו גם בתצהירו המשלים (ת/5 א') טען כי החזקתו לאורך השנים, הייתה ללא התנגדות מצד המינהל ובהסכמתו.

וכך מצהיר התובע בתצהירו מיום 10.11.13 –
"לאורך כל השנים ועד לעת האחרונה מעולם לא העלה מנהל מקרקעי ישראל כל התנגדות לישיבתי בשטח ולשימוש שנעשה בו כגן הנצחה. נהפוך הוא, משך כל תקופת המו"מ שהתנהל מול המנהל ואף בשנים שלאחר ביטול תביעת ההסדר המקורית לא העלה המנהל כל הסתייגות באשר לזהות המחזיק במקרקעין ובעל הזיקה היחיד להם. יתירה מכך, מנהל מקרקעי ישראל אף צידד בכך שאחכור את השטח..." (סעיפים 38 ו- 39 לת/5). (ההדגשה לא במקור – ח.ט.).

בהסתמך על מזכר ההבנות מיום 28.8.94 (נספח 6 לת/5) טען התובע כך:
"די במסמך האמור על מנת ללמד כי משפחתי מחזיקה בשטח עשרות שנים וכי ישיבתי בשטח משך כל השנים הייתה בהסכמתו (שלא לומר – בעידודו) של המינהל" (סעיף 47 לת/5). (ההדגשות שלי הן – ח.ט.).

גם בתצהירו המשלים מיום 26.5.14, לא טען התובע, אף לא ברמז, כי החזקתו, במשך השנים, הייתה "עויינת" בשלב כלשהו את זכות הבעלות במקרקעין, של האנ"נ ורשות הפיתוח. כל שטען הוא "... כי אבי ואחריו משפחתי ואני מחזיקים במקרקעין נשוא התובענה ברציפות מאז חודש פברואר 1949. כפי שציינתי בתצהיר העדות הראשית המינהל לא פיקפק בכך מעולם...".

אלא, שכאמור, אין די ברציפות החזקה במשך השנים, עת הוכח (כך על פי הודאת התובע) כי ההחזקה יסודה בהסכמת הבעלים. על התובע מוטל הנטל להוכיח, כאמור, כי בשלב כלשהו הפכה ההחזקה מכוח זכות הבעלים (מתן הרשאה), לחזקה הנוגדת את זכותם.
דא עקא, שהתובע לא הוכיח כזאת כמפורט לעיל. אף בעדותו בבית המשפט טען התובע כי "עובדתית איש לא הביע מעולם, עד התקופה האחרונה, איזושהי התנגדות. הגילוי הראשון של התנגדות היה אחרי פס"ד בעליון. אני יושב במקום כל ימיי כמעט ללא התנגדות" (פרוטוקול מיום 4.5.15, עמ' 27 שורות 20 – 23).

56. והנה, כך למרבה הפליאה, טען התובע לראשונה בסיכומיו, כי חזקתו בשטח המריבה הייתה "חזקה נוגדת" – טענה הנסתרת בעליל מהנטען בתזכיר התביעה, כמו גם בתצהיריו, כמפורט לעיל.

התובע בסיכומיו ביקש להיבנות, לעניין זה, מסעיפים 45, 46 לתצהירו של עו"ד מורה מטעם הנתבעת (נ/7), מהם עולה , כך לתובע, "... כי עמדת הנתבעת עצמה היא שהמדובר בחזקה נוגדת, קרי חזקה שלא בהסכמת הבעלים: 'לא יתכן שמשרד הביטחון הרשה השתלטות על קרקע נוספת מעבר לבית המגורים. לפיכך, הסכמת משרד הביטחון ניתנה אך ביחס לבית המגורים', די בכך". (סעיף 36 לסיכומים).

אני דוחה על הסף טענה מופרכת זו. לא זו בלבד שעסקינן בהרחבת חזית אסורה, שכן זיכרה של טענת "החזקה הנוגדת" לא הועלתה, אף לא ברמז, בת זכיר התביעה ובתצהירי התובע – אלא שלא מצאתי בה כל ממש אף לגופה, ונבהיר.

57. התובע בחר, משום מה, לצטט באופן חלקי את סעיף 45 לתצהיר עו"ד מורה, תוך התעלמות מסעיפיו האחרים, מהם עולה מפורשות על היות חזקתו של האלוף שדה ז"ל, כמו גם חזקת התובע ומשפחתו אחריו – החזקה הנובעת מהסכמת הבעלים של המקרקעין (האנ"נ ורשות הפיתוח), ובהעדר התנגדות מצידם לאורך השנים.

וכך מצהיר עו"ד מורה, בסעיפים הרלבוונטיים לענייננו –
"כבר בתזכיר התביעה מיום 26.8.1990, מודה התובע, שקיבל את ההחזקה ברשות, משרד הביטחון והאפוטרופוס לנכסי נפקדים, בשנת 1949. גם משרד הביטחון, אשר רכש את בית המגורים עבור יורם שדה עשה זאת תוך ניהול מו"מ ע"י מינהל מקרקעי ישראל כמי שמנהל את מקרקעי ישראל. לא יעלה על הדעת, כי משרד הביטחון בהיותו זרועו הארוכה של המדינה יתן ידו להשתלטות על קרקעות המדינה. לא ייתכן שמשרד הביטחון הרשה השתלטות על קרקע נוספת מעבר לבית המגורים, לפיכך, הסכמת משרד הביטחון ניתנה אך ביחס לבית המגורים ... בלבד, ללא חלקות 38 – 39 נשוא הסכסוך. הרכישה בוצעה אך ורק לגבי בית המגורים, לפי תשריט שהגדיר את הממכר וגבולותיו".
(סעיפים 44 – 46 ). (ההדגשות במקור – ח.ט. ).

עינינו הרואות, כי האמור בתצהיר מורה כי " לא יתכן שמשרד הביטחון הרשה השתלטות על קרקע נוספת מעבר לבית המגורים", מתייחס למועד בו רכש משרד הביטחון את חלקת המגורים, עבור התובע – ואין היא מתייחסת למועד בו קיבל האלוף שדה ז"ל את החזקה בבית המגורים ובשטח המריבה.
כך או כך, אין באמירה זו בתצהיר מורה, כדי לאיין את הצהרת התובע בתזכיר התביעה ובתצהיריו – ב מסגרתם, הודה מפורשות כי ההחזקה בשטח המריבה (כמו גם בחלקת המגורים) הייתה ברשות וללא התנגדות הבעלים.

58. זאת ועוד זאת. מחומר הראיות עולה כי הבעלות בחלקת המגורים (חלקה היסטורית 84) "הועבר(ה) לרשות הפיתוח לפי חוזה כללי עם האפוטרופוס לנכסי נפקדים " (ראו: נספח ו' לתצהיר מורה, הנושא כותרת "בקשה להקצאת קרקע" מיום 11.8.55), וזו נמכרה למשרד הביטחון לפי חוזה מיום 30.7.1956, עוד בטרם נרשמה רשות הפיתוח בפנקס השטרות, כבעלת החלקה (נספח ח' לנ/7).
החלקות ההיסטוריות (76 ו- 85) הועברו אף הן, כאמור, מהאנ"נ לרשות הפיתוח (במכר) לפי סעיף 19 לחוק נכסי נפקדים, ונרשמו על שם האחרונה בפנקס השטרות, ביום 13.1.1965 (ראו: סעיף 19 לתצהיר עו"ד מורה).

בחקירתו הנגדית, נדרש עו"ד מורה לעניין אופן רכישת הבעלות של רשות הפיתוח בשטח המריבה והלה העיד כך "... ראיתי התכתבות של האפוטרופוס בתיק, הוא כתב שזה היה חלק משטר מכר הגדול בשנות ה- 50. וגם רשום אצלנו בספר הנכסים. ראיתי גם תעודות נפקדות שהוציא האפוטרופוס לחלקות אלו, וסעיף 19 לחוק נכסי נפקדים מאפשר לאפוטרופוס להעביר רק לרשות הפיתוח את הבעלות" (פרוטוקול מיום 23.5.17 עמ' 71 שורות 17 – 20 ; וראו: בניאן שם, בה"ש 28 בעמ' 820, ביחס להסכם המכר שנערך בין האפוטרופוס לרשות הפיתוח מיום 9.8.1950, במסגרתו " מכר האפוטרופוס לרשות את מרבית הקרקעות שהוקנו לו...").
נמצאנו למדים, כי משרד הביטחון לא היה מעולם הבעלים של שטח המריבה, כך שעמדת האחרון, ביחס לטיבה של ההחזקה בשטח זה ("ברשות" או "בהתרסה") – אינה רלבנטית .

59. יתר על כן, אף אם יונח (מה שאינו) כי למן המועד בו רכש משרד הביטחון את הבעלות בחלקת המגורים עבור התובע (ביולי 1956), ההחזקה בשטח המריבה הייתה, למן מועד זה, שלא בהסכמת הבעלים (האנ"נ ורשות הפיתוח) – הרי גם בהנחה כאמור, אין בכך כדי להועיל לתובע במאומה.
וכל כך למה? שכן ממועד זה (7/56) ועד לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (1.1.70), לא הושלמה תקופת ההתיישנות (15 שנים) – כך שיש תחולה להוראת סעיף 113(ב) שבו, המורה כי "במידה שלפי חוק זה חל ה התיישנות במקרקעי ציבור שאינ ם מקרקעי ייעוד, לא תתחיל תקופת ההתיישנות לפני היום שנרשמו על שם בעליהם" (ראו: ענין להבי, שם, בעמ' 633).
נמצא, כי יש למנות את תקופת ההתיישנות החל משנת 1965 (בהנחה, כאמור, שהחזקה הרוכשת החלה עם רכישת חלקת המגורים) – ע ת נרשמו החלקות ההיסטוריות, על שמה של רשות הפיתוח בפנקס השטרות.
בהינתן, כי עד למועד הקובע (תחילת הליך ההסדר) לא חלפה תקופת ההתיישנות – אין תחולה לסעיף 51 לפקודת ההסדר.

סיכום ביניים
60. אני קובע אפוא, לאור האמור והמפורט לעיל, כי ח זקת התובע (כמו גם חזקת האלוף שדה ז"ל לפניו) לא היתה "חזקה נוגדת", שכן הוכח בעליל כי יסודה של ההחזקה בשטח המריבה, כמו גם המשכה של חזקה זו, היתה מכוח הרשאה שניתנה על ידי הבעלים של המקרקעין – ה אנ"נ ורשות הפיתוח.
בהעדרה של "חזקה נוגדת", לא נתמלא התנאי השני הדרוש על מנת לקומם זכות מכוח סעיף 51 לפקודה, תחת הבעלים הרשום (רשות הפיתוח), כך שעתירת התובע להירשם בפנקס הזכויות כבעלים של חלקות 38 ו- 39, דינה להדחות.

חזקה נוגדת – החזקה בלעדית ובלתי מופרעת בשטח הגן
61. משבאנו לכלל מסקנה כי ההחזקה בשטח המריבה, למצער עד למועד הקובע (תחילת הליך ההסדר), היתה בהסכמת הבעלים ובהרשאתם ועל כן היא אינה נוגדת את זכותם במקרקעין, אין אנו נדרשים להכריע בשאלה שבמחלוקת – האם, אם לאו, ההחזקה בחלקות 38 ו- 39 היתה החזקה ייחודית.
ודוק. אף אם יימצא כי האלוף שדה ז"ל, והתובע ומשפחתו אחריו החזיקו בשטח המריבה, למן שנת 1949 ועד למועד הקובע (1975), החזקה בלעדית באופן שמנע מהציבור כניסה חופשית אליו – אין בכך כדי להוות "חזקה נוגדת", שכן הוכח שיסודה של ההחזקה היתה בהסכמת הבעלים ובהרשאתם (ראו: ויסמן, שם, בעמ' 37; גלעד, שם, בעמ' 222).
עם זאת, הואיל ונשמעו עדויות והוגשו ראיות לעניין זה, והצדדים האריכו מעניתם בסיכומיהם בשאלת בלעדיות ההחזקה במקרקעין – אף אנ י אדרש לה.

טענות הצדדים בסוגיה דנא
62. התובע טען, כזכור, כי למן שנת 1949 ועד הנה, בית המגורים (חלקה 10) והגן הצמוד לו (חלקות 38 ו- 39) – שימשו בפועל לאורך השנים כיחידה אחת, בחזקתם הבלעדית והבלתי מופרעת שלו ושל משפחתו.
לשיטת התובע, אביו המנוח גידר את שטח הגן, שהשתרע עד קצה המצוק; נטע בו עצי אשל, צמחיה ופרחי נוי; התקין בשטח תאורת חשמל, צינורות השקיה וממטרות ואף הציב בתחומו את קרון הפיקוד ששימש אותו בקרבות מלחמת העצמאות. לטענתו, השטח היה תחום מכל עבריו לאורך השנים, באופן שמנע אליו כניסה חופשית של הציבור בלא רשותו.

ברוח הדרומית של המקרקעין, כך לתובע, היתה קיימת גדר מקדמא דנא, ממרכז הסובה ברח' קדושים ועד קצה המצוק, אשר מנעה כניסה חופשית לשטח הגן (חלקות 38 ו- 39) מרוח זו.
לטענתו, כניסת "זרים" לשטח הגן מצפון (מרח' יוטבת ומחלקה 40), אף היא לא היתה אפשרית שכן, כך הטענה, עד לשלהי שנות ה- 70 של המאה הקודמת, היה קיים וואדי עמוק, בלתי עביר, שמנע את הכניסה מרוח זו.
משנסתם הוואדי בשנות השמונים, בעקבות עבודות יישור שבוצעו ברח' יוטבת – הוא נאלץ, כך לשיטתו, לגדר את השטח גם מצפון.
התובע כפר בטענת הנתבעת כאילו עד שלהי שנות השבעים, שטח הגן לא היה מגודר מכל עבריו, באופן שאיפשר כניסה של הציבור לשטח.
בסיכומיו טען התובע, כי דבר ההחזקה הבלעדית והבלתי מופרעת שלו ושל משפחתו במקרקעין, הוכחה בעליל מעדותו שלו ומעדויות העדים מטעמו.
עוד נטען, כי בפסק הדין בתביעת האכיפה (ת"א 2975/00) ובפסק דינו של בית המשפט העליון בערעור על פסק הדין (ע"א 6051/07) נקבעו ממצאים עובדתיים, לפיהם לא נותר ספק באשר להחזקה הבלעדית שלו ושל אביו המנוח לפניו – ה ן בבית המגורים והן בשטח הגן הצמוד לו, למן שנת 1949 ואילך.
ממצאים דומים, כך לתובע, נקבעו בפסק הדין בעתירה המנהלית (עת"מ 41226-01-14) ומן הדין לאמצם, בהליך דנא.

63. הנתבעת טענה, מנגד, כי שטח המריבה (הגן) היה פתוח, למצער, עד לשלהי שנות השבעים, באופן שאיפשר מעבר חופשי של הציבור לשטח.
לשיטתה, לא היתה כל מניעה להיכנס לחלקה 38 מהרוח הצפונית (חלקה 40), שכן היא לא היתה מגודרת עד לשנת 1986. רק בשנה זו, כך הטענה, גידר התובע את הצד הצפוני של חלקה 38, ובכך מנע הכניסה לשטח הגן מרוח זו.
הנתבעת הוסיפה וטענה, כי אין ממש בטענת התובע לפיה אביו המנוח גידר את הצד הדרומי של חלקה 39, באופן שמנע כניסה לשטח הגן מחלקה זו. לשיטת הנתבעת, עד לשנת 1963 הרוח הדרומית של החלקה (39) לא היתה מגודרת כלל, ורק בשנה זו נצפתה גדר חיה בגבולה הדרומי של חלקה 39 – ברם, זו לא מנעה כניסה חופשית לשטח הגן.
רק בשנות השבעים המאוחרות גידר התובע, כך הטענה, את הרוח הדרומית של הגן, ובכך מנע את המעבר החופשי לשטח, מדרום.
הנתבעת השתיתה טענותיה על עדותם של העדים מטעמה, לרבות חוות דעת של המומחית לתצלומי אויר, הגב' מלכה גפני מיום 29.10.17 (להלן: "המומחית" ו/או "חוות דעת גפני"; נ/6), אשר פיענחה תצלומי אויר (תצ"אות) של המקרקעין בשנים 1951 – 200 2 (לסירוגין).

הנתבעת הוסיפה וטענה, בסיכומי טענותיה, כי המחלוקת ביחס לבלעדיות ההחזקה בשטח הגן, הוכרעה בפסק הדין בתביעת הדיבה (ת"א 38175/03; מוצג במ/3) – במסגרתו נקבע, לאחר קיום ישיבות הוכחות ובחינת הראיות שהו גשו, כי "עד סוף שנות השבעים חלקו המערבי של המצוק, עד קצהו, היה פתוח לציבור ונעשה בו שימוש על ידי הציבור".
לשיטת הנתבעת, מסקנת בית המשפט בתביעת הדיבה והממצאים העובדתיים שנקבעו במסגרת פסק הדין – א שר אושרו בשתי ערכאות ערעור – מ הוות השתק פלוגתא בהליך דנא, ועל כן יש לאמצם.

ההיבט הדיוני
64. ייאמר מיד, כי טענת הנתבעת לפיה פסק הדין בתביעת הדיבה (מוצג במ/3) מהווה מעשה בית-דין ("השתק פלוגתא") בהליך דנא – דינה להדחות.
מקובלת עלי לענין זה טענת ב"כ המלומד של התובע בסיכומי התשובה, כי לא מתקיימים בענייננו היסודות הנדרשים להחלת דוקטרינת "השתק פלוגתא", ולו מן הטעם שהמדינה לא היתה צד להליך בתביע ה זו.
במיוחד אמורים הדברים נוכח העובדה שפסק הדין בהליך הנ"ל לא עסק, כלל, בהיבט הקנייני בשטח המריבה, אלא הוא הכריע בתביעת לשון הרע שהגיש התובע כנגד שכניו – סוגיה שאינה רלוונטית להליך דנא.
יתר על כן, צודק ב"כ התובע בטענתו, כי הדעת אינה סובלת מצב לפיו יתעלם בית המשפט מהעדויות והראיות שהונחו לפניו במסגרת ההליך הנוכחי, ויכריע את הדין על יסוד "השתק פלוגתא". אם אמנם סבורה הנתבעת, באמת ובתמים, כי פסק הדין בתביעת הדיבה מהווה "השתק פלוגתא" בהליך דנא, נפלא ממני מדוע לא הביעה התנגדות , כבר בתחילת ההליך, לשמיעת ראיות מטעם התובע (כמו גם מטעמה) – ביחס לשאלת בלעדיות ההחזקה בשטח הגן? האמנם לשווא ולריק הוקדש זמן שיפוטי יקר, בחקירתם של העדים והמומחי ת לפ יענוח תצ"אות, בסוגיה זו? תמהני!

65. כך גם אמורים הדברים ביחס לטענת ב"כ התובע בסיכומיו, כי יש לאמץ את הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסקי הדין מושאי תביעת האכיפה והערעור שהוגש בגינו לבית המשפט העליון (נספחים 10, 11 לת/5).
בכל הכבוד, לא הוכח כי התאור העובדתי שבפתח פסק הדין מושא תביעת האכיפה, אותו מבקש ב"כ התובע לאמץ, נקבע לאחר שמיעת ראיות (עדים, מומחים וכיו"ב) בשאלת טיבה ואופיה של ההחזקה בשטח הגן. לפיכך, ברי, כי אין "לאמץ" את הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין הנ"ל בהליך דנא.
לא למותר לציין, כי השאלה הקניינית (הבעלות) ביחס לשטח המריבה, לא נדונה כלל במסגרת תביעת האכיפה. השאלה שנדונה והוכרעה במסגרתה, היתה – תוקפו (ואכיפתו) של מזכר ההבנות מיום 29.12.94 (נספח 6 לת/5).
פשיטא, אם כן, שבית המשפט לא קבע ולא התיימר לקבוע ממצאים בכל הנוגע לשאלת אופייה וטיבה של ההחזקה בשטח המריבה.
האמור, חל ביתר שאת ביחס לפסק הדין מושא העתירה המנהלית.
כידוע לכל, במסגרת הליך מנהלי בית המשפט אינו מקיים, כלל, דיוני הוכחות, שמיעת עדים וכיו"ב – ולא נטען כי במסגרת העתירה המנהלית דלעיל, היתה סטיה מן הכלל. נמצא, כי לא ניתן להסת מך על ממצאי העובדה שנקבעו בהליך המנהלי, ככל שנקבעו, ביחס לשאלת בלעדיות ההחזקה בשטח הגן.

66. אני קובע, אפוא, כי המחלוקת בשאלת בלעדיות ההחזקה בשטח המריבה, תוכרע אך על בסיס העדויות והראיות שהוגשו בהליך דנא, בלא להתחשב בממצאי העובדה שנקבעו בפסקי הדין המפורטים מעלה.

ההכרעה
67. קבענו לעיל, כי התובע ואביו המנוח לפניו, החזיקו בבית המגורים ובשטח הגן, ברציפות למן שנת 1949 ועד הנה.
עוד קבענו, כי ההחזקה במקרקעין, למצער עד לתחילתו של הליך ההסדר, לא היתה "עויינת" (נוגדת), שכן הוכח כי ראשיתה של ההחזקה בהם היתה בהסכמת הבעלים ובהרשאתם.
השאלה המונחת לפתחנו עתה (כאמור למעלה מן הצורך) הינה – האמנם המקרקעין הוחזקו באופן בלעדי עד למועד הקובע, כטענת התובע, או שמא היה מעבר חופשי של הציבור אליהם – כנטען על ידי הנתבעת.

אקדים ואומר, כי לאחר שבחנתי בחון היטב את טענות הצדדים, על רקע חומר הראיות שהונח בהליך דנא, באתי לכלל מסקנה כי, למצער עד שנת 1981, לא היתה מניעה להיכנס לשטח הגן.
נבהיר מסקנתנו.

המעבר לשטח הגן מהרוח הצפונית
68. מחוות דעת גפני (נ/6) עולה, כי ברוח הצפונית של חלקה 38 (חלקה היסטורית 76), הגובלת עם חלקה 40 (ברח' יודפת) – לא היתה קיימת גדר כלשהי.
רק בשנת 1986 נצפתה לראשונה גדר חיה בגבולה הצפוני של החלקה, ובלשונה של המומחית גפני "לאורך הגבול הצפוני של החלקה מבחינים לראשונה בגדר חיה" (עמ' 7 לחוות הדעת).
עוד קבעה המומחית בחוות דעתה, כי למן שנת 1951 "בצפון החלקה (חלקה 38 – ח.ט.) מבחינים בתעלת עפר העוברת ממזרח החלקה למערבה עד גבול המצוק הפונה לים" (עמ' 3 לחווה"ד; תצ"א משנת 1951).
תעלת עפר זו (המכונה בתצהירי התובע, כוואדי) נצפתה גם בתצ"א משנת 1973 (מוצג במ/45) ובתצ"א משנת 1977 (במ/46).

69. חרף העדרה של גדר כלשהי ברוח הצפונית של חלקה 38, עד לשנת 1986, טען התובע בתצהירו המשלים (ת/5 א') כי "מצפון לגן היה ואדי עמוק שמנע כניסה לשטח הגן מכיוון זה". נטען, כי " בסוף שנות השבעים נעשו עבודות יישור מצפון לגן שסתמו את הוואדי, דבר שאילץ אותי לגדר את הגן גם מכיוון צפון" (סעיף 4 לתצהיר).

אני דוחה טענה זו של התובע. לא זו בלבד שאין בחומר הראיות שהוצג תימוכין לכך שהוואדי (תעלת העפר) מנע את אפשרות הכניסה לחלקה 38 מצפון, כנטען, אלא שמעדותה של העדה מטעם הנתבעת, הגב' חיה ברסלבי (להלן: "ברסלבי") עולה, כי לא היתה כל מניעה להיכנס מהצד הצפוני של החלקה לשטח הגן. ובמה דברים אמורים.

70. לבד מהצהרת התובע, על כי לא ניתן היה להיכנס לחלקה 38 מצפון עקב קיומו של הוואדי, לא הומצאה כל ראייה לאשש טענה זו. התובע, משום מה, בחר שלא להגיש חוות דעת מטעמו, להוכחת עומקה ורוחבה של תעלת העפר, על מנת לבסס את טענתו כי עסקינן "בוואדי בלתי עביר".
התובע ביקש להיבנות לעניין זה, במהלך חקירתה של המומחית גפני, עת נשאלה האחרונה על ידי בא כוחו מה היה עומקה ורוחבה של התעלה, אך זו השיבה "אני לא יכולה לומר מה עומק התעלה, רק יכולה לדעת אם זה עמוק. לא מדדתי את רוחבה ואין לי כלים למדוד זאת" (פרוטוקול מיום 16.5.17, עמ' 67 שורות 10 – 11).

בהעדרה של ראייה בדבר רוחבו של הוואדי (שנועד לצורך ניקוז מי הגשמים), לא ניתן לקבוע כי אמנם, כטענת התובע, עסקינן בתעלה בלתי עבירה.

71. העדים מטעם התובע לא התייחסו בתצהיריהם לקיומו של הוואדי ואין צריך לומר להיותו "עביר" או "בלתי עביר". העד מטעם התובע, מר אפריים סנה – אישיות מוכרת ונכבדה, לכל הדעות – נדרש בחקירתו הנגדית לגידור הרוח הצפונית של הגן. וכך העיד: " מצפון היה ואדי עמוק ובלתי עביר כמעט, וליתר בטחון היתה גדר, בית (צ"ל: "בין" – ח.ט.) הואדי לבית. כך אני זוכר" (פרוטוקול מיום 20.11.14, עמ' 8 שורות 30 – 31) (ההדגשה לא במקור – ח.ט).
משהופנתה תשומת לבו של מר סנה לתצהירו המשלים של התובע, לפיו לא היתה גדר ברוח הצפונית של החלקה, חזר בו והשיב "... הדעת נותנת שיורם שדה מיטיב לזכור ממני. אם כך זה זכרוני שבגד בי" (שם, עמ' 9 שורות 6 – 9).
כך או כך, עדותו של מר סנה אינה תומכת (לשון נקיה) בטענת התובע, שכן, כך ברוב הגינותו, העיד כי הוואדי מצפון לשטח הגן היה "... בלתי עביר כמעט", זאת בניגוד לטענת התובע כי הוואדי "היה עמוק שמנע כניסה לשטח הגן מכיוון זה".

אף עדותו של העד מר דן קופל (להלן: "קופל") לא סייעה במאומה על מנת לאשש את טענת התובע, בדבר חוסר האפשרות להיכנס לשטח הגן מהרוח הצפונית של חלקה 38.
עד זה, למרבה המבוכה, לא ידע לשם מה הוא הוזמן להעיד ומהו השטח שבמחלוקת וכדבריו: " אני יודע על הנושא בראשי תיבות ולא בפרטים" (שם, עמ' 12 שורות 30 – 31). חרף זאת, מצא האחרון לנכון לטעון בעדותו כי " אי אפשר היה להגיע לחורשה (כך כינה העד את שטח הגן – ח.ט.) אלא מהבית".
הגדיל מר קופל הנכבד עשות, עת העיד במהלך חקירתו כי " בצד הצפוני של החורשה היתה גדר" (שם, בעמ' 13 שורה 9).
דא עקא, כי עדות זו בדבר קיומה של גדר בצפון החלקה נסתרת, מיניה וביה, מעדותו של התובע בבית המשפט לפיה "אבי בוודאות לא גידר את החלקה מצד צפון" (פרוטוקול מיום 4.5.15, עמ' 31 שורה 16).

72. לא זו בלבד שהתובע לא השכיל, כאמור, להוכיח טענתו לפיה לא ניתן היה להיכנס לחלקה 38 מצפון, בשל קיומו של הוואדי – אלא שטענה זו נסתרת מעדותה של הגב' ברסלבי.
מתצהירה של הגב' ברסלבי מיום 21.1.14 (נ/5) עולה, כי היא ומשפחתה התגוררו ברח' יוטבת 17, הבנוי על חלקה 3 (חלקה היסטורית 77) – הגובלת, מצפון, לחלקת המגורים של התובע (חלקה 10).
בני הזוג ברסלבי התגוררו בביתם למן שנת 1978 ועד לשנת 1981, ומיני אז הוא הושכר, לפרקים, בשכירות חופשית (סעיפים 3 ו- 4 לנ/5).

אשר למעבר לשטח הגן מצפון, הצהירה הגב' ברסלבי בתצהירה כך:
"יובהר כי במהלך השנים, יכולתי לעבור מהמגרש שלי, אל המגרש של יורם מכיוון צפון. הייתי עוברת דרך השטח הציבורי אל שטח החצר של יורם שדה, בסמוך להצבת הקרון. אני מעידה בלב שלם ומזכרון מלא, כי החלקה הסמוכה לבית שלי, מכיוון מערב חלקה 38, לא היה בסבך של צמחיה, וניתן היה לעבור באופן חופשי ומאושר. כך היה הדבר באופן ודאי בשנים בהם גרתי במקום היינו עד לשנת 1981". (סעיפים 7, 8 לנ/5).

עדותה של הגב' ברסלבי לא נסתרה בחקירתה הנגדית. אדרבה, בעדותה בבית המשפט עמדה העדה על דעתה, באופן נחרץ, כי במשך השנים בהם התגוררה בביתה – היתה כניסה חופשית מצפון , לחלקה 38.
בחקירתה נשאלה העדה "האם נכון שבחלק הצפוני של החלקה היה איזה סוג של מחסום שמנע מעבר לחלקה 38?" וזו השיבה כך: "בשנת 78'? אולי היה שיח שצמח באופן טבעי שאפשר היה לדרוך עליו, אני לא זוכרת משהו ספציפי. גם אחרי שעזבנו זה היה פתוח, אני מניחה שעד אמצע שנות השמונים התחילו להיערם כל מיני דברים על המעבר הזה. גדר לא היתה" (פרוטוקול מיום 28.11.16, עמ' 57 שורות 3 – 7).
וכשנשאלה "האם זכור לך שנכנסו אנשים דרך רח' יוטבת לחלקה 38? " השיבה העדה בזו הלשון: "זה היה מקום פתוח להסתובב בו, גם אנשים מבחוץ. אני רוצה לומר שאפילו יורם היה איתנו ונכנסו אנשים מרח' יוטבת, בעלי עשה שם גינה ויורם לידינו ולא אמר מילה. זה היה בין 78' ל- 81'" (שם, שם, שורות 15 – 17).
משעומתה העדה עם העדויות שנשמעו ביחס ל"איומי" רעיית התובע, הגב' זיוה יריב, על ילדי השכונה לבל יכנסו לשטח הגן, השיבה: "אני לא מוצאת סתירה בין הדברים. גב' זיוה יריב יכולה להיות מאד מאיימת וכשהיא צועקת על ילד שלא יבוא לשם יותר, הוא לא היה מגיע לשם יותר" (שם, עמ' 58 שורות 15 – 16).

הנה כי כן, מעדותה של הגב' ברסלבי – אותה אני מוצא סדורה ומהימנה – עול ות שתיים אלה:
האחת, שאין ולא היתה כל מניעה פיזית מלהיכנס מצפון לשטח הגן מרח' יודפת.
שנית, אנשי השכונה היו נכנסים, הלכה למעשה, לשטח הגן מצפון – למצער, עד לשנת 1981.

73. בסיכומיו, טען ב"כ המלומד של התובע כי אין ליתן אמון בעדותה של הגב' ברסלבי שכן, כך הטענה, זו האחרונה "הגיעה לבית המשפט במטרה ברורה 'לסגור חשבון ארוך' שיש לה עם התובע, ש'העז' להתנגד לתכניות הבניה שלה, ומנע אישור חלק מהן" (ראו במ/42).
בכל הכבוד, בית המשפט אינו בוחן כליות ולב ואין הוא רשאי לקבוע מהימנותו של עד על פי מידת ה"כעס" שיש לו כלפי צד זה או אחר להליך – בדיוק כשם שאין להעלות על הדעת לייחס, חלילה, למי מהעדים מטעם התובע, עדות מוטית, בשל הרצון לסייע לתובע בתביעתו.
לא מצאתי טעם וסיבה מדוע שלא ליתן אמון מלא בע דותה של הגב' ברסלבי, באשר להעדרו של מחסום פיזי אשר מנע את הכניסה לגן מצידו הצפוני, שכן עדות זו נתמכת בעדותה של המומחית, כמו גם מעדותו של מר סנה – כמפורט לעיל.

טענת התובע בסיכומיו, לפיה עדותה של הגב' ברסלבי בבית המשפט נמצאה שקרית, שכן היא עומדת בסתירה לאמור בתצהירה – דינה להידחות, שכן לא מצאתי כי קיימת סתירה כזו.
לשיטת התובע, דברי העדה בחקירתה הנגדית לפיהם "מה שאתה מכנה גדר או מחסום – זה היה בחלקו, אבל בחלק המערבי של הגבול עם רח' יוטבת זה היה פתוח" עומדים בסתירה לנטען בתצהירה כי "הייתי עוברת דרך השטח הציבורי אל שטח החצר של יורם שזה בסמוך להצבת הקרון ". בהינתן, כך לתובע, כי הקרון מצוי בצידה המזרחי של חלקה 38 – מכאן הסתירה בעדותה.
דא עקא, כי דברי העדה בחקירתה, בדבר קיומו של ה"מחסום" בחלק המזרחי של חלקה 38, מתייחסת למצב בשנת 2010 ולתמונות במ/36 עד במ/38 שהוצגו לה במהלך חקירתה הנגדית, זאת להבדיל מהמועד אליו מתייחס התצהיר (עד לשנת 1981).
והראייה, שבסמוך לעדותה המצוטטת לעיל ממשיכה העדה ומבהירה, הבהר היטב, כי "בתקופה שאני שם (קרי, עד שנת 1981 – ח.ט.), לא היה שום מחסום ולא היתה גדר. רק היו שיחים שגדלו ויבשו" (שם, עמודים 13 – 14).

74. אני קובע אפוא, לאור האמור והמקובץ לעיל, כי לא היתה כל מניעה להיכנס לחלקה 38 מכיוון צפון, שכן לא היתה ברוח זו גדר כלשהי, למצער עד שנת 1986.
לא הוכח, כי תעלת העפר (הוואדי) היתה בלתי עבירה כנטען על ידי התובע, ולא זו בלבד אלא שטענה זו אינה מתיישבת עם עדותו של מר סנה – העד מטעמו.

המעבר לשטח הגן מהרוח הדרומית
75. המומחית גפני קבעה בחוות דעתה, ביחס לחלקה 39 הצמודה לחלקה 38 ממערב, כי בשנת 1951 "לא קיימות גדרות בכל גבולות החלקה" (עמ' 3 לנ/6; תצ"א במ/43). רק בשנת 1963, כך למומחית, נצפתה "גדר חיה בגבול הדרומי" של חלקה 39 (עמ' 4 לחוות הדעת; תצ"א במ/44).
בעדותה בבית המשפט עמדה המומחית על דעתה כי בגבול הדרומי של חלקה 39 לא היתה קיימת, עד לשנת 1963, גדר כלשהי. המומחית הטעימה בחקירתה כי " גדר הרשת היא ממחצית הסובה ומערבה עד לגבולה המזרחי של חלקה 39... בגבול הדרומי של חלקה 39 לא רואים גדר כלל" (פרוטוקול מיום 16.5.17, עמ' 67 שורות 14 – 16).
משנשאלה המומחית בחקירתה "האם יכול להיות שקיימת גדר בגבול הדרומי של חלקה 39 אך לא ניתן לזהותה עקב צמחיה?" השיבה כך: " לדעתי בחלק הדרומי של חלקה 39 לא ניתן להבחין בצמחיה לאורך הגבול הדרומי של החלקה" (שם, שם, שורות 29 – 31).

ממצא זה של המומחית, הנסמך על תצ"אות מהשנים 51' ו- 63', המכונים בסיכומי התובע (ראייה "חפצית, אובייקטיבית" – תצלומי אויר שצולמו לאורך השנים) – שם לאל את טענת התובע בתצהירו המשלים , לפיה " ... אבי גידר את הגן גידור שכלל גדר דרומית ממרכז הסובה ועד קצה המצוק" (סעיף 4 לת/5 א').
לא זו בלבד שתצלומי האויר לא "... תומכים בגירסת התובע", כנטען על ידו , אלא סותרים אותה לחלוטין, למצער, באשר לקיומה של גדר ברוח הדרומית של חלקה 39.
בהינתן, כי לא היה גידור כלשהו בין חלקה 39 לחלקה 38 (ראו למשל: קביעת המומחית ביחס לתצ"אות מהשנים 51', 73' ו- 77'; במ/43 – במ/47) – מכאן, שלא היתה כל מניעה להיכנס ל "שטח הגן" (למצער עד שנת 1963), מהרוח הדרומית של חלקה 39.

76. העדה מטעם הנתבעת, הגב' אפרת זוארץ (להלן: " זוארץ"), ילידת שנת 1964 – התגוררה בבית הוריה ברח' זכרון קדושים, מיום לידתה ועד לשנת 1993.
מתצהירה מיום 15.1.14 (נ/3) עולה, כי גם לאחר שנת 1963 ועד תחילת שנות השמונים (1981 – 198 2), לא היתה כל מניעה להיכנס לשטח הגן – זאת חרף הימצאותה של הגדר החיה, בגבול הדרומי של חלקה 39.
לשיטתה, מהמועד בו נהרסה החומה המערבית שהקיפה את הככר שבקצה הרחוב (לטענת התובע בשנות החמישים; עמ' 31 לפרוטוקול, שורות 1 – 9), ניתן היה " ... לעבור בחופשיות מהרחוב למצוק הכורכר", וזאת עד לבנייתה מחדש בתחילת שנות השמונים, שאז "... הניחה משפחת שדה גדר תייל מהנקודה המערבית ביותר של החומה לכיוון מערב, באופן שחצה את מצוק הכורכר ומנע מעבר חופשי על מצוק הכורכר לכיוון צפון ולכיוון רח' יוטבת" (סעיפים 9 – 11 לנ/3).
בעדותה בבית המשפט הבהירה הגב' זוארץ, כי גם לאחר בנייתה מחדש של החומה בשנות השמונים, זו "... לא נבנתה עד לחומה שהפרידה בין בית שדה לרחוב, והיה פתח כפי שמופיע (בתצלום – ח.ט.) בבמ/26/2. גם שם היינו נכנסים ויורדים דרך השביל שנמצא בחלקה 38..." (פרוטוקול מיום 14.11.16, עמ' 47 שורות 7 – 9).

משעומתה העדה עם התצהיר שהוגש על ידה במסגרת תביעת הדיבה (במ/30, שהוגש על ידי ב"כ התובע במהלך חקירתה), העידה כך:
"... אני סבורה שבין 80' – 82' נבנתה גדר האבן ואז הושמה גדר ה תייל במקום שגדר האבן לא נבנתה. הייתי אז כבר גדולה. לא היתה בעיה להיכנס לשטח שמצפון לסובה שכן היינו יכולים להיכנס מהצד הצפוני. אני לא למדתי לבגרויות בחלקה של שדה כי זה היה סגור. אני שבה ואומרת שבשלב שלפני הקמת גדר האבן והנחת גדר התייל בחלק שלא נבנה, היינו נכנסים צפונה לכיוון חלקה 38" (שם, שם, שורות 15 – 20).

אשר לשימוש שנעשה בילדותה בשטח הגן, יחד עם חברותיה, העידה הגב' זוארץ, כי:
"מאז שאשת התובע התחילה לגור למקום (כך במקור – ח.ט.) לא נכנסתי יותר לגן. היינו משתוללים ומשחקים שם, מאחורי הגדר שלהם לכיוון רח' יוטבת, זה היה חופשי מדרום לצפון... זיוה התחילה לגור במקום ב- 73' – 74' אם אינני טועה... אנחנו היינו נכנסים בצד המערבי והיינו משחקים בשטח הכורכר, גם דרומה וגם צפונה, עד רחוב יודפת מצפון לחלקה 38".
(שם, עמ' 45 שורות 1 – 10).

נמצאנו למדים מעדות זו, כי אין ולא היתה מניעה להיכנס לשטח הגן, מדרום, גם בשנים שלאחר שנת 1963, למצער, עד תחילת שנות השמונים המוקדמות – ב טרם הונחה גדר תייל על ידי התובע, אשר מנעה כליל את הכניסה לשטח.

77. בסיכומיו, טען ב"כ התובע כי אין לייחס משקל כלשהו לעדותה של הגב' זוארץ. וכל כך למה? שכן היא מעידה על "... ארועים שהתרחשו לפני שמלאו לה 6 שנים!!! (ולכל היותר 9 שנים)". לפיכך, כך הטענה, "... בהחלט סביר להניח כי היא כלל לא היתה בשטח כפי שטענה, והיא תבלבלת בין חלקת הגן לבין חלקים אחרים במצוק הכורכר" (סע' 30 א' לסיכומים).
דא עקא, כי במועד בו הונחה גדר התייל, בסמוך לאחר בניית החומה מחדש בשנות השמונים המוקדמות – א שר מנעה, מיני אז, את הכניסה לשטח הגן מדרום – היתה העדה כבת 17, כך שלכל הדעות, אין לייחס לה בגיל זה "העדר זכרון" בשל היותה קטנה.

אשר לטענה, כי הגב' זוארץ "... כלל לא היתה בשטח... והיא מתבלבלת בין חלקת הגן לבין חלקים אחרים במצוק הכורכר" – טענה זו נפלאת בעיניי. אם אמנם העדה כלל לא נכנסה בילדותה לשטח הגן, כנטען, אני תמה מהיכן "גורשו" היא וחברותיה על ידי רעיית התובע, הגב' זיוה יריב? יצויין בהקשר זה, כי ב"כ התובע בסיכומיו (שם, סע' 30 ד') "מאמץ" את טענת העדה , בסעיף 18 לתצהירה , לפיה " כשהייתי ילדה קטנה, זיוה היתה מגרשת אותי ואת חבריי הילדים מהשטח של המצוק ממערב לביתה ואומרת לנו לא לשחק במקום כי השטח שלה ".
לשיטתו, מדברים אלה של העדה "... מתגלה עובדה חשובה ביותר... על יחסה הקנאי והבלתי מתפשר של הגב' שדה לשטח שבחזקתה". בכל הכבוד, לא ניתן להפריד בין הדבקים. לטעון מחד, כי לא היתה אפשרות, בשנת 1973, להיכנס לשטח הגן מהצד הדרומי-מערבי של הסובה, ומאידך לטעון, כי "הגירוש" משטח הגן מצביע על יחסה הקנאי של הגב' שדה ביחס לשטח שבחזקתה – שכן, בהעדר אפשרות כניסה וכניסה בפועל לשטח, "גירוש" מניין?

78. אני דוחה, אפוא, את טענת ב"כ התובע בסיכומיו כי יש לייחס לעדותה של הגב' זוארץ "מהימנות נמוכה ביותר", שכן, כך לטענתו, לא ניתן "... לייחס משקל של ממש לזכרון של ילד בגיל הרך אודות מיקום המדוייק של המקום בו שיחק כילד...".
העובדה, עליה אין מחלוקת, שהעדה וחבריה הילדים "גורשו" משטח הגן על ידי הגב' שדה, עת נכנסו לשטח הגן, מלמדת כמאה עדים – ה ן על האפשרות להיכנס לשטח מדרום והן על הכניסה בפועל.

סיכום ביניים
79. לאור האמור והמקובץ לעיל, אני קובע כי עד לתחילת שנות השמונים המוקדמות (1981 – 1982), אין ולא היתה כל מניעה (למצער, מניעה פיזית) להיכנס לשטח הגן – הן מהרוח הצפונית של חלקה 38 והן מהרוח הדרומית, דרך חלקה 39.

נכון אני להניח כי מעת שרעיית התובע, הגב' זיוה יריב, החלה להתגורר בבית, בשנת 1973, היא טיפחה את שטח המצוק ואף מנעה מהציבור הרחב (לא רק מילדי השכונה) מלהיכנס לשטח – כך שלמן מועד זה ההחזקה בכל שטח הגן היתה "בלעדית" וממילא "עויינת" את זכות הבעלות של רשות הפיתוח.
דא עקא, כי אף בהנחה כאמור, ממועד זה (1973) ועד למועד הקובע (1975), לא חלפה תקופת ההתיישנות, ולפיכך אין תחולה להוראת סעיף 51 לפקודה.

מעמדן התכנוני של חלקות 38 ו- 39
80. הצדדים חלוקים בשאלת ייעודם התכנוני של המקרקעין (חלקות 38 ו- 39). לשיטת הנתבעת, עסקינן בשטח ציבורי פתוח (שצ"פ) ואזור "חוף ים" – למצער ביחס לשטח המצוי בתחום 100 מטר מקצה המצוק לכיוון היבשה (מזרחה), בו יש לציבור זכות על פי הדין למעבר חופשי (סעיף 5(א) לחוק שמירת הסביבה החופית, התשס"ד-2004).
לא בכדי, כך לנתבעת, בטיוטת חוזה החכירה (נספח ח' לתצהיר עו"ד מורה) היתה כוונה, שלא יצאה לפועל, להחכיר לתובע רק חלק מחלקה 39 (כ- 730 מ"ר), כך שרצועת החוף תהא פתוחה למעבר רגלי של הציבור.
לפיכך, כך הטענה, העברת המקרקעין לידיים פרטיות (לתובע), אינה מתיישבת עם הוראות הדין ועם האינטרס הציבורי בשמירה על מקרקעי ציבור.

81. התובע, מנגד, טען כי שאלת ייעודן של חלקות 38 ו- 39, הוכרעה בחוות דעתה של פרופ' רחל אלתרמן – המומחית שמונתה על ידי בית משפט זה , במסגרת תביעת האכיפה (ת"א 2975/00) ואשר הוגשה בהסכמה בהליך הנוכחי (נספח 3 לתצהיר המשלים; נ/5 א').
לשיטת התובע, פרופ' אלתרמן קבעה, חד משמעית, בחוות דעתה, כי אין מדובר ב"חוף ים" וכי " הייעוד הדומיננטי של המתחם... הוא אזור למגורים", אם כי היא מעירה '... כי ככל הנראה יש להכין תכנית מפורטת על מנת להפוך את גן יצחק שדה לשצ"פ...'".
לפיכך, כך לתובע, אין כל מניעה תכנונית להותיר את הגן, במתכונתו הנוכחי, כחלק מאתר זיכרון לאלוף שדה ז"ל – תוך שלילת גישה חופשית של הציבור לשטח זה.

אקדים ואומר, כי אין בדעתי להכריע במחלוקת האמורה, שכן ההכרעה בדבר ייעודו של שטח המריבה, כך גם לדעת הצדדים, אינה נדרשת בהליך דנא – ש במסגרתו נדונה שאלת הבעלות בשטח.
עם זאת, אני מוצא להתייחס לחוות דעת אלתרמן, על מנת להעמיד דברים על דיוקם.

82. המחלוקת האמורה, בדבר ייעודם של המקרקעין, מקורה בפרשנות שיש ליתן ליחס שבין תכנית מתאר מקומית 2236 – "מדרון יפו" (להלן: " תכנית המתאר") שפורסמה למתן תוקף בשנת 1994, המייעדת את המקרקעין לאזור מגורים א', ללא אפשרות בניה; לבין תכנית 689 שקדמה לה (שאושרה בשנת 1973) – המייעדת את המקרקעין ל"חוף ים" (להלן: " תכנית 689").
יוער, כי תכנית המתאר קיבלה תוקף, לאחר שאושרה הקלה מתמ"א 13 (חופים), על ידי המועצה הארצית לתכנון ולבניה (להלן: " המועצה הארצית").
פרופ' אלתרמן, נתבקשה להכריע בשאלה – האם תכנית המתאר שינתה את יעוד הקרקע מ"חוף ים" שעל פי תכנית 689, למגורים – או שמא נותר יעודו של השטח "חוף ים".
לאחר ניתוח מעמיק של הוראות תכנית המתאר ; החלטת המועצה הארצית וההיררכיה של תכניות על פי חוק התו"ב, הגיעה פרופ' אלתרמן למסקנה כי "... מגבשי התכנית אכן התכוונו לשנות את הייעוד מ"חוף ים" לאזור שאופיו הכללי הוא של מגורים" (עמ' 4, פסקה א' לחווה"ד).

עם זאת, קבעה פרופ' אלתרמן כך:
"אף כי לא בחוף ים מדובר, מתכנית 2236 לא עולה בהכרח כי השטח הנדון מיועד לאזור מגורים בלי זכויות בניה – דהיינו, למגרש לגן נלווה לבית מגורים... אמנם במקרה הנוכחי של מר שדה אין מדובר בבקשה לבניית יחידת דיור נוספת, אך גם הצמדתו של הגן כשטח רצוף עם מגרש שעליו מבנה למגורים, תהפוך אותו בפועל להמשך המגרש למגורים... בכך יש נסיגה מיעדי התכנית ומהרציונל העומד מאחורי ההקלה שהעניקה המועצה הארצית" (שם, עמ' 6) (ההדגשות שלי הן – ח.ט.).

ומסקנתה הסופית של פרופ' אלתרמן הינה כי "יעוד החלקות שבנדון לשטח ציבורי פתוח (שצ"פ) עונה באופן מירבי על מטרות התכנית, לא מפאת היות השטח בייעוד של "חוף ים" אלא משום שהוא שטח שאינו בנוי ואינו מוסדר, ואין עליו זכויות בניה למגורים. יעוד כזה הוא התואם ביותר את מטרת התכנית להקפיא ולהמעיט בתפיסת השטח למגורים" (שם, שם) (ההדגשות לא במקור – ח.ט.).

אף שפרופ' אלתרמן לא נתבקשה לחוות דעתה ביחס לפן החוזי-קנייני להחכרת השטח לתובע, היא מצאה לנכון להביע דעתה גם לענין זה, שכן, לשיטתה, קיימת זיקה בין הייעוד הראוי בתכנית לבין ההסדר הקנייני. וכך כתבה:
"ללא מנגנון שיפקיד את השליטה בגן בידי ארגון או מוסד בר-קיימא, סביר להניח שהגן יהפוך לחלק ממתחם המגורים. אף אם יתחייב מר שדה שלא למכור את הגן, אין זה מונע ממנו להעביר את הנכס בדרכים אחרות... הפיתוי הכלכלי שהבאים במקומו של מר שדה יחדלו מהנגישות לציבור הוא רב, שכן מדובר בנכס בעל שווי פוטנציאלי רב, במיקום ייחודי על הצוק, מול הים, בלב העיר הראשית של ישראל".
על בסיס האמור, המליצה פרופ' אלתרמן דרכים חלופיות (שלושה במספר) כדי לשמר, מחד, את המשך קיומו של הגן כ"אתר זכרון" ומאידך, להבטיח ששטח הגן יוותר שטח ציבורי פתוח לצמיתות. הצד השווה של שלושת החלופות הוא, העברת השליטה בגן לגוף ציבורי (חכירה, נאמנות וכיו"ב), תוך מתן זיקת הנאה לציבור (לצמיתות) לנגישות לשטח הגן או למצפור.
נמצא, כי אף לדעת פרופ' אלתרמן יש לוודא, בכל חלופה, כי תהיה נגישות לציבור לשטח הגן, באופן חופשי ולצמיתות.

83. חרף האמור, אני מוצא לנכון לומר את הדברים הבאים – בבחינת משאלת לב, בלתי מחייבת (אך מומלצת בחום ).
במהלך שמיעת הראיות, יצאתי מגדרי על מנת להביא את הצדדים להסדר מוסכם על מנת לשמר, מחד, את פועלו ומורשתו של האלוף יצחק שדה ז"ל, ולהציב לו יד ושם בדמות "אתר זכרון" (אף שאינו רשמי), כיאה למקים ומפקד הפלמ"ח – ומאידך, לאפשר לציבור הרחב נגישות לשטח המ צוק, ומעבר חופשי מרח' זיכרון קדושים בדרום, לרח' יוטבת בצפון.
הצעתי אז (והיא בעינה עומדת) להותיר את החזקה בידי התובע (כרשות חינם, בלתי עבירה) של חלק מחלקה 38 – כאשר החלק המערבי של החלקה וכן שטח חלקה 39 בשלמותה, יוותרו פתוחים ונגישים, למעבר חופשי של הציבור. רשות החינם , כאמור, תבוא לקיצה אם וכאשר השטח יחדל מלשמש "אתר זכרון" לאלוף שדה ז"ל .
סבורני, כי מן הראוי למצוא הסדר מניח את הדעת (כמוצע, או הסדר אחר ראוי), על מנת לשמר את מורשתו של האלוף שדה ז"ל – הגם שתביעת התובע, בהליך דנא, לבעלות על שטח הגן, דינה להידחות.

התוצאה
84. סוף דבר, לאור האמור והמקובץ לעיל, התוצאה הינה כדלקמן:

א. תביעת התובע להירשם בספרי המקרקעין כבעלים של חלקות 38 ו- 39, תחת רשות הפיתוח (ביחס לחלקה 38) והמדינה (ביחס לחלקה 39) – נדחית.
כפועל יוצא, הבעלות על החלקות הנ"ל, כפי שהן רשומות כיום בלשכת רישום המקרקעין, תיוותר בעינה.

ב. בנסיבות העניין, ולפנים משורת הדין, אין אני עושה צו להוצאות, כך שכל צד ישא בהוצאותיו.

המזכירות תשגר עותק מפסק הדין לבאי כח הצדדים.

ניתן היום, א' ניסן תש"פ, 26 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.

חיים טובי, שופט