הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 50353-03-18

מספר בקשה: 1
לפני
כבוד ה שופטת תמר אברהמי

מבקשת
בלדי בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גיא קדם

נגד

משיבה
רשת חנויות רמי לוי - שיווק השקמה (2006) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אמיר דולב ועו"ד מילי פנחס
[מיתר ליקוורניק גבע לשם טל ושות', עורכי דין]

החלטה

1. לפני בקשה למתן צו מניעה זמני ולצו עשה, שעניינה בשיווק ומכירה של מוצר בשר המכונה "מינוט סטייק" (להלן: "מוצר הבשר" או "המוצר").

רקע
2. המבקשת (להלן גם: "בלדי") היא חברה הפועלת בתחום הבשר ומוצריו.

בין השאר מייצרת ומשווקת בלדי את מוצר הבשר שבמוקד בקשה זו. לפי התיאור בבקשה, עסקינן ב"נתחי סטייק פרוסים דק מאד, המיועדים לצלייה ביתית במחבת והמוכנים תוך כדקה אחת צלייה" (סע' 3 לבקשה). בלדי טוענת כי גם עיצבה את אריזתו של מוצר הבשר המיוצר על ידה .

3. המשיבה (להלן גם: "רשת רמי לוי" או "הרשת") היא חברה ציבורית בעלת רשת חנויות קמעונאיות הפרוסה ברחבי הארץ. הרשת מוכרת מוצרים של יצרנים שונים וכן מוצרים המיוצרים עבורה ונמכרים תחת מותג פרטי.

רשת רמי לוי מכרה בחנויותיה את מוצר הבשר של בלדי. כמו כן מוכרת הרשת את מוצר הבשר (היינו: מינוט סטייק) תחת מותג פרטי שלה – "המעדניה של רמי לוי שיווק השקמה". המוצר הנמכר תחת מותג פרטי מיוצר עבור הרשת ע"י חברת "טיבון ויל".

4. במסגרת הבקשה לסעדים זמניים טוענת בלדי בעיקרם של דברים כדלקמן: מוצר הבשר לא היה מוכר בשוק הקמעונאי לפני שבלדי עצמה החדירה אותו לרשתות השיווק החל מחודש נובמבר 2017; בלדי השקיעה סכומים גבוהים בקמפיין פרסום חדשני ויקר להחדרת המוצר; מאז יציאתו לשוק ועד ליום 19.3.2018 נמכר המוצר של בלדי בסניפי המשיבה בהצלחה רבה על רקע הקמפיין הפרסומי; ביום 19.3.2018, באופן פתאומי וללא כל התראה, אסרה המשיבה על חידוש מלאי מוצר הבשר של המבקשת בסניפיה, "חסמה את כניסת המוצר" לחנויות ותחתיו החלה למכור בו ביום את מוצר הבשר תחת מותג פרטי של הרשת.

בלדי טוענת, כי אריזת המוצר הנמכר תחת המותג הפרטי של הרשת הועתקה מאריזת המוצר מתוצרתה וכי עסקינן במוצר "מפר"; כי מדובר במהלך מתוכנן, מתוזמן וחסר תום לב בו החליטה הרשת "לרכוב" על הצלחת המבקשת ולמכור ללקוחותיה את מוצר הבשר כשהיא נהנית מפועלה ומשאביה של בלדי; כי הקמפיין של המבקשת מושך את הצרכן לרכוש את מוצר הבשר שלה ועת הוא ניגש למקרר הבשר בסניפי הרשת, הוא מוצא שם את המוצר "המפר" של הרשת אשר עוצב באופן המטעה לחשוב כאילו מדובר במוצר של בלדי.

לשיטת המבקשת, יש חומרה מיוחדת לדברים לנוכח מהותה של המשיבה, רשת קמעונאית אשר יכולה לחסום את מוצר המבקשת ולהציע תחתיו לאותם לקוחות את המוצר שלה עצמה הדומה דמיון מטעה למוצר שסולק. הפגיעה קשה במיוחד, נטען, עת בוצע מהלך זה ע"י הרשת סמוך לחג הפסח ולקראת יום העצמאות, אז עולות מכירות המזון באופן משמעותי.

5. על רקע האמור הוגש ביום 22.3.2018 כתב תביעה בו נטען להתקיימות עילות של גניבת עין, התערבות בלתי הוגנת, הפרת זכויות יוצרים בעיצוב האריזה ועשיית עושר שלא במשפט. הסעדים המבוקשים כוללים צו מניעה קבוע, צו עשה קבוע, פיצויים ומתן חשבונות. "לצרכי אגרה" הועמד סכום התביעה על סך של 2,750,000 ₪.

6. במקביל להגשת התובענה הוגשה בקשה לסעדים זמניים (להלן גם: "הבקשה") ובהם, כי רשת רמי לוי תמנע משימוש במוצר הבשר אשר נמכר תחת המותג הפרטי של הרשת, ולחילופין – תמנע משימוש במוצר כשהוא באריזה בה הוא נמכר בעת הגשת הבקשה (או באריזה דומה); כי הרשת תמנע מהעתקת אריזת המוצר של המבקשת; תחדול מ'חסימת' מכירת מוצר הבשר של בלדי בחנויות הרשת ותאפשר את המשך מכירתו שם באופן שוויוני ביחס למוצרי בשר קפוא אחרים.

הבקשה, שנתמכה בתצהירה של גב' אירנה פלדמן, סמנכ"ל הכספים בבלדי, הוגשה במעמד צד אחד תוך שנטען כי כל עיכוב במתן הסעד גורם למצב חמור ביותר בשים לב לסניפי הרשת מהם נחסם המוצר של המבקשת, תוך הכפלתו ביחידות המוצר של המשיבה הנמכרות בסניפים "ע"ח ובמקום" המוצר של המבקשת (והכפלה במספר הימים שחולפים).

7. בתשובה שהוגשה לבקשה ונתמכה בתצהירו של מר יוסי סבתו, סמנכ"ל סחר ברשת, נטען בין השאר , כדלקמן: המבקשת פעלה בחוסר תום לב מובהק כאשר לא גילתה לבית המשפט שהליך "מקביל", בענין המותג "אל גאוצ'ו" של חב' טיבון ויל, הוגש על ידה לבית המשפט המחוזי מרכז (4347-01-18; להלן: " ההליך בבית המשפט מחוזי מרכז" או "הליך אל גאוצ'ו") ובו טענות דומות אשר נדחו; הגשת ההליך הנוכחי בבית משפט אחר ומבלי לבצע גילוי בענין ההליך הקודם, נועד לאתר מותב שונה שיעתר לטענות שכבר נדחו ומדובר ב- Forum Shopping והעדר גילוי שדי בהם כדי לדחות את הבקשה; כי מדובר בדפוס פעולה של נסיון פסול לחסום כניסת מוצר מתחרה למוצר של המבקשת; כי הגשת בקשות במעמד צד אחד, הן בענין אל גאוצ'ו והן בענייננו, נועדה לנצל את ההליך המשפטי באופן ציני לצורך פרסום חינם; וכי המבקשת פנתה לבית המשפט בדרישה לקבלת סעדים קיצוניים מבלי שביצעה פנייה מוקדמת אל הרשת, דבר המהווה גם הוא חוסר תום לב שדי בו כדי לדחות את הבקשה.

8. לגופו של ענין טוענת רשת רמי לוי בין השאר, כי בלדי מבקשת לנכס לעצמה שלא כדין את המונח הגנרי "מינוט סטייק" ("Minute Steak") שהוא מונח מקובל בארץ ובעולם ולא הומצא על ידה; כי המבקשת הגישה בקשה לרישום סימן מסחר בענין מונח זה תוך נסיון לקבל זכות על מונח השייך לנחלת הכלל; כי המוצר והמונח "מינוט סטייק" פורסם זה מכבר בישראל באמצעי תקשורת, מסעדות וקצביות (ואף שווק באופן מקוון בשוק הקמעונאי); כי בכל מקרה, שמו של המוצר והקשר בינו לבין המבקשת עדיין לא הספיקו לצבור את אותם "חיי מדף" שאולי היו יכולים להקנות אופי מבחין (נרכש, בהעדר אופי מבחין מולד) ומוניטין בר הגנה; וכי אמנם המבקשת לא טוענת הפעם באופן ישיר לבלעדיות על מוצרים המכונים "מינוט סטייק" אך מפנה לענין זה בהקשר "מבחן הצליל" (סע' 57 לבקשה).

עוד נטען, כי מוצר הבשר של הרשת שונה באופן מובהק ממוצר הבשר של בלדי, לרבות בכיתוב וברמה ויזואלית ואין חשש להטעייה; כי שם המותג בלדי מופיע באופן בולט בקמפיין ועל המוצרים ובהעדרו של אלמנט בולט זה במוצרי הרשת, אין חשש להטעייה; כי המותג הפרטי של הרשת ("המעדנייה") מזוהה עם הרשת ולקוחותיה יודעים היטב שמדובר במותג פרטי ובו מוצרים הזולים משמעותית מאחרים; כי המותג "רמי לוי", הכתוב באופן מובלט בחזית ובגב המוצר, הוא "מותג על" בעל מוניטין רב אשר אינו נדרש "לרכב" על מותג בלדי; כי הבדל המחירים (בהינתן המחיר האופייני למותג פרטי) גם הוא מסיר חשש להטעייה; כי מוצרי הרשת מסומנים בסניפים באופן ברור כמוצרי המותג הפרטי; וכי יש דוגמאות רבות בהן קיים מותג פרטי לצד מותגים אחרים ואין לומר כי הצרכנים מוטעים לחשוב שהם רוכשים מותג שאינו המותג הפרטי.

9. בסוגיית שיווק מוצרי בלדי בסניפי המשיבה נטען כי אין לרשת חובה בדין ואין לבלדי זכות בדין שהרשת תרכוש ממנה מוצר כלשהוא בכלל ואת מוצר הבשר בפרט; כי המוצר של בלדי משווק ברשתות מתחרות (בעוד מוצר הבשר של רשת רמי לוי אינו משווק ברשתות אחרות ואינו מהווה תחרות לבלדי שם); כי בלדי מנסה למנוע מהרשת לשווק את מוצריה (המותג הפרטי) ולחייב אותה לשווק ללקוחות, בניגוד למדיניותה, מוצר היקר יותר משמעותית; כי מוצר המבקשת עודו נמכר בסניפי הרשת [אבל] "בשלב זה לא רואה לנכון המשיבה לרכוש מלאים נוספים ממוצר המבקשת ואין לה כל חובה לעשות כן במיוחד בשים לב לפער המחירים הגדול בין מוצר המבקשת המכתיבה לו מחיר גבוה לבין מוצר המשיבה המשווק תחת המותג הפרטי".

10. בתגובתה לתשובת רשת רמי לוי חידדה המבקשת בין היתר כי מרכז טענתה אינו בענין שם המוצר וכי העוולות הנטענות על ידה היו מתקיימות גם אם המותג של המשיבה לא היה עושה שימוש במונח "מינוט סטייק".

11. ביום 26.3.2018 התקיים דיון ארוך בבקשה. לאחר נסיונות רבים להביא את הצדדים לכדי הבנות ומשאלה עלו על שרטון, נחקרו המצהירים והצדדים סיכמו את טיעוניהם. גם לאחר הדיון לא עלה בידי הצדדים להבשיל את המגעים לכדי הסדר (ר' הודעתם מיום 29.3.18) ומשכך אין אלא ליתן החלטה בבקשה.

צו מניעה זמני
12. כידוע, על מבקש סעד זמני לשכנע את בית המשפט על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובית המשפט יביא בחשבון את מאזן הנוחות (הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני), האם הבקשה הוגשה בתום לב והאם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי" או "התקנות").

בין השיקולים העיקריים במתן סעד זמני – סיכוייו הלכאוריים של ההליך ומאזן הנוחות – מתקיים יחס הידוע כ"מקבילית כוחות", לפיו ככל שבית המשפט יתרשם שסיכויי ההליך גבוהים, כן יטה להפחית מחשיבות קיומו של מאזן הנוחות לטובת המבקש, ולהפך. יחד עם זאת, על המבקש לעמוד ברף מינימאלי בנוגע לכל אחד מהתנאים בנפרד, שאם לא כן, לא יהיה מקום למתן סעד זמני.

בית המשפט שוקל בגדרי בקשה לסעד זמני גם שיקול מתחום היושר – האם הוגשה הבקשה בתום לב ואם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין . מכך נגזרת, בין השאר, החובה להביא לפני בית המשפט את כלל המידע הרלבנטי לבקשה.

13. פסיקת בית המשפט העליון בכל הנוגע לשיקולים במתן סעד זמני היא רבה עד מאד. כדוגמאות בלבד ר' רע"א 6685/17 הר של הצלחה וברכה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (10.9.2017); רע"א 131/16 אשבורן נ' אייזנברג (4.2.2016); רע"א 8716/15 מימון נ' רייטר (28.12.2015); רע"א 5841/11 אקסלרוד נ' בנק מזרחי (20.09.2011); רע"א 3533/09 נציגות הבית המשותף נ' עיון (1.9.2009) , ואסמכתאות המובאות בדוגמאות אלה.

שאלת תום הלב
14. המשיבה מעלה, כנזכר, טענות לחוסר תום לב של המבקשת בהגשת הבקשה לסעד זמני. בין השאר טוענת המשיבה לגבי אי גילוי קיומו של הליך "אל גאוצ'ו" בבית המשפט המחוזי מרכז, ופנייה אל בית משפט שונה.

15. עיון בחומר מעלה כי אכן, הליך אל גאוצ'ו מתייחס לאותו מוצר של המבקשת אליו נדרש גם ההליך כאן וכמו כן, הסעד הכספי הנדרש בהליך אל גאוצ'ו נוגע בעיקרם של דברים לאותן הוצאות הנכללות בהליך הנוכחי (הוצאות הקמפיין הפרסומי ורכישת פס ייצור רובוטי ממוכן). יחד עם זאת, אין מדובר בהליכים זהים ולו במובן זה שהליך אל גאוצ'ו מתמקד במונח "מינוט סטייק" ואילו כאן הדגש הוא בעיצוב האריזה. המבקשת אף מביאה (כאן) את אריזת המותג אל גאוצ'ו כדוגמא לדרך בה ניתן לעצב אריזה של מוצר הבשר מבלי להפר את זכויותיה. כמו כן, ההליך הנוכחי עוסק בנוסף, בענין שיווק מוצרי המבקשת בסניפי המשיבה.

16. מקובל עלי כי ראוי ונכון היה לעדכן את בית המשפט לגבי ההליך בבית המשפט המחוזי מרכז ולו משום שנתבעים שם סעדים כספיים לגבי אותן הוצאות ממש ולגבי אותו מוצר וכאשר המבקשת מצאה לנכון לפנות בבקשה במעמד צד אחד, שהוא מהלך בו יש לבצע גילוי מירבי. יחד עם זאת, לא התרשמתי בשלב זה כי אי ציון קיומו של הליך אל גאוצ'ו בבקשה הינו, כנטען, אקט שנועד להשלים מהלך של "forum shopping" אשר בעטיו גם הוגש ההליך הנוכחי לבית משפט זה ולא לבית המשפט המחוזי מרכז. לא סברתי שיש אך בשל כך לחסום את דרכה של המבקשת בעתירתה לסעד זמני.

17. לטענה נוספת של המשיבה כלפי המבקשת יש משקל רב יותר. מתוך הטיעונים והעדויות התברר שפנייתה של המבקשת בבקשה לצו מניעה זמני לגבי אריזת המותג הפרטי של המשיבה ותלונתה כי אותה אריזה מפרה לכאורה זכויות, נעשתה מבלי שהמבקשת פנתה כלל אל הרשת, ולו פעם אחת, בין בעל פה ובין בכתב, והעלתה כלפיה כל טענה בעניין (עמ' 3 ש' 5-2 לפרוטוקול; השווה: רישא החלטה מיום 22.3.2018). ודוק: אין מדובר במקרה בו הבאת טענה בפני הצד שכנגד קודם לעתירה למתן סעד זמני היתה מסכלת את מטרת הצו ; אף אין טענה כזו.

זאת ועוד. מסתבר שיום קודם להגשת התביעה והבקשה לסעד זמני, התקיימה לפחות שיחה אחת בין הצדדים בה הלינה המבקשת בפני המשיבה על הפסקת ההזמנות ואי קבלת מוצרים. למרות זאת לא נאמר באותה שיחה דבר על בעייתיות נטענת באריזת המוצר של הרשת. המבקשת לא העלתה את טענתה בפני הרשת גם בכל דרך אחרת עד אשר עתרה לצו כלפיה , למחרת.

18. דרישת סעד זמני בכלל, ובמעמד צד אחד בפרט, מבלי שהיתה פניה מקדימה אל הצד שכנגד וכאשר אין סיבה לחשוב שפניה אל הצד שכנגד היתה מביאה לסיכול מטרת הצו הזמני, היא מוקשה. לא ניתן בשלב זה לשלול את טענת המשיבה כי הגשת הבקשה לסעד זמני נבעה משיקולים שאינם בהכרח משפטיים (שמא בתחום התקשורת). כמו כן, הנסיבות יכולות להוות חיזוק לטענת המשיבה כי מטרת בלדי אינה בהכרח מניעה של הטעייה או של הפרת זכויות בעיצוב האריזה, כי אם נסיון למנוע את נוכחותו של מוצר מתחרה לתקופה ארוכה ככל הניתן, ולמצער – עד שתחלוף תקופת החגים הנוכחית .

19. בנסיבות שלפני, ניתן להטיל ספק אם הדרך והשלב בו מצאה בלדי לפנות לערכאות כלפי הרשת, עומדת בדרישות הדין ואם יש להושיט סעד למי שפונה באורח זה.

למרות האמור מצאתי לנכון לבחון לגופם גם שיקולים נוספים הנוגעים לבקשה לסעד זמני.

סיכוייו הלכאוריים של ההליך – אריזות מוצר הבשר
גניבת עין
20. העילה המרכזית עליה נסמכת המבקשת בעתירתה לצו מניעה היא גניבת עין לפי סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"). כידוע, לצורך ביסוסה של עילה כזו יש להוכיח שני יסודות מצטברים: קיום מוניטין וחשש להטעיית הציבור כי הנכס (או השירות) שמציע הנתבע הוא למעשה נכס (או שירות) של התובע. לענין זה ר' למשל: ע"א 1248/15 Fisher Price Inc נ' דוורון - יבוא ויצוא בע"מ (31.08.2017) (להלן: " ענין פישר פרייס"); ע"א 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ' קארשי אינטרנשיונל בע"מ (9.9.2014) (להלן: " ענין מרכז המתנות"); ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (30.5.2013) (להלן: " ענין אנג'ל"); ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, (25.6.2007) (להלן: "ענין שמעוני"); ע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ, פ"ד נח(5) 632 (3.5.2004). ר' גם פסק דינו (החלקי) של ד"ר בנימיני בת"א (מחוזי ת"א) 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ (26.11.2008).

21. גניבת עין היא עוולה שנועדה להגן על תובע מפני פגיעה בזכות קניינית במוניטין. בשונה מדיני סימני מסחר למשל, אין מדובר בעוולה שנועדה להגן על הצרכן מפני תחרות לא הוגנת (למשל - ענין אנג'ל, בסע' 8; ע"א 9070/10 דדון-יפרח נ' א.ת סנאפ בע"מ (12.3.2012) (להלן: " ענין סנאפ") בסע' 7; ע"א 5207/08 World ORT נ' אורט ישראל (1.2.2011) בסע' 16 (להלן: "ענין אורט"); ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3) 224 (23.4.1991) (להלן: "עניין פניציה"), בעמ' 232-231).

22. התנאי הראשון הוא אפוא להוכיח את אותו מוניטין המהווה קניין עליו נועדה העוולה להגן. זהו "יסוד מכונן של העוולה" אשר ההגנה על המוניטין "היא-היא תכליתה" (ענין אורט, בסע' 20). בהעדר הוכחת מוניטין, תביעה בעילת גניבת עין תדחה מבלי לבחון האם קיים חשש להטעייה (ר' למשל גם: ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (23.5.2001), בעמ' 942; ענין פניציה, עמ' 232-231).

23. על מנת לבסס מוניטין לצורך עוולת גניבת עין, על תובע להראות ש"בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע" (ענין אנג'ל, בסע' 10). אין הכרח שזהותו של התובע תהיה ידועה לצרכן; די בכך שהוא סבור כי הוא קונה מוצר מתוצרת מסויימת (תהא זהות העומד מאחוריה אשר תהא) בעוד לנוכח העוולה, הוא עלול לרכוש מוצר מתוצרת אחרת (שם, בסע' 21). דרכי הוכחת מוניטין לצורך עוולת גניבת עין אינן מוגבלות והן משתנות לפי נסיבות כל מקרה (עניין פניציה).

24. במקרה הקונקרטי יש להבהיר תחילה לאיזה מוניטין מתייחסת העוולה הנטענת. המבקשת טוענת כי המוניטין והקישור למקור מסוים נוגעים למוצר באריזתו, עם דגש על החוזי של האריזה (ר' למשל סע' 49 לבקשה (ור' הגדרת 'המוצר המקורי' בסע' 4 לבקשה), סע' 40-38 לבקשה, סע' עמ' 19 ש' 9-8 לפרוטוקול). המשיבה טוענת ומרמזת כי לאמיתו של דבר מתייחסת המבקשת למוניטין, נטען ומוכחש, במונח "מינוט סטייק" ( אין חולק כי גם המשיבה עושה שימוש במונח זה). המבקשת מכחישה כי היא טוענת לכך בהליך דנן. הגם שלעתים דומה כי המבקשת פוסחת על שני הסעיפים בטענותיה לגבי רכישת מוניטין , לצורך הדיון שלפני אדרש לטענה כפי שהמבקשת מציבה אותה, היינו – למוצר הבשר של המבקשת באריזה בה הוא נמכר ( בשונה מהמונח "מינוט סטייק").

25. גורם מרכזי, יש הסוברים – מכריע , אשר בית המשפט יטה לקחת בחשבון בהוכחת מוניטין לצורך עוולת גניבת עין הוא קיומן של ראיות לגבי אומד דעת הציבור הרלוונטי ; למשל, ע"י סקר צרכנים. ניתן להביא בחשבון גם את משך, היקף ואופי השימוש במוצר. ככלל, ככל שייחודיותו של מוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין. כאשר מדובר במצרך עממי שמשמש את הציבור הרחב, בחירת מוצר תתבצע לא פעם בשל העדפת מחיר או צורה ולא בשל העדפת ייצרן מסוים, דבר המקשה על הוכחת מוניטין. זאת, בעוד שבמקרה של מוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן יהא להסתפק, לשם הוכחת מוניטין, בשימוש שהיקפו ומשכו מתונים יותר (ענין פישר פרייס, בסע' 6; עניין אנג'ל בסע' 10; עניין פניציה בעמ' 241).

26. אין חולק כי משך השימוש במוצר המבקשת הוא קצר. המוצר נכנס לשוק לראשונה ב חודש נובמבר 2017 והטענות לגבי קיום מוניטין הועלו במחצית חודש מרץ 2018 לערך, היינו – עסקינן בתקופה הנופלת מחמישה חודשים. פרק זמן זה אינו מסייע לטענה כי "בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע" (ר' לעיל). כלומר – אינו מסייע להוכחת מוניטין. בפרק זמן כזה לא בנקל יאמר כי הקהל "התרגל" לדבר מה. ודאי כך לגבי מוצר יו ם-יומי הנמכר במרכולים.

27. המשיבה מפנה למקרה בו נדונה סדרת מוצרי בשר ששווקו תחת השם "על האש". באותו ענין, קודם למועד הרלוונטי לראיות בוצעה פעילות פרסומית אינטנסיבית לקראת יום העצמאות, וצוין: "יצירת מוניטין יש לבחון על פני פרק זמן ארוך יותר ולאו דווקא על -פי פרק זמן קצר בסמוך כל כך למסע פרסומי אינטנסיבי" (ת"א (מחוזי נצ') 607/99 נקניק נהריה כשר זוגלובק בע"מ נ' מעדני טיבונגליל וירושלים (1992), שותפות מוגבלת, פ"מ תשנ"ט(1) 689 (28.3.2000), בעמ' 715). באותו מקרה דובר בשימוש בן שנה אחת ובפסק הדין נכתב כי מדובר בתקופה "קצרה עד מאוד" (שם).

מבלי לקבוע מסמרות וכאשר ניתנת הדעת גם לכך שבאותו ענין היה נסיון לתבוע מוניטין בצירוף מלים שגור ("על האש") ויכול להיות הבדל בין מקרה כזה לבין ההליך הנוכחי, דומני כי בכל מקרה, משך שימוש כה קצר כמו בענין שלפנינו במוצר לגביו נתבע מוניטין, מציב רף גבוה לענין הוכחת קיומו של מוניטין המקשר את המוצר למקור מסוים.

28. המבקשת לא הביאה כל ראיה בעניין עמדת הצרכנים, ענין שהוא, כנזכר, מרכזי. לא הובא סקר צרכנים, לא הובאו עדויות צרכנים, אף לא דבר. יש קושי משמעותי בחוסר ראייתי זה ובפרט בשים לב למשך הזמן הקצר בו היה המוצר בשוק. ראינו כי התקופה הקצרה שבין כניסת המוצר לשוק ועליית הקמפיין הפרסומי לבין הגשת ההליך לבית המשפט מעלה קושי מובנה בביסוס מוניטין בכלל ובמוצר יום-יומי מהסוג בו עסקינן בפרט. בחירת המבקשת שלא להביא ראיות לגבי עמדות הצרכנים היא בעייתית.

במאמר מוסגר ניתן להעיר כי בהליך אל גאוצ'ו מצאה המבקשת לנכון לצרף סקר צרכנים שנערך ע"י מומחה (בהקשר שונה). כלי זה מוכר אפוא למבקשת אך היא לא מצאה לנכון לצרף ראיות מסוג זה לבקשה הנוכחית.

29. לשם הוכחת מוניטין מפנה המבקשת במסגרת הבקשה לשתי אינדיקציות: "השקעה פרסומית" ושימוש נרחב במוצר. לטעמה, מתקיימים שני 'מבחנים' אלה ומכאן יש ללמוד על קיומו של המוניטין כנדרש לצורך עוולת גניבת עין (סע' 52 לבקשה).

בענין השקעה פרסומית, מפנה המבקשת לעמ' 249 לענין פניציה (סע' 30). לא אותר במקום זה ביסוס לנטען. יתכן כי הכוונה היא לאמירה בענין "מידת הפרסום" והמאמץ ליצור קשר מודע בין המוצר לצרכן (שם, בעמ' 245). מכל מקום, היקף המאמץ ליצור קשר בין מוצר לבין מקור המוצר (לרבות עלויות השקעה) יכול להוות אינדיקציה לגבי מוניטין אולם זאת שלא באופן עצמאי אלא כחלק ממארג שיקולים ואינדיקציות נוספות, לפי שהמטרה היא לבחון האם נוצר בפועל קישור על ידי הצרכן בין המוצר לבין מקור.

30. אשר לשימוש נרחב במוצר, בענין זה מפנה המבקשת לנתונים לגבי כמות מכירות המוצר ברשתות השיווק החל מראשית שנת 2018 (כלומר – תקופה של כחודשיים ומחצה). נתונים אלה, פרט להיותם מתייחסים לתקופה קצרה, הם חסרים באופן המקשה על הערכת משמעותם. בכלל האמור, אין לפנינו יעדי מכירות שהוצבו ע"י המבקשת קודם למסע הפרסום, ככל שהוצבו כאלה, ולא ניתן לבחון האם כמות המכירות בפועל תואמת את היעדים, עולה עליהם או נופלת מהם. אין גם השוואה לסדרי גודל של מכירות מוצרי בשר אחרים מהם אולי היה ניתן ללמוד דבר מה שהיה בו כדי לסייע.

31. המבקשת מפנה לנתונים הנזכרים באותו מאגר לגבי המתחרה העיקרי שהיה לה לגבי מוצר הבשר עד לכניסת המשיבה לתחום (טיבון ויל, כלפיו הוגש ההליך בבית המשפט המחוזי מרכז) ומבקשת ללמוד מכך על היקף מכירותיה . גם השוואה זו לוקה. המתחרה נכנס לשוק מאוחר מהמבקשת (כנראה בסמוך לפני תחילת המדידה) והוא אינו נמכר בהכרח באותם מקומות בהם נמכר המוצר של המבקשת. ידוע למשל, כי המתחרה כלל לא נמכר ברשת משמעותית כמו המשיבה. על רקע זה יש קושי ללמוד מתוך הכמויות שצוינו לגבי המבקשת ולגבי המתחרה, על קיום מוניטין במובן הרלוונטי (כשלא נעלמה מעיני טענת המבקשת כי ההשוואה נעשתה ברמה הארצית ולכן לשיטתה אין להתייחס לעובדה שמוצרי המבקשת נמכרו כנראה ביותר נקודות מכירה מאשר מוצרי המתחרה). יוער כי מהנתונים עולה שלמרות הכניסה המאוחרת ומכירה (של המוצר המתחרה) שלא בכל המקומות בהם נמכרו מוצרי המבקשת, עדיין הגיע אותו מתחרה בחלוף זמן קצר למכירות בהיקף העולה על 20% מהשוק.

32. הפניית המבקשת לכמות המכירות לצורך הוכחת מוניטין נסמכת על הפסיקה בענין פניציה. ניתן להעיר כי באותו מקרה גם צוין שהענין החשוב אינו עד כמה השימוש נרחב (וממושך) אלא חשוב "אופי השימוש": האם מדובר בשימוש אשר בעקבותיו מזהה הציבור את המוצר עם התובע, ענין שבמקרה שלפנינו לא הובאו לו ראיות לכאורה (ור' גם ע"א 3471/98 סאלם נ' חלבי, פ"ד נד(2) 681 (11.5.2000), בעמ' 701).

33. סיכומה של נקודה זו – לא הוצבה תשתית הולמת לקיום יסוד המוניטין כנדרש לצורך עילת גניבת עין. מסקנה זו עומדת בעינה גם לאחר שנתתי דעתי לפסיקה - שהמבקשת לא הפנתה אליה בענין זה – לפיה חיקוי מוצר ע"י מתחרים בהעדר תכלית פונקציונלית לחיקוי, יכול להוות שיקול (ענין סנאפ, בסע' 9; השווה: ענין שמעוני, בסע' 8; חיקוי מוצר כשלעצמו, אינו מלמד על מוניטין – ר' להלן) .

34. לאור המסקנה האמורה וכאשר מוניטין הוא תנאי בלתו אין לקיומה על עילת גניבת עין, לא הורם הנטל לשכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילה זו ואין צורך להדרש לשאלת התנאי הנוסף בעוולה (חשש סביר להטעיה). לפי הדין, אפילו במקרה בו מדובר בחיקוי מוחלט, בשונה מהמקרה דנן, כל עוד לא הוכח מוניטין, וממילא פגיעה במוניטין לאור החיקוי, אין העוולה מתקיימת (ענין פניציה) (ובהתאם - חיקוי מוצר כשלעצמו אין בו כדי ללמד על מוניטין שתובע רכש במוצר ועצם ביצוע חיקוי הוא לגיטימי ומותר, כל עוד אינו פוגע בזכות קניין שהיא המוניטין של התובע; ענין פישר פרייס, סע' 6).

35. להשלמת התמונה יאמר כי קביעת קיומו של חשש סביר להטעייה נעשית באמצעות "המבחן המשולש" המוכר גם בדיני סימני מסחר (החזות והצליל – מבחן עיקרי; סוג הסחורה וחוג הלקוחות; שאר נסיבות הענין), בצירוף מבחן השכל הישר (עניין אנג'ל, סע' 25), כאשר בענין גניבת עין, הדגש ניתן לבחינת המוצרים והמעשים כמכלול (רע"א 2960/15 הרצנו נ' P-Kama International Limited (7.9.2015), בסע' 11; ענין מרכז המתנות, סע' 17; ענין אנג'ל, שם; רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438 (4.2.2003), בעמ' 451-450). המבחן מתייחס לצרכן סביר, שזכרונו אינו מושלם והוא אינו עומד ומבצע בדיקה מדוקדקת של הבדלים בין מוצרים. כך בפרט במוצר יום-יומי כמו זה בו עסקינן, אשר נרכש ברשתות שיווק בהיקפים גדולים. מבלי לקבוע מסמרות יצוין, כי לאחר עיון באריזות של המבקשת ושל המשיבה (ובענייננו, הדגש הוא למבחן החזות ולא למבחן הצליל, משמדובר במוצרים הניטלים ע"י הצרכן והוא אינו מבקש אותם מעבר לדלפק; ענין אנג'ל, סע' 27), מתן הדעת לקווי הדמיון והשוני (למשל – סע' 58 לבקשה, סע' 72 לת שובה) ועיון ב מכלול טיעוני הצדדים (לרבות סוג הכשרות, בולטות שם המותג, מחירי המותג הפרטי, מוניטין המשיבה והשילוט בסניפים) , נוטה אני לדעה כי מבחן החשש הסביר להטעייה מתקיים.

36. מעיני המבקשת לא נעלמו הקשיים בהוכחת רכיב המוניטין לעוולת גניבת העין. לא בכדי טענה המבקשת בסיכומיה כי גם אם לא יעלה בידיה להוכיח מוניטין, עדיין קיימת לה עילה לכאורה המצדיקה מתן סעד זמני. לצורך כך הפנתה המבקשת לדיני זכויות יוצרים ולדיני עשיית עושר ולא במשפט.

הפרת זכות יוצרים
37. המבקשת טוענת כי המשיבה העתיקה את אריזת המוצר והפרה את זכות היוצרים הקיימת לה בעיצוב האריזה. נטען כי אריזת המותג הפרטי מהווה יצירה נגזרת של אריזת המבקשת.

38. המשיבה הפנתה בסיכומיה לכך שהמבקשת לא הביאה ראיות של ממש כי הזכויות בעיצוב האריזה הן בבעלותה. בבקשה לסעד זמני ובתצהיר שצורף לה נטען באופן כוללני כי "המבקשת" עיצבה את האריזה והיא בעלת זכויות היוצרים בה. לא צוין האם העיצוב בוצע ע"י עובד של המבקשת (והאם יש לה כלל עובדים שבכך עיסוקם) או שמא בוצע העיצוב ע"י מעצב ששירותיו נשכרו. ככל שמדובר בשכירת שירותי מעצב, לא צורפה אסמכתא לקיום הסכם בו נקבע שהזכויות בעיצוב יהיו של המבקשת ולא צורפה אסמכתא לתשלום למעצב (בעוד צורפו אסמכתאות בעניין הקמפיין הפרסומי). בתשובה שהוגשה לבקשה לסעד זמני, הכחישה המשיבה כי המבקשת היא בעלת זכויות היוצרים באריזה. בתגובה לתשובה לא ניתנו פרטים נוספים.

39. המבקשת טוענת כי קיימת חזקה בדין שהזכויות בעיצוב האריזה הן שלה וכי משכך מוטל הנטל על הצד השני להפריך חזקה זו. המבקשת לא הפנתה להוראה מסויימת בדין. בחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן: "חוק זכות יוצרים") קיימת חזקה ולפיה אם "מופיע על היצירה בדרך המקובלת שמו של אדם כיוצר היצירה, חזקה היא שאותו אדם הוא יוצר היצירה" (סעיף 64(1) לחוק זכות יוצרים). לא אותר ציון שמה של המבקשת על גבי האריזה "כיוצר היצירה". לא ברור אם חזקה זו רלוונטית למקרה כגון דא , בו שם של מותג מופיע על אריזה והטענה מועלית בענין זכות בעיצוב האריזה.

הוראות סעיפים 34 ו- 35 לחוק זכות יוצרים אינן יכולות לסייע (אף אין מדובר בחזקות וממילא לא לכך כיוונה המבקשת). סעיף 34 קובע את בעלותו של המעביד בזכות יוצרים ביצירה שנוצרה ע"י עובד לצורך עבודתו ובמהלכה (אלא אם מוסכם אחרת); ראינו כי איננו יודעים האם עיצוב האריזה נעשה ע"י עובד של המבקשת. סעיף 35 קובע כי ביצירה שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים הוא היוצר אלא אם הוסכם אחרת; ראינו שאין לפנינו מידע לגבי הסכם בין המבקשת לבין מעצב (יוצר) אצלו הוזמן עיצוב האריזה, ככל שהוזמן.

40. אמת, הדעת נותנת כי הזכויות בעיצוב האריזה יהיו של המבקשת. לכאורה אין מדובר ביצירה אשר יש בה תועלת רבה מעבר לשימוש שיעשה בידי המבקשת עצמה. אולם סברה לחוד והרמת נטל ראיה ולו לכאורית לחוד.

41. בנוסף יצוין כי גם אם וככל שהיה מורם נטל לכאורי לגבי קיום בעלות בזכות יוצרים בעיצוב האריזה בידי המבקשת (בין תוך קביעה שיש תחולה לחזקה בסע' 64(1) לחוק ובין בדרך אחרת), נותרים בשלב הנוכחי סימני שאלה לגבי רכיבים אחרים הדרושים להוכחת קיומה של עילה זו.

ראשית, הצדדים לא ערכו דיון של ממש בשאלה האם עיצוב האריזה מהווה יצירה הזכאית להגנת זכויות יוצרים, ולו כיצירת לקט. בכלל האמור, לא נערך דיון מספק, אף לא לצרכי השלב המקדמי, בשאלת המקוריות (ר' למשל ע"א 7996/11 סייפקום בע"מ נ' רביב ( 18.11.2013)), כאשר "מקוריות של לקט היא המקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים שבו" (סע' 4(ב) לחוק זכות יוצרים). לא הייתה התייחסות גם לשאלת היחס למול דיני המדגמים (והשוו: חוק העיצובים, תשע"ז-2017).

שנית, לא נערך דיון של ממש בשאלה, ככל שקיימת זכות יוצרים בעיצוב האריזה וככל שהזכות היא של המבקשת, האם האריזה של מוצר המשיבה הפרה זכות כזו (כאשר יש להוכיח העתקת חלקים ממשיים ומהותיים מהיצירה ובאופן כללי עסקינן בשאלה של עובדה ושל דרגה אשר אינה ניתנת על סמך השוואה מכנית אלא לפי התרשמות; למשל ע"א 10242/08 מוצפי נ' קבלי ( 10.10.2012)). לגבי הדמיון הדרוש לשם קביעת הפרת זכות יוצרים, יכול ויהיה הבדל למול הבחינה הדרושה לגבי גניבת עין, בין השאר בשים לב לשוני בין הדינים.

עשיית עושר ולא במשפט
42. עילה נוספת אליה מפנה המבקשת לגבי אריזת המוצר נסמכת על סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979 (להלן: " חוק עשיית עושר ולא במשפט") (סע' 104 לבקשה). סעיף 1(א) לחוק הנ"ל קובע, כי: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".

עיון ביסודותיה של עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, לרבות אותו "יסוד נוסף" 'מפורסם', ניתן למצוא בפסיקה רבה, לרבות: ענין מרכז המתנות, בסע' 28-22; רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (23.9.1998) (להלן: "ענין א.ש.י.ר."); רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 (18.1.1990) ("ענין ליבוביץ").

43. במקרה דנן מתקיים יסוד ה"התעשרות" בעצם העובדה שהמשיבה, הרשת, מוכרת את מוצר הבשר (תחת המותג הפרטי) ומפיקה מכך רווחים. כמו כן, טענות לפיהן יש קשר בין הקמפיין הפרסומי לבין גידול בצריכת מוצר הבשר (יהא מקורו אשר יהא, ולרבות של חברת טיבון ויל) לא נסתרו עד כה והנטל הורם לגביהן באופן מספק לצורך השלב הנוכחי (בשונה מהנטל לגבי יצירת מוניטין באורח שפורט לעיל לגבי עוולת גניבת עין).

44. המבקשת סבורה כי הרשת ניצלה את הקמפיין הפרסומי שהביא להחדרת מוצר הבשר לשוק, לשם החדרת מוצר הבשר תחת מותג פרטי שלה אשר "דומה דמיון מטעה" למוצר של המבקשת. ודוק: המבקשת, לכאורה, אינה יוצאת חוצץ כנגד עצם שיווקו של מוצר הבשר תחת המותג הפרטי של רשת רמי לוי, אלא כנגד עיצובה של אריזת מוצר הרשת באופן הדומה דמיון מטעה לאריזת מוצר הבשר שלה, אשר עם החוזי שלה "מתכתב" לטענתה עם הקמפיין הפרסומי. בחקירתה אישרה המצהירה מטעם המבקשת כי אם היה המוצר של המשיבה משווק באריזה כמו של המותג אל גאוצ'ו, לא היתה למבקשת טענה (עמ' 6 ש' 19-17 לפרוטוקול ).

נכתב לעיל כי "לכאורה" המבקשת אינה יוצאת חוצץ כנגד עצם שיווקו של מוצר הבשר תחת המותג הפרטי של המשיבה, שכן הנסיבות הכוללות יוצרות את הרושם כי ברמת הרטוריקה, אמנם מתמקדת המבקשת בעיצוב האריזה אולם ברמה המהותית, היא מלינה כלפי כניסתם המהירה של מתחרים לתחום ה"מינוט סטייק" לאחר שהיא עצמה השקיעה בתחום זה משאבים בקמפיין פרסומי. הענין נזכר בין השאר בדיון שנערך בפרק קודם בשאלת תום לב והשיקולים שעמדו בבסיס הגשת הבקשה באופן ובמתכונת בהם הוגשה.

45. לגופו של ענין - בכל הנוגע לעיצוב האריזה, אני מוצאת לאחר עיון ובשים לב גם למאטרייה של דיני עשיית עושר, כי הדברים שצוינו בשולי הדיון לגבי עוולת גניבת העין, יפים בשינויים המחוייבים לכאן. לאחר עיון באריזות של המבקשת ושל המשיבה על כל צדדיהן, מתן הדעת לקווי הדמיון והשוני ועיון ב מכלול טיעוני הצדדים, דומה כי לצורך השלב המקדמי בו עסקינן, הורם הנטל לקיומו של דמיון מטעה כנטען. ענין זה יכול לבסס רכיב נוסף בעילה.

46. עתה ניתן לתת את הדעת להתנהלות המשיבה לגבי הפצת מוצרי המבקשת . מהמידע המוגבל שלפני נראה כי המשיבה, בסמוך למועד בו החלה לשווק את מוצר הבשר תחת המותג הפרטי שלה, הפסיקה לקבל הזמנות של מוצר הבשר מאת המבקשת. יתר על כן, בשלב זה לא נשללה האפשרות כי היו מקרים בהם סניפי הרשת ביצעו הזמנות מאת המבקשת אך הסחורה שהגיעה לא התקבלה בסניפים. לא היה חולק על כך שהמשיבה אינה מחוייבת להזמין סחורה מאת המבקשת. יחד עם זאת, קיימת סבירות מספקת לצורך השלב הנוכחי כי שילוב התנהלותה של המשיבה לגבי הפצת מוצר הבשר של המבקשת עם מה שנחזה כדמיון מטעה באריזות, יסייע בשלב המתאים לכך לבסס את קיומו של אותו "יסוד נוסף" לצורך עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט.

47. לאור האמור הורם הנטל ברמה הדרושה לשלב הנוכחי בענין רכיב סיכויי עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט.

לגבי האפשרות ליתן סעד של צו מניעה על יסוד עילת עשיית עושר ולא במשפט, חרף הדרך בה מנוסח החוק, ר': ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' יאסין (27.8.2012), בסע' 20; ענין א.ש.י.ר. עמ' 448 ומנגד – עמ' 485-484; ע"א 347/90 סודהגל בע"מ נ' ספילמן, פ"ד מז(3) 459 (1.7.1993) ("ענין סודהגל"), בעמ' 479; קודם לכן – ענין ליבוביץ, בעמ' 332; עופר גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות עשיית עושר ולא במשפט (תשס"ב-2002) (להלן: " גרוסקופף"), 69).

48. במקביל לאמור וקודם להמשך הדיון נזכור כי היחס בין דיני עשיית עושר לבין דיני הקניין הרוחני הוא נושא מורכב שיש לנהוג בו בזהירות, ודאי בענין סעד זמני.

עוד יש לזכור, לרבות לצורך דיון בסעד זמני, כי בשונה מדיני קניין רוחני, "מרכז הגרביטציה של עיגול -עשיית עושר עיקרו בקונספטים כלליים של צדק, בלא נקודת-אחיזה ברורה" וכי ההגנה מכח חוק עשיית עושר ניתנת "לאינטרסים שאינם עולים כדי זכות ממוסדת... לפי תחושת הצדק ולפי מדיניות משפטית ראויה" (ענין א.ש.י.ר., בעמ' 333 ובעמ' 414; ור' ענין סודהגל ").

סיכוייו הלכאוריים של ההליך – שיווק מוצרי המבקשת ברשת המשיבה
49. הדיון עד כה עסק בשאלת קיומה של עילה לכאורה לצורך סעד זמני העותר כנגד המשך מכירת מוצר הבשר תחת המותג הפרטי של המשיבה.

בנוסף לסעד זמני זה, מתייחסת הבקשה גם לרצונה של המבקשת להמשיך את שיווק מוצר הבשר שלה-עצמה ברשת המשיבה. המבקשת המעיטה להידרש לשאלת בסיס הזכות הנטענת לכך. בסיכומיה נטען כי הבסיס הוא עוולת התערבות לא הוגנת לפי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות (עמ' 27 ש' 14-12 לפרוטוקול ), שהיא עוולה שככלל עוסקת בהכבדה פיזית או טכנית על מערך שיווקי של עוסק (עניין אנג'ל בסע' 55 ; ור' גרוסקופף בעמ' 240-239 ).

50. בדיון התברר שבניגוד לרושם שיכול היה להתקבל מהבקשה, מוצר הבשר של המבקשת לא הוסר ממדפי המשיבה. הגם שבתצהיר מטעם המבקשת נכתב (סע' 15) כי המוצר של המבקשת "נזרק החוצה" מסניפי הרשת, בפועל לא הוחזרו מוצר ים (עמ' 6 ש' 9-8) והמלאי הקיים של המוצר המשיך להמכר ברשת. הרשת חדלה מלבצע הזמנות של מוצר המבקשת.

51. המבקשת אישרה כי הרשת רשאית להזמין או לא להזמין מוצרים כרצונה (עמ' 7 ש' 11-9 לפרוטוקול). עוד אושר כי הסיבה בשלה נמצאים הצדדים בבית המשפט אינה בגלל "חסימת המוצר" אלא בגלל טענת חיקוי האריזה (עמ' 6 ש' 16-15 לפרוטוקול ), וכי אם המשיבה לא היתה מחקה את אריזת המוצר, לא היתה למבקשת טענה לגבי זכות ה של המשיבה שלא להמשיך לרכוש מהמבקשת את המוצר (שם, ש' 22-20). למבקשת עצמה יש מגוון רחב של מוצרים שלא נמכרים ברשת המשיבה (עמ' 6 ש' 25-23). ניתן להוסיף כי לפי הדיון, הרשת רצתה לחזור ולאפשר הזמנות של מוצר הבשר של המבקשת לסניפים אולם עמדתה השתנתה כאשר גילתה כי הוגשה כנגדה במקביל תביעה ("הייתי בהלם"; עמ' 16 ש' 3-1 לפרוטוקול).

52. בנסיבות הענין וגם אם ההתנהלות לגבי שיווק מוצר הבשר של המבקשת יכול שתבוא בחשבון בעניינה של עילה אחרת לגבי האריזות (ר' לעיל), לא מצאתי כי הורם הנטל לשכנע בקיום סיכויים לכאוריים שיבססו בתביעה העיקרית מתן צו עשה קבוע כנגד המשיבה אשר יחייב אותה למעשה למכור את מוצר המבקשת בסניפיה ( ובהתאם, למתן צו עשה זמני). זאת, מבלי להדרש לשאלת ההיתכנות של פסיקת סעד כספי.

סיכוייו הלכאוריים של ההליך – סיכום ביניים
53. מן המקובץ עולה, כי בכל הנוגע לבקשה לצו זמני בענין אריזות המוצר, לא הורם הנטל לשכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומן של עילות גניבת עין והפרת זכות יוצרים. המצב שונה בענין עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט. בכל הנוגע לבקשה לצו זמני לגבי שיווק מוצר המבקשת ברשת המשיבה, לא הוצבה תשתית מספקת לקיום סיכויים לכאורה.

מאזן הנוחות
54. הדיון שערכו הצדדים בסוגיית מאזן הנוחות היה קצר. התייחסותה של המבקשת בענין זה התמקדה במידה רבה בהפסדים שנגרמים לה לשיטתה בכל יום בו מוצריה אינם נמכרים בסניפי רשת רמי לוי. ברם, טיעון זה מתייחס לדרישתה לצו עשה להמשך מכירת מוצריה-שלה, אשר הנטל לגבי סיכויים לכאורה לגביו לא הורם. כמו כן נזכיר גם בהקשר הנוכחי כי מוצרי המבקשת לא הוצאו מסניפי הרשת וכי המלאי הקיים ממשיך (או - המשיך) להימכר.

בכל הנוגע לרשתות וחנויות אחרות, שאינן של רשת רמי לוי, לא זו בלבד שהמבקשת ממשיכה ויכולה להמשיך למכור (עד כמה שהדברים עלו בדיון שלפני) אלא שבאותם מקומות לא נמכר לצידה המותג הפרטי של המשיבה בהיותו מותג הנמכר אך ורק בסניפי הרשת.

55. בנוסף, העובדה שמדובר בנזק שניתן לפיצוי כספי (אין טענה אחרת) מהווה שיקול בכגון דא (רע"א 10277/08 גסטטנרטק בע"מ נ' האוניברסיטה העברית בירושלים (12.03.2009); רע"א 2736/98 Habboub Bros. Co.. נ' Nike International Ltd., פ"ד נד(1) 614 (6.3.2000); ע"א 188/77 זלצר נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לא(3) 583 (16.8.1977); ע"א 382/75 שור נ' בן-הר, פ"ד ל(3) 670 (3.8.1976)). שיקול זה אינו מסייע למבקשת.

56. המבקשת טוענת כי משקלו של מאזן הנוחות הוא מופחת כאשר מדובר בזכות קניינית. גם בהנחה שכך (השוו: ע"א 10717/05 פלוריסט דה קוואקל ב.וו נ' חג'ג (3.9.2013), סע' 54; ר"ע 555/85 מרכז הארגזים בע"מ נ' שמה, פ"ד מ(1) 559 (12.3.1986); וליחס בין צו קבוע בשל זכות קניינית מוכחת לאחר שמיעת ראיות לבין צו זמני בשל זכות קניינית נטענת, ר' ע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1) 45 (17.12.1992)), הרי שעל מנת שהטיעון יהיה רלוונטי לענייננו יש צורך לבסס את קיומה של זכות קניינית, דבר שראינו אשר יש לגביו קושי. העילה אשר לגביה הורם הנטל בענין סיכויים לכאורה היא עילה לפי דיני עשיית עושר. אמנם, גם לפי עילה כזו הוכרה האפשרות ליתן סעד של צו מניעה, אולם ברי כי הדבר יעשה בזהירות, ובפרט כאשר מדובר במקרה בו מועלית עילה לפי דיני עשיית עושר בצדן או כחליפתן של עילות לפי דיני קנין רוחני.

57. במקביל לכל אלה, המשיבה אינה מביאה כל נתון מבוסס בענין מאזן הנוחות. בתצהיר אשר הוגש בתמיכה לתשובתה נעדרה, באופן תמוה, התייחסות לנתונים הדרושים לסוגייה זו. כפי שציין ב"כ המבקשת, הכללת נתונים כאלה בתשובה לבקשת סעד זמני היא דבר מתבקש. המבקשת התייחסה לחוסר זה בתגובה אותה הגישה לתשובת המשיבה והמשיבה לא מצאה לנכון לנסות ולהשלים את החסר. בנסיבות אלה אין לפנינו נתונים עובדתיים לגבי המלאי של המשיבה או כל רכיב אחר הדרוש לעניין מאזן הנוחות. חוסר זה, שלא ניתן לו הסבר מניח את הדעת, יכול לפעול לטובתה של המבקשת בהקשר מאזן הנוחות.

יחד עם זאת, אין צורך בגיבוי ראייתי לעובדה הכללית (להבדיל מנתונים מכומתים) שהפסקת שימוש מיידי באריזה של מוצר כמו בשר קפוא צפויה להביא לאובדן מלאי של הבשר עצמו להבדיל ובנוסף לאובדן מלאי של אריזות. תוצאה כזו בכל מקרה אינה הכרחית, כאשר ניתן להעלות על הדעת צעדים מידתיים יותר.

התכנסות לסיום
58. ראינו כי בכל הנוגע לסיכויים לכאורה של ההליך, הרימה המבקשת את הנטל לצורך השלב הנוכחי לגבי עילה לפי חוק עילת עושר ולא במשפט בענין האריזות. בענין מאזן הנוחות, קיימים שיקולים שיש בהם כדי לפעול הן לחובתה של המבקשת והן לזכותה .

59. בהינתן כל האמור לעיל, כאשר הסוגיות בהן עמדת המבקשת מבוסס ת יותר הן אלה הנוגעות לדמיון מטעה בין אריזת המוצר לבין אריזת מוצר הבשר של המשיבה, ומנגד – אין לקבל את נסיונה של המבקשת לעשות שימוש בהליך כדי למנוע תחרות בתחום מוצר הבשר באופן כללי (בין ע"י הוצאת מוצרים מתחרים מהשוק בכלל ובין ע"י הוצאתם או מניעת כניסתם לתקופה ארוכה ככל הניתן), אני מוצאת לנכון ליתן סעד זמני (שיכנס לתוקף כאמור להלן) אשר מורה למשיבה להדביק על גבי אריזת מוצר הבשר המשווק תחת המותג הפרטי, מדבקה מרובעת שגודלה לא יפחת מ- 11 ס"מ על 8.5 ס"מ, בצבע שאינו לבן, שחור או אדום ועליה מודפס בצורה ברורה ובולטת כי מדובר במותג הפרטי של רשת רמי לוי. אותה מדבקה לא תכלול את מחיר המוצר או מלים כמו "מבצע" אשר יכול להיות בהן כדי להטות את הדגש מאינטרס הבידול בין האריזות. המדבקה תודבק בחזית האריזה, בצד העליון, מתחת לכיתוב: "המעדניה".

הצו יכנס לתוקף לאחר שהמבקשת תפקיד ערבות בנקאית בהיקף של 200,000 ₪ לענין תקנה 364(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984, ובלבד שתעשה כן לא יאוחר מיום 10.4.18. חובת ההדבקה תחול החל מ-6 ימים לאחר שיומצא לב"כ המשיבה אישור בענין הפקדת הערבות.

הצו יחול גם לגבי אריזות של מוצר הבשר ("מינוט סטייק") מנתח סינטה (להבדיל מאנטרקוט) של המותג הפרטי של המשיבה, למרות שהבקשה לא התייחסה אליו במקור ( לפי שהמבקשת לא היתה ערה לקיומו), וזאת בהינתן האריזות והרציונל הכללי.

60. ניתן להעריך כי לאור הדיון בהחלטה זו לעיל, תמצא המשיבה לנכון להמשיך ולפעול ברוח דברים שצוינו בדיון מחוץ לפרוטוקול (ונדונו לפנים משורת הדין ומבלי שהיה בהם או שיש בהערה זו כדי לקבוע מסמרות) לגבי פעולה בזמן קרוב לבידול מוגבר בין האריזות.

61. לא מצאתי בטיעוניהם האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של ענין לצורך השלב המקדמי הנוכחי (רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016); בע"מ 2468/11 פלוני נ' פלונית (26.5.2011); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)); ובכלל האמור הטענה כי בקמפיין הפרסום ניתן דגש על המותג "בלדי" (ושאלת מטרות הפרסום בכלל); בקשה שהגישה המבקשת לרישום סימן מסחר; הטענות ההדדיות לגבי אי הבאת עדים רלוונטיים; ועוד.

62. לנוכח תוכנו של הדיון לעיל והקושי בהתנהלות שני הצדדים, אין צו להוצאות. ניתן יהא להביא הוצאות בקשה זו בחשבון בפסיקת ההוצאות בתיק העיקרי.

63. בשולי הדברים אך לא בשולי הענין, מוצע לצדדים לחדש את ההידברות ביניהם ולהגיע להבנות ליישובה של המחלוקת הכוללת.

המזכירות תמציא ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, י"ז ניסן תשע"ח, 02 אפריל 2018, בהעדר.

____________________
תמר אברהמי, שופטת