הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 48621-11-12

לפני
כבוד ה שופטת תמר אברהמי

תובעת ונתבעת שכנגד
פריניר (הדס 1987) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אסף ביגר ועו"ד אפרים אופק אהרון
[עמית פולק מטלון ושות']

נגד

נתבעת ותובעת שכנגד
מילוז (1989) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ליאור דגן, עו"ד ניר לב , עו"ד נעה יוסף ועו"ד נדב שפר
[פירט, וילנסקי, מזרחי, כנעני – עורכי-דין]

נתבעים שכנגד
2. בוגופן בע"מ
6. משה ארבוס
7. דותן אקספרס בע"מ
נתבעים שכנגד 2, 6 ו-7 ע"י ב"כ עו"ד גד מינא
[גד מינא ושות', עורכי דין]

3. נקש ברודרס ריאליטי
4. יוסף (ג'ו) נקש
5. אבי נקש
8. עמרם אהרוני
נתבעים שכנגד 5-3 ו-8 ע"י ב"כ עו"ד נועם רונן ועו"ד נמרוד סביל
[גורניצקי ושות']

החלטה ופסק דין חלקי
1. לפני תביעה ותביעה שכנגד אשר הצדדים העיקריים להן, הן חברות העוסקות בשוק העגבניות המעובדות: פריניר (הדס 1987) בע"מ (להלן: "פריניר") ומילוז (1989) בע"מ (להלן: "מילוז").

כללי
2. פריניר ומילוז הן חברות פרטיות. מהלך תקופה מסוימת (שלהי 2006 עד פברואר/מרץ 2010), הוחזקו מניותיה של מילוז על ידי חברת בוגופן בע"מ ("בוגופן"), שהיא חברה קשורה לפריניר. בשנת 2010 מכרה בוגופן את מניות מילוז לחברת פרי הגליל (תעשיות) בע"מ (להלן: "פרי הגליל").

3. פריניר הגישה תובענה כנגד מילוז בה היא טוענת לחובות של מילוז כלפיה בעניין שתי עסקאות משנת 2009 ובעניין חוב שוטף.

4. מילוז הגישה תביעה שכנגד כנגד פריניר, בוגופן ואחרים. מילוז מעלה טענות לגבי עסקה נוספת (שלישית) בין החברות ולגבי חוב שוטף. נוסף על כך ובמודגש נטען, כי נגרמו למילוז נזקים בשל הפיכתה מהלך תקופה מסוימת, ל'כלי' בידיה של פריניר.

בטיעוני מילוז יש התייחסות נרחבת לתחום ההגבלים העסקיים (המכונה כיום: התחרות הכלכלית). בכלל זאת מתייחסת מילוז להליך שהתקיים בשעתו בבית הדין להגבלים עסקיים (כיום: בית הדין לתחרות), לאחר שרשות ההגבלים העסקיים (כיום: רשות התחרות) יזמה בקשה להפרדת חברות. אותו הליך (ה"ע 704/07) הסתיים במחיקה בשנת 2010 לאחר שמניותיה של מילוז נמכרו לפרי הגליל. הערה: לנוכח המועדים בהם מדובר והחלטות שניתנו בהליך זה בעבר ולצורך הרצף, בהחלטה זו יכונו בית הדין והרשות בשמם הקודם.

5. בהחלטה מיום 12.7.2016 שניתנה בעקבות בקשה לפיצול דיון, נקבע כי מדובר באחד מהמקרים החריגים בהם יתרונות של פיצול דיון צפויים לעלות על חסרונותיו בשיעור שמצדיק מהלך כזה על סיכוניו, הכל כמפורט שם. בהתאם לאותה החלטה ולהחלטה משלימה מיום 26.7.2016 ( יחדיו: "החלטת הפיצול"), פוצל שלב הראיות כדלקמן:

בשלב הראשון – הבאת ראיות לגבי "סוגיית ההתחשבנות" וכן לשאלת הנזק ב"סוגיית ההגבלים" (כפי שסוגיות אלה הוגדרו ב החלטת הפיצול). נקבע כי הדיון בשאלת הנזק בסוגיית ההגבלים יבוצע בשלב הראשון על יסוד הנחה שהוכחו אחריות משפטית וכל העובדות הדרושות לכך. בכל הנוגע לסוגיית ההתחשבנות, לא ידונו בשלב זה טענות לפיהן עסקאות בוצעו כחלק מההתנהלות מושא סוגיית ההגבלים (אלא טענות כמו עמדת מילוז כי בכל מקרה לא הופרה על ידה כל הוראה הסכמית או עמדתה כי אינה חייבת לפריניר כספים כלשהם ואף להיפך).
בשלב השני – הבאת ראיות לגבי שאלת האחריות בסוגיית ההגבלים וטענות נגזרות, ככל שעוד יהיו כאלה, בעניין ההתחשבנות.

6. בשלב הראשון של הדיון זומנו ונשמעו העדים הבאים בסוגיות העובדתיות:
מר עודד דוד - סמנכ"ל הכספים של פריניר מאז 1999 ( להלן: "דוד");
מר רמי סווט - מנכ"ל מילוז בתקופות רלוונטיות, אשר זומן בצו ( להלן: "סווט");
מר משה ( אושיק) אפרים - אשר לפי עדותו הוא יו"ר ומנכ"ל של ויטה פרי הגליל ושל מילוז ( עמ' 151 ש' 14 לפרוטוקול) (להלן: "אושיק");
מר אדם בן פורת - סמנכ"ל כספים ולימים מנכ"ל מילוז ( להלן: "בן פורת");

נוסף על כך, הגישו הצדדים חוות דעת של מומחים: פרופ' אמיר ברנע ( מטעם פריניר) ומר חנן שרון ( מטעם מילוז). הוגשה גם חוות דעת של מומחה בית המשפט, פרופ' חיים קידר-לוי. כל המומחים נחקרו.

7. הצדדים הגישו סיכומי טענות בכתב. בסמוך לכך, חודש הליך גישור שהתקיים ביניהם.

ביום 21.5.2020 הוגשה הודעה כי ניסיונות הגישור לא צלחו. משכך, יש לדון בסוגיות שנשמעו בשלב הראשון.

8. הפניות לנספחים משמען הפניות לנספחי תצהירו הראשון והעיקרי של דוד, אלא אם מצוין או משתמע אחרת. הפניות לעמודים ושורות הן הפניות לפרוטוקולי הדיונים בבית המשפט .

סוגיית ההתחשבנות

רקע עובדתי לגבי העסקאות ותמצית עמדות הצדדים
9. בסוגיית ההתחשבנות, מתייחסים הצדדים למספר עסקאות ולהתחשבנות שוטפת.

יובהר כי במסגרת ההליך שנוהל בבית הדין להגבלים עסקיים (להלן גם: "בית הדין"), ניתן ביום 2.5.2007 תוקף להסכמות בעניין בקשה לסעדים זמניים (נספח 1; להלן: "הצו המוסכם" או "הצו"). הצו המוסכם קבע בין היתר, כך מתארת פריניר, כי "כל הקשרים העסקיים בין פריניר ומילוז ינותקו לאלתר" (סע' 21 לכתב ההגנה שכנגד). פניות אל בית הדין אשר יוזכרו להלן לגבי עסקאות, הן פניות להחרגת עסקאות מהצו המוסכם.

10. העסקאות הרלוונטיות הן אלה:
בחודש אוגוסט 2009 פנתה מילוז בהזמנה להצעות לרכישת מספר מוצרי עגבניות (ההזמנה כונתה 'מכרז'). במכרז הוגשה רק הצעה אחת, הצעתה של פריניר. בהחלטה מיום 3.9.2009 אישר בית הדין את החרגת העסקה מהצו המוסכם. עסקה זו מכונה "העסקה הראשונה".
טענות פריניר לגבי העסקה הראשונה מתייחסות לרכיב רכז עגבניות, ובהתאם כונתה העסקה הראשונה ע"י הצדדים לעתים: " עסקת הרכז".
ביום 23.9.2009 פנתה מילוז בהזמנה נוספת להצעות לרכישת מספר מוצרי עגבניות. גם הפעם הייתה הצעתה של פריניר ההצעה היחידה במכרז. בהחלטה מיום 6.10.2009 אישר בית הדין את החרגת העסקה הנוספת, המכונה "העסקה השנייה", מהצו המוסכם.
טענות פריניר לגבי העסקה השנייה מתייחסות לרכיב מסוים של קוביות עגבניות. אחד הרכיבים האחרים בעסקה, רכיב מרכזי (100,000 קרטונים), היה "רוטב פיצה". העסקה השנייה כונתה לעתים "עסקת רוטב הפיצה", לנוכח מרכזיות רכיב זה בה או כדי להבדיל בינה לבין העסקה השלישית. עם זאת, טענות פריניר לגבי העסקה השנייה נוגעות, כאמור, למרכיב של קוביות עגבניות.
ביום 1.2.2010 ניתן אישור של בית הדין להחרגת התקשרות נוספת בין מילוז לפריניר מהצו המוסכם. ההתקשרות, המכונה "העסקה השלישית", נסמכה על שני מכרזים של מילוז ונגעה למספר רכיבים. טענות מילוז לגבי העסקה השלישית מתייחסות לרכיב של קוביות עגבניות.

11. בתביעת פריניר נטען, כי היא שילמה עבור הסחורה בעסקה הראשונה ועבור הסחורה בעסקה השנייה (יחדיו: כ- 20.78 מיליון ₪), אך לא סופקה לה מלוא הסחורה עבורה שילמה:
(א) לגבי העסקה הראשונה – לא סופקו 824.85 טון רכז עגבניות (מתוך 2000 טון שהיה על מילוז לספק) עבורם שולם סך (נומינלי) של כ- 3.54 מיליון ₪;
(ב) לגבי העסקה השנייה – לא סופקו 15.35 טון קוביות עגבניות (מתוך 50 טון שהיה על מילוז לספק), עבורם שולם סך (נומינלי) של כ- 34,000 ₪.

כמו כן טענה פריניר לחוב שוטף של מילוז בהיקף של כ-1.134 מיליון ₪, על יסוד בדיקה והתאמה של כרטיסי הנהלת החשבונות של החברות, שבוצעו בחודש מאי 2010.

12. מילוז מצדה דוחה את טענות פריניר להפרות הסכם בעניין העסקה הראשונה והעסקה השנייה ואת הטענות לקיומו של חוב שוטף. כן טוענת מילוז, במגבלות הסוגיות שהוגדרו לדיון בשלב הראשון, כי פריניר סירבה למשוך סחורה של העסקה השלישית, לא העבירה כל תשלום בגינה ויש לחייבה במלוא התמורה ההסכמית העדכנית (כ-6 מיליון ₪ למועד הגשת התביעה שכנגד). עוד טוענת מילוז כי פריניר נותרה חייבת לה כספים בגין שירותי המכלה והוספת תוויות, שירותים שסופקו ולא שולמה תמורתם.

13. בגדר ההגנה מפני התביעה שכנגד טענה פריניר, בין השאר, כי העסקה השלישית בוטלה לאחר שמילוז מסרה כי לא תוכל לספק את כל הכמות, וכי שירותי ההמכלה והוספת התוויות בוצעו כחלק מאספקת המוצרים ללא תשלום נוסף וכך הוסכם בין הצדדים.

העסקה הראשונה (עסקת הרכז)
עמדות הצדדים
14. לטענת פריניר, בעסקת הרכז היה על מילוז לספק 2000 טון רכז עגבניות מעונת 2009 אך בפועל סופקו 1,175.07 טון בלבד; מילוז הפרה חובתה לספק עוד 824.85 טון רכז עגבניות, אשר עבורם כבר שולם סך של 4,300 ₪ לטון. פריניר העמידה את נזקיה בעניין זה על גובה התמורה (הגם שטענה כי נזקיה גבוהים יותר), סך נומינלי של כ-3.54 מיליון ₪.

15. מילוז אינה חולקת על כך שלא הועברו לפריניר כ-824 טון רכז עגבניות מתוך העסקה הראשונה (עמ' 142 ש' 17). לטענת מילוז, חרף עובדה זו, יש לדחות את דרישות פריניר בעניין עסקת הרכז וזאת ממגוון טעמים ובהם, כי מילוז הציעה לפריניר למשוך סחורה אך פריניר סירבה לעשות כן והפרה את ההסכם.

ההתקשרות, התשלום והאספקה
16. כעולה מתיאור העסקאות לעיל, עסקת הרכז נסמכת על מכרז של מילוז מחודש אוגוסט 2009 ועל הצעת פריניר שהוגשה בו. אישור בית הדין להחרגת העסקה מהצו המוסכם, ניתן ביום 3.9.2009.

17. בתאריכים 6.9.2009 ו-30.9.2009 הוציאה מילוז חשבוניות בעניין מלוא סכום התמורה בעסקה הראשונה: כ-10.54 מיליון ₪.

ביום 8.9.2009, העבירה פריניר למילוז סך העולה על 6 מיליון ₪ לגבי העסקה הראשונה. סכומים נוספים שולמו בהמשך 2009 (ר' פירוט בסע' 24 לתצהיר דוד; עמ' 141 ש' 16-12).

18. אשר לאספקה - סחורה מתוך העסקה הראשונה סופקה ע"י מילוז במהלך החודשים ינואר ופברואר 2010 (ר' פירוט בסע' 26 לתצהיר דוד; עמ' 45 ש' 14-2).

בחודשים ספטמבר עד דצמבר 2009 לא סופקה אפוא סחורה של עסקת הרכז לפריניר, גם לאחר ששולמה התמורה, רובה או כולה. אין אינדיקציה בכתב כי פריניר דחקה אותה עת במילוז לקבל את הסחורה.

פריניר, כך עולה גם מטיעוניה שלה, התחשבה בבעיות תזרימיות של מילוז והעבירה אליה כספיים בלוח זמנים מהיר. כנזכר, פריניר הייתה אותה עת בעלת אחזקות עקיפות במילוז.

19. העברת סחורה של העסקה הראשונה ממילוז לפריניר, החלה ביום 6.1.2010.

לפי מכתב של פריניר מיום 19.1.2010 (נספח 32; ור' גם עמ' 69 ש' 18-16), עד אותה עת הועברו כ-200 טון מתוך ה-2000 שסוכמו (ובפועל ככל הנראה סופקו עד אותה עת כ-140 טון). במכתב דרשה פריניר כי יתרת הסחורה תסופק באופן מיידי.

המועד האחרון בו סופקה סחורה ממילוז לפריניר לגבי העסקה הראשונה היה 16.2.2010. ביני לביני הועברו כנראה כ-1,035 טון נוספים, ובסה"כ, אין חולק – כ-1175 טון (עמ' 45 ש' 14-2).

20. במכתב מיום 16.5.2010, פירטה פריניר את חובותיה של מילוז כלפיה. בעקבות כך החלה תכתובת בין הצדדים ובאי כחם. באותה תכתובת נכללה התייחסות לאספקת רכז בגדר העסקה הראשונה (תוך שהצדדים חלוקים בשאלה האם בגדר עסקת הרכז אמורה הייתה מילוז לספק סחורה מעונה מסוימת).

21. להשלמת התמונה יצוין כי בוגופן מכרה את מניות ופעילות מילוז לפרי הגליל בהסכם מיום 23.2.2010 (העסקה אושרה ע"י רשות ההגבלים העסקיים בחודש מרץ 2010).

דיון
22. טענות הצדדים לגבי העסקה הראשונה נוגעות בשאלות כמו: האם בגדר העסקה הראשונה, עסקת הרכז, היה על מילוז לספק לפריניר סחורה "מעונת 2009" דווקא; מהו המועד בו היה על מילוז לספק לפריניר את הסחורה; ומה תנאי התשלום שסוכמו.

23. בתצהיר שהוגש מטעמה טענה מילוז, כי מעולם לא התחייבה לספק בעסקת הרכז סחורה מעונת 2009 או מכל עונה מסוימת (סע' 25 לתצהיר בן פורת).

טענה זו אינה מתיישבת עם הראיות.

המכרז של מילוז התייחס מפורשות למוצרים "מעונת 2009" (נספח 2). הצעת פריניר התייחסה בכותרתה למכרז הרלוונטי וצוין כי מועברת הצעתה "למכרז שבנדון". בהתאם, יש לראות בפרטי המכרז של מילוז כחלק מהצעת פריניר בו, אלא אם צוין בהצעה שינוי כלשהוא לפרט מסוים. פניית הצדדים אל בית הדין להגבלים עסקיים בוצעה על יסוד המכרז והצעת פריניר, וזו העסקה שהחרגתה אושרה ביום 3.9.2009.

24. משהופנה בן פורת בחקירתו לכך שמסמכי המכרז של מילוז עצמה אינם מתיישבים עם הטענה (הנזכרת) בתצהירו, התקשה העד ליישב בין הדברים (עמ' 135 ש' 2 – עמ' 137 ש' 3). העד אישר כי לא היה מעורב באופן ישיר בכריתת העסקאות, וכי מעורבותו בשלב שלאחר ההתקשרות הייתה בעיקר בנושא התשלומים (עמ' 134 ש' 10 – עמ' 135 ש' 11).

25. העד הנוסף מטעמה של מילוז, אושיק, לא היה בחברה בתקופה הרלוונטית. אושיק נכנס למילוז רק לאחר רכישתה ע"י פרי הגליל (עמ' 152 ש' 8-6). עדותו לגבי התקשרויות ופעולות ממועדים מוקדמים לרכישת מילוז ע"י פרי הגליל היא בגדר עדות שמיעה או סברה (ר' למשל עמ' 153 ש' 12 – עמ' 154 ש' 2; עמ' 154 ש' 18-4; עמ' 156 ש' 23-15; עמ' 157 ש' 24-4; עמ' 158 ש' 18 – עמ' 159 ש' 9), על המשתמע מכך. לאושיק עצמו "לא היה... שום מושג" לגבי דברים שהתרחשו בתקופה בה לא היה במילוז (עמ' 159 ש' 9-4).

26. ברמה ההסכמית, נקודת המוצא אם כך היא, כי היה על מילוז לספק לפריניר סחורה מעונת 2009.

27. מילוז טוענת כי תשלומים בגין העסקה הראשונה בוצעו על ידי פריניר שלא לפי האמור בהתקשרות, וכי כפי שחל שינוי בעניין תנאי התשלום, חל שינוי גם בעניין מהותה של הסחורה.

28. בכל הנוגע לתנאי תשלום, צוינו במכרז מילוז המלים: "תנאי מזומן". הצעת פריניר למכרז התייחסה לתנאי תשלום כך: "מזומן בעת קבלת הטובין" (נספח 3). ככל שיש הבדל בין אפשרויות אלה (גם על כך יש מחלוקת), ממילא יש לראות בתנאים שנכללו בהצעת פריניר – מזומן למול קבלת סחורה – שהם מאוחרים למכרז, את התנאים בנושא קונקרטי זה (של תנאי תשלום), שנקבעו בעסקה שאושרה בבית הדין ונכרתה.

29. בכל הנוגע למועדי אספקה, מעבר לקישור שבוצע בהצעת פריניר בין התשלום לבין האספקה, לא אותרו במכרז או בהצעת פריניר התייחסויות נוספות.

30. ראינו כי תנאי התשלום שסוכמו ואושרו היו "מזומן בעת קבלת הטובין". למרות זאת, בפועל שילמה פריניר את מלוא סכום התמורה עבור העסקה עוד קודם לכך שהחלה לקבל סחורה.

אין ראייה לכך שפריניר דרשה מיידית את הסחורה או שפריניר סברה או טענה כי אי העברת הסחורה במקביל להעברת התשלום מהווה הפרה של ההסכם. יתר על כן, גם לאחר שביצעה תשלום ראשון משמעותי (של 6 מיליון ₪) ולא קיבלה סחורה כנגדו, המשיכה פריניר לבצע תשלומים נוספים למילוז לגבי העסקה הראשונה ואף התקשרה עימה בעסקאות נוספות. אין זו התנהלות המשקפת הלך רוח של טענות כלפי מילוז לגבי מועד אספקת הסחורה בעסקה. בהתנהלותה הביעה פריניר הלכה למעשה את הסכמתה לשינוי תנאי התשלום בעסקה הראשונה, כך שהתשלום אינו מקושר דווקא למועדי אספקה ויכול להתבצע קודם לקבלת הסחורה.

31. השינוי בתנאי התשלום הוכח. היה בשינוי התשלום כדי להקל על מילוז שהייתה בקשיים תזרימיים, וזה כנראה היה הבסיס לשינוי. אולם, אין באמור כדי לחייב מסקנה שהוכנסו בהתקשרות שינויים נוספים ולגבי עונת הסחורה בכלל זה. כל שינוי נטען נבחן לגופו, כאשר על בעל דין מוטל להוכיח טענה המקדמת את עניינו (ר' למשל ע"א 8398/17 פטריארך הכנסייה היוונית אורתודוכסית של ירושלים נ' Berisford Investments Limited (10.6.2019); ע"א 135/16 המוסד לביטוח לאומי נ' רוזנטל (7.3.2017); ע"א 9178/12 המכללה האקדמית הערבית לחינוך חיפה נ' ח'יר (24.9.2015); ע"א 1333/14 מיטרי נ' עו"ד דוברונסקי (28.7.2015); רע"א 3542/10 מדינת ישראל - אגף מכס ומע"מ נ' זייתון תעשיות שמנים בע"מ (18.5.2014); ע"א 9096/11 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות נ' ג'בארין (10.7.2012)).

32. מילוז ביצעה אספקה של רכז בחודשים ינואר-פברואר 2010. אין חולק כי הסחורה שסופקה הייתה כולה מעונת 2009.

33. מילוז טוענת כי במכתב מיום 19.1.2010 בו דרשה ממנה פריניר להשלים מיידית את אספקת הסחורה, לא צוין כי מדובר במוצרים מעונת 2009. בכך אין כדי להעלות או להוריד. מדובר במסמך דרישה קצר שאינו כולל את כל פרטי ההתקשרות ודי בכך שהזכיר את פרטי המכרז הרלוונטי (מכרז שהתייחס למוצרים מעונת 2009). כמו כן, פריניר קיבלה והמשיכה לקבל ממילוז – הן לפני מכתב דרישה זה והן לאחריו – רכז מעונת 2009 בלבד, כך שלא הייתה לה באותו מועד סיבה להידרש לעניין עונת הסחורה. דרישת אספקה מיידית אף מתייחסת באופן מובנה לעונת 2009 (ובכל מקרה לא לעונה מאוחרת יותר), שכן עונת 2010 טרם החלה .

34. במכתב מיום 16.5.2010 (נספח 48), פירטה פריניר את חובותיה של מילוז כלפיה. בעניין העסקה הראשונה (וכן בעניין העסקה השנייה) צוין כי יש יתרת חוב עבור סחורה ששולמה ולא סופקה במלואה, "ואין ברשותכם סחורה לספק". מכתב דרישה נוסף מאת בא כוחה דאז של פריניר, הוצא ביום 30.5.2010 (נספח 49).

במענה מטעם מילוז מיום 6.6.2010 נכתב לגבי עסקת הרכז, כי "....כפי שסוכם בין הצדדים (וכפי שהיה נהוג בפועל), כל יתרת הסחורה המגיעה לכם תסופק לכם במהלך העונה..." (סע' 4 לנספח 50).

פריניר השיבה מיידית, ביום 7.6.2010, בין השאר, כך: "לעניין רכז העגבניות... אלו נועדו להיות מסופקים... מעונת 2009 ולא סופקו על ידי מרשתך עד עתה. אין ולא היה סיכום איזה שהוא לנושא זה אלא להיפך... כעולה ממכתבך מרשתך מודה כי אין בידה סחורה לספק מעונת 2009..." (נספח 51). לאחר זאת המשיכו הצדדים בתכתובות מתעמתות.

35. בניגוד לעניין תנאי התשלום, אין ראיות המבססות הסכמה של פריניר שלא לעמוד על קבלת סחורה מעונת 2009 כמתחייב מההתקשרות. כך למשל, אין הוכחות כי בפועל סופקה במסגרת עסקת הרכז סחורה שאינה מעונת 2009 והתקבלה בפריניר ללא הסתייגות. אין ראיות כי פריניר המשיכה להתקשר עם מילוז בעסקאות גם לאחר שקיבלה רכז מעונת 2010 ולא מעונת 2009. פריניר קיבלה סחורה מעונת 2009, ומשהועלתה לראשונה (בחודש יוני 2010) טענה לגבי עונת הסחורה, נדחתה הטענה מיידית.

36. על כך ניתן להוסיף כי סווט, שהיה מנכ"ל מילוז עד לחודש מאי 2010, אישר בכתב לפריניר במועד הסמוך לסיום תפקידו כמנכ"ל (עמ' 31 ש' 24-23, עמ' 24 ש' 25 – עמ' 25 ש' 2), לגבי עסקת הרכז, כי "בדיעבד התברר כי אין במלאי מילוז סחורה לספק, בהתחשב בצרכי הייצור העצמי של מילוז והתחייבויות אחרות קיימות באותה עת של מילוז", וכן כי פריניר לחצה לקבל את הסחורה מיידית והוא עצמו התנגד לספק את יתרת הרכז "מאחר ומשמעות הדבר הייתה פגיעה מהותית במילוז ועל כן בוטלה הספקת יתרת הסחורה בסופו של דבר על ידי מילוז" (מוצג פ/1, סע' 3). כך העיד סווט גם בחקירתו (עמ' 29 ש' 8-3; עמ' 68 ש' 25 – עמ' 26 ש' 2). סווט גם ציין כי לא היה סיכום כלשהוא ביחס לאספקה של ייתרת הסחורה (פ/1; וכן עמ' 64 ש' 7-5).

37. מקובלת עלי עדות סווט כי ניסח את מסמך פ/1 בעצמו וכי לא ישב עם פריניר (עמ' 32 ש' 10-2; ור' גם תשובתו לשאלה המשווה ניסוח ממכתבו לניסוח במכתב ב"כ פריניר: עמ' 77 ש' 23 – עמ' 24 ש' 10; עמ' 79 ש' 23 – עמ' 80 ש' 3). עדותו של סווט בעניין עסקת הרכז, העסקה הראשונה, מתיישבת גם עם עדות שניתנה על ידו לפני מספר שנים מטעמה של מילוז, בהליך אחר (פ/2 – פרוטוקול דיון מיום 18.6.2013 בת"א (כפ"ס) 28972-06-10 מרגלית מ.א. פיתוח עסקי בע"מ נ' מילוז (1989) בע"מ (עניין מרגלית), עמ' 55).

יוער באופן כללי כי סווט נחקר ארוכות לגבי המסמך פ/1 ובנושאים אחרים; העד ניסה לדייק, השיב לשאלות באופן שלא בהכרח שירת צד כזה או אחר, ומצאתי את עדותו מהימנה.

38. בנסיבות העניין לא הורם הנטל לשכנע כי חל שינוי בהתקשרות בעניין מהות הסחורה (עונת המוצרים). זאת, אף מבלי להידרש לטענות נוספות שהועלו על ידי פריניר בהקשר זה, כמו טענה להרחבת חזית, הסברים לגבי ההיגיון הכלכלי העומד בבסיס הדרישה לרכז עגבניות מעונת 2009 (ולא משנת 2010) (וטענות נגד של מילוז לגבי תכלית העסקה על רקע צרכיה התזרימיים של מילוז), ההתייחסות לאמירה של בן פורת בחקירתו לגבי העדר "ישימות" של התחייבות כזו, ועוד.

39. עתה לטענות הצדדים לגבי מועד האספקה. משנמצא כי מילוז לא הייתה מחוייבת לספק את הסחורה במקביל לתשלום ובהעדר כל התייחסות אחרת במסמכי ההתקשרות למועד האספקה, ניתן לפנות לדיני החוזים הפרטניים והכלליים.

40. סעיף 9(א) לחוק המכר, תשכ"ח-1968 ("חוק המכר") קובע כי "מקום שהממכר לא נמסר על אתר, תהא המסירה זמן סביר לאחר גמירת החוזה". סעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 ("חוק החוזים") קובע: "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש". עוד ניתן להזכיר את סע' 26 לחוק החוזים אשר קובע: "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים".

41. אין צורך להכביר מלים בשאלה מהו "זמן סביר" או מה היה "הנוהג הקיים בין הצדדים" לגבי מועד האספקה (או להידרש להפניית פריניר לסע' 23 לחוק המכר). משנמצא כי היה על מילוז לספק מוצרי עונת 2009 ומשאין חולק כי לא עשתה כן, הופרה החובה לספק את המוצרים.

42. המסקנות עד כה מובילות גם לדחיית טענת מילוז כי לא התאפשר לה לתקן את ההפרה או כי פריניר הפרה בעצמה בעניין זה את ההסכם. מילוז מבססת טענה זו על הודעתה לפריניר כי סחורה מוכנה למסירה.

הודעת מילוז לגבי קיום סחורה המוכנה למסירה, הועברה לפריניר בחודש יולי 2010, לאחר תכתובת מתעמתת לרבות העברת טיוטת בקשה שתוגש לבית המשפט לפירוקה של מילוז. הודעה זו התייחסה לסחורה מעונת 2010 ואף הותנתה בתנאים בעניין עסקה אחרת (נספח 55, סע' 3). פריניר לא הייתה מחויבת לקבל סחורה מעונה שונה ותחת תנאים לגבי עסקה אחרת, ובפועל לא הסכימה לכך. משכך וכאשר הראיות מלמדות כי מילוז לא יכולה הייתה לספק את הסחורה שסוכמה, אף לא באיחור, אין לומר כי לא התאפשר למילוז לבצע תיקון של ההפרה. בבחינת קל וחומר, אין לקבל את הטענה כי בסירובה לקבל בחודש יולי 2010 ותחת תנאים, סחורה מעונת 2010, הפרה פריניר את ההסכם. אף לא שוכנעתי כי בנסיבות העניין היה בעמדת פריניר בעניין זה משום עמידה חסרת תום לב על זכות חוזית.

43. סיכומה של סוגיה זו – בכל הנוגע לסוגיות שנדונו בשלב הראשון, הראיות מעלות כי מילוז הפרה את התחייבויותיה בעניין העסקה הראשונה. שאלת תוצאות מסקנה זו, תבחן בפרק העוסק בסעדים.

העסקה השנייה
44. היקפה הכספי של המחלוקת בעניין העסקה השנייה נמוך באופן משמעותי מהיקף המחלוקת בסוגיות אחרות ובוודאי ביחס לעסקה הראשונה. בעוד הסכום הנדרש לגבי העסקה הראשונה הוא כ-3.54 מיליון ₪ (נומינלי), הסכום הנדרש לגבי העסקה השנייה הוא כ-34,000 ₪ (נומינלי). היקף טיעוני הצדדים לגבי עסקה זו היה מצומצם למדי ובהתאם יהא גם הדיון.

45. לטענת פריניר, כחלק מהעסקה השנייה היה על מילוז לספק גם 50 טון קוביות עגבניות בחבית בכשרות בד"צ, בוצע תשלום לפי 2,239.8 ₪ לטון, אך בפועל סופקו רק 34.65 טון קוביות. החסר עומד על 15.35 טון.

46. מילוז אינה חולקת על הפער של 15.35 טון בקוביות העגבניות. אין גם מחלוקת על כך שפריניר שילמה את מלוא התשלומים עבור העסקה השנייה (הרוב שולם באוקטובר 2009 בסמוך להתקשרות והיתרה שולמה בנובמבר 2009 ובראשית שנת 2010; התשלום האחרון היה ביום 1.2.2010).

טענות מילוז לגבי העסקה השנייה מתייחסות בעיקרן, הלכה למעשה, לעסקה הראשונה. כך למשל טוענת מילוז כי בחודש יוני 2010 הסכימה פריניר לקבל סחורה בגדרה של העסקה השנייה, בעת שלא הסכימה לקבל בשלב זה סחורה בגדרה של העסקה הראשונה, וכי בכך נהגה פריניר באופן שרירותי וסלקטיבי.

47. לעניין העסקה הראשונה נדרשנו לעיל. לנוכח טענות מילוז מובהר למען הסר ספק כי המסקנות לגבי העסקה הראשונה תקפות גם לאחר שנתתי דעתי להתייחסותה של פריניר לעסקה השנייה ולטענות לגבי הבדלים ומניעיהם.

48. בהקשרים בהם מתבצע הדיון הנוכחי, אין רלוונטיות לטענת מילוז כי היקפה של העסקה השנייה הוקטן באופן חד צדדי ושרירותי על ידי פריניר. זאת, אף מבלי להידרש לטענה כי מדובר בהרחבת חזית אסורה או לטענות אחרות שהעלתה פריניר בעניין.

49. ככל שמילוז טוענת כי פריניר הפרה את ההתקשרות משום שלא שילמה את מלוא התמורה עבור העסקה השנייה מיידית, יצוין כי תנאי התשלום ההסכמיים לגבי העסקה השנייה היו כתנאי התשלום לגבי העסקה הראשונה – מזומן כנגד אספקת סחורה – ומאותם טעמים שפורטו לעיל. מששילמה פריניר את מלוא התמורה עוד קודם שקיבלה את מלוא הסחורה, אין מדובר בהפרה (לא הובא טיעון או ניתוח לפיו השוואת כמויות אספקה למול סכומי תשלום, מלמדת על יום או חודש כלשהם בהם היה התשלום בחסר).

50. לגופה של העסקה השנייה לא אותר, ודאי לא בוסס, מענה של ממש לטענות פריניר. עובדתית, לא סופקה מלוא הסחורה של קוביות עגבניות עבורה שולם, גם לא במועדים מאוחרים שפריניר הייתה נכונה להם לגבי סחורה זו ממש.

סיכום ביניים
51. הראיות בעניין העסקה הראשונה (מחודש ספטמבר 2009) ובעניין העסקה השנייה (מחודש אוקטובר 2009) מעלות כי לא סופקה לפריניר סחורה שהוזמנה על ידה ממילוז ותמורתה שולמה.

52. בתביעתה דרשה פריניר כי מילוז תחויב כספית לגבי שתי עסקאות אלה וכן כי מילוז תשלם סכום המהווה "חוב שוטף" בהתאם לנתוני כרטסות של החברות בחודש מאי 2010.

לפני שנדרש לסוגיות של "חוב שוטף" על יסוד מסמכים של חודש מאי 2010, נעבור לבחון שתי טענות שהעלתה מילוז לגבי עסקאות בין הצדדים בתקופה שקדמה למאי 2010: טענות לחוב בגין שירותי המכלה והוספת תוויות, וטענות לגבי עסקה שלישית.

המכלה והוספת תוויות
53. בעסקה השנייה נכללו מספר מוצרים. טענותיה של פריניר לגבי עסקה זו נוגעות, כמפורט לעיל, לאספקה בחסר של קוביות עגבניות עבורן שולמה התמורה.

מילוז מצדה מעלה לגבי העסקה השנייה טענה בהקשר רכיב אחר: מוצרי רוטב פיצה. לטענת מילוז, מוצרי רוטב הפיצה שנכללו בעסקה השנייה סופקו לפריניר (או למי מטעמה) ביחד עם שירותי המכלה והוספת תוויות, שירותים אלה לא נכללו בתנאי המכרז ובהצעת פריניר ומשכך, על פריניר לשלם עבורם והיא ממאנת לעשות כן. סכום החוב הנטען ע"י מילוז בעניין זה הוא 449,779 ₪ (נומינלי).

פריניר טוענת כי ההמכלה והוספת התוויות בוצעו כחלק מאספקת המוצרים ללא חיוב נוסף בהסכמה, וכי מדובר בטיעון וחיוב שהועלו ונדרשו על ידי מילוז בדיעבד וללא בסיס.

54. על עיקר העובדות בעניין זה אין מחלוקת. עניין ההמכלה והוספת תוויות אינו נזכר במכרז או בהצעת פריניר. מוצרי רוטב הפיצה מתוך העסקה השנייה סופקו לפריניר החל מחודש ינואר 2010 (עמ' 45 ש' 18-17; עמ' 99, ש' 12-7). לגבי חלק ממוצרי רוטב הפיצה, בוצעה המכלה והוספו תוויות (בשלב מאוחר יותר נטלה פריניר מוצרים שלא עברו תהליכים אלה). השאלה העולה היא, האם שירותים אלה נועדו להיות בתשלום נוסף (ואיזה) או שמא הייתה הסכמה כי מדובר בפעולות לגביהן אין תשלום נוסף.

55. מי שכיהן כמנכ"ל מילוז בתקופה הרלוונטית (סווט) אישר במסמך פ/1 (סע' 4), כי פעולות של התוויה, אריזה, המכלה ומשלוח בוצעו ע"י מילוז ללא חיוב נוסף, בהסכמה בין הצדדים. בחקירתו, לא זכר העד לומר עם מי בוצע הסיכום, מדוע או פרטים אחרים בעניין (עמ' 72 ש' 12 – עמ' 73 ש' 15). עם זאת, ראינו כי באופן כללי עדותו, לגבי מסמך פ/1 ובכלל, התאפיינה במהימנות.

56. החשבונית לעניין מוצרי רוטב הפיצה שנכללו בעסקה השנייה הוצאה על ידי מילוז באוקטובר 2009 (נספחים 12-11). בדומה לעניין העסקה הראשונה, רוב התשלום עבר למילוז לפני שהחלה האספקה. תשלומי פריניר עבור העסקה השנייה הושלמו ביום 1.2.2010 (סיכומי מילוז, סע' 50).

מילוז הדגישה בטיעוניה בהקשרים אחרים כי התשלום המוקדם נבע מצרכיה התזרימיים. והנה, לגבי המכלה ותוויות – לא הוצאה חשבונית בזמן אמת. ניתן לקבל כי לא היה צורך להוציא חשבונית עובר לאספקת הסחורה, שכן הדבר לא נכלל באופן מובנה בעסקה השנייה. ניתן גם להבין כי דרישה לתשלום לגבי שירותים כאלה אינה יוצאת חודשים לפני הינתנם. עם זאת ובוודאי לנוכח מצבה הכלכלי של מילוז, היה מקום לצפות להוצאת חשבונית במקביל לאספקת השירותים ולכל המאוחר, בסמוך לאחר מכן. אולם, אין בנמצא כל דרישת תשלום מזמן אמת.

57. דרישה ראשונה לתשלום עבור המכלה ותוויות אותרה במסמך מקיץ 2010, לאחר שהחלה התכתבות מתעמתת בין הצדדים. הדרישה הראשונה אליה מפנה מילוז בהקשר זה, היא מכתב מיום 8.7.2010 (נספח 56). קודם למכתב זה, התרתה פריניר במילוז, כי לנוכח החוב כלפיה, היא שוקלת לפנות לבית המשפט בבקשה לפירוקה (טיוטת בקשת פירוק צורפה; נספח 54).

במכתב מיום 12.8.2010 השיבה פריניר למילוז חשבונית שהתקבלה אצלה לגבי שירותי התיווי, ההמכלה וכו' ומוסיפה: "חן חן עבור דמיונכם הפורה ביצירת מקורות הכנסה. מעולם לא סוכם עבור תיווי, אריזה, המכלה והובלה בעסקה האמורה. הוצאת החשבונית המאוחרת על ידכם היא הנותנת" (נספח 63).

58. על רקע הראיות שהובאו, הסבירות לכך שביצוע המכלה והוספת תוויות ללא חיוב נוסף היה מוסכם בין הצדדים בזמן אמת, עולה בנסיבות העניין על הסבירות כי הדבר בוצע ללא הסכמה כזו או מתוך הבנה כי יבוצע חיוב בהמשך. בהתאם, בכל הנוגע לסוגיות שנדונו בשלב הראשון, הורם הנטל להראות כי החיוב שהוצא על ידי מילוז הוא חיוב שבדיעבד שאינו עולה בקנה אחד עם הסכמות הצדדים בזמן אמת.

59. עוד ניתן לציין, כי הסכום הנתבע על ידי מילוז בסוגיה זו וצוין בחשבונית שהוצאה על ידה, לא פורט ולא הוסבר (עמ' 147 ש' 21-12), עניין המוטל על הטוען. ודוק: בעוד מחירי המוצרים נקבעו בהסכמות בכתב ודרישות לתשלום לגבי מוצרים שלא סופקו נגזרות מהם, הדבר שונה לגבי ההמכלה והוספת התוויות. לא אותרו פירוט של החיוב הנטען, ראיות לגבי מחירי שירותים כאלה בעסקאות דומות בין הצדדים או אף למול צדדים אחרים, או מידע אחר שיכול היה לתמוך בהיקף הדרישה ולבססה.

העסקה השלישית
60. ביום 1.2.2010 ניתן אישור של בית הדין להחרגה מהצו המוסכם של ההתקשרות המכונה העסקה השלישית (נספח 7 לתצהיר בן פורת). ההתקשרות נסמכה על שני מכרזים של מילוז ונגעה ל-2000 טון קוביות עגבניות בחביות (על בסיס מכרז אחד) וכן למגשי עגבניות מרוסקות ומגשי רוטב פיצה (על בסיס מכרז שני).

61. בעניין קוביות העגבניות בעסקה זו טוענת מילוז כי פריניר לא שילמה את התמורה ולא משכה את הסחורה. מילוז דורשת לאכוף על פריניר את ההתקשרות, תוך התאמת המחיר למחיר עדכני (כ-6 מיליון ₪ למועד הגשת כתב הטענות).

פריניר טוענת תחילה, כי מילוז אינה זכאית לדרוש במסגרת התביעה שכנגד את אכיפת העסקה השלישית שכן לא שילמה אגרת בית משפט הדרושה לכך. לגופו של ענין טוענת פריניר, כי רכיב קוביות העגבניות בעסקה השלישית בוטל בהסכמה, לפי שלא היה בידי מילוז לספק את מלוא הכמות שבבסיס העסקה (2000 טון).

62. רכיב קוביות עגבניות, בכמות של 2000 טון, נכלל במסמך המכרז הרלוונטי ובהצעת פריניר והיווה חלק מהעסקה השלישית (נספחים 1 ו-3 לתצהירו הנוסף של דוד). רכיבים אחרים של עסקה זו – עגבניות מרוסקות ורוטב פיצה – בוצעו והושלמו, הן מבחינת תשלום והן מבחינת העברת הסחורה. המחלוקת נוגעת רק לרכיב הקוביות.

63. בנסיבות העניין, מוטל על פריניר לשכנע כי הוסכם על ביטול ההתקשרות בסוגיית קוביות העגבניות בעסקה השלישית.

אין מסמך מסודר בחתימת פריניר ומילוז לגבי ביטול רכיב זה בעסקה. מסמכים מזמן אמת שהוגשו בהליך, מעלים את התמונה המפורטת להלן.

64. החלטת בית הדין שאיפשרה את העסקה השלישית ע"י החרגתה מהצו, ניתנה ביום 1.2.2010. למחרת, ביום 2.2.2010, הודיעה מילוז לפריניר על קבלת הצעתה במכרז וביקשה כי פריניר תציין מהן הכמויות המבוקשות על ידה מהמוצרים. מסמך ההודעה כלל טבלה המתייחסת לכל אחד מסוגי המוצרים שנכללו בעסקה השלישית, הכמות (שאושרה במכרז), מחיר (לטון או ליחידה) וסוג הכשרות. העמודה השמאלית יועדה ל"כמות נדרשת". פריניר שלחה בתשובה, בכתב יד על גבי מסמך מילוז, נתוני כמויות מבוקשות לגבי עגבניות מרוסקות ולגבי רוטב הפיצה. במקום שיועד לכמות מבוקשת לגבי קוביות עגבניות, לא צוינה כמות וסומן קו אלכסוני (נספח 6 לתצהירו הנוסף של דוד).

65. ביום 3.2.2010 הוציאה מילוז מכתב לפריניר בעניין העסקה השלישית אליו צורפה חשבונית פרופורמה. המכתב כלל טבלה של מוצרים, כמותם ושוויים, התייחס לסוגיות כמו חשבונית מס, וכלל בקשה שפריניר תתאם בהקדם את משיכת הסחורה ממחסני מילוז (נספח 7 לתצהירו הנוסף של דוד). בטבלה שבמכתב מיום 3.2.2010, בשורה העוסקת בקוביות עגבניות, מצוינת כמות של 1800 טון.

66. לא הוצגה תכתובת המתייחסת לעסקה השלישית לאחר יום 3.2.2010 וקודם לתכתובת המתעמתת בין הצדדים (שראשיתה בחודש מאי, במכתב של פריניר).

נזכיר כי לקראת סוף חודש פברואר 2010, נרכשו מניותיה של מילוז על ידי פרי הגליל וכי בחודש מרץ 2010 אושרה הרכישה ע"י רשות ההגבלים העסקיים.

67. במכתבה של פריניר למילוז מיום 16.5.2010 (נספח 48), בו פורטו חובות נטענים של מילוז, צוין כי הסכומים הנזכרים בו לגבי סחורה ששולמה ולא סופקה, אינם כוללים את רוטב הפיצה מהעסקה השלישית (פורטו כמויות) וצוין: "סחורה שלנו שמצויה במחסנכם וניתנו הוראות לגבי משלוח ומשיכה". המכתב אינו מתייחס לרכיב קוביות עגבניות מהעסקה השלישית.

68. במכתב המענה של (ב"כ) מילוז מיום 6.6.2010 (נספח 50), אשר נזכר לעיל בנוגע לעסקאות הקודמות, נכתב מטעם מילוז לגבי הסחורה של העסקה השלישית, כי נותרו אצלה קרטונים של רוטב פיצה; וצוינו כמויות (מעט שונות מאלה אשר נזכרות במכתב פריניר מיום 16.5.2010; נכתבה הערה לגבי ניכוי סחורה שסופקה בחודשים אפריל, מאי ותחילת יוני).

מילוז הוסיפה: "מרשתך שבה ונדרשת לבוא וליטול מחצרי מרשתי את כל הסחורה של הפיצה ורוטב הפיצה השייכת למרשתך. למרות בקשות חוזרות ונשנות בעניין זה מצד מרשתי, מרשתך מתעלמת מפניות מרשתי תוך שהיא גורמת למרשתי עלויות ונזקים. ניתנת לכם בזאת ארכה אחרונה למשוך את הסחורה עד ליום 10.6.2010" (סע' 3 לנספח 50). בהמשך, ולאחר התייחסות גם לעסקה הראשונה (עסקת הרכז), מציינת מילוז כי "לפיכך", היא אינה חייבת לפריניר כספים כלשהם.

69. מכתב מילוז מיום 6.6.2010, המעלה דרישות לגבי רכיבים בעסקה השלישית, אינו מתייחס כלל לרכיב קוביות עגבניות.

ודוק: הן לפי נתוני המכרז והן לפי חשבונית הפרופורמה מיום 3.2.2010, ההיקף הכספי של רכיב קוביות העגבניות עלה על 3 מיליון ₪. מדובר בהיקף משמעותי ביותר, ובוודאי כאשר הוא מושווה לרכיבים אחרים בתכתובת, כמו רכיבי רוטב הפיצה, לגביהם מצאה מילוז לכתוב במפורט את כמות הסחורה שנותרה ודרישה מודגשת למשוך את הסחורה מיידית. זהו היקף משמעותי גם בשים לב ליתרת החוב הכוללת שנטענה ע"י פריניר במכתביה מחודש מאי 2010 – כ-7.5 מיליון ₪. אם וככל שהייתה לפריניר התחייבות כלפי מילוז ששוויה עולה על 3 מיליון ₪, היה מקום לצפות כי סוגיה זו תיכלל במכתב המענה, שלא לומר – תפתח אותו. אולם, כאמור, מכתבה של מילוז מתייחס לרכיבים של העסקה השלישית ואינו מזכיר את רכיב קוביות העגבניות.

70. גם המשכה הישיר של תכתובת זו, אינו כולל התייחסות לקוביות העגבניות מהעסקה השלישית.

במכתב בא כוחה מיום 7.6.2010 (נספח 51), חוזרת פריניר ומתייחסת לרוטב הפיצה, מציינת כי ההפרשים בכמויות נובעים ממשלוחים שבוצעו בין מועדי המכתבים ומוסיפה כי נודע לה לראשונה ממכתב 6.6.2010 על רצונה של מילוז להוציא את הסחורה ממחסניה ומשכך ולמרות שהסיכום היה אחר, תפעל פריניר לקבל את המלאי לידיה בהקדם. פריניר מתייחסת במכתבה גם לסוגיות אחרות, לרבות העסקה הראשונה (עסקת הרכז).

מילוז משיבה במכתב מיום 8.6.2010 (נספח 52). גם במכתב זה של מילוז אין התייחסות לרכיב קוביות העגבניות מהעסקה השלישית. בניגוד לטענות המועלות לגבי רוטב הפיצה, אין טענה כי הסחורה מוכנה וממתינה לכך שפריניר תמשוך אותה, אין טענה כי פריניר מפרה התחייבות בהיקף העולה על 3 מיליון ₪ לגבי רכיב זה, אף לא דבר. המכתב שב ודורש כי פריניר תמשוך את רוטב הפיצה (עד ליום 10.6.2010) ומצוין כי אם לא תעשה כן, מילוז "תפעל לפי הבנתה בנושא זה".

פריניר משיבה באותו עניין, במכתב מיום 10.6.2010 (נספח 53).

71. בפניית פריניר מיום 5.7.2010 צוין כי לא ניתן מענה למכתב 10.6.2010, כי חובה של מילוז עולה על 5 מיליון ₪ וכי בלית ברירה פריניר תאלץ לפעול בעניין זה. למכתב צורפה טיוטת בקשה לפירוקה של מילוז (נספח 54).

האזכור הראשון של קוביות העגבניות מהעסקה השלישית, מופיע במכתב מילוז מיום 6.7.2010, המשיב לפריניר (נספח 55). במכתב זה "מודיעה" מילוז לפריניר "בזאת", כי ייצרה כמות של 2000 טון של קוביות עגבניות הנזכרת בעסקה השלישית וכי פריניר נדרשת לשלם את תמורת הסחורה ולמשוך אותה. מילוז שלחה מכתב המשך, מיום 8.7.2010 (נספח 56), בו הוסיפה דרישה לתשלום עבור שירותי המכלה והוספת תוויות (ר' לעיל). בשלב זה הסתפקה פריניר במענה תמציתי המתייחס למכתבי מילוז כטענות סרק (מכתב מיום 15.7.2010, נספח 57).

72. מן המקובץ ומכלול החומר עולה כי למרות טענות מילוז שהיא "שבה ופנתה" לפריניר בדרישה לקיים את העסקה לגבי קוביות העגבניות (סע' 63 לסיכומיה), או כי הודיעה לפריניר בהזדמנויות שונות ובכתב כי קוביות העגבניות מוכנות וכי עליה לבוא וליטול את הסחורה כנגד תשלום (סע' 62 לסיכומים), אין ולו פנייה אחת לגבי סחורה זו עובר ליולי 2010. גם הדרך בה נוסח המכתב מיום 6.7.2010 מעידה עליו כי מדובר בהודעה הראשונה בנושא.

73. עוד עומד לפנינו המסמך משנת 2010 פ/1 בו אישר סווט, מנכ"ל מילוז בתקופה רלוונטית, נתונים לגבי העסקאות בין הצדדים. לגבי קוביות העגבניות בעסקה השלישית נכתב במסמך, כי "מילוז רצתה למכור חלק מהסחורה המוצעת לאחרים ולשנות ולהפחית כמות קוביות העגבניות ל-1,800 טון. פריניר עמדה על הספקת מלוא הכמות או אי הספקתה בכלל ולכן לא מומשה והושלמה ההתקשרות ביחס לסחורות שהוצעו ובמיוחד ביחס לקוביות בחביות והכל באישור יו"ר מילוז מר ארבוס" (פ/1, סע' 5).

74. מילוז מצדה מפנה לחקירתו הנגדית של סווט בעניין מרגלית (פ/2) וטוענת, כי שם נמסרה על ידו גירסה שונה לפיה עסקת הקוביות לא מומשה שכן פריניר סירבה לשלם. בחקירתו הנגדית בהליך הנוכחי, עומת סווט עם ההבדל הנטען בין הגרסאות. מילוז טוענת כי בחקירתו חזר בו סווט מהניסוח שבמסמך פ/1.

הגם שברמה המילולית ניתן למצוא בפרוטוקול החקירה עוגן מסוים לטענת מילוז, התרשמותי מהעדות, לרבות בסוגיה זו, הייתה שונה. סווט אישר בעדותו הן את מסמך פ/1 והן את עדותו בתיק מרגלית (פ/2), העד ציין כי הוא מתקשה בשלב הנוכחי להתייחס לדקויות וכי יתכן ששגה במכתב או בעדות בדרך בה התנסח (עמ' 76 ש' 7 - עמ' 77 ש' 13). כאשר נדחק, השיב כי יש אפשרות שהניסוח בעניין זה בפ/1 אינו מדויק (עמ' 77 ש' 21-14). יצוין כי החוקר שב ואמר לעד כי "ניסוח" מלמד כי מדובר על כתב, הגם שניתן להתייחס גם לדברים שנאמרים בעל פה כאל התנסחות. לא התרשמתי כי סווט חזר בו מהאמור במסמך פ/1. יתר על כן, מסמך פ/1 נכתב בסמוך למועד הארועים, בעוד העדות בעניין מרגלית ניתנה כ-3 שנים מאוחר יותר (יוני 2013). מקריאת מלוא חקירתו של מר סווט בעניין מרגלית בהקשר הסוגיות הרלוונטיות, ניתן להתרשם כי באותו שלב, מחצית 2013, העד כבר לא היה בקיא בפרטים, ציין כי אינו זוכר פעולות, כי הוא "מניח", וכן הלאה.

75. לאחר עיון ושקילה מצאתי כי עמדת פריניר בדבר הסכמה לבטל את רכיב הקוביות בעסקה השלישית, בוססה במידה הדרושה להרמת הנטל במשפט האזרחי.

76. יצוין כי פריניר טוענת גם כי דוד, שהיה סמנכ"ל הכספים גם במועדים הרלוונטיים, העיד בתצהירו הנוסף במפורש ובברור לגבי הסכמת הצדדים לבטל את העסקה בעניין זה, לא נחקר על כך ועמדתו לא עורערה. מילוז טוענת (סע' 59 לסיכומיה) כי דוד העיד כי "לא היה מעורב בנושא זה". לעניין זה פנים לכאן ולכאן והוא אינו מכריע את הכף. מחד גיסא, אותרה בראשית חקירתו של דוד, מענה בשלילה לשאלה כללית, האם היה מעורב בקביעת "תנאים, מחיר, כמויות, שינוי תנאים" (עמ' 90 ש' 23-21). מאידך גיסא ופרט לשאלה האם ביטול עסקה ושינוי תנאים הם היינו הך, נראה שמילוז נזהרה מלשאול את העד לגבי העסקה השלישית, למרות שבה התמקד תצהירו השני. לא התאפשר לבחון את היחס בין האמירה הכללית הנזכרת לבין הצהרותיו הפוזיטיביות בתצהירו השני.

77. מילוז טוענת כי גם אם הוסכם בין הצדדים על ביטול רכיב הקוביות בעסקה, מדובר בביטול של עסקה אשר אושרה בבית הדין, על מנת לחרוג מהעסקה היה על פריניר לשוב ולקבל את אישור בית הדין ומשלא עשתה כן, לא ניתן לקבל את עמדתה. לא מצאתי בטענה זו ממש. פניית הצדדים לבית הדין נועדה להתיר למילוז ופריניר להתקשר בנוגע לעסקה השלישית, על דרך החרגת העסקה מהצו המוסכם. הבקשה אושרה ובכך אך נפתחה הדרך בפני החברות לבצע את ההתקשרות. האישור לא חייב את מילוז או את פריניר להתקשר או לספק את מלוא הכמות (ר' בהקשר העסקה השנייה, עמ' 80 ש' 23-11). כמו כן, בכל מקרה אין מדובר בביטול העסקה בכללותה, באשר רכיבים אחרים בה בוצעו וקוימו.

78. לנוכח מסקנה זו, אין צורך להדרש לטענות נוספות של הצדדים לגבי העסקה השלישית ובכלל זאת לטענת פריניר לגבי אי תשלום אגרה לצורך אכיפה נטענת של רכיב קוביות העגבניות או לטענת מילוז בעניין צורך בהתאמת מחיר של רכיב הקוביות.

חוב שוטף
79. פריניר טוענת לקיומו של חוב שוטף של מילוז, וזאת על יסוד בדיקה והתאמה של כרטיסי הנהלת החשבונות של שתי החברות שבוצעו בחודש מאי 2010. בין הכרטסות היה הבדל קטן: לפי הכרטסת אצל פריניר, חובה של מילוז לפריניר עמד על כ-1.163 מיליון ₪, בעוד לפי הכרטסת אצל מילוז, חובה של מילוז לפריניר עמד על כ-1.134 מיליון ₪. פריניר עתרה לחייב את מילוז בסכום (הנמוך יותר) אשר מופיע בכרטסת אצל מילוז.

80. מילוז דוחה את הטענה לחוב שוטף. מילוז אינה טוענת כי התחשיב שגוי ברמה מתמטית, למשל. אין גם טענה כי עסקה מסוימת לא בוצעה, כי סחורה לא סופקה, כי תשלום בוצע בפועל ומצוין כחסר, או כל טענה מסוג זה.

כלפי "החוב השוטף" מעלה מילוז בסיכומיה טענה כללית, לפיה חיובים הנזכרים בתחשיב ועומדים בבסיס דרישת פריניר, מקורם בעסקאות בלתי חוקיות ובטלות, שכן אלה עמדו בניגוד לצו שניתן ע"י בית הדין להגבלים עסקיים.

81. פריניר מצדה סבורה, כי טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה וכי בכל מקרה הטענות אינן רלוונטיות לעיקר החוב, שמקורו בעסקה מחודש אפריל 2010.

82. טענתה של מילוז כנגד החוב לפי הכרטסת, עומדת במידה מסוימת בתווך בין הנושאים שנקבעו לדיון בשלב הראשון של ההליך לבין הנושאים שנקבעו לדיון בשלב השני. מצד אחד, מדובר בטיעון הנסמך על סוגיית ההגבלים העסקיים והשלכותיהם. מצד שני, ניתן לראות בכך טיעון שאינו מצריך ניתוח של קיום או העדר פעולות בלתי חוקיות במובנם של הגבלים עסקיים (לדוגמא), אלא התמקדות בהפרה נטענת של צו שיפוטי.

לנוכח האמור והעמעום, יבוצע להלן דיון בלתי ממצה בטענות הצדדים ותתאפשר במידת הצורך השלמת טיעון בחלקו השני של ההליך.

83. הצו המוסכם ניתן בבית הדין ביום 2.5.2007. הבעלות במילוז נמכרה לפרי הגליל ביום 23.2.2010. המכירה לפרי הגליל אושרה על ידי רשות ההגבלים העסקיים ביום 4.3.2010. בעקבות כך פנתה רשות ההגבלים לבית הדין בהמשך חודש מרץ 2010, וביקשה למשוך את הבקשה להפרדת חברות שפתחה את ההליך בו ניתן הצו המוסכם. הבקשה להבאת ההליך לסיום הייתה מוסכמת (למעט סוגיית ההוצאות שהוכרעה בהמשך).

בעת שעברה הבעלות במילוז לגוף אחר, נשמט הבסיס לצו המוסכם שניתן בבית הדין, בין אם הדבר נקבע פורמלית ובין אם לאו. ודאי כך במועד בו פנתה הרשות עצמה לבית הדין לשם מחיקת ההליך. גם מילוז עצמה, כאשר היא טוענת לאי חוקיות של עסקאות וחיובים בשל הפרת הצו המוסכם, מתייחסת לעסקאות שבוצעו בין מועד הצו (חודש מאי 2007) לבין מועד רכישת מילוז ע"י פרי הגליל (חודש פברואר 2010) (סע' 75 לסיכומיה).

84. לנוכח זאת נראה כי יש להפריד בין עסקאות שנערכו (התקשרות ראשונית) בתקופה שבין מתן הצו לבין מכירת מילוז, לבין עסקאות ממועדים אחרים (קודמים או מאוחרים לתקופה האמורה).

חלק ניכר מהחוב השוטף הנטען ע"י פריניר, נובע מהתקשרות בין הצדדים מחודש אפריל 2010. קרי – לאחר המועד בו נשמט הבסיס לצו המוסכם ולאחר שרשות ההגבלים העסקיים ביקשה להביא את ההליך בבית הדין לסיום. בנסיבות אלה, יש קושי לשמוע טיעון של "אי חוקיות מובהקת" ההתקשרות בשל הצו.

85. שונה לכאורה מצב הדברים לגבי עסקאות שנערכו בתקופה שבין מועד הצו לבין מכירת מילוז. על פני הדברים, לגבי עסקאות כאלה ניתן למצוא טעם בטענת הפרה של צו שיפוטי. במקביל וגם אם נצא מהנחה כזו, עדיין עולות מתוך הטיעונים מספר סוגיות המצריכות ליבון שלא מוצה.

סוגיה אחת היא טענת פריניר להרחבת חזית. פריניר מפנה לסעיפים בכתב ההגנה של מילוז המתייחסים לטענות החוב לפי הכרטסת וטוענת כי מדובר בהכחשות כלליות שאינן יכולות לשמש קרקע לטיעון מסוג זה. פריניר הפנתה לתקנות 85 ו-86 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 ("תקנות סדר הדין האזרחי"). תקנה 85 קובעת כי "לא די בהכחשה כללית אלא חייב בעל דין לדון במפורש בכל טענה שבעובדה שאין הוא מודה באמיתותה, חוץ מטענה לדמי נזק". תקנה 86 קובעת בין היתר, כי "בעל דין המכחיש בכתב טענותיו עובדה שבעל הדין שכנגד טוען לה בכתב טענותיו הוא, לא יעשה זאת על דרך ההתחמקות, אלא ישיב לגופו של ענין".

נוסף על כך וגם אם נצא מהנחה שהטיעון מתאפשר וכי אכן קיימת אי חוקיות, עולה שאלת משמעות הדבר. מילוז טוענת בתמצית כי "ההלכות בדבר הסכמים בלתי חוקיים ותוצאות בטלותם הן ברורות וידועות" (סע' 79 לסיכומיה). מילוז מפנה בהקשר זה לפסק הדין בע"א 4305/10 אילן נ' לוי (9.5.2012). אולם, מפסק הדין אליו מפנה מילוז עצמה עולה, כי ממצא של אי חוקיות אינו מוביל בהכרח לתוצאה אחת. במקרה שנדון באותו פסק דין נקבע , כי יש לקיים את ההסכם גם אם נראה בו חוזה לא חוקי או חוזה למראית עין. למורכבות ר' למשל גם ע"א 6667/10 טנדלר נ' קוזניצקי (12.9.2012). כל זאת, יובהר, מבלי שיהא באמור כדי לרמז כי הנסיבות באותה פסיקה מקבילות לנסיבות המקרה שלפנינו.

86. עד כאן, הדיון הבלתי ממצה בסוגיית החוב השוטף.

סוגיית ההתחשבנות – סיכום ביניים וסעדים
87. מהדיון שבוצע עד כה בנוגע לסוגיות שנדונו בשלב הראשון עולה, כי מילוז הפרה התחייבויות בעניין העסקה הראשונה ובעניין העסקה השנייה, משלא סופקו מוצרים שהתמורה עבורם שולמה. עוד נמצא, כי הסבירות לכך שהוסכם בזמן אמת כי לא יהיה חיוב נוסף עבור המכלה והוספת תוויות, עולה על הסבירות כי לא כך הוסכם. לגבי העסקה השלישית נמצא כי הוסכם לבטל את רכיב הקוביות. בסוגיית "החוב השוטף" בוצע דיון כמפורט לעיל.

מכאן – להשלכות מסקנות אלה.

88. בכתב התביעה טענה פריניר, כי מילוז הפרה את חובתה לספק מוצרים עבורם שולמה תמורה וכי עליה לפצותה בנזקים שנגרמו בשל כך. פריניר העמידה את נזקיה על גובה התמורה ששולמה ביתר (הגם שנטען כי נגרמו נזקים נוספים). כן טענה פריניר כי התנהלותה של מילוז מהווה עשיית עושר ולא במשפט ועליה להשיב את סכומי התעשרותה.

89. מילוז טוענת כי גם אם הפרה הסכמים בשל אי אספקת סחורה, פריניר אינה זכאית לקבל את הסעד הכספי המבוקש על ידה. נטען כי ברמה המהותית מדובר בסעד של השבה, כי השבה ניתן לקבל רק במקרה של ביטול הסכם, כי בתביעה לא התבקש סעד של ביטול וכי היה על פריניר לפנות אל בית הדין אשר אישר את ההתקשרויות ולבקש ביטול או ביטול חלקי "של פסק הדין".

90. בכתב התביעה של פריניר אין דרישה להשבה חוזית (עבורה יש צורך בביטול) אלא יש דרישה לפיצוי חוזי (או להשבה לפי דיני עשיית עושר). פריניר אינה מעוניינת לבטל את ההתקשרויות, אשר רובן בוצע. טענת פריניר מתייחסת לחלק מהסחורה מושא ההתקשרויות, אשר לא סופק. בגין כך היא דורשת ממילוז פיצוי.

לצורך סעד של פיצוי, אין הכרח בביטול הסכם כולו או חלקו. כמו כן, דרישת פיצוי חוזי יכולה לכלול סכום כספי בגובה תמורה כספית ששולמה והסחורה בגינה לא סופקה (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות (2009), עמ' 420-418).

91. ביטול אינו עומד על הפרק, כאמור. מעל לדרוש יוסף כי בית הדין לא נתן תוקף של פסק דין להתקשרות, אלא איפשר אותה על ידי כך שאישר החרגתה מהצו המוסכם. כפי שצוין לעיל, באישור שניתן ע"י בית הדין אין כדי לחייב את הצדדים בביצוע העסקה או חלק ממנה.

92. בסיכומיה התייחסה פריניר, פרט לסעד של פיצוי לפי דיני החוזים או לסעד לפי דיני עשיית עושר, גם לסעד נוסף: תרופת הניכוי לפי סעיף 28 לחוק המכר. מילוז רואה בכך הרחבת חזית אסורה, שכן תרופת הניכוי אינה מופיעה בכתב התביעה של פריניר או בכתב תשובה שהוגש מטעמה. עוד טוענת מילוז כי בכל מקרה לא מתקיימים התנאים הקבועים בחוק המכר להפעלת תרופת הניכוי. פריניר דוחה עמדות אלה.

אין צורך להרחיב בדיון לגבי תרופת הניכוי (האם מדובר בהרחבת חזית אסורה, האם התקיימו התנאים בדין לה). די בכלים המשפטיים האחרים שהוצבו – פיצוי חוזי או השבה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. כלים אלה מאפשרים מתן סעד כספי המתייחס לסכום התמורה ששולמה ביתר. לגבי שימוש בכלים של פיצוי חוזי וניכוי לפי חוק המכר, נאמר באחד המקרים: "מאחר שהקונים אינם מעוניינים בביטולו של חוזה המכר, ...הבררה שבידיהם היא בין קבלת פיצויים על-פי חוק התרופות לבין ניכוי מהמחיר על-פי סעיף 28 לחוק המכר (רע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום, פ"ד נג(3) 516 (4.7.1999), בסע' 18).

93. לנוכח האמור ובכל הנוגע לעסקאות, זכאית פריניר ממילוז לסעדים המפורטים בסע' 28.1 ו-28.2 לכתב התביעה המתוקן וגובו בתצהירו של דוד (לגבי העסקה הראשונה - 4,018,562.17 ₪; לג בי העסקה השנייה - 38,953.36 ₪) כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית ממועד כתב התביעה המקורי.

94. בכל הנוגע לחוב השוטף, מוצע לצדדים, מבלי לקבוע מסמרות או לחייב, להביא את הסוגיה לידי גמר על דרך השמטה מהתחשיב של עסקאות אשר ההתקשרות לגביהן נערכה בין מועד הצו המוסכם (2.5.2007) לבין מכירת הבעלות במילוז לפרי הגליל (ואשר לא קיבלו אישור של בית הדין להחרגה מהצו). בהעדר הסכמה כזו, יתאפשר לצדדים להשלים טיעון בסוגיה זו בלבד בהיקף מוגבל שיקבע.

הנזק בסוגיית ההגבלים העסקיים

95. מילוז טוענת כי במהלך התקופה בה הוחזקו מניותיה ע"י חברת בוגופן, היא שימשה כ'כלי' בידיה של פריניר, תוך הפרת דיני ההגבלים העסקיים ודינים נוספים. שאלת הנזק ב"סוגיית ההגבלים" (כפי שסוגיה זו הוגדרה בהחלטת הפיצול) כלולה בשלב הראשון בהבאת הראיות.

עמדות הצדדים וחוות הדעת מטעמם
96. בכתבי הטענות טוענת מילוז כי בעקבות הפרת דיני ההגבלים העסקיים, נגרמו לה נזקים של אובדן הכנסות ופגיעה ברווח הגולמי.

כתבי טענותיה של מילוז גובו בחוות דעת של רו"ח ד"ר הדס גלנדר (להלן: " חוות דעת גלנדר"). בחוות דעת זו הובעה בין השאר עמדה, כי בשנים הרלוונטיות ירד נתח השוק של מילוז באופן משמעותי, כמותית וכספית; כי גם לאחר שהפסיקה להיות בשליטת פריניר, לא הצליחה מילוז להחזיר לעצמה את נתח השוק; כי הייתה ירידה בסך ההכנסות מהמכירות (בעיקר בשוק המקומי וקל וחומר אם מנכים את המכירות לפריניר עצמה); וכי הייתה ירידה ברווח הגולמי של החברה.

מילוז טענה לנזקים בסך כולל של 12.337 מיליון ₪ (ערכים ריאליים). עוד התייחסה מילוז בטיעוניה לחוב נטען של פריניר כלפיה בסוגיית ההתחשבנות (כמתואר לעיל). בסיכומו של דבר, הועמדה התביעה שכנגד כולה על סך של 5 מיליון ₪.

97. בשלב הראיות תמכה מילוז את טענת הנזק בחוות דעת כלכלית של מר חנן שרון (ולא בחוות דעת גלנדר).

לפי חוות דעתו של מר שרון, לצורך אומדן הנזק שנגרם למילוז בעקבות שליטתה על ידי בוגופן, הוא בחן כיצד הושפעו נתונים מסוימים (פדיון, רווח גולמי ופדיון בניכוי הוצאות היצור), על ידי השוואת אותם נתונים כפי שהיו בפועל במילוז בשנים 2009-2007, למול גורמי ה"אלמלא" לאותן שנים. פדיון "אלמלא" הוא הפדיון השנתי שהמומחה מעריך שאמור היה להיות למילוז אלמלא התמורות שהתרחשו בחברה בעקבות רכישתה ע"י בוגופן. באופן דומה נאמדו רווח גולמי "אלמלא" ופדיון בניכוי הוצאות יצור "אלמלא". לשיטת המומחה שרון, ההפרש המתקבל מהשוואת הנתונים בפועל לנתוני ה"אלמלא", מייצג את הנזק שנגרם למילוז בסוגיית ההגבלים. מסקנתו של מר שרון הייתה כי "סך הנזק במונחי פדיון שנגרם למילוז בעקבות רכישתה [ע"י בוגופן] הינו מסדר גודל של 20 מיליון ₪. סה"כ הנזק במונחי רווח גולמי הינו מסדר גודל של 5 מיליון ₪. סה"כ הנזק במונחי פדיון בניכוי הוצאות ייצור הינו מסדר גודל של 17 מיליון ₪".

98. פריניר, אשר דחתה את טענות הנזק של מילוז, הגישה מטעמה חוות דעת של פרופ' אמיר ברנע.

בחוות דעתו של פרופ' ברנע נכתב בין השאר, כי מודל ה"אלמלא" עליו נסמך המומחה שרון הוא מודל שגוי, אשר " מנפח" את שיעור הצמיחה הענפי המהווה בסיס לאומדן השינוי בביצועי החברה, וכי התייחסות לשנת רכישתה של מילוז ע"י בוגופן ( שנת 2006) כשנת " בסיס", הופכת לחלוטין את הממצא לגבי ירידה בפדיון וברווח גולמי. עוד נכתב, כי תחת בעלות בוגופן שוּפר מצבה של מילוז הן מבחינה מאזנית והן מבחינת מכירות ( בהשוואה לשנת 2006 או לממוצע השנים 2006-2003), כי הירידה בחלקה של החברה בשוק מוסברת בכניסה אגרסיבית של מתחרים ( חברת " זנלכל") וכי קיימת ירידה גם בנתוני פריניר כך שהטיעון לפיו מילוז " רוּקנה" באותה תקופה לטובת פריניר, הוא מופרך.

פרופ' ברנע אף סבור, כי גם אם חלה ירידה בביצועי מילוז בתקופה בה הייתה בבעלותה של בוגופן, הרי שירידת ביצועים זו השתקפה באופן מלא במחיר ששילם בעל השליטה הנוכחי במילוז ( פרי הגליל) עבור מניותיה. עמדתו היא, כי דרישת הפיצוי הנוכחית היא דרישה כפולה הנעדרת הצדקה כלכלית.

הערה: הבוררות בין בוגופן ופרי הגליל
99. במהלך הדיון בשאלת הנזק, התייחסו המומחים והצדדים לבוררות שהתנהלה בין הצדדים להסכם מכר מניות ופעילות מילוז: בוגופן ופרי הגליל (בפרק זה גם: "ההסכם" או "הסכם המכר"). הבוררות התנהלה במקביל להליך דכאן, ולאחר שניתן בהמשך פסק הבוררות, התייחסו סיכומי הצדדים גם אליו. לצורך הבנת הטיעון, יובא להלן רקע בעניין הבוררות.

100. בהסכם המכר בעניין מילוז (הסכם מיום 23.2.2010), נקבעה תמורה של 32,346,903 ₪ במספר תשלומים: תשלום ראשון בסך של 20 מיליון ש"ח יועבר בתוך 60 יום מחתימת ההסכם והיתרה תשולם בתשלומים חודשיים עוקבים החל מיום 1.6.2010.

101. ההסכם נחתם "בבהילות" (כתיאורו של הבורר) נוכח ההליכים שנקטה רשות ההגבלים העסקיים אשר מנעו את שליטת בוגופן במילוז ולנוכח המצב הפיננסי הקשה אליו נקלעה מילוז. מאחר שהחתימה בוצעה קודם לכך שפרי הגליל הספיקה לערוך בדיקת נאותות מלאה, הוסכם כי פרי הגליל תבצע בדיקת נאותות במילוז עד למועד התשלום הראשון וכי בהתאם לממצאיה, תעודכן התמורה עבור הרכישה לפי מנגנון התאמת תמורה שנקבע בהסכם.

102. פרי הגליל ביצעה בדיקת נאותות. ממצאי הבדיקה הצביעו לשיטתה על פערים משמעותיים בין מצגי בוגופן בהסכם לבין מצבה של מילוז בפועל. פרי הגליל שילמה לבוגופן תשלום ראשון בסך 18 מיליון ₪ (במקום 20 מיליון ₪ כקבוע בהסכם) ולא שילמה כל תשלום נוסף. בוגופן ראתה בכך הפרה יסודית של ההסכם, שלחה לפרי הגליל הודעה על ביטול ההסכם ובהמשך פנתה לבית המשפט ועתרה בין השאר להצהיר כי ההסכם בוטל על ידה כדין (ה"פ (מחוזי מרכז) 28150-08-10 בוגופן בע"מ נ' פרי הגליל (תעשיות) בע"מ). לנוכח תניית בוררות בהסכם, הועבר ההליך לדיון לפני בורר שהוסכם: עו"ד איל רוזובסקי ("הבורר").

103. בלב המחלוקת בבוררות עמדו, כפי שציין הבורר, תוצאות בדיקת הנאותות ומנגנון התאמת התמורה בהסכם. בוגופן טענה כי מצב מילוז בפועל תאם לחלוטין את מצגי ההסכם (ואף היה טוב יותר מאשר הוצג) ואילו פרי הגליל טענה כי לנוכח פערים משמעותיים שהתגלו בין מצגי ההסכם לבין מצב מילוז בפועל, היא זכאית להפחית את מלוא התמורה החוזית ואף למעלה מכך.

104. פסק בוררות מפורט ניתן ביום 9.11.2017, לאחר הליך שכלל שמיעת עדים (המסמך הוגש וסומן מ/7). פסק הבוררות כולל קביעות עקרוניות וקביעות פרטניות לגבי נכסים ותביעות ספציפיים, וממשיך וקובע אילו סכומים הייתה פרי הגליל רשאית להפחית מהתמורה החוזית. הסכום העיקרי אשר הפחתתו אושרה נגע למקרקעין "חסרים" (בהסכם הוצהר על 97 דונמים בעוד בפועל יש זכויות ב-58 דונמים). כן אושרה הפחתת סכומים לגבי תביעות שהיו תלויות כנגד מילוז, בגין הפרשות לחובות מסופקים ועסקאות, ולגבי טעות רישומית ברכוש הקבוע. התוצאה האופרטיבית שנקבעה בסופו של הפסק היא, כי פרי הגליל זכאית להפחית מהתמורה סך של 4,739,765 ₪ וכי יתר הסכומים אותם הפחיתה, הופחתו שלא כדין.

פרי הגליל הגישה בקשה לביטול חלקי של פסק הבוררות. הבקשה נדחתה ופסק הבוררות אושר (הפ"ב (מחוזי ת"א) 72620-01-18 פרי הגליל (תעשיות) בע"מ נ' בוגופן בע"מ, 5.11.2018). בקשת רשות ערעור נדחתה בבית המשפט העליון (רע"א 8627/18 פרי הגליל (תעשיות) בע"מ נ' בוגופן בע"מ, 6.2.2019).

מומחה בית המשפט
105. לאור המחלוקת בין הצדדים בסוגיית הנזק וחוות הדעת שהונחו בתיק, מונה מומחה מטעם בית המשפט: פרופ' חיים קידר-לוי.

המומחה שמונה לא היה מומחה שמונה " בהסכמת בעלי הדין" כמובנו של מונח זה בתקנות סדר הדין האזרחי ( תקנה 130( ג)), אך זהותו הוסכמה בין הצדדים.

106. בחוות דעתו, סקר וניתח מומחה בית המשפט ( להלן גם: "המומחה") את חוות הדעת מטעם הצדדים. בעניין חוות דעתו של מר שרון כתב המומחה, בין השאר, כי אף שאין לפסול את גישת ה"אלמלא" כשלעצמה, יש להסתייג מהאופן בו היא יוחסה לאומדן הנזק במקרה המסוים; כי האומדנים שבוצעו נסמכו על נתונים חלקיים; כי האומדנים אינם מדדים מקובלים לאומדן נזק שנגרם לחברה הנבחנת; וכי יש קושי בשני " מעברים" מהותיים שבוצעו בחוות הדעת ( ר' להלן).

פרופ' קידר-לוי כתב, כי אינו יכול לקבל את אומדן הנזק שחישב מר שרון כאומדן מהימן שיש בו לבסס טענה לנזק, ואף אין בתחשיביו הוכחה ולו לכאורית, שהנזק אותו חישב במונחי פדיון, נגרם כתוצאה מפעולותיה של פריניר. מאחר שהנזק במונחי פדיון אינו מוכח לשיטתו של המומחה, נסיון להתחקות אחר אומדני נזק במונחי רווח גולמי ופדיון בניכוי עלויות יצור ( המבוססים על אומדן הפדיון) הם חסרי תוחלת.

107. לגבי חוות דעתו של פרופ' ברנע, צוין כי טיעונים אשר הועלו בה הם עקביים עם ניתוח כלכלי של אומדן נזקים. בעניין זה התייחס פרופ' קידר-לוי בין השאר לביצוע אומדן נזק באמצעות חישוב ערך נוכחי של תזרים מזומנים; אומדן צמיחת חברה על בסיס פעילותה שלה, לרבות פעילות צפויה על רקע דינמיקה בענף; ולצורך להתייחס להשפעות שערי חליפין ומגמות ביבוא על כלל הענף במסגרת ניתוח כלכלי המיועד לבחון נזק כשיש מרכיב מהותי של מכירות לחו"ל.

אשר לטענת פרופ' ברנע כי יש דרישה כפולה לפיצוי על רקע המחיר ששולם ע"י פרי הגליל למניות מילוז, ציין פרופ' קידר-לוי, כי הנקודה היא רלוונטית אך נקודת התייחסותו שונה ( ר' להלן). כן ציין פרופ' קידר-לוי כי גידול חלקה של חברת זנלכל בשוק אינו שולל בהכרח פגיעה אפשרית של פריניר במילוז. פרופ' קידר-לוי גם הסתייג מההשוואה שבוצעה לשנת 2006 כשנת בסיס. לטעמו, שנה זו אינה יכולה להחשב כשנה מייצגת של פעילות, הן בשל מלחמת לבנון השנייה אשר גרמה לפגיעה בפעילות השוטפת של החברה והן משום שמילוז עמדה באותה שנה על סף חדלות פרעון ( אולי גם בגלל המלחמה). המומחה סבור כי מדובר בשנה קשה במיוחד אשר השוואה אליה היא בעייתית ואינה יכולה לתמוך בטענה כי מצבה של מילוז השתפר תחת ניהולה של פריניר.

108. לאחר אלה, פנה מומחה בית המשפט לאמוד בעצמו קיומו של נזק למילוז כתוצאה מניהולה של פריניר.

המומחה ציין, כי נזקים בגין יחסים עסקיים נאמדים לרוב מנקודת ראות הניזוק, על ידי אומדן של " אובדן רווחים" או על ידי אומדן " אובדן שווי עסקי". "אובדן רווחים" מתייחס לרוב לירידה זמנית ברווחים על ידי חישוב " אלמלא" והמטרה היא לחשב את הרווחים שהיו נוצרים בעסק אלמלא התערבות הצד הפוגע. "אובדן שווי עסקי" מתייחס לנזק פרמננטי שנגרם לצד הנפגע על ידי הצד הפוגע ( כמו אובדן נתח שוק, פגיעה בסודות מסחריים או אי יכולת לשוב לפעילות מלאה). עוד ציין המומחה כי גישה אפשרית נוספת לאומדן נזקים בגין יחסים עסקיים, בוחנת התעשרות בלתי מוצדקת של המזיק.

109. המומחה ניתח את נתוניה של מילוז והגיע למסקנה כי אין יכולת סטטיסטית לנבא את רווחיותה של החברה על סמך מדדים תפעוליים שלה עצמה. המומחה ציין כי ממצא זה הפתיע אותו שכן הוא שונה בתכלית מחברות אחרות בענפים תעשייתיים יציבים יחסית כמו זה בו מדובר.

110. המומחה בחן את נתוניה של מילוז תוך השוואתם, ככל שהדבר רלוונטי, לנתוני חברת זנלכל, שהיא חברה ציבורית אשר הרחיבה את פעילותה בתחום העגבניות המעובדות החל משנת 2007 והפכה למתחרה השלישית בגודלה בענף.

רמת המכירות של מילוז בשנים הרלוונטיות (2009-2007) הייתה גבוהה יותר מאשר בשנים 2005-2002 ( תוך התעלמות מכוונת משנת 2006 שהייתה חריגה, כאמור) אך נמצא כי ברמה הסטטיסטית אין מדובר בפער מובהק אלא בתנודה אקראית, הגם שמדובר בפער חיובי. בהעדר אינדיקציות ברורות לכך שרמת המכירות של מילוז בתקופה הרלוונטית השתנתה באופן מובהק מבחינת סטטיסטית, בחן המומחה מדדי ביצוע.

111. בסופו של הניתוח הגיע המומחה למסקנה כי אין עדות בנתוני מילוז לירידה ברווחיותה ועל אחת כמה וכמה אין לייחס ירידה נטענת לפעולותיה של פריניר. נמצא כי אי אפשר ללמוד מנתוני מילוז על פגיעה ברווחיות בשנים 2009-2007 בהשוואה לשנים 2005-2002 ואין עדות לגרימת נזק למילוז בתקופה בה הייתה בבעלות בוגופן. משכך, לפי מומחה בית המשפט אין מקום לטעון כי פריניר גרמה למילוז לנזק.

112. בהמשך חוות דעתו עבר המומחה אל שאלת " אובדן שווי עסקי" (להבדיל מ"אובדן רווחים"). המומחה ציין כי למד מהצדדים שלא נערכו למילוז הערכות שווי עובר לשתי העסקאות למכירת מניותיה (2006 בעת רכישתה על ידי בוגופן ו-2010 בעת רכישתה על ידי פרי הגליל) וכי העסקאות נערכו על סמך מצגים, לרבות דו"חות כספיים.

113. באופן כללי ציין פרופ' קידר-לוי, כי מבחינה כלכלית אמור מחיר עסקה לשקף את ערכה הנוכחי של החברה בהינתן ציפיות הקונה והמוכר באשר לפוטנציאל החברה להניב רווחים ולכן, ככל שיש רלוונטיות לטענות בעניין " אובדן שווי עסקי" בגין נזקים פרמננטיים, אמורות היו אלה להשתקף במחיר העסקה. המומחה הסיק כי ככל שיש טענות בעניין אובדן שווי עסקי, המקום לברר אותן הוא במסגרת הבוררות שהתנהלה אותה עת בין פרי הגליל לבוגופן ואשר נדרשה למחיר העסקה. המומחה ציין כי אין בידיו נתונים או מצגים לגבי הצדקת שינוי מחיר עסקה בדיעבד.

לטעמו של פרופ' קידר-לוי, מהבחינה הכלכלית של זיהוי ניזוקים ומבלי להתייחס להיבטים המשפטיים, פרי הגליל, המחזיקה כיום במילוז, תובעת למעשה באמצעות מילוז את פריניר בטענה לנזק שזו גרמה למילוז, כאשר בהיבט הכלכלי בלבד, מדובר בתביעה לנזק שנגרם לבעלי המניות של מילוז בתקופה הרלוונטית (2009-2007). זאת, בעוד פרי הגליל לא הייתה בעלת מניות במילוז באותה תקופה. פרי הגליל רכשה את מילוז לאחר קרות הנזק הנטען ולפיכך הייתה אמורה לשלם עבור מניות מילוז את שוויין הכלכלי לאחר שכבר נוכה הנזק שנגרם. מבחינה הזו, עסקינן בדרישה לכפל פיצוי ברוח טענתו של פרופ' ברנע.

114. אשר לגישת ההתעשרות בלתי צודקת – לאור מסקנתו בעניין ניתוח נתוני מילוז, מצא המומחה כי אין טעם להשוות את נתוניה לנתוני פריניר ולא ניתן יהא להסיק מהשוואה כזו התעשרות לא מוצדקת של פריניר ( המזיק הנטען).

115. מומחה בית המשפט נחקר ע"י ב"כ הצדדים גם המומחים מטעם הצדדים נחקרו בחקירות נגדיות.

דיון
כללי
116. הוכחת הנזק כתוצאה מהסוגיה ההגבלית מונחת, אין חולק, על כתפי הגורם הטוען לקיומו של הנזק – מילוז.

117. מומחיותו של פרופ' קידר-לוי, המומחה מטעם בית המשפט, איננה שנויה במחלוקת. הצדדים עצמם הסכימו על זהותו לצורך מינויו כמומחה בית המשפט ( הודעה והחלטה מיום 29.9.2016 בבקשה 61). הם עשו כן ביודעם את חשיבות הדבר וההלכות לגבי מומחה בית משפט.

118. הפסיקה בעניין זה היא מוכרת. מומחה בית המשפט הוא ידו הארוכה, יש חשיבות לעדות מומחה ממונה נייטרלי שיסייע לבית המשפט לעסוק בתחום המקצועי וחזקה על מומחה זה כי יעשה מלאכתו במקצועיות, בהגינות ובאובייקטיביות (רע"א 1834/18 שירותי בריאות כללית נ' פלונית (3.5.2018), סע' 12; ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' הרישנו (28. 11.2007)).

הלכה היא כי משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לו נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה, אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת (ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5 (23.7.2006), סע' 22; ע"א 293/88 יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (23.4.1990)). גם בהקשרים של חוות דעת כלכליות נפסק כי סטייה מחוות דעתו של מומחה הממונה מטעם בית המשפט ומהווה ידו הארוכה, תיעשה במשורה, במקרים חריגים ומנימוקים כבדי משקל (ע"א 4179/17 יותר סוכנות לביטוח (1989) בע"מ נ' רובין (6.12.2018), סע' 57; ע"א 8329/16 טרנס אטלס בע"מ נ' אליהו פרחי בדי ריפוד בע"מ (4.6.2018), סע' 18).

119. במקרה דנן, מקצועיותו של המומחה לא הייתה שנויה במחלוקת מלכתחילה. חקירתו הנגדית של המומחה ביססה ואישרה את מקצועיותו וכן אמינות. העד היה בקיא בחומר, בחן כל סוגיה שהובאה לפניו לגופו של עניין, הכיר ללא היסוס בטעות אם הייתה כזו ( עמ' 336 ש' 15 – עמ' 337 ש' 20) ושקל כל עניין ועניין לגופו, יהא אשר יהא הצד אותו יכול הדבר לשרת ( עמ' 392 ש' 16 - עמ' 394 ש' 6).

120. אין באמור כדי לייתר את בחינת הסוגיות לגופן. בית המשפט הוא המכריע בסופו של דבר על פי מכלול הראיות שלפניו, לרבות מסקנות המומחה מטעמו, והוא רשאי לקבל או לדחות מסקנתו של המומחה או לבור חלקים מחוות דעתו (ע"א 3079/08 מדינת ישראל נ' הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר (4.7.2012), סע' 34). עם זאת, בחינת הסוגיות תעשה על רקע האמור לעיל.

סדר הדיון
121. לאחר שהוגשה חוות דעתו של מומחה בית המשפט, הועלו טיעוני הצדדים במידה רבה בהתאם לחלוקה אותה ביצע המומחה לגבי הדרכים להוכחת נזקים בגין יחסים עסקיים.

כנזכר, המומחה ציין כי לרוב נאמדים נזקים כאלה מנקודת ראות הניזוק, בהיבטים של: (א) אובדן רווחים - המתייחס לירידה זמנית ברווחים; ו-(ב) "אובדן שווי עסקי" המתייחס לנזק פרמננטי שנגרם לצד הנפגע ( כמו אובדן נתח שוק). עוד ציין המומחה כי גישה אחרת לאומדן נזקים בגין יחסים עסקיים בוחנת: (ג) התעשרות בלתי מוצדקת של המזיק.

הדיון להלן יבוצע בהתאם לסדר זה.

אובדן רווחים
122. חוות הדעת שהוגשה מטעמה של מילוז לצורך הוכחת הנזק בסוגיה ההגבלית, מתייחסת להיבט זה בלבד: אובדן רווחים ( עמ' 258 ש' 29 – עמ' 259 ש' 1).

123. המומחה מטעם מילוז בחן כיצד הושפעו נתוני פדיון, רווח גולמי ופדיון בניכוי הוצאות היצור, על ידי השוואת נתונים שהיו בפועל במילוז בשנים 2009-2007, למול גורמי "אלמלא" לאותן שנים, קרי - הפדיון השנתי, הרווח הגולמי והפדיון בניכוי הוצאות יצור, שהמומחה מעריך כי אמורים היו להיות למילוז אלמלא התמורות שהתרחשו בחברה בעקבות רכישתה ע"י בוגופן. לשיטת המומחה מטעם מילוז, ההפרש המתקבל מהשוואת הנתונים בפועל לנתוני ה"אלמלא", מייצג את הנזק שנגרם למילוז.

124. בהתייחסו לחוות הדעת מטעם מילוז ציין מומחה בית המשפט, כנזכר, כי אף שאין לפסול את גישת ה"אלמלא" כשלעצמה, יש להסתייג מהאופן בו היא יוחסה לאומדן הנזק במקרה המסוים; כי האומדנים שבוצעו נסמכו על נתונים חלקיים, תקופות זמן שאינן מייצגות ועוד; כי האומדנים שנערכו לפגיעה בפדיון, ברווח הגולמי ובפדיון בניכוי עלויות יצור, אינם מדדים מקובלים לאומדן נזק שנגרם לחברה הנבחנת; כי יש קושי בשני מעברים מהותיים שבוצעו בחוות הדעת – מעבר מנתונים מצרפיים של מחירים וכמויות בפלח רסק העגבניות לאומדן שוק העגבניות המעובדות בכללותו וכן מעבר מנתוני שוק העגבניות המעובדות אל רמת החברה הבודדת ( מילוז).

המומחה סיכם כי חוות הדעת מטעם מילוז אינה מבססת אומדן מהימן לנזק ואינה מוכיחה כי ככל שנגרם נזק למילוז בשנים 2009-2007, נגרם הנזק כתוצאה מניהול של פריניר.

125. לאחר בחינת חוות הדעת, החקירות הנגדיות ומכלול הטיעונים, אני מוצאת לקבל את חוות דעתו של מומחה בית המשפט בעניין זה, תוך הערות כמפורט להלן.

הבחינה נעשתה תחת הנחה דיונית – המקלה במידה מסוימת עם מילוז – לפיה המוקד בשלב הנוכחי הוא הוכחת הנזק עצמו וכי יתכנו רבדים בשאלת הקשר הסיבתי ( שבין נזקי מילוז לבין התנהלות פריניר), אשר יוכלו להתברר בשמיעת השלב העוסק באחריות. גם תחת הנחה זו, עומדת שרירה ותקפה מסקנתו של מומחה בית המשפט כי מילוז לא ביססה אומדן מהימן לנזק.

126. המומחה מטעם בית המשפט אמנם אישר בחוות דעתו ובחקירתו כי אין לפסול את גישת ה"אלמלא" (בה עשתה מילוז שימוש) כשלעצמה, אולם הבהיר כי השימוש בה מוקשה בנסיבות :

"אומדן ה-אלמלא מלכתחילה הוא שגוי. בעצם מה שנעשה כאן זה קודם אומדן אלמלא ולאחר מכן השוואה למכירות בפועל. המכירות בפועל ראיתי אותם כשגויות... מקבל את התיקון. אבל אומדן ה-אלמלא כשלעצמו הוא לא יכול להיות מהימן" (עמ' 338 14-11).

והוסיף:

"נניח שאנחנו נדרשים לענות על השאלה 1+X+Y=10, אנחנו צריכים למצוא את X ואת Y שפותרים את השוויון. המשמעות היא כל X+Y ששווים 9 פותרים את השוויון. אבל יש אינסוף צירופים, זה יכול להיות 1+8 וזה יכול להיות 4+5 זה יכול להיות 0+9 וזה יכול להיות +109 -100. יש אינסוף פתרונות. במערכת הזו שמר שרון מנסה לאמוד יש אינסוף יש המון משתנים, יש מחירים וכמויות לשלושה סקטורים פרטי מוסדי ותעשייתי של שני פלחים ואין לנו נתוני מחירים מהימנים ואין לנו נתוני כמויות מהימנים. לא רק של מילוז, אנחנו צריכים את פריניר של מילוז ואת זנלכל כדי לקבל אומדן סביר כי הם השחקנים הגדולים ביותר. אומדן סביר לא אומדן טוב. מאחר שאין לנו את אלה לא נוכל" (עמ' 338 ש' 21 – עמ' 339 ש' 2).

ר' גם:

"אם אנחנו לא יודעים מחירים וכמויות לפי פלחים, לפי סוגי מוצרים, רסק ועגבניות מעובדות, ולפי פלחי שוק מוסדי פרטי ותעשייתי, כל אומדן יהיה ניחוש נורא גס" (עמ' 343 ש' 9-7).

"שוב, כפי שסיכמתי את חוות דעת שרון, אני לא חושב שאפשר להשתמש בנתוני שוק היסטוריים על מנת לאמוד את פדיון האלמלא בצורה מהימנה. בלי שום קשר לשאלה, הנתונים לא יאפשרו את זה, זה כמו שנתתי את הדוגמא של 1+X+Y=10 כל פתרון זוכה. כל מס[פר] זוכה" (עמ' 370 ש' 24-21).

127. המומחה מטעם בית המשפט כתב וכן העיד, כי נזק " מודדים על ידי פגיעה בתזרים המזומנים החופשי והרווחיות" והמשיך: "אם היה לי רווח נקי יכולתי משם להגיע די בקלות לאומדן של תזרים מזומנים. מה שאנחנו רוצים זה להביא את הנתונים לפירוט של תזרים מזומנים חופשי מידי שנה ושנה, על בסיס של מידע מייצג. חשוב מאוד שהמידע יהיה מייצג".

מומחה בית המשפט ציין, כי גם אם האומדנים שעשה המומחה מטעם מילוז היו נכונים, "צריך היה לקחת את האינפורמציה ברמת הפדיון לשקף אותה או ללכת את כל התהליך דרך כל דוח רווח והפסד ולהפיק תזרים מזומנים להוון את תזרים המזומנים ואז לקבוע את שווי", והדבר לא נעשה ( עמ' 394 ש' 25-11).

128. ההתייחסות מטעם מילוז לנזק הנטען במונחים של נזקים לפדיון ופדיון בניכוי הוצאות היצור, היא התייחסות שאינה מקובלת לצורך אומדן נזק שנגרם לחברה ( סע' 6.3 לחוו"ד המומחה). מומחה בית המשפט העיד כי אינו מכיר בספרות המקצועית או מניסיונו המקצועי ארוך השנים, אומדן לנזק במונחי פדיון ( עמ' 395 ש' 10-1).

גם המומחה מטעם מילוז, שאישר כי בדק נזק במונחי פדיון ( עמ' 233 ש' 6-5), לא יכול היה להצביע על מקרה בספרות או בפסיקה, בו נאמד נזק במונחים אלה ( עמ' 233 ש' 13 – עמ' 235 ש' 2). גם בשלב הסיכומים, לא הפנתה מילוז למקום אחר בו נאמד נזק במונחי פדיון.

למעשה, לשיטת מומחה בית המשפט, חוות הדעת מטעם מילוז אינה כוללת כלל אומדן לנזק ( עמ' 394 ש' 13-11).

129. בחוות דעתו, התייחס מומחה בית המשפט לקשיים שראה בחוות הדעת מטעם מילוז בשני " מעברים": מעבר מנתונים של פלח השוק הנוגע לרסק העגבניות לאומדן לגבי שוק העגבניות המעובדות בכללותו; ומעבר מנתוני שוק העגבניות המעובדות אל רמת החברה הבודדת.

ערה אני לכך שאחת מעמדות המומחה נסמכה בחלקה על נתונים שגויים, נתונים שסופקו על ידי מילוז עצמה בחוות דעת שצורפה לכתב התביעה שכנגד ועמדה בבסיסו. אני נכונה לצורך העניין גם להניח, ולו לאור חקירת המומחה, כי יש להעריך שהייתה צמיחה מסוימת בתקופה הרלוונטית (עמ' 358 ש' 7-4 ; המומחה גם נכון היה ל ומר ששיעור של 3% "נשמע... סביר", עמ' 360 ש' 22-17).

ברם, גם לאחר אלה נותרו קשיים לא מעטים. כך, למשל, המומחה הבהיר בחקירתו כי המעבר מנתוני פלח מסוים לנתוני כלל השוק, "הוא בעייתי, יש הרבה מאוד דרגות חופש ויש הרבה מאוד מקום לשגיאה שם" (עמ' 337 ש' 23-22); כך, ספק אם בוסס די הצורך שיעור הצמיחה של השוק המקומי הקונקרטי. נוסף על כך, יש קושי בהתמקדותו של המומחה מטעם מילוז בשוק המקומי בלבד והתעלמותו מסוגיות של יצוא ושערי חליפין. כמו כן, לא בוסס המעבר משיעור צמיחה של השוק הכללי לשיעור צמיחה משוער של החברה הקונקרטית העומדת על הפרק.

130. לנוכח הקשיים שנותרו ובשים לב למכלול חוות הדעת והעדות, נותרות בעינן מסקנות חוות דעת מומחה בית המשפט לגבי הקושי בחוות הדעת מטעם מילוז, ויש לקבלן. להלן הערות בעניין חלק מקשיים אלה.

131. בכל הנוגע להתחשבות ( העדרה) בייצוא ובשערי חליפין, טוענת מילוז כי יש לדחות את עמדת המומחה. לשיטתה, המומחה מטעמה פעל כשורה כאשר התמקד בשוק המקומי, בו היה למילוז באותה תקופה נתח שוק דומיננטי.

בסיכומיה אף טענה מילוז כי מומחה בית המשפט חזר בו מקביעתו בחוות הדעת לגבי הצורך להתחשב ביבוא, יצוא והפרשי שער מטבע ( למשל, סע' 37 לסיכומי התשובה). ולא היא. המומחה אמנם השיב ואישר כי אין רלוונטיות לשערי מטבע כאשר מתייחסים לפדיון בשוק המקומי בלבד ( עמ' 349 ש' 18-17), אולם הוא לא הסכים לטענת מילוז שיש להתייחס לשוק המקומי בלבד. המומחה עמד על דעתו כי התייחסות לשוק המקומי בלבד היא בעייתית ופוגמת באיכותו של האומדן.

132. מילוז הפנתה אל התייחסות בהחלטה של בית הדין להגבלים עסקיים, ליבוא ( סע' 71-60 למוצג מ/5) ומבקשת ללמוד מכך על העדר רלוונטיות של יבוא ושל שערי חליפין. אולם, התייחסותו של בית הדין להגבלים עסקיים נגעה לשאלה האם יבוא יכול להוות מענה לריכוזיות בשוק המקומי. בית הדין מצא כי יבוא אינו יכול להוות תרופה לריכוזיות, והזכיר בתוך כך את המכס אשר מגן על היצור המקומי ומביא לכך שמדובר באפשרות יקרה יותר ואת הקושי של יבואן לחדור לשוק ולרשתות השיווק בפרט. שאלה זו שונה משאלת השפעת העדר נתוני יבוא ונתוני שער חליפין על איכותו של אומדן.

133. המומחה הבהיר כי גם אם יבוא אינו בעל השפעה משמעותית על מבנה התחרות בענף ועל הריכוזיות בו, יכולה להיות השפעה לרכיב הבינלאומי לצורך האומדן אותו מבקשים לבצע.

"ת: כן, כן, אבל מה שהם אומרים שהם לא רואים תרופה לגידול בריכוזיות. לעניין הריכוזיות, בסדר. אבל כשאתה מנסה לאמוד מס[פרים] ויש לך 10% יבוא והשינוי במחירי היבוא בגלל שינויי שער החליפין יכולים להשפיע על האומדן הכולל..." (עמ' 346 ש' 23-21).

השיעור אליו התייחס המומחה בתשובה זו (10%) נובע מנתונים שנזכרו בהחלטת בית הדין מ/5 והתייחסו בין השאר לכך שבשנת 2007 החזיק היבוא בנתח שוק של 6.4% מכלל הרכז בשוק ובשנת 2008 הייתה עליה חדה בנתח השוק, והיבוא הגיע ל-13%. הנתונים נזכרו בהחלטה כחלק מטיעוני פריניר ומילוז אך לא נראה כי בית הדין הסתייג מנתונים אלה ואף לא הובאו נתונים אחרים אותם ניתן לבחון. ב"כ פריניר ציין בדיון, כי בשונה מסוגיות אחרות, לא הייתה התנגדות של הממונה על הגבלים עסקיים לנתונים אלה ולא נטען כי לשיטת הממונה הנתונים בעניין זה אינם נכונים. ב"כ מילוז טען כי טענה זו אינה נכונה. צוין כי ניתן יהא לחפש את הדברים ולהראות כי הממונה התנגד לנתונים (עמ' 348 ש' 24-20). לא אותרה הפנייה של מילוז בהמשך הדיון או בסיכומיה, למקום בו הממונה על הגבלים עסקיים טען כי נתוני היבוא הנזכרים לעיל אינם נכונים.

134. עוד טענה מילוז, כי חלק מהיצוא שלה לא היה יצוא של מוצרי עגבניות מעובדות, אלא יצוא הדרים. לא בוססו ממצאים שיכולים ללמד על השלכה של יצוא ההדרים ומומחה בית המשפט אף לא מצא כי היה בכך לשנות את עמדתו (כי לא די בבחינת השוק המקומי).

"ת. ...נזק נגרם ככל שנגרם נגרמים הפסדים גידול בהפסדים וכו', אם ההנהלה החדשה של מילוז החליטה שהיא מסיטה את ענפי הפעילות בהתאם למה שהיא ראתה לנכון באותו זמן זה עניין שלה, השאלה של נזק היא שאלה...,
ש. ...בהנחה שחלק לא משנה כמה חלק מהיצוא היה יצוא של הדרים ולא של עגבניות, האם זה משפיע על השאלה איזה שוק צריך לבחון, שוק מקומי, שוק יצוא או שני השווקים ביחד?
ת: מבחינתי אם נגרם נזק למילוז הרי שהוא נגמר בשורת הרווח הנקי, כי ממנה אם יכולתי לייצר שורת רווח נקי מהימנה הייתי מודד תזרים מזומנים, הייתי מהוון את תזרים המזומנים וקובע גובה של נזק. לא משנה לי אם המכירות באו מהדרים או המכירות באו מרֶכז, מה שחשוב לי אם נגרם נזק זה שורת הרווח הנקי.
...
ש: ...אתה לא התייחסת רק לשוק המקומי אתה התייחסת לפדיון הכולל... אם היית משווה שוק מקומי... אני חושב שהיית מגלה שיש נזק גדול במונחי פדיון...
ת: ... אם תאמר לי שירד הפדיון בשוק המקומי, ... אבל הרווח לא השתנה, הכולל. אז האם נגרם נזק?
...
ש: ...אני מדבר עכשיו על הפגיעה בפדיון שמתורגמת לפגיעה ברווחים... בוא נשאל את זה ככה, אם היה אפשר להפריד את השוק המקומי בכל הפרמטרים בדוח הכספי ולעשות דוח פרופורמה על הדבר הזה אז אני אומר זה היה יותר נכון מאשר לבחון את סך הפדיון. להשוות את סך הפדיון לפני לסך הפדיון אחרי?
...
ת: ...זו שאלה של אסטרטגיה עסקית. נכנסה הנהלה חדשה והתחילה לנהל את החברה. לא ישבתי בישיבות הדירקטוריון ואני לא יודע מה ההנהלה הזאת יזמה לעשות, מה היא עשתה יותר טוב. אני כדי לקבוע האם נגרם נזק אז בשוטף אני לא מצליח לראות שנגרם נזק, יכול להיות שהיו להם איזה שהם בעיות בשוק המקומי פיצו אותם על ידי מכירות לחו"ל, המכירות בסה"כ גדלו בצורה לא מובהקת אבל גדלו. קשה לי לומר שאפשר לבודד את המרכיב הזה ולהעריך אותו באופן פרטני".

עמ' 376 ש' 13 – עמ' 380 ש' 2.

135. מומחה בית המשפט התייחס גם לקושי במעבר שבוצע ע"י המומחה מטעם מילוז, מאומדן לגבי השוק כולו אל אומדן עבור החברה הקונקרטית העומדת על הפרק – מילוז.

בחקירתו ציין המומחה, בין השאר, כי מילוז נכנסה פעמיים לחדלות פירעון בין השנים מ-2002-2003 ועד לשנת 2009 והוסיף: "אם אתה מניח שהיא תצמח בקצב ענפי, אז איך זה שכל הענף לא נכנס לחדלות פירעון והיא נכנסה פעמיים. כלומר התפקוד הרווחיות של מילוז לא הוכיחה את עצמה ככזו שאפילו צומחת בקצב הענפי ולא מרוויחה את הרווחיות המקובלת בענף" (עמ' 371 ש' 12-8; לגבי מצב חדלות הפירעון ר' גם עמ' 391 ש' 28-15). " ...העדות ההיסטורית של מילוז מראה שהיא לא מצליחה לצמוח ולא מצליחה להפיק שיעורי רווחיות בדומה לענף, לכן אני מעדיף להסתכל רק על מילוז ולהשוות את הביצועים שלה לעצמה..." (עמ' 374, ש' 21-18).

136. סיכומה של נקודה זו: מקובלת עלי עמדת מומחה בית המשפט כי אומדן הנזק שבוצע מטעם מילוז אינו יכול להחשב כאומדן מהימן המבסס טענה לנזק. בבדיקתו שלו, לא מצא המומחה תשתית להוכחת נזק של אובדן רווחים. משכך, לא הוכח נזק בהיבט זה. זאת, אף מבלי להדרש במישרין לשאלת הקשר הסיבתי בין אובדן רווחים לבין התנהלות שמילוז רואה בה הפרת הדין בסוגיה ההגבלית.

אובדן שווי עסקי
137. סיכומיה של מילוז בהקשר הנזק בסוגיית ההגבלים, כוללים התייחסות נרחבת לנזק פרמננטי, נזק של אובדן שווי עסקי.

פריניר, אשר טוענת כי נזק פרמננטי אינו מפורט בכתב התביעה שכנגד או בראיותיה של מילוז, התנגדה לאורך הדיון ובסיכומיה להעלאת טענות לגבי נזק כזה. הדבר מהווה לשיטתה הרחבת חזית אסורה ( עמ' 317 ש' 28-24; עמ' 352 ש' 18 – עמ' 353 ש' 2; עמ' 367 ש' 2-1; עמ' 382 ש' 3-1; סע' 29-28 לסיכומי פריניר בתביעה שכנגד).

מילוז מצדה מפנה אל ההתייחסות לנזק פרמננטי בחוות דעתו של מומחה בית המשפט וכן טוענת כי אין מדובר בהרחבת חזית שכן סוגי נזקים שיכולים להחשב כנזק פרמננטי נזכרו בכתב התביעה שכנגד ובחוות הדעת של המומחה מטעמה, אף אם המונח ' נזק פרמננטי' לא נזכר.

פריניר טוענת כי לאחר הגשת חוות דעתו של מומחה בית המשפט, היו הצדדים זכאים לתקן את כתבי טענותיהם ללא בקשת רשות מבית המשפט, אך מילוז לא עשתה כן ואין לה להלין אלא על עצמה ( סע' 29 לסיכומי פריניר בתביעה שכנגד).

138. בכתב התביעה שכנגד, בחלק העוסק בפירוט וחישוב הנזקים, מילוז מתייחסת לחוות דעת גלנדר ולממצאים כספיים של אובדן הכנסות ואובדן רווח גולמי. כתב התביעה אינו מפרט או מחשב נזקים פרמננטיים.

139. בראיות שהוגשו מטעמה של מילוז לשם הוכחת הנזק, לא נכללה חוות דעת גלנדר אלא חוות דעת אחרת, של מר שרון. גם חוות הדעת של מר שרון, אינה מחשבת או מכמתת נזקים פרמננטיים.

140. חוות דעתו של מומחה בית המשפט כללה התייחסות לאפשרות קיומו של נזק פרמננטי ( מבלי לקבוע כזה). תקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי דהיום אכן מאפשרת לבעלי דין, לאחר הגשת חוות דעת מומחה בית משפט, לתקן בזכות את טענותיהם " לאור האמור בחוות הדעת". גם מצוין כי תובע רשאי " לתקן את הסעד שביקש, בין להעלאה ובין להפחתה, בין להרחבה ובין לצמצום". מילוז לא הגישה תיקון לכתב התביעה שכנגד.

לשיטת מילוז לא היה לה צורך בתיקון כתבי טענותיה, שכן ניתן למצוא בכתב התביעה שכנגד ובחוות הדעת מטעמה התייחסות לקיום נזקים מהסוג אשר מומחה מטעם בית המשפט הביא בחוות דעתו כדוגמאות לנזקים פרמננטיים, כמו אובדן נתחי שוק ופגיעה בסודות מסחריים.

141. גם אם נניח כי אמירות כוללניות שנכללו בכתב התביעה שכנגד מהוות כר מסוים, גם אם לא איתן, המאפשר הוכחת נזקים פרמננטיים, בכל מקרה הראיות שהובאו אינן מוכיחות נזק כזה כראוי ובאופן שניתן היה לבססו. אמירות כלליות לגבי קיום פגיעה או קיום נזק, אינן עולות כדי הוכחתו.

הן בחוות דעת גלנדר והן בחוות דעת שרון שהוגשה בפועל, אין הוכחה וחישוב של נזק פרמננטי ( עדות מומחה בית המשפט, עמ' 390 ש' 26-24). המומחה מטעם מילוז אישר כי לא טען בחוות דעתו לקיומו של נזק פרמננטי ( עמ' 258 ש' 29 – עמ' 259 ש' 1).

מומחה בית המשפט לא קבע בחוות דעתו שקיים נזק פרמננטי. לשיטת המומחה, הדרך המקובלת והמתאימה להערכת שווי כלכלי של חברה ואובדן שווי עסקי היא שיטת DCF ( Discounted Cash Flow) (עמ' 380 ש' 28-27, עמ' 396 ש' 9-8). המומחה מצא כי אין מידע שיכול לאשש היבטים עיקריים של נזק פרמננטי. לא הובאו לפניו נתונים מהם יכול היה ללמוד על נזק כזה.

142. תהא אשר תהא אפוא העמדה לגבי הרחבת חזית, בהעדר ביסוס ראייתי וכימות, ממילא לא הורם הנטל להוכיח נזק של אובדן שווי עסקי.

העובדה שמילוז לא הגישה כתב טענות מתוקן לאחר חוות דעתו של מומחה בית המשפט, לא היא עיקר. אם סברה מילוז, לאחר שראתה את חוות דעתו של מומחה בית המשפט, כי יש מקום להסיט את טענות הנזק אל עבר נזקים פרמננטיים, היה עליה לכל הפחות לפעול כדי לוודא כי נזקים אלה מוכחים בהיקף סביר בנסיבות העניין. היא לא עשתה כן. מילוז לא ביקשה להגיש חוות דעת נוספת או משלימה בסוגיית הנזק הפרמננטי ולא פעלה באופן אחר. חקירותיהם של המומחים או העדים האחרים, לא העלו נתונים הולמים לצרכי הוכחת נזק של אובדן שווי עסקי.

143. בסיכומיה טוענת מילוז כי די במה שהוכח לגבי עצם אובדן נתחי שוק ( למשל) כדי לבסס קיומו של אובדן שווי עסקי וכי לנוכח כך ולאור קושי הקיים בסוגיות כאלה בכימות הנזק, על בית המשפט לפסוק נזק בדרך של אומדנא. לא מצאתי לקבל טענה זו. אמנם, במקרים בהם קשה להביא ראיות אמינות ומדויקות לגבי היקף הנזק, אובדן רווח בכלל זה, ניתן לפסוק בדרך אומדנא. אולם, על הנפגע להביא נתונים " אשר ניתן באופן סביר להביאם", "שהגיוני וסביר לדרוש מן הנפגע בנסיבות המקרה הנדון" (ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (11.11.2010), סע' 27; ע"א 153/04 רבינוביץ נ' רוזנבוים (6.2.2006), סע' ז). התאמת השימוש בכלי האומדנא נבחנת בכל מקרה לפי נסיבותיו. "קיימת הכרה שיפוטית בדבר קיום שיקול דעת שיפוטי בהיקף מסוים לפסיקת פיצוי על פי האומדנא. הנטייה להשתמש בשיקול דעת כזה בולטת כאשר נהיר כי הנפגע סבל נזק של ממש, וכאשר הפער בין הערכה בדרך של אומדן ובין הערכה על פי ראיות מוצקות אינו פער גדול במיוחד" (ע"א 8588/06 הנ"ל, שם). במקרה דנן לא הובאה תשתית בסיסית שניתן היה להביאה ואשר מצדיקה עשיית שימוש בשיקול דעתו של בית המשפט והשלמת פער על דרך פסיקה באומדנא.

144. לאור המקובץ, נדחות טענות מילוז לגבי נזק פרמננטי.

שאלת כפל פיצוי והיחס למול הבוררות
145. לפני סיום הפרק העוסק באובדן שווי עסקי, מספר מלים לגבי עמדות וטיעונים שהובעו והובאו לגבי כפל פיצוי והיחס בין התביעה שכנגד של מילוז לבין הבוררות של בוגופן ופרי הגליל.

146. בחוות דעתו של פרופ' ברנע הובעה עמדה, כי גם אם חלה ירידה בביצועי מילוז בתקופה בה הייתה זו בבעלות בוגופן, ירידה זו השתקפה במלואה במחיר ששילם בעל השליטה הנוכחי במילוז ( פרי הגליל) עבור מניותיה ודרישת הפיצוי בתביעה שכנגד היא דרישה כפולה לגבי אותו נזק.

147. בהתייחסו לחוות דעתו של פרופ' ברנע ציין מומחה בית המשפט, כי הטיעון האמור הוא רלוונטי אולם נקודת התייחסותו שונה. המומחה הביע עמדתו כי מבחינה כלכלית, מחיר העסקה בו נמכרה מילוז לפרי הגליל אמור לשקף את ערכה של החברה וכי טענות לגבי נזקים פרמננטיים של אובדן שווי עסקי היו אמורות להשתקף במחיר זה. המומחה ציין כי הבין שמתנהלת בוררות בין בוגופן ופרי הגליל לגבי מחיר העסקה, וככל שיש טענות לגבי אובדן שווי עסקי, הוא מסיק כי הבוררות היא המקום לבררן.

148. הצדדים התייחסו לעמדה זו של מומחה בית המשפט ברמות ובהיבטים שונים. בין השאר, עלו שאלות זהות הניזוק, סוג ההליך הרלוונטי, ומהות והיקף הבוררות.

משלא חושב ולא הוכח נזק של אובדן שווי עסקי, אין בסוגיות אלה כדי לשנות את תוצאות הדיון. להשלמת התמונה ולנוכח הטיעון בעניין, להלן מספר הערות לגביהן.

149. מילוז טענה, כי הנחת המומחה שטענות לגבי אובדן שווי עסקי אמורות להתברר בבוררות שבין בוגופן לפרי הגליל, אינה נכונה משום שמדובר בעילה ונזק של החברה ( מילוז) להבדיל מעילה ונזק של בעלי מניותיה ( בוגופן בעבר, פרי הגליל כיום).

בהקשר זה עלתה בחקירות ובטיעונים האבחנה בין עילה ונזק של בעל מניות לבין עילה ונזק של חברה והפניות לפסיקה בעניין מגן וקשת ( ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312 (14.4.1997)) ופסיקה לאחריה ( למשל: רע"א 5337/17  כץ נ' כץ (31.7.2017); ע"א 3506/09  צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון (4.4.2011); ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673 (9.9.2004) (עניין דרין)).

150. בחוות דעתו ובעדותו התייחס מומחה בית המשפט להיבט הכלכלי בו אובדן שווי של חברה משליך על שווין של מניותיה וממילא על המחזיק בהן.

הקשר בין נזק לחברה ( אובדן שווי) לבין נזק לבעלי מניותיה ( ירידת שווי המניות) נזכר בפסיקה, על רקע שאלת קיומה של עילת תביעה של בעל מניות באופן עצמאי ונפרד מהחברה, כנגד מי שפוגע בחברה, בשל נזקיו-שלו. נקבע כי כאשר חברה נפגעת, העילה והנזק נתונים ככלל לה עצמה ואילו נזק שנגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך זו, ירידת שווי מניותיו, הוא נזק משני לנזק החברה ועל פי רוב אינו מקים עילת תביעה אישית ( עניין מגן וקשת, סע' 15).

151. סוגיה זו אינה דרושה כאן. לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי בתביעה שכנגד נדונים העילה והנזק של החברה ( מילוז). התביעה שכנגד הוגשה על ידי החברה בעצמה.

152. כפי שראינו, הנזק לא הוכח.

לו היה מוכח נזק של אובדן שווי עסקי, לפי עמדת מומחה בית המשפט הייתה עולה על הפרק דילמה כלכלית.

"ברגיל, הנזק [ לבעלי מניות – ת.א.] יוטב באופן אחיד אם וכאשר תתבע החברה את נזקיה היא ותזכה בפיצויים. הפיצוי לחברה אמור להביא לעלייה בשוויין של מניות החברה" (עניין דרין, סע' 18). אלא מאי? במקרה שלפנינו, הפגיעה הנטענת במילוז התרחשה כאשר בוגופן החזיקה במניות החברה ( ובאופן משני ניזוקה מכך בשל ירידת ערך מניותיה במילוז) ואילו הפיצוי על הנזק, ככל שהיה מוכח, אמור להיות משולם למילוז כאשר פרי הגליל היא בעלת המניות בה ( ובאופן משני אמורה פרי הגליל להיטיב את מצבה, אם מילוז תקבל פיצוי עבור אובדן שווי עסקי והדבר ישתקף בעליית ערך מניותיה).

הבעלות במניות הועברה ביני לביני תוך שהצדדים מודעים לסוגיית ההגבלים העסקיים. לשיטת המומחים, המידע משתקף במחיר העסקה ובהתאם, פרי הגליל ממילא לא ספגה נזק בשל הפגיעה במילוז ( או כבר שופתה, על דרך הפחתת המחיר, עבור כל פגיעה שהייתה במילוז) ואין הצדקה שהיא תקבל עתה בעקיפין, באמצעות מילוז, תשלום עבור נזק שלא ספגה ( או תשלום נוסף עבור נזק שכבר הוטב). לכך מתייחסים המומחים כפיצוי כפול. לטענת פריניר, מהלך כזה יהיה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של חברה.

153. עורכי הדין הידרו בשאלת אישיותה המשפטית הנפרדת של מילוז וזכאותה-היא להטבת נזקיה שלה, בלי קשר לשאלת נזקי בעלי מניותיה, אם בכלל.

מאחר שהנזק של מילוז לא הוכח, המתח האפשרי בין ההיבט המשפטי לבין ההיבט הכלכלי, אינו מצריך יישוב. בנסיבות מסוימות, יתכן שניתן לשקול שימוש בכלים משפטיים כאלה ואחרים בהינתן קיומו של פער לכאורי בין היבטים אלה. בפרט כך, במקרה של חברה פרטית אשר מלוא מניותיה מוחזקות על ידי בעל מניות יחיד. מכל מקום, לא הובא טיעון של ממש בסוגיה זו והיא תיוותר לעת מצוא.

154. עוד טענה מילוז כי הנחתו של המומחה כי טענות לגבי אובדן שווי עסקי אמורות להתברר בבוררות ( שבין בוגופן למילוז), מנוגדת לפסק הבוררות ואינה מתיישבת עימו.

לטענת מילוז, בעוד המומחה סבר שיש להעריך את השווי לפי שיטת DCF, בפסק הבוררות נקבע כי הצדדים ביצעו בפועל הערכת שווי לפי שיטת NAV ( ולא לפי שיטת DCF) ולכן מחיר העסקה לא יכול היה לבוא לידי ביטוי במחיר העסקה ואינו אמור לידון בבוררות.

155. להבנתי, טענה זו אינה משקפת באופן הולם את עמדת המומחה.

אין חולק כי לא בוצעה " הערכת שווי" מסודרת של מילוז עובר למועד בו בוגופן רכשה את הבעלות במילוז ועובר למועד בו בוגופן מכרה את הבעלות במילוז לפרי הגליל ( עמ' 380 ש' 21-19).

כמו כן, בפסק הבוררות נקבע כי בוגופן ופרי הגליל השתמשו לצורך מנגנון התאמת התמורה בשיטת NAV ( Net Asset Value) ולא בשיטת DCF.

ברם, הדבר אינו משנה את עמדתו של מומחה בית המשפט לגבי הקשר בין אובדן שווי עסקי לבין מחיר העסקה. הגיונה של עמדת המומחה אינו קשור ל"הערכת שווי" לפי שיטת DCF או להערכת שווי מסודרת בכלל, אלא לדרך בה הצדדים עצמם אמדו את שוויה של מילוז בעת ההתקשרות.

"ת. ...מהבחינה הכלכלית מחיר עסקה אמור לשקף את ערכה הנוכחי של החברה. DCF זו השיטה המקובלת ביותר להעריך את השווי הכלכלי של החברה, את הערך הנוכחי של החברה, אבל הערך באותו רגע יכול להיקבע גם על ידי גישות אחרות..."

עמ' 380 ש' 29-26.

"ש. ...כשאתה אומר מחיר העסקה, אתה מתכוון לקביעת מחיר עסקה לפי הערכת שווי, לפי שיטת ה-DCF?
ת: לא, אני מתכוון בין קונה מרצון למוכר מרצון. זה מה שהם החליטו ביניהם, ישבו ועשו לפי שיקול דעתם...".

עמ' 381 ש' 12-9.

"ת. ...שני צדדים שמתקרבים לביצוע עסקה יכולים לבחור בכל דרך שהם רוצים על מנת להעריך את השווי, זה יכול להיות אפילו הטלת מטבע, זה שהם החליטו לעשות את הערכת השווי על פי מס' מסוים שנעשה במאזן זה עניין שלהם.
ש: אבל בוצעה הערכת שווי.
ת: הם העריכו, הרי הם הגיעו למס[פר]. ברגע שהם הגיעו למחיר של עסקה קונה מרצון ומוכר מרצון הם העריכו את השווי. בפועל הם העריכו את השווי".

עמ' 396 ש' 15-9.

156. עמדת המומחה כי השווי העיסקי אמור להשתקף במחיר העסקה של מניותיה, אינה מוגבלת אפוא למקרה בו הצדדים ביצעו הערכת שווי מסודרת מסוג כזה או אחר במועד ההתקשרות. היא מתייחסת לכל דרך בה מצאו הצדדים לנכון לקבוע בהסכמה את המחיר. בכך יש לדידו של המומחה משום הערכת שווי הלכה למעשה.

157. בעניין זה יוער, כי מחיר העסקה בין בוגופן לבין פרי הגליל ממילא אינו שקול לתוצאת תחשיב לפי שיטת NAV לגבי מילוז. הצדדים החליטו אמנם לבצע התאמת תמורה על יסוד שיטת NAV אך מחיר העסקה כפי שנקבע ביניהם אינו שיקוף ישיר של הערכה על יסוד שיטה זו ( סע' 51 לפסק הבוררות). למעשה, סכום התמורה הוסכם בין הצדדים עוד קודם להצגת נתוני החברה ( סע' 47 לפסק הבוררות). גם מטעם זה לא נשללת עמדה כי השווי העסקי אמור היה להשתקף במחיר העסקה.

158. אמירתו של המומחה כי טענות לגבי אובדן שווי אמורות לבוא לידי ביטוי בבוררות, נסמכת על עמדתו כי מחיר עסקה בין קונה מרצון למוכר מרצון של מניות חברה (כאן – 100% ממניות החברה) משקף שווי עסקי של החברה למעט אם בוצעה הסתרת מידע, בצירוף הבנתו כי שאלת הסתרת מידע אמורה לידון בבוררות (עמ' 381 ש' 13-11). הבוררות התנהלה לגבי מחיר העסקה לפני ואחרי בדיקת נאותות. אין חולק כי הטענות ההגבליות כלפי פריניר היו ידועות במועד ההתקשרות בין בוגופן לפרי הגליל ועוד קודם לביצוע בדיקת נאותות.

159. נוסף לאמור טוענת מילוז, כי התביעה ( שכנגד) הוחרגה מפורשות מפסק הבוררות וכי גם בשל כך אין לומר שהנזקים באו לידי ביטוי במחיר העסקה ובבוררות.

160. עיון בפסק הבוררות מעלה כי הבורר מתייחס אל התביעה שכנגד של מילוז בהקשר טענה אותה העלתה בוגופן ( סע' 181-179 לפסק הבוררות). בוגופן טענה בבוררות, כי התביעה שכנגד אותה הגישה מילוז, מתייחסת לנזקים שנגרמו לה בתקופה בה מילוז הייתה בבעלות בוגופן וכי בשל כך יש לראות בה ( בתביעה שכנגד) משום " נכס" שהיה קיים עובר למועד הרכישה ולהוסיף אותו להון העצמי של מילוז במסגרת מנגנון התאמת התמורה. הבורר דחה את טענת בוגופן בקובעו, כי התביעה שכנגד של מילוז כנגד פריניר היא " נכס תלוי", אשר לפי תקן חשבונאות 37 אין להכיר בו. בהקשר זה ציין הבורר כי לא הוכח שיש וודאות ברמה הנדרשת לזכייתה של מילוז בתביעה שכנגד.

את הדברים שנכתבו בפסק הבוררות לגבי התביעה שכנגד יש לראות בהקשרם, על רקע ניתוח מנגנון התאמת התמורה. קביעה כי התביעה שכנגד אינה " נכס" שיש להכיר בו לפי כללי חשבונאות לפי הניתוח במנגנון התאמת התמורה, אינה מלמדת דבר לגבי קיומו או העדרו של נזק של שווי עסקי ואינה מלמדת כי נזק של שווי עיסקי, ככל שהיה כזה, לא השתקף במחיר העסקה.

התעשרות שלא כדין
161. אפשרות שלישית שנזכרה בחוות דעתו של מומחה בית המשפט כגישה לאומדן נזקים בגין יחסים עסקיים, נוגעת להתעשרות בלתי מוצדקת של המזיק.

162. בכתב התביעה שכנגד טענה מילוז גם להתעשרות שלא כדין של פריניר. הסעדים שביקשה לא נסמכו ולא כומתו על יסוד טענה זו. הנזקים התייחסו לנזקי הנפגע, בהיבט של אובדן רווחים.

גם ראיותיה של מילוז לא חישבו ולא כימתו סעד של התעשרות שלא כדין.

163. מומחה בית המשפט שקל לבחון ולהשוות בין נתוני מילוז לבין נתוני פריניר, לשם דיון בגישת התעשרות בלתי צודקת. לצורך כך אף פנה המומחה אל בית המשפט וניתנה החלטה לגבי מסירת נתונים של פריניר ( החלטה מיום 26.12.2016). בסמוך לאחר מכן הודיע המומחה לצדדים כי לאור הממצאים שעלו מניתוח נתוני מילוז, הוא מושך את בקשתו לקבל את נתוני פריניר, משהגיע למסקנה כי כל ממצא שיופק מנתונים אלה, לא ישנה את מסקנות חוות הדעת ( עמ' 16 לחוות הדעת).

המומחה חזר על עמדתו זו בעדותו; "לאחר שניתחתי את נתוני מילוז ולאחר שקיבלתי את התוצאות שקיבלתי, שום אינפורמציה שהייתי מקבל מפריניר לא הייתה מסייעת לי באומדן הנזק לכאורה", "מאחר שהנתונים של מילוז הם כל כך רועשים וכל כך חסרי אינפורמציה סטטיסטית כלכלית אין לי למה, גם אם אני אקבל את הנתונים של פריניר זה לא יעזור לי" (עמ' 368 ש' 20-8). המומחה נחקר בסוגיה זו ועמדתו המקצועית לא עורערה ולא נסתרה.

164. אינני מקבלת את טענת מילוז בסיכומיה כי ויתור המומחה על המסמכים ארע " מסיבות תמוהות ולא רלוונטיות". כך גם אין לקבל את הטענה שהמומחה חטא בכך לתפקידו. השתלשלות העניינים מלמדת כי המומחה פעל בכל שלב ושלב בדרך הדרושה אותה עת להבנתו לשם מילוי תפקידו. הוא לא היסס לפנות לשם כך לבית המשפט. במקביל, כאשר הגיע למסקנה כי אין לו צורך בחומר, ויתר על דרישתו. לשיטת המומחה שלא נסתרה, משמעות עמידה על קבלת המידע הייתה חשיפת נתונים מסחריים שיכול להיות בה נזק לצד המוסר מבלי שיש בכך תועלת (" כהוא זה") לחוות הדעת.

165. בסיכומיה טענה מילוז כי חזרת המומחה מדרישת המסמכים " פגעה ביכולת מילוז לכמת ולהוכיח את הנזקים שנגרמו לה" וכי יש להחיל חזקה שהמסמכים שלא נמסרו היו פועלים לחובתה של פריניר. בשלב סיכומי תשובה אף עתרה מילוז להורות למומחה לבחון את סוגיית ההתעשרות שלא כדין.

חוות דעתו של מומחה בית המשפט הוגשה בחודש ינואר 2017. מילוז לא הגישה בעקבות כך דבר. בכלל האמור, מילוז לא עתרה להגשת ראיות נוספות מטעמה לשם ביסוס סעד של התעשרות שלא כדין ולא עתרה לכל פעולה אחרת מהסוג לו עתרה בסיכומי התשובה שהוגשו על ידה בחודש ספטמבר 2019.

166. גם אם נניח כי הטיעונים בכתב התביעה שכנגד יכולים לשמש כר להוכחת סעד כספי בשל התעשרות שלא כדין ( וכי בשל כך לא היה על מילוז להגיש כתב טענות מתוקן בעקבות חוות הדעת), עמד למילוז זמן די והותר לעתור בבקשות מבקשות שונות, אשר נובעות מעמדותיה הנוכחיות, לרבות להשלמת חוות הדעת בסוגיה כזו או אחרת, להביא ראיות נוספות או כל בקשה אחרת. היא בחרה שלא לעשות כן.

למעשה, בעניין זה, כבעניינים נוספים, מילוז בסיכומיה למעשה עותרת לכך שיתאפשר לה מעין " מקצה שיפורים" בתום ההליך. לא מצאתי לכך הצדקה או עוגן בדין או בנסיבות העניין.

167. כמו כן וממילא, לא עורערה עמדתו המקצועית של מומחה בית המשפט כי לנוכח בעייתיות בנתוניה של מילוז עצמה, גם אם יהיו בידיו נתוני התעשרות של פריניר, לא ניתן לבצע בדיקה ולהגיע למסקנות מהסוג המבוקש ע"י מילוז.

הערה וסיכום
168. לא מצאתי בטיעוניהם האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של עניין ( ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (18.11.2018); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018); עניין פלונית; רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)), ובכלל האמור לגבי נכונות המומחה לאשר שהמהלכים רשות ההגבלים העסקיים ובית הדין היקשו על פריניר ומילוז, והצד ה"מרוויח" ממצב זה היה חברת " זנלכל"; התייחסות פריניר לקיטון בהוצאות הנהלה וכלליות בשנים 2009-2007; טענת מילוז, בהקשר הנזק של הסוגיה ההגבלית, כי היה על המומחה " לנטרל" את העסקאות של שנת 2009 ( אותן היא מכנה פיקטיביות); טענת פריניר ל"מניפולציות" בדו"חות 2009 של מילוז אשר נערכו ונחתמו תחת הבעלות החדשה ( פרי הגליל); ועוד.

169. מסקנות הדיון בחלק זה לגבי העסקאות הן כמפורט בסע' 93 לעיל. בכל הנוגע לחוב השוטף, ר' האמור בסע' 94 לעיל. בהעדר הסכמה כזו, יתאפשר לצדדים להשלים טיעון בסוגיה זו בלבד, בהיקף של עד 2 עמודים כל צד ( שאר המגבלות וההנחיות, כמו בעניין הסיכומים שהוגשו). הצדדים יגישו עד ליום 18.8.2020 לוח זמנים מתואם ביניהם ומוצע להגשת ההשלמה. טענת הנזק בסוגיית ההגבלים העסקיים נדחית.

המזכירות תמציא ההחלטה ופסק דין חלקי זה לצדדים.

ניתנה היום, ח' אב תש"פ, 29 יולי 2020, בהעדר.

____________________
תמר אברהמי, שופטת