הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 47921-06-21

בקשה מס' 1
לפני
כבוד ה שופט דורון חסדאי

המבקשת
מטיילי א. אילת בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שי ניידרמן

נגד

המשיבה
מדינת ישראל – משרד הביטחון
ע"י ב"כ עו"ד שרה בלו

החלטה

לפניי בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בתובענה שהגישה המבקשת, במסגרתה מתבקש בית המשפט להורות "כי על המשיבה לפעול בהתאם להסכם לביצוע הסעות שנכרת בינה למבקשת כתוצר של זכיית המבקשת במכרז ". המכרז המדובר הוא מכרז לשירותי הסעת נוסעים בקווים קבועים עבור צה"ל ומערכת הביטחון (להלן: "המכרז").

רקע כללי וטענות הצדדים בקצירת האומר
במקביל להגשת הבקשה לסעד הזמני הגישה המבקשת תובענה שעניינה אכיפת חוזה וצו הצהרתי, במסגרתה מתבקש בית המשפט לקבוע כי ההסכם בין המבקשת לבין המשיבה (מיום 24.3.21) לביצוע הסעות הוא בתוקף ועל המשיבה לקיימו, וכי הודעת ביטול ההסכם מיום 31.5.21 שנשלחה לאחר שנכרת ההסכם בין הצדדים, ולפיה הצעת המבקשת במכרז פסולה, חסרת תוקף.
בבקשה לסעד הזמני נטען בין היתר ובתמצית כי בשלהי שנת 2020 פרסמה המשיבה מכרז המחלק את המדינה לאזורים שונים, כי הצעת המבקשת נבקשה על ידי המשיבה ונמצאה כשירה ועומדת בכל תנאי המכרז, לפי שהייתה ההצעה היחידה נתבקשה המבקשת ליתן הנחה ולהשוות את הצעתה לאומדן כדי לקבל המלצה להכרזתה כזוכה, היא הסכימה ובעקבות זאת ביום 24.3.21 קיבלה היא הודעה על זכייתה במכרז באזור אילת (ר' נספחים ג–ד) .
המבקשת מציינת כי לאור זכייתה במכרז היא נתבקשה להמציא מסמכים שמהווים תנאי לכניסתו לתוקף של הסכם ההתקשרות וקבלת הזמנת עבודה, והיא המציאה את כל אותם מסמכים לרבות ערבות בנקאית (ר' נספח ה), וכך נכנס לתוקפו הסכם ההתקשרות בינה לבין המשיבה, והיא אף קיבלה "הזמנות עבודה למתן השירות החל מיום 1.6.21, כשכל המערך הלוגיסטי וכוח האדם של המבקשת, מרותק לשם מתן השירות" (ר' סעיפים 2–4).
המבקשת מציינת כי ביום 31.5.21 בשעות הערב, שעות ספורות טרם תחילת השירות, עת רכביה היו ערוכים ומוכנים למתן השירות, התקבל מכתב המשיבה בו הודע לה " על ביטול זכייתה... ופסילת הצעתה בשל הטענה, המוכחשת, כי ההצעה הוגשה שלא בהתאם למכרז" (ר' סעיף 5; נספח ו).
לטענת המבקשת, משהיא זכתה במכרז ומסרה את כל המסמכים שנדרשו "השתכלל חוזה מחייב בין המבקשת לבין המשיבה (ההסכם). בהתאם לכך אף הוצאה הזמנת עבודה. משכך אין עוד כל רלוונטיות לטענות המשיבה בעניין המכרז ותנאיו. על המשיבה לעמוד במחויבותה על פי ההסכם והזמנת העבודה" (ר' סעיף 8).
לדברי המבקשת היא עמדה בכל תנאי המכרז כאשר בכל סוג של שירות ובכל אזור התקיימה "תחרות נפרדת בעבור כל סוג של רכב לצורך קביעת הזוכה". לטענתה בהתאם לסעיף 10 למכרז, כתנאי לכניסתה לתוקף של התקשרות עם זוכה יש להמציא את הערבות הבנקאית ומסמכים נוספים אשר הומצאו על ידה ובהתאם לסעיף 20 למכרז הסמכות לביטול זכייה קיימת רק בטרם נכנסה לתוקף ההתקשרות. לשיטת המבקשת, משנקבע זוכה במכרז של רשות מנהלית ונכרת עימו חוזה, הסתיימו הליכי המכרז ומשלב זה ואילך נשלטים יחסי הצדדים על ידי דיני החוזים ולא על ידי דיני המכרזים (ר' בהרחבה סעיפים 22–32).
בגדרי סעיפים 43־46 התייחסה המבקשת לזכותה לקבלת הסעד הזמני בהתאם להוראת תקנה 95 לתקסד"א, התשע"ט–2018 (להלן: "התקנות"), ובמסגרת סעיפים 47–56 התייחסה היא לשיקול "מאזן הנוחות".
המשיבה בתשובתה לבקשה טענה בין היתר ובתמצית כי לאחר בחינת ההצעות שהוגשו למכרז משרד הביטחון למתן שירותי הסעות עבור צה"ל ומערכת הביטחון במהלך החודשים מרץ–אפריל 2021 (ר' נספח 5) , נמסרו למבקשת הודעות בדבר זכייתה במתן השירותים בעיר אילת וכי בעקבות פנייה שנתקבלה אצלה מטעם משתתפת במכרז "נערכה בחינה חוזרת של ההצעות במכרז ונמצא כי מספר הצעות הוגשו ביחס לשלושה כלי רכב ואף חלקן נמצאו כזוכות ביחס לאותם שלושה כלי רכב בניגוד להוראות סעיפים 2ד ו־9ג למכרז כאשר בין ההצעות הייתה גם הצעת המבקשת". לדברי המשיבה, בעקבות כך ביום 31.5.21 החליטה ועדת המכרזים להורות על פסילת הצעת המבקשת ואף נפסלו הצעות נוספות מטעמים דומים (ר' נספח 1) (ר' סעיפים 1–3).
לטענת המשיבה, דין הבקשה להידחות נוכח זהות הסעדים המבוקשים בתביעה ובבקשה לסעד הזמני והמדובר למעשה בבקשה למתן צו עשה שיש בו כדי לשנות את מצב הדברים הקיים, לפיו בהתאם להחלטת ועדת המכרזים נפסלה הצעת המבקשת (ר' סעיף 7).
עוד נטען כי ביום 23.6.21 ובעקבות פרטים נוספים שהתבררו החליטה ועדת המכרזים להורות על הקפאת החלטתה מיום 31.5.21 ומתן זכות טיעון בכתב למבקשת ולזוכות נוספות במכרז, אשר זכייתן בוטלה על רקע נסיבות דומות, וזאת עד ליום 30.6.21 (ר' נספחים 2–3). המשיבה מציינת כי בימים הקרובים צפויה להינתן החלטה חדשה של ועדת המכרזים אשר ביחס אליה תהא סלולה למבקשת הדרך לעתור בפני בית המשפט המוסמך, הוא בית המשפט לעניינים מנהליים, כאשר דברים אלה אף יפים שעה שהמבקשת תוקפת את החלטת ועדת המכרזים מיום 31.5.21 בדבר ביטול זכייתה "באצטלה של הליך אזרחי תחת תקיפתה בתקיפה ישירה בפני הערכאה המוסמכת, קרי בית המשפט לעניינים מנהליים" (ר' סעיפים 8–10).
המשיבה אף ציינה כי בבית המשפט לעניינים מנהליים תלויה ועומדת עתירה מנהלית (עת"מ 62900-05-21 שחר צח שירותי הצעות נ' ציר הסעות ותיור) במסגרתה העלתה מציעה במכרז טענות כנגד זכייתה מציעה אחרת אשר הגישה הצעתה ביחס לשלושה כלי רכב באזור אחד (ר' נספח 4) ( ר' גם סעיפים 17–21 להלן).
המשיבה אף טענה כי הסעד הזמני המבוקש הוא " צו עשה" המשנה את המצב הקיים
(ר' סעיפים 29–31), וכי הסעד הזמני המבוקש זהה לסעד המבוקש במסגרת התביעה (ר' סעיפים 32–34). עוד נטען כי ועדת המכרזים טרם סיימה את מלאכתה, היא רשאית לשוב ולבחון את החלטותיה, וממילא טענות כנגד ועדת המכרזים מקומן להידון בפני בית המשפט לעניינים מנהליים (ר' בהרחבה סעיפים 35–47).
סעד זמני במעמד צד אחד לא ניתן. בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 22.6.21, נקבע דיון בבקשה ליום 6.7.21. בדיון שהתקיים ובהסכמת הצדדים, ובשים לב לעובדה כי ועדת המכרזים עתידה הייתה להתכנס ביום 14.7.21, הוסכם לקיים את הדיון בבקשה לסעד הזמני, ככל שיהיה בכך צורך, ביום 15.7.21.
לאור הודעת המשיבה מיום 14.7.21, לפיה נוכח מורכבות הסוגיה והצורך לבחון את השלכותיה לא צפויה להינתן החלטת ועדת המכרזים ביום 14.7.21, ונוכח הסכמת הצדדים מאותו יום, נדחה הדיון בבקשה ליום 25.7.21 וא ף הודגש כי ככל שעד מועד זה לא תינתן החלטת ועדת המכרזים, יתקיים הדיון במתכונת שצוינה בסעיף 6 להודעת המשיבה (ללא חקירת מצהירים).
ביום 22.7.21 הומצאה הודעת המשיבה, בה נאמר בין היתר כי ועדת המכרזים שוקלת להורות על ביטול המכרז ואולם בטרם תיתן החלטה זו מבקשת היא לקבל את התייחסות כלל הזוכות במכרז, ולפיכך סבורה המשיבה כי על המבקשת למצות את ההליכים אל מול ועדת המכרזים ובית המשפט נתבקש לקבוע מועד דיון חלופי אחר תחת יום 25.7.21. נוכח עמדת המשיבה מאותו יום ובשים לב להחלטה מיום 14.7.21, נקבע כי הדיון יתקיים ביום 25.7.21.
בדיון שהתקיים ביום 25.7.21 טענו ב"כ הצדדים איש–איש כמידתו בתמיכה לעמדת שולחתו, כמפורט בעמודים 2–9 לפרוטוקול. עיינתי עיין היטב בטיעוני הצדדים, ומפאת קוצר הזמן והדחיפות במתן ההחלטה לא מצאתי לפרטם בגדרי החלטה זו.

עת"מ 62900-05-21 שחר צח שירותי הסעות נ' ציר הסעות ותיור
המשיבה הפנתה כאמור לעתירה המנהלית הנ"ל שהוגשה ביום 30.5.21, במסגרתה נתבקש בית המשפט לפסול את הצעתה וזכייתה של המשיבה 1 – ציר הסעות – בקטגוריית קו צמוד במידיבוס באזור ירושלים וליתן צו מניעה זמני וקבוע כנגד המדינה, ולפיו תימנע מלהתקשר עם המשיבה 1 בכל הנוגע לביצוע העבודות מושא המכרז בקטגוריית הקו הצמוד הנ"ל. עוד נתבקש בית המשפט לקבוע כי על ועדת המכרזים לנהוג בשוויון מלא בין כל המציעות שהגישו הצעותיהן למכרז ולדבוק בתנאי המכרז המפורשים כפי שפורטו במסמכי המכרז המעודכנים מיום 7.1.21. עתירה מנהלית זו מתייחסת אף היא לתנאי שנטען כי הוא אוסר להגיש הצעה לשלושה סוגי כלי רכב באזור, דבר שמסתבר כי המשיבה 1 עשתה עת הגישה הצעתה באזור ירושלים.
בד בבד הגישה המבקשת – חברת שחר צח – בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני וארעי. בקשתה נדחתה ביום 1.6.21, בין היתר לפי שעסקינן " במכרז למתן שירותים והכלל הוא שאין להיעתר בנסיבות אלו לבקשה לצו ביניים, מה גם שהעותרת לא הצביעה על נזק בלתי הדיר שייגרם לה אם לא יינתן הצו".
במסגרת התיק הנ"ל הגישה המשיבה הודעה ביום 29.6.21 לפיה זכיית המשיבה 1 במכרז הוקפאה (ר' גם האמור בסעיף 11 לעיל).
ביום 7.7.21 ניתנה החלטת בית המשפט על רקע עדכון שהגיש ב"כ המשיבה 1 ועמדת המשיבה כי אין טעם לקיים דיון בעתירה, והמשיבה נתבקשה לעדכן "אודות החלטת ועדת המכרזים אשר יתכן ותייתר את העתירה".
על רקע עדכון נוסף של המשיבה מיום 28.7.21 לפיו ועדת המכרזים שוקלת לבטל את המכרז ולצאת במכרז חדש, נקבעה תזכורת פנימית בעתירה הנ"ל ליום 9.9.21.

בין הליך אזרחי לעתירה מינהלית
לשיטת המבקשת, ההליך דנן מתאים להידון כתביעה אזרחית לאכיפת הסכם שראשיתו במכרז שהסתיים עם זכייתה בו (ביחס לשרותי הסעה בתחומי העיר אילת).
המשיבה בדעה כי על המבקשת היה להגיש עתירה מינהלית ולתקוף את ההחלטה (מיום 31.5.21 ואת המאוחרת לה) בבית המשפט לעניינים מינהליים.
בגדרי החלטה זו בבקשה לסעד הזמני ולצורכי הכרעה בה, לא מצאתי צורך להכריע במחלוקת זו. העניין יתברר בבוא העת על ידי בית המשפט אשר ידון בתיק העיקרי.
בתמצית ייאמר לעניין מחלוקת זו, ומבלי לקבוע מסמרות באשר ל הליך דנן, כי בעע"ם 3309/11 קוטלרסקי נ' מ.מ.תל מונד (פורסם בנבו, 6.1.13) נפסק בין היתר כי:
ההשקפה הרווחת היא, שעם החתימה על ההסכם בין המזמין למציע נבלע המכרז בחוזה והוא בא אל קיצו, ואין לו חיות מחודשת גם אם בוטל החוזה לאחר מכן (גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 149-148 ובה"ש 36 (1999)). במילים אחרות, משהסתיים הליך המכרז אנו עוברים אל שלב החוזה, וברגיל, תובענה הקשורה לביצוע החוזה והפרתו, היא תובענה הצריכה לידון בבית משפט אזרחי (עניין ג'יימס ריצ'ארדסון, לעיל).
עם זאת, ובכך מסכים אני עם השופט הנדל בעניין וולך, התיחום הכרונולוגי בין שלב המכרז לשלב החוזה אינו חזות הכל. כך, ייתכן כי עילות מהדין האזרחי תחולנה כבר בשלב הטרום-חוזי של המכרז ויכול כי העילות המכרזיות תחולנה גם לאחר שהשתכלל חוזה בעקבות מכרז (שם פסקה 28).

בעע"ם 877/21 ממ"ל מפעלי מיחזור לישראל נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 19.7.21) נפסק בין היתר כי:
כידוע, ביקורת שיפוטית על החלטותיה של ועדת מכרזים תיערך בראי כללי המשפט המנהלי, כך שיש לבחון בכל מקרה ומקרה אם מדובר בהחלטה סבירה שנתקבלה בסמכות ומשיקולים ענייניים (ראו, למשל: עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה, [פורסם בנבו] פסקה 11 (18.1.2009); עע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 46 (18.4.2017)). בענייננו, כפי שציינה חברתי השופטת ברק-ארז, מדובר במכרז מורכב וארוך-טווח. לאחר ההכרזה על זכייתה של המשיבה 2 וההתקשרות עמה בחוזה, התגלו עובדות מהותיות אשר לא היו ידועות למשתתפות בעת הגשת ההצעות, והתפתחות זו הובילה את ועדת המכרזים למסקנה כי יש לשנות את תנאי ההתקשרות עם הזוכה. באותו השלב חצו אמנם יחסיהן של המשיבות 2-1 את השלב המכרזי ועברו למישור החוזי, אך כפי שציינה חברתי השופטת ברק-ארז המקור המכרזי של ההתקשרות ממשיך להשפיע במידה מסוימת על יחסי הצדדים ועל עילות התביעה האפשריות (עע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד, [פורסם בנבו] פסקה 28 לפסק דינו של השופט י' עמית (6.1.2013); עומר דקל מכרזים כרך ב 241 (2006); [...] לפיכך, העקרונות הנטועים בדין המנהלי בכלל ובדיני המכרזים בפרט, ממשיכים לחלוש על פועלה של ועדת המכרזים גם בהפעילה את הסמכות המסורה לה "לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז" (תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993) (ר' חוו"ד של כב' הנשיאה השופטת א' חיות).

כך גם נקבע על ידי כב' הש' ד' ברק –ארז בין היתר בפרשת ממ"ל לעיל כי:
הסמכות להחליט על שינויים בתנאי התקשרות שמקורה במכרז מסורה לוועדת המכרזים, וזאת על-פי תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים, שהוספה במסגרת רפורמה שנערכה בהן (תקנות חובת המכרזים (תיקון), התשס"ט-2009). תקנה זו מסמיכה את ועדת המכרזים "לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז". הגיונה של תקנה זו הוא ברור: ועדת המכרזים היא בעלת מומחיות מקצועית, וכן היכרות מעמיקה עם פרטי המכרז, ועל כן ביכולתה להעריך באופן מיטבי את השלכותיו של השינוי המבוקש על המכרז מחד גיסא, ועל ההתקשרות מאידך גיסא. זאת, להבדיל ממצב שבו היחידה המזמינה ברשות המינהלית, אשר נמצאת בקשר ישיר עם הזכיין לאחר ההתקשרות עמו, תהא מוסמכת בעצמה לאשר את השינויים, כאשר הבעייתיות במצב זה ברורה (ראו פרוטוקול ישיבה 683 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-17, 42-41 (10.11.2008); ראו גם עומר דקל "שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז" משפט ועסקים ה 287, 320-318 (2006)) (שם פסקה 35).

בע"א 4564/19 אסום - חברה קבלנית נ' שרותי בריאות כללית ואח' (פורסם בנבו, 14.6.21) נקבע בין היתר כי מהוראות חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים התש"ס-2000, עולה כי " לבית משפט לעניינים מינהליים נתונה הסמכות העניינית לדון בתובענה לפיצויים שעילתה במכרז מטעמם של גוף או רשות עליהם מוטלת חובת מכרז לפי חוק חובת מכרזים, ובתוכם קופות החולים. סמכות זו הינה סמכות ייחודית: כל תובענה שהיא "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" של גוף כאמור לא תידון אלא בפני בית משפט לעניינים מינהליים" (שם, פסקה 23), וכי המבחן המכריע בקביעת סמכותם העניינית של בתי המשפט לעניינים מינהליים "הוא דווקא מבחן העילה ולא מבחן הסעד" (שם פסקה 24).
כפי שצוין מעלה ניתוח "הצליל" שמשמיעה התובענה וסיווגו – האם הוא " צליל מכרזי" או שמא "צליל חוזי" – יעשה על ידי בית המשפט שיידרש לתובענה בעת בירורה לגופה או במסגרת הליך מקדמי מתאים (ר' פרשת אסום לעיל, פסקה 32; עת"מ 8700-04-16 רם חברה לעבודות הנדסיות נ' נתיבי אילון (פורסם בנבו, 4.5.16)).
זאת ועוד ולסיום פרק זה יצוי ן כי אמיר לוי בספרו דיני המכרזים בישראל, התשע"ב–2012, מציין בפרק נושא הכותרת "שינוי החלטתה של ועדת המכרזים לאחר בחירת הזוכה במכרז", בין היתר, כי לסופיות הליכי המכרז שהתנהלו כשורה וכדין נודעת חשיבות ציבורית כבדת משקל. עם זאת לרשויות מנהליות נתון הכוח לתקן טעויות בהחלטותיהן, לעיין בהן מחדש ולתקנן בהתאם לממצאים ולמסקנות. הרשות המנהלית תפעל כך בנסיבות של תרמית, הונאה, טעות וכן בשל ראיה חדשה שנתגלתה או בשל תנאים שנשתנו (שם, עמוד 380). בהמשך גורס המחבר כי בהתאם לעיקרון ההסתמכות על החלטות רשות, לעיקרון בדבר סופיות הליכי המכרז ולעיקרון ההגינות, תימנע ועדת המכרזים משינוי החלטותיה בדבר בחירת זוכה במכרז. הדבר ייעשה רק לאחר שיתברר כי נפל בהחלטה פגם מהותי שאותו לא גילתה ועדת המכרזים עת נתנה את ההחלטה (כגון: טעות בבדיקת ההצעות, טעות בבחינת המסמכים שהוצגו...) (שם, עמוד 383) (ר' גם עומר דקל, מכרזים (כרך שני), תשס"ו–2006, עמודים 181–182).

סעד זמני – המסגרת המשפטית בקליפת האגוז
תקנה 94 לתקנות קובעת כי " מטרת הסעד הזמני היא להבטיח זכות לכאורה במהלך ההליך המשפטי ואת קיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין".
תקנה 95 לתקנות קובעת:
(א) בקשה לסעד זמני תוגש בכתב ובכפוף לפרק זה.
(ב) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תביעה, רשאי בית המשפט לתת את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תביעה, בקיום התנאים למתן הסעד כאמור בפרק זה ובנחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה.
(ג) על אף האמור בתקנת משנה (ב), בית המשפט רשאי לתת סעד זמני או ארעי גם בטרם הגשת כתב תביעה אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין, ובלבד שהתביעה תוגש בתוך שבעה ימים ממועד מתן הצו או בכל מועד אחר שעליו יורה בית המשפט.
(ד) בהחלטתו אם לתת סעד זמני וכן בקביעת סוג הסעד, היקפו ותנאיו, ישקול בית המשפט, בין השאר, את השיקולים האלה:
(1) הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק העלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי;
(2) אם אין סעד אחר שפגיעתו במשיב קלה יותר, המשיג את התכלית שלשמה נועד הסעד הזמני;
(3) תום לבם של בעלי הדין, הן בקשר לגוף העניין והן בקשר להגשת התביעה ובקשת הסעד הזמני, והאם המבקש לא השתהה יתר על המידה בנסיבות העניין בהגשת כתב התביעה או בהגשת הבקשה לסעד הזמני.

ברע"א 5741/19 מוסדות בית הכנסת ישיבה וכולל אבן חיים נ' חוג ידידי המדרשיה בישראל (פורסם בנבו, 11.9.19), נפסק בין היתר כי:
כאשר בית המשפט נדרש להכריע בבקשה למתן סעד זמני, עליו לבחון קיומם של שני תנאים מצטברים: (א) סיכויי התביעה להתקבל הם גבוהים; (ב) מאזן הנוחות נוטה לטובת מבקש הסעד הזמני. בין שני התנאים הללו מתקיים יחס של מקבילית כוחות, לפיו ככל שסיכויי התביעה גבוהים יותר כך ניתן להקל בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך. עם זאת, מקובל לראות בשיקול מאזן הנוחות כבעל מעמד בכורה.

(ר' גם: ע"א 1881/14 שומרז חברה לבנין ופתוח בע"מ נ' שמריז (פורסם בנבו, 13.4.14), פסקה 12; ע"א 5432/16 סמואל נ' אליהו (פורסם בנבו, 18.1.17), פסקה 13; רע"א 26/19 פלוני נ' ג'אבר (פורסם בנבו, 27.2.19), פסקה 8 ).
ברע"א 131/16 אשבורן נ' אייזנברג (פורסם בנבו, 4.2.16) סוכמה ההלכה בעניין ונפסק בין היתר כי:
על-פי תקנה 362 לתקנות והפסיקה בעניינה, ישנם שלושה שיקולים במתן סעד זמני: הראשון הוא קיומה של עילת תביעה והשני הוא מאזן הנוחות בין הצדדים, בו יבדק הנזק שצפוי להיגרם למבקש אם לא ינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם ינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם לצד שלישי. שני שיקולים אלו משפיעים ומושפעים זה מזה, באופן של "מקבילית כוחות" – כך שככל שיגבר משקלו של האחד, יפחת זה של האחר (עניין אקסלרוד, פסקה 24 וההפניות שם; עניין עבדאללה, פסקה 16; רע"א 9308/08 אלול נ' רביב, [פורסם בנבו] פסקה 4 (21.4.2009); רע"א 2397/06 אברג'יל נ' מנהל מקרקעי ישראל מחוז ת"א, [פורסם בנבו] פסקה 8 (6.8.2006); רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט נ' אמר, פ"ד נו(1) 529, 533
(2001)). מכל מקום, כך נקבע, אבן הבוחן העיקרית לבחינת הסוגיה היא דווקא מאזן הנוחות (ע"א 5286/15 מקורות פיתוח וייזום בע"מ נ' מעיינות העמקים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 6 וההפניות שם (30.8.2015); בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים, [פורסם בנבו] פסקה 12 (6.4.2006); עע"מ 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל-בנין בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 7 (13.12.2009)).

דיון והכרעה
לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה לסעד הזמני להידחות.
בנסיבות העניין לא יכולה להיות מחלוקת כי למבקשת, כמי שזכתה במכרז ואף השתכלל עימה החוזה, קיימת עילת תביעה טובה במובן זה שאין המדובר בתביעת סרק אלא בתביעה המעלה שאלה רצינית שיש לדון בה (ר' רע"א 5841/11 אקסלרוד נ' בנק המזרחי (פורסם בנבו, 20.9.11); רע"א 3569/10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ (פורסם בנבו, 28.6.10)), כאשר בדיקת תנאי זה נעשית באורח לכאורי ואינה אמורה לשקף עמדה נחרצת ביחס לסיכויי התביעה העיקרית.

מאזן הנוחות
הלכה היא כי בית המשפט רשאי להיעתר לבקשה למתן סעד זמני אם שוכנע כי למבקש עומדת עילת תביעה, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. מאזן הנוחות מהווה "אבן בוחן מרכזית" בהחלטה האם להעניק סעד זמני ( ר' בר"מ 5338/10 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (פורסם בנבו, 9.8.10), פסקה 13). עם זאת, בין שני התנאים קיימת – בהשאלה מעולמה של הפיזיקה – מקבילית כוחות: הוכחת קיומו של אחד מהם בעוצמה חזקה, מאפשרת להוכיח את קיומו של התנאי השני בעוצמה נמוכה יותר, על מנת לעבור את הרף הדרוש לשם קבלת הסעד הזמני (ר' רע"א 6455/14 אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ נ' פרירון חברה להשקעות ופיתוח בע"מ (פורסם בנבו, 11.2.15), פסקה 2); רע"א 2838/15 הגיחון בע"מ נ' רמי לוי שיווק השיקמה ואח' (פורסם בנבו, 30.8.15)).
ברע"א 6203/20 י.ע.ז. חברה לבניה נ' רפאל מערכות לחימה (פורסם בנבו,10.9.20) נפסק בהקשר למאזן הנוחות בין היתר באופן הישים כאן, כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת, לפי שלא עלה בידי המבקשת להראות כי "... סילוק ידה מאתר הבנייה יגרום לה לנזקים מעבר לנזקים כספיים ברי פיצוי. בהתאם לכך אין בנזק כספי כדי להצדיק מתן סעד זמני (ראו: רע"א 1288/20 דאון נ' עו"ד נועם ברעם, פסקה 10 (17.3.2020); רע"א 3174/11 ניסנוב נ' גורל, פסקה 8 (26.5.11))" (שם, פסקה 10) (ר' גם רע"א 3237/13 גילי ויואל עזריה נ' החברה הכלכלית אשקלון (פורסם בנבו, 12.5.13), פסקה 10 סיפה; רע"א 3550/10 כהן נ' חודאי (פורסם בנבו, 2.6.10), פסקה 13).
אין חולק כי המבקשת זכתה במכרז וכי לאחר שניתנה לה הודעת ועדת המכרזים בעניין והיא המציאה את המסמכים הנדרשים , השתכלל חוזה בין הצדדים.
ברם אולם חוזה זה שהשתכלל בין הצדדים לא יצא אל הפועל כמתוכנן ביום 1.6.21, לאמור – הסעות במסגרתו לא בוצעו. הקפאתו של החוזה ביום 31.5.21 הייתה טרם שבוצעו הסעות כלשהן במסגרתו .
משמעותה המעשית של בקשת המבקשת דנן – על דרך אכיפת ההסכם – היא למתן צו עשה זמני, דהיינו צו שיחייב את המשיבה לבצע באמצעותה את ההסעות באזור אילת, אשר עדיין לא החלו ועדיין לא התקיימו .
אין המדובר במצב בו החוזה כבר מקוים, דהיינו במצב בו הסעות התבצעו ומתבצעות, שאז צו המניעה הזמני היה אוסר את הפסקתן, אלא המדובר בחוזה שטרם התממש – הסעות שעדיין לא יצאו אל הפועל . משמע הצו הזמני תכליתו להורות על ביצועו–עשייתו ואכיפתו של ההסכם.
ברע"א 2071/21 חצרי אלף בית דוד המלך בע"מ נ' אזורים בנין (1965) בע"מ (פורסם בנבו), 13.7.21) נקבע בין היתר כי:
...לבית המשפט הדן בבקשה לסעד זמני נתונה הסמכות לתת גם סעדים זמניים המשנים את המצב הקיים, כדוגמת צו עשה זמני. ואולם, בשל הפגיעה הפוטנציאלית בזכויות הנתבע הכרוכה לרוב במתן סעד זמני מעין זה, הלכה היא כי על בית המשפט לנקוט משנה זהירות בטרם יורה עליו. כך, נקבע כי סעד זמני המביא לשינוי במצב הדברים הקיים עוד בטרם ניתנה הכרעה סופית בתובענה, ראוי שיינתן רק במקרים חריגים בהם נוכח בית המשפט כי התערבותו חיונית כדי למנוע תוצאה קשה ביותר, וכי לולא התערבותו צפוי להיגרם למבקש הסעד הזמני נזק משמעותי אשר אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי. הלכה זו חלה ביתר שאת מקום בו הסעד הזמני המבוקש חופף לסעד העיקרי שנדרש בתביעה (ראו: רע"א 7696/19 ההתאחדות לכדורגל בישראל נ' עירוני מודיעין העמותה העירונית לספורט מודיעין מכבים רעות, [פורסם בנבו] פסקה 9 (25.11.2019) ; רע"א 7618/19 Weight Watchers International, Inc נ' שומרי משקל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 12 (24.12.2019) ; עניין אולמי אחים סעיד, בפסקה 12; רע"א 6582/15 עמותת איעמאר לפיתוח וצמיחה כלכלית נ' בנק הדואר, חברת דואר ישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 12 ( 1.11.2015); עניין רשת נגה, בפסקה 32; רע"א 5843/05 איגוד ערים לאיכות הסביבה דרום יהודה נ' שרון דן השקעות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקות 7-6 (13.12.2005) ) (שם, פסקה 17).

הלכה היא כי בית המשפט יעניק סעד זמני שיש בו משום שינוי המצב הקיים רק במצבים חריגים, כאשר התערבותו של בית המשפט חיונית למניעת תוצאה קשה ביותר (ר' פרשת רשת נגה לעיל; רע"א 478/16 מושב תלמי יפה – מושב שיתופי להתיישבות חקלאית נ' רשות מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 2.2.16), פסקה 5); אורי גורן סוגיות בסדר הדין האזרחי 907 (מהדורה 12, 2015)). כך גם נפסק כי מידת הזהות שבין הסעד הזמני לסעד העיקרי מהווה אף היא שיקול שלא להיעתר לבקשה ולוּ מפני שאין מקום להכריע בהליך העיקרי במסגרת הליך מקדמי (רע"א 6685/17 הר של הצלחה וברכה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו, 10.9.17), פסקה 14).
לא למותר לציין – וזאת מבלי לקבוע מסמרות לעתיד – כי ככל שנגרם או ייגרם למבקשת נזק כספי כתוצאה מאי־מתן הצו, הרי שזה ניתן יהיה לתיקון באמצעות פיצוי כספי הולם (ר' גם בקשתה לפיצול סעדים).
כך גם נקבע כי בגדרו של שיקול "מאזן הנוחות" תיבחן "...אי נוחות שתיגרם לתובע אם לא ינתן הצו לעומת אי הנוחות שתיגרם לנתבע אם ינתן וכן בחינת השאלה אם נזקו של התובע ניתן להטבה ע"י פיצוי כספי" (ר' א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 12, 2015, עמודים 894–896; י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה 7, עמודים 613–618).

סעד זמני החופף בעיקרו את הסעד העיקרי שבתובענה
במסגרת התובענה שהגישה המבקשת, נתבקש בית המשפט להורות על אכיפת הסכם ההסעות שבין הצדדים ולהצהיר כי הודעת הביטול מיום 31.5.21 חסרת תוקף.
במסגרת הבקשה דנן מושא החלטה זו, נתבקש בית המשפט ליתן סעד זמני עד להכרעה בתביעה, לפיו על המשיבה לפעול בהתאם להסכם ההסעות, לקיימו ולהעביר למבקשת הזמנות עבודה בהתאם לו.
על פני הדברים נראה, אם כן, כי קיימת חפיפה בין הסעדים המבוקשים בגדרי הבקשה לסעד הזמני לבין אלו המבוקשים בהליך העיקרי – כי הסכם ההסעות עומד בתוקפו ויש לקיימו.
ברע"א 2407/19 ישראל זיו ואח' נ' בנק לאומי (פורסם בנבו, 14.5.19), נקבע בין היתר באורח ההולם את ענייננו אנו כי:
הכלל בדבר הימנעות ממתן סעד זמני הזהה לסעד העיקרי רלוונטי, ככלל, לסעדים זמניים שעניינם בשינוי המצב הקיים, כגון במתן צו עשה וכדומה.

ברע"א 5908/11 שיכון ובינוי – סולל בונה נ' מנוליד חרות מערכות (פורסם בנבו, 20.9.11), שנה בית המשפט על הכלל:
...כפי שציין בית המשפט המחוזי, משמעותו של צו המניעה הזמני הינה למעשה אכיפת ההסכם בין הצדדים. היינו, מדובר בסעד זמני הזהה לסעד הסופי שהתבקש בתובענה. כידוע, במצב דברים זה יימנע בדרך כלל בית המשפט ממתן סעד זמני (שם, פסקה 4 רישה).

כך גם בפרשת י.ע.ז. לעיל, נפסק בין היתר כי:
משוכה גבוהה נוספת אותה לא הצליחה המבקשת לצלוח היא העובדה שהצו המבוקש חופף בעיקרו את הסעד העיקרי שהתבקש במסגרת התובענה. למרות שהסעד העיקרי נוסח כבקשה למתן צו הצהרתי, נפקותו המעשית של הצו ההצהרתי היא כי המבקשת תוכל להמשיך לשמש כקבלן ראשי בפרויקט. ככלל, במקרים כאלו כאשר הסעד הזמני המבוקש זהה לסעד העיקרי, ייטה בית המשפט שלא להיעתר לבקשת הסעד הזמני (ראו למשל: ע"א 5537/12 הוט מועדון צרכנות הסתדרות ההנדסאים והטכנאים בע"מ נ' ערוצי זהב ושות', פסקה 8 (29.8.2012)) (שם, פסקה 12).

(ר' גם רע"א (י–ם) 23421-01-13 צוק הכסף – מתכות נ' בנק הפועלים (פורסם בנבו, 23.1.13), פסקה 11; ת"א (חי') 40189-08-17 שומרוני שמאים בע"מ נ' לפידות מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (פורסם בנבו, 18.9.19), פסקה 88).
לאור המובא מעלה, סבורני כי יש טעם בטענת המשיבה, לפיה הזהות שבין הסעד הזמני לבי ן הסעד העיקרי פועלת לחובת המבקשת ומהווה אף היא נדבך (נוסף) התומך במסקנה שלא להיעתר לבקשה .
השיקול השלישי שאף הוגדר בפרשת אשבורן לעיל למתן סעד זמני הוא שיקול שביושר . בהקשר זה נפסק כי בגדר השיקולים הנשקלים על ידי בית המשפט לעניין מתן סעד זמני, יש לשקול גם שיקולים שביושר, ביניהם שיהוי, ניקיון כפיים ותום ליבו של מבקש הסעד (ר' רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין ופיתוח, פ"ד מט(1) 730, 737; רע"א 4783/13 כהן נ' יצחק (פורסם בנבו, 7.7.13), פסקה 5; פרשת אלו עוז, פסקה 10)).
בענייננו אנו לא מצאתי ואף לא הוכח במידה הנדרשת, כי המבקשת לוקה בחוסר תום לב או כי הבקשה דנן לוקה בשיהוי מהותי כלשהו, קל וחומר בשיהוי אשר מכוחו בלבד, או במצורף לטעמים אחרים שביושר או בכלל, יש להעדיף את עמדת המשיבה (ר' תקנה 95(ד)(3)).

סוף דבר
הכלל הוא כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בכל הנוגע להחלטות שעניינן סעדים זמניים, ונטיית ערכאת הערעור היא שלא להתערב בשיקול דעת זה. זאת למעט במקרים חריגים (
(ר' רע"א 8837/15 מוניות קו 51 בע"מ נ' טקסי המרכז בע"מ (פורסם בנבו, 10.4.16); רע"א 6685/17 הר של הצלחה וברכה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו, 10.9.17); רע"א 6984/19 בן חמו נ' פלקו בע"מ (פורסם בנבו, 5.12.19), פסקה 8 ); רע"א 343/21 יפרח נ' רשות מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 9.5.21) פסקה 7); רע"א 4152/21 חלפון נ' קבוצת מזרחי ובניו השקעות בע"מ (פורסם בנבו, 1.7.21) פסקה 10)).
אשר על כן ובהינתן האמור מצאתי לדחות את הבקשה.
בנסיבות בקשה זו והרקע שהוביל להגשתה, ואף מטעמי צדק והוגנות, לא מצאתי לעשות צו בדבר הוצאות.

ניתנה היום, כ"ה אב תשפ"א, 03 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.