הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 45192-12-14

בפני
כבוד השופט מגן אלטוביה

תובעות

1.Societe Des Produits Nestle
2.S.A. Nespresso Nestle
3.נספרסו ישראל בע"מ

ע"י באי כוח עוה"ד דויד גילת, רקפת פלג וענת גוזלן

נגד

נתבעת

אספרסו קלאב בע"מ
ע"י באי כוח עוה"ד זוהר לנדה, איתי חתם וגילי כהן ארזי

פסק דין

המחלוקות בתובענה זו נסובות סביב קמפיין פרסומי שיזמה הנתבעת והוציאו אל הפועל . מסע פרסומי זה מתכתב כלשון הנתבעת, עם אלמנטים ממסעות פרסום בהווה ובעבר של התובעות (להלן קישור לרצף פרסומות של התובעות לשם המחשה שנמצאו באתר YOU TUBE - https://www.youtube.com/watch?v=UjtwCf5WWUU&index=1&list=RDUjtwCf5WWUU).
זאת תוך שימוש בשחקן 'כפיל' המזכיר במראהו ובלבושו את השחקן המפיק הבימאי ומה שמכונה בימינו -ידוען ג'ורג' קלוני (להלן קישור לפרסומת נשואת המחלוקת שבליבת המסע הפרסומי כפי שנמצאה באתר YOU TUBE - https://www.youtube.com/watch?v=56DKvnXmpxo ואשר בשלה נתבקש הסעד הארעי. לימים שודר ו תשדירי המשך כבדוגמה בקישור הבא: https://www.youtube.com/watch?v=1VCWCdg4pC0). קלוני זה בן שאר כישוריו, מזוהה כטענת התובעות, עמן ועם המותג "Nespresso". מותג זה נבנה בידי התובעות כטענתן, במשך שנים ארוכות בעולם ובארץ והפך למותג מוכר ויוקרתי בכל הקשור לתרבות צריכת קפה ששונתה בעקבות חדירת מוצרי המותג האמור. לטענת התובעות, בן השאר, הקמפיין הפרסומי ההיתולי של הנתבעת מבייש ומגמד את המותג שנבנה כמותג יוקרתי ולקהל יעד של אנינים ומבינים בקפה ובכך גורם לדילולו . עוד טוענות התובעות כי המסע הפרסומי הלזה חורג מגבולות חופש הבעת דעה או חופש אמנותי , אינו הוגן מסחרי והרי הוא נישא על זכויות הקניין הרוחני של התובעות. זאת אגב פגיעה בקניינן במותג ובזכותן בו ובדמותו של ג'ורג' קלוני כפרזנטור מוכר של המותג.

הרקע העובדתי והצדדים להליך
התובעות 1 ו-2 הן חברות שוויצריות המהוות חלק מקונצרן נסטלה העולמי, כאשר התובעת 1 היא בעלת הזכויות בסימן מסחר מס' 233592 –Nespresso (האות " N" מעוצבת) (להלן – "סימן המסחר הרשום"), והתובעת 2 מחזיקה ברישיון ייחודי לעשות שימוש בסימן מסחר זה. התובעת 3 היא חברה ישראלית, בבעלות מלאה של התובעת 2, העוסקת בשיווק המוצרים הנמכרים תחת סימן המסחר הרשום בישראל, ובתוך כך מכירה של מכונות קפה וקפסולות קפה תואמות ( למען הנוחות יכונו התובעות ביחד ולחוד להלן – "נספרסו" או "התובעות"). החל משנת 2006 מוביל השחקן George Clooney (להלן – " קלוני") את הקמפיינים הפרסומיים של נספרסו, ואף משמש כפרזנטור של מותג התובעות.
הנתבעת, חברת אספרסו קלאב ( להלן – "אספרסו קלאב" או "הנתבעת"), היא חברה ישראלית הפועלת בשוק הקפה בישראל ועוסקת גם היא במכירה של מכונות וקפסולות קפה.
ביום 17.12.14 עלתה לשידור פרסומת מסחרית של הנתבעת ( להלן – " תשדיר אספרסו"), בה מככב שחקן המזוהה ככפיל של קלוני. בסמוך לכך הגישו התובעות תובענה זו ולצידה בקשה לסעד זמני, במסגרתה עתרו, בין היתר, להורות לנתבעת לחדול לאלתר מעשיית שימוש בתשדיר אספרסו. בהחלטה שניתנה ביום 14.1.15 נדחתה הבקשה לסעד זמני. בקשת רשות ערעור שהגישה נספרסו על החלטה זו נדחתה אף היא על ידי בית-המשפט העליון ( רע"א 910/15 Societe des Produits Nestle ואח' נ' אספרסו קלאב בע"מ (פורסם בנבו 12.5.2015) ( להלן – עניין נספרסו)).
למען השלמת התמונה, יצוין כי ביום 9.12.14 פנו התובעות במכתב תלונה אל הרשות השנייה, וזו סירבה להיענות לבקשתן למנוע את שידור תשדיר אספרסו. ביום 16.12.14 פנו התובעות לנתבעת במכתב אזהרה ודרשו ממנה שלא לעשות שימוש בתשדיר אספרסו. ביום 17.12.14 דחתה הנתבעת את הבקשה והמשיכה בשידור התשדיר, ומכאן התובענה שבפניי.
התובעות מבססות את תביעתן על עילה של הפרת סימן מסחר רשום וסימן מסחר מוכר היטב. כמו כן, הן טוענות להפרה של זכויות יוצרים, גניבת עין, דילול המוניטין של מותג נספרסו, הסגת גבול בנכס מוניטין ועשיית עושר ולא במשפט על חשבונן.
בכתב התביעה טענו התובעות גם בעילה של רשלנות והתערבות לא הוגנת בהתאם לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999. אולם טענות אלה לא הוזכרו עוד בסיכומיהן ובהתאם יש לראות בהן כטענות שנזנחו (לעניין זה ראו ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311 (1993)).
הסעד המבוקש במסגרת תובענה זו הוא צווי עשה ואל תעשה קבועים, סעד כספי לפיצוי ללא הוכחת נזק בסך של 200,000 ש"ח וסעד של מתן חשבונות, כך שלאחר המצאת החשבונות ע"י הנתבעת, יעריכו התובעות האם הן מבקשות לקבל פיצוי על פי החשבונות, או על פי הפיצוי הסטטוטורי הקבוע בחוקים השונים עליהם נסמכת תובענה זו.

עיקרי טענות הצדדים
טענות התובעות
נספרסו טוענת כי הנתבעת עשתה שימוש בסימן "Espresso" , על דרך של עיצוב זהה לזה של סימן המסחר הרשום "Nespresso", העולה כדי שימוש במותג התובעות, בשמן המסחרי ובסימן המסחר הרשום שלהן. לגישתה, אמנם המילה "Espresso" היא מילה גנרית אולם אין בכך כדי להכשיר שימוש בה באופן דומה לאופן בו מעוצב סימן המסחר הרשום. כמו כן נטען כי הנתבעת אף הגדילה לעשות וטשטשה את הסימן בו עשתה שימוש, באופן העשוי להטעות את הצופה כאילו מדובר בסימן המסחר הרשום.
עוד בעניין סימן המסחר הרשום, נטען כי חברת נספרסו הצליחה במאמצים רבים ליצור אסוציאציה בקרב הצרכנים בין סימן המסחר הרשום לבין דמותו של קלוני בפרסומות נספרסו, כך שאסוציאציה זו מהווה כיום את אחד האלמנטים הדומיננטיים ביותר בסימן המסחר. לשיטתה השימוש בכפיל של קלוני בתשדיר אספרסו מהווה שימוש בלתי מורשה במוניטין, ובכך מפר את סימן המסחר הרשום שלהן.
בסיכומיה נספרסו מוסיפה וטוענת כי עיצוב חנות הקפה בתשדיר אספרסו דומה עד כדי הטעייה לעיצוב חנויות נספרסו, אשר מוגן בישראל כסימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום. נספרסו תומכת יתדותיה, בין היתר, בהחלטתו של בית הדין לצדק של האיחוד האירופאי ( להלן – CJEU) בעניין Apple ( Apple Inc. v. Deutsches Patent – und Markenamt, c-241/13 ) אשר קבע כי עיצוב של חנות יכול שיירשם כסימן מסחר, ובלבד שהצרכנים מזהים את החנות על עיצובה עם מקור ספציפי.
בעניין זכויות יוצרים, נטען כי קמפיין תשדירי הפרסום של המותג נספרסו וכל אחת מהפרסומות של נספרסו, מהוות יצירות מקוריות ולתובעות יש בעלות במלוא זכויות היוצרים בהן. נספרסו סבורה כי יש בתשדיר אספרסו ובפרסומות ההמשך לו משום העתקה של חלק מהותי מהיצירות שבבעלותה, שכן הועתק הביטוי הקולנועי הייחודי הקיים בפרסומות של נספרסו, הועתקו התסריט, המוזיקה, התפאורה והאביזרים ובפרט השקית של נספרסו .
עוד טוענת נספרסו כי הדמות של השחקן בחליפה בתשדיר אספרסו הועתקה מהדמות של קלוני בפרסומות של נספרסו, על מאפייניה השונים, כאשר קיימת זהות בלבוש ובהתנהגות בין שתי הדמויות. לטענתה הדמות של קלוני בפרסומות נספרסו היא דמות דמיונית, אשר עוצבה בקפידה לטובת קמפיין הפרסומות של נספרסו, ומשכך זכאית להגנת זכויות יוצרים. בתוך כך לשיטת התובעות, יש להבחין בין ג'ורג' קלוני הידוען לבין דמותו בפרסומות של נספרסו, שכן האחרונה " כוללת אלמנטים רבים, שנוצרו וחוברו בצוותא, על מנת ליצור דמות המשדרת את המסר המתאים לאיכויות המשויכות למותג Nespresso. כך, נבחרו בקפידה פרטי הלבוש, ההתנהגות, הגינונים, דרך ההליכה, העמידה וכו'" (סעיף 36 לסיכומי התובעות).
נספרסו טוענת כי הנתבעת מנסה לרכב על המוניטין של מותג נספרסו על ידי שימוש בדמות של קלוני במסגרת תשדיר אספרסו, שכן דמותו של קלוני מזוהה באופן בלעדי עם מותג זה. נספרסו מוסיפה כי לא די בכך שנעשה שימוש שלא כדין במותג נספרסו, אלא שתשדיר אספרסו אף פגע במוניטין של המותג על ידי שימתו ללעג ולקלס. שכן הפרסומת מציגה את הכפיל של קלוני, שלשיטתה מייצג את מותג נספרסו בתשדיר אספרסו, באור שלילי כאשר מתייחסים אליו כאל " חי בסרט" או מלגלגים על כך שהוא מתלבש " כמו חתן" כדי ללכת לחנות קפה. מעשים אלה, כך סבורה נספרסו, עולים כדי השגת גבול בנכס המוניטין שבבעלותה בניגוד להוראות סעיפים 8 ו-13 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971.
בנוסף נטען כי השימוש האמור בכפיל של קלוני עולה כדי דילול מוניטין. הטענה היא שתשדיר אספרסו הביא לכך " שכל אימת שתעלה דמותו של קלוני בהקשר של מוצרי קפה, הציבור כבר לא ידע בוודאות לאיזה מותג לשייך אותו, ולמצער יקבל דרך קבע תזכורת גם לקיומו של מותג אספרסו קלאב" (ההדגשות במקור, מ.א) (סעיף 117 לסיכומי התובעות). עוד נטען כי לאור קביעת בית-המשפט במספר פסקי דין, אין צורך להוכיח חשש להטעיה על מנת לטעון לדילול מוניטין, הגם שבענייננו קיים חשש להטעיה ואף הוכחה הטעייה בפועל.
נספרסו עוד טוענת כי יש בתשדיר אספרסו כדי לגרום לצופה לטעות לחשוב שמדובר בפרסומת מבית היוצר של התובעות, כך שהמוצרים המוצגים בתשדיר הם מוצרים שיש להם קשר עם התובעות. בסיכומיה טוענת נספרסו כי אמנם על פי הפסיקה די בסכנת בלבול לכך שנכס ייחשב בטעות כבעל קשר לעוסק אחר, הרי שעלה בידה להוכיח שבמקרה דנן, תשדיר אספרסו הוביל להטעיה בפועל, וזאת נוכח שיחות טלפון שהתקבלו במוקד המכירות של נספרסו, בהם צרכנים ביקשו לקבל מכונת קפה ללא עלות, כפי שפורסם בתשדיר אספרסו. כמו כן נספרסו סבורה כי הכיתוב " המציג אינו ג'ורג' קלוני", שהוצג לאורך תשדיר אספרסו, אין בו כדי לבטל את החשש להטעיה. לדידה, הצופה לא מקדיש את מלוא תשומת ליבו לצפייה בפרסומת, ולכן מוחו משלים פרטים חסרים ומקשר בין הדמות המופיעה על המסך, לצד הכיתוב " ג'ורג' קלוני", לבין סימן המסחר הרשום של נספרסו והמוניטין שסימן זה טומן בחובו. נוסף על כך, נטען כי העיתוי בו הועלה תשדיר אספרסו לשידור תרם אף הוא ליצירת הטעייה בקרב צרכני הקפה. באותה עת יזמה נספרסו קמפיין פרסומי במסגרתו נשאל הציבור " מי ייכנס לנעליו של George?". לגישתה של נספרסו עלייתו לאוויר של תשדיר אספרסו בסמוך לכך יש בו כדי להטעות צרכנים שמא הכפיל של קלוני שמופיע בתשדיר הוא זה שנבחר להחליף את קלוני בתפקידו, וכי קיים קשר בין הקמפיין הפרסומי של נספרסו לתשדיר אספרסו.
אשר לעילת עשיית עושר ולא במשפט, נספרסו טוענת כי יש להתייחס לעילה ככזו הבאה לקבוע כללי תחרות הוגנים. בתוך כך נטען כי תשדיר אספרסו לא סיפק לצרכן אינפורמציה נכונה אלא כוזבת וביודעין, באמירה כי משלמים רק על קפסולות, בעוד שמסלול זה ניתן רק ללקוח שהתחייב לרכוש קפסולות לתקופה של שנה. כמו כן טוענת נספרסו כי נוכח תגובתו המופתעת של הכפיל של קלוני, למשמע האפשרות " לקבל מכונת קפה בחינם עד הבית", נוצר אצל הצרכן הרושם המוטעה שבניגוד לאספרסו קלאב, נספרסו לא מספקים ללקוח שירות משלוחים. לאור כל זאת נספרסו סבורה כי תשדיר אספרסו מהווה תחרות בלתי הוגנת, שאינה חלק מתחרות לגיטימית ופרקטיקה מקובלת כטענת הנתבעת.

טענות הנתבעת
הנתבעת טוענת כי הסימן שהופיע בפרסומת, בטרם טושטש, היה המילה Espresso שהינה מילה גנרית המתארת דרך להכנת קפה. סימן זה נעדר את האות "N" שמופיעה באופן בולט וייחודי בסימן המסחר של התובעות, וכן המילה מופיעה באותיות קטנות בעוד שסימן המסחר של התובעות מופיע באותיות גדולות ( Capital Letters). משכך לא ניתן לומר שהסימן בתשדיר אספרסו מעוצב באופן זהה לסימן המסחר של התובעות. יתרה מזאת התובעות אינן יכולות להלין על הטשטוש של הסימן מאחר וכבר בדיון בבקשה לסעד הזמני, הוצע להן על-ידי הנתבעת שהטשטוש יוסר. כן נטען כי השלט מעל החנות הופיע בתשדיר למשך שתי שניות בלבד כך שלא אפשר לצופה הסביר להבין מה פשר הסימן המטושטש המופיע עליו.
הנתבעת טוענת כי סימני המסחר של התובעות אינם כוללים כל רמז או אזכור לדמותו של קלוני, וכי מעולם לא נעשה מאמץ לרשום את דמותו של קלוני כסימן מסחר שבבעלותם. ממילא " אסוציאציה" או " קונוטציה" אינה מושא לסימן מסחר ואינה מוגנת מכוח דיני סימני מסחר. עוד נטען בהקשר זה כי גם אילו הייתה ניתנת הגנה לאסוציאציה לקלוני, במסגרת דיני סימני מסחר, הרי שאין בהופעתו של השחקן דיוויד סיגל בתשדיר אספרסו שימוש בסימן דומה עד כדי הטעייה. זאת לאור מאמצי הנתבעת שכללו הוספת שקופית הבהרה בתחילת הפרסומת, וכן הוספת הכתובית " המציג אינו ג'ורג' קלוני" לאורך התשדיר כולו. הנתבעת ממשיכה וטוענת כי גם אין לקבל כל טענה לקיומו של קשר של בלעדיות בין קלוני לתובעות, מקום בו הראשון מעניק את שירותיו בתחום הפרסום לתריסר מותגים נוספים במקביל מלבד התובעות. למצער, טוענת הנתבעת לשימוש בסימן מסחר לצורך פרסומת בלבד, אשר עולה כדי שימוש בחוסר תום לב בסימן מסחר, כאמור בסעיף 41( ג)(1) לפקודה.
לעניין הטענה בדבר היות עיצוב חנויות נספרסו סימן מסחר מוכר היטב, טוענת הנתבעת כי טענה זו לא נזכרה כלל בכתבי הטענות ועל כן יש לדחותה. מעבר לכך הנתבעת טוענת כי לא הונחה כל תשתית עובדתית להוכחת סימן מסחר מוכר היטב, וממילא כלל לא ברור מהו הסימן בו לכאורה הופרו הזכויות, שכן התובעות לא צירפו לכתבי טענותיהן סימן הנוגע לעיצוב החנות.
הנתבעת טוענת כי המוטיבים המפורטים בכתב התביעה, ככאלו שהועתקו מפרסומות נספרסו, אינם חוסים תחת ההגנה בדיני זכויות יוצרים, שכן חוק זכויות יוצרים קובע מפורשות כי לא תהא זכות יוצרים ברעיון אלא על עצם ביטויו. יתר על כן, הנתבעת עומדת על כך שמרבית המוטיבים שהתובעות מתארות כ"מוטיבים מרכזיים" בתשדיר אספרסו, כלל לא מופיעים בתשדירי הפרסומת של התובעות. הנתבעת מדגישה, בחינת העתקה של יצירה מוגנת לא תיעשה ע"י הצבה של פריים בודד זה מול זה, כפי שעושות התובעות, והבחינה תתמקד רק בחלק של הביטוי.
עוד טוענת הנתבעת כי בתשדירי הפרסומת של נספרסו קלוני משחק את עצמו ולא דמות דמיונית כלשהיא. בהמשך לכך נטען כי רק דמות דמיונית מפותחת, המגלמת בתוכה יצירתיות ומקוריות, תזכה בהגנה מכוח חוק זכויות יוצרים. לגישת הנתבעת קלוני מביא עמו לפרסומות נספרסו את כל מערך הדימויים והתפיסה הציבורית שלו – כוכב קולנוע, ידוען, עשיר, נאה ומצליח – מערך שאינו תוצר מלאכותי של עיצוב, יצירה או כתיבה של התובעות, אשר משרת את התדמית אותה רוצה נספרסו לייחס למוצריה. ממילא טוענת הנתבעת, ספק אם קלוני העניק לנספרסו את הזכויות בדמותו ובשמו.
באשר לטענה בדבר דילול סימן המסחר של התובעות, טוענת הנתבעת כי לאור העובדה שלא נעשה כל שימוש בסימן המסחר של נספרסו, אין בנסיבות העניין כל דילול מוניטין. הנתבעת אף דוחה בתוקף את טענת התובעות בדבר הסגת גבול בנכס קניין רוחני. לגישת הנתבעת, כיום הלכות שונות מנחות אותנו כי בנסיבות של התחרות בלתי הוגנת, רק במקרים חריגים ניתן יהיה לטעון לעילות שאינם מתחום דיני הקניין הרוחני, והסיבה לכך היא שאין דין קניין רוחני ומוניטין כדין חלקת מקרקעין ומיטלטלין. לדידה על מנת לזכות בעילה של פגיעה במוניטין, היה על התובעות להוכיח כי מעשי הנתבעת מפרים את ההלכות החלות בדיני התחרות ההוגנת, ואולם כך לא עשו.
הנתבעת ממשיכה וטוענת כי עצם השימוש בכפיל של קלוני אינו מגבש כשלעצמו עוולת גניבת עין. שכן לא מתקיים כל חשש להטעיה, וזאת לאור מאמצי הנתבעת להבהיר שהמציג בתשדיר אינו ג'ורג' קלוני. יתרה מזאת יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין דמיון מטעה מעלה כי אכן לא קיים חשש להטעיה בענייננו, בין היתר לאור היעדר דמיון מטעה בין קלוני לבין השחקן בחליפה; אלמנט הבידול הקיים בתשדיר אספרסו; האבחנה בין חוגי הלקוחות של כל אחד מהצדדים והיעדר הוכחת הטעיה בפועל.
לעניין הטענה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, הנתבעת טוענת כי עילות התביעה מצויות כולן בתחומים המוסדרים במלואם בדינים ספציפיים ועל כן אין תחולה לדיני עשיית עושר ולא במשפט. יתר על כן, תשדיר אספרסו אינו מהווה פרסומת השוואתית ולו משום שלא נעשה כל שימוש בסימן המסחר של התובעות. מסיבה זו, לגישת הנתבעת, גם לא ניתן לומר כי נעשה ' שימוש במוניטין לעלוב בבעליו' כפי שטוענת נספרסו.

דיון
קודם שנדון בעילות המנויות לעיל, נציג את פרסומת אספרסו נושא המחלוקת במלל גם לטובת מי שאין באפשרותו לצפות בפרסומת בקישור לעיל .
להלן תיאור תמציתי של התשדיר כפי שהובא בהחלטה בבקשה לסעד זמני:
תמונה ראשונה: כתובת על רקע שחור: "בפרסומת הבאה המציג אינו ג'ורג' קלוני!" ומתחתיה ציור/תמונה של קפסולת קפה על רקע עיגול אדום. מתחת לכל אלה מופיע הכיתוב: "espresso club".
תמונה שניה: אדם/שחקן בעל שיער אפור (דיוויד סיגל), מרכיב משקפי שמש, לבוש חליפה כהה וחולצת כפתורים לבנה שאינה מכופתרת בחלקה העליון (להלן: "השחקן בחליפה"), יוצא מחנות למכירת מכונות קפה וקפסולות כשהוא מחזיק שקית נייר בידו.
תמונה שלישית: אישה/שחקנית חולפת כשהיא מחייכת ושולחת מבט אל הצופה.
תמונה רביעית: השחקן בחליפה שולח מבט ומסיר את משקפי השמש מעל עיניו.
תמונה חמישית: האישה/שחקנית ממשיכה בהליכה כשהיא חולפת על פני אדם/שחקן נוסף (יואב בנאי) מזוקן ולבוש בגופית T וחולצת כפתורים לא מכופתרת מעליה (להלן: "השחקן הנוסף"), הפונה אל השחקן בחליפה.
תמונה שישית: השחקן הנוסף פונה אל השחקן בחליפה ואומר לו "תפסיק לדבר אל עצמך גוררים אותך".
תמונה שביעית: לאחר דיאלוג קצר בין שני השחקנים חולפת על פניהם משאית גרר ועליה מכונית. עם חלוף המשאית נחשפת החזית של החנות כשמעליה שלט מטושטש של שם החנות.
תמונה שמינית: השחקן הנוסף פונה אל השחקן בחליפה ואומר לו: "חבל, באספרסו קלאב היית מקבל מכונת קפה, וגם עד הבית".
תמונה תשיעית: הדיאלוג בין השחקנים נמשך עוד מספר שניות ובו אומר השחקן בחליפה, בשפה האנגלית, שלקבל מכונת קפה ללא תשלום זה crazy. בסיום הדיאלוג אומר השחקן הנוסף: "ולהתלבש כמו חתן בחנות קפה, זה לא crazy בכלל".
תמונה אחרונה: על רקע מכונות קפה נכתב ונקרא: "מצטרפים לאספרסו קלאב ומשלמים רק על הקפסולות".
יוער כי במהלך התשדיר מופיעה (למעט בהפסקות קצרות) בקצה המסך העליון השמאלי הכתובת: "המציג אינו ג'ורג' קלוני""
בקשר עם התמונה השביעית, יצוין כי הנתבעת קיבלה את עצת יועציה המשפטיים וטשטשה את המילה "Espresso", הן בשלט שבחזית החנות והן בשקית הקניות שנושא השחקן לאורך התשדיר, עוד בטרם התשדיר עלה לשידור.
זמן קצר לאחר הגשת התובענה יזמה אספרסו פרסומות נוספות – סרטונים קצרים ומודעות פרסום – שהופצו במרשתת. בסרטון המשך אחד נראים השחקן בחליפה והשחקן הנוסף עומדים בפתח החנות כפי שנראו בתשדיר אספרסו הראשון. השחקן הנוסף פונה לשחקן בחליפה ושואל: "לשלם על מכונת קפה?! מה, אתה חי בסרט?" והשני עונה לו "כן".
בסרטון המשך שני נראה השחקן בחליפה כשהוא נכנס לרכב ומתיישב במושב האחורי, סוגר את הדלת ומורה באנגלית "סע". לפתע מגיח השחקן הנוסף, מקיש על חלון הרכב, ושואל: "אתה יודע שבאספרסו קלאב מקבלים מכונות קפה, וגם עד הבית?". השחקן בחליפה עונה לו "לא" והשחקן הנוסף ממשיך: "ואתה יודע שאין לך נהג פרטי ושאתה סתם יושב במושב האחורי?". בשלב הזה נחשף חלקו הקדמי של הרכב ונראה כי אין נהג מאחורי ההגה.
לציין, כי גם תשדירי ההמשך כללו את הכתובת "המציג אינו ג'ורג' קלוני".

על חופש ביטוי מסחרי ותחרות הוגנת
התובעות טוענות כי תשדיר אספרסו מהווה פרסומת פוגענית המבזה את מותג נספרסו, מביאה לפיחות בתדמיתו בעיני ציבור הלקוחות, ומחבלת במאמצים השיווקיים של התובעות להגדיל את נתח השוק שלהן. כמו כן נטען כי תשדיר אספרסו ופרסומות ההמשך מציגות את מותג נספרסו כמותג יוקרתי ובלתי נגיש לאנשים שאינם מהמעמד הגבוה, דבר העשוי להעביר מסר שגוי לקהל לקוחות פוטנציאלי לפיו מוצרי נספרסו אינם מתאימים לכיסו.

הנתבעת סבורה כי הפרסומת מצויה במסגרת חופש הביטוי ומקדמת את התחרות בשוק הקפה על ידי הצעה אטרקטיבית שהתובעות ומתחרות אחרות בשוק אינן מציעות ללקוחותיהן. לדידה התכתבות בפרסומות בין מתחרים ושימוש במאפייני המתחרים, על מנת ליצור בידול בין מותגים הפועלים באותו שוק, הינה דרך פעולה מקובלת ולגיטימית בעולם הפרסום.

איו חולק כי חופש הביטוי המסחרי זכה לעיגון חוקתי בישראל. בית המשפט קבע בשורה של פסקי דין כי הגבלות על פרסומת מסחרית פוגעות הן בחופש הביטוי והן בחופש העיסוק ( ראו אהרן ברק, כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה 746 (2014)). בפסק הדין בעניין קידום יזמות, אשר עסק בפרסומת מסחרית שנפסלה לשידור על ידי רשות השידור, קבע כבוד השופט מ' חשין את הדברים הבאים:
"עניינו של תשדיר הפרסומת – ביתר דיוק: האיסור על תשדיר הפרסומת – ממקם עצמו אי שם בין נושא חופש העיסוק לבין נושא חופש הדיבור. מקורו של התשדיר הוא בעיסוק , נועד הוא לקדם את עסקו של המפרסם, והרי נגזר הוא מחופש העיסוק: העיסוק מותר; העיסוק מזכה את בעליו בקידומו ובפירסומו; ומכאן תשדיר הפרסומת שהורתו ולידתו בעיסוק. בה בעת, תשדיר הפרסומת, על פי עצם טיבו, מעמיד עצמו במעגל חופש הדיבור והביטוי, והרי העותרת מבקשת לפרסם עצמה – באומר ובצליל – כעוסקת בתחומה." (בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1 (1994) (להלן: פרשת קידום יזמות))
כן נקבע כי רבים מהרציונליים העומדים בבסיס ההצדקה להגנה הניתנת מכוח חופש הביטוי, חלים גם בתחום של הביטוי המסחרי, ובניהם האפשרות להעניק לאדם מידע המסייע לו בהגשמת חופש הבחירה הנתון לו; יצירת שוק חופשי של אפשרויות כלכליות וצרכניות; אספקת מידע המסייע בהגשמה עצמית ובאוטונומיה של הפרט; הגשמה של חופש היצירה של יוצר הביטוי המסחרי ( ראו פרשת קידום יזמות, בעמ' 11; אהרן ברק, בעמ' 752-751).

עם זאת מוסכם כי היקף ההגנה ועוצמתה הניתנים לחופש הביטוי המסחרי הם מצומצמים ביחס להגנה הניתנת על חופש ביטוי בתחומים אחרים כגון פוליטיקה, ספרות או אמנות ( ראו פרשת קידום יזמות, בעמ' 28; בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715, 807 (2008); בג"ץ 226/04 נטו מ.ע. סחר מזון בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נט(1) 515, 526 (2004)).

תחרות חופשית היא ערך מוכר בשיטתנו, אשר נדמה כי אין צורך להרחיב בחשיבותה ובאינטרס הציבורי אותו היא משרתת ( ראו רע"א ליבוביץ' נ' את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 328 (1990) (להלן: עניין ליבוביץ')). אולם יש ותחרות חופשית הופכת לבלתי הגונה, מקום בו מתחרה מבקש לגבור על יריביו תוך שימוש באמצעים פסולים. הגבלת פעולתו של עוסק בדרך של קביעת כללי תחרות, תיעשה במידה ונפגעו ציפיות מתחרהו להמשך הקשר עם לקוחותיו, לפי גישה אחת, ולחלופין בהינתן טעמים חברתיים המצדיקים את קביעת הכללים, לפי גישה אחרת ( ראו עופר גרוסקופף אופקים חדשים במשפט – הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 287-286 (תשס"ב)).
בענייננו, ברור לכל כי תשדיר אספרסו לא נולד בחלל האוויר, ולא ניתן לחלוק על כך שהוא מתכתב עם קמפיין הפרסום של חברת נספרסו, בכיכובו של השחקן ג'ורג' קלוני, וטומן בחובו קריצה למותג המתחרה, בעיקר בשל השימוש בשחקן המזוהה ככפיל של קלוני. הדבר אף עולה מעדותו של מר אסף זליקוביץ, אחד מיוצרי תשדיר אספרסו, שהעיד כי: " אני חושב שהיא [ הפרסומת של אספרסו – הערה שלי, מ.א] מתכתבת עם פרסומות מעולם הקפה, לרבות ' נספרסו', שאי אפשר להתעלם. הכפיל הוא כפיל של מי שמייצג את ' נספרסו'.." וגם – "...תשמע, אין פה שאלה שהשתמשנו בכפיל של ג'ורג' קלוני שנמצא בפרסומות נספרסו. יש פה take off שבעצם מתכתב עם חלק מהדברים שיש בפרסומות של נספרסו, ועם חלק מהדברים שיש בפרסומות קפה בכל העולם." (פרו' מיום 26.1.16, בעמ' 202, 250. ראו גם תצהירו של מר אורן טל, מנכ"ל הנתבעת, בסעיף 30).

תשדיר אספרסו מציג סיטואציה משעשעת מעט סאטירית שנועדה להדגיש את ההבדל בין אספרסו קלאב למתחרותיה בשוק ובפרט לחברת נספרסו. הרעיון המרכזי העולה מהתשדיר אינו אלא שחברת אספרסו קלאב מספקת אלטרנטיבה פשוטה לחוויית שתיית קפה מקפסולות, נטולת גינוני לבוש והתנהגות, כאשר המסר העיקרי הוא מודל המכירה הייחודי, במסגרתו ניתן לקבל מכונת קפה ללא עלות, וכן שירות משלוחים לבית הלקוח.
אינני מוצא כי הצופה הממוצע למד מכך כי התשדיר מעביר מסר לפיו חברת נספרסו אינה נגישה לכל;כי מוצריה יקרים יותר או כי אינה מספקת משלוחים . מדובר בפרשנות מרחיקת לכת שאין לה כל עיגון מילולי בתוכן התשדיר. יש לזכור כי הצופה הממוצע כיום הוא צופה מתוחכם אשר נחשף באמצעי המדיה השונים להרבה מאד מידע ופרסומות ויודע להבחין מתי מדובר בתשדיר משעשע, מתי מדובר בקריצה או עקיצה היתולית לבין השמצה של ממש. נכון לו לבית המשפט הבוחן סוגיות אילו על פי אמות המידה שהתפתחו בדין במהלך השנים, להפעיל מבחנים אילו לא בעינים של צופה חסר רקע נאיבי אלא בעיני הצופה בן מאה זו שצבר לא מעט שעות פרסומות ומורגל בזיהוי הסב-טקסט שמאחורי התשדיר. אימתי המסר נועד לגחך מבלי לפגוע. אימתי אין מדובר בהעלבה אלא באמירה כי מוצעת גם אלטרנטיבה אחרת.
באחרונה ניתן פסק הדין בתא ( ת"א) 28223-03-12 לשכת סוכני ביטוח בישראל ע.ר נ' איי.די.איי. חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו 11.4.2016)), שעניינו עודנו תלוי ועומד בפני בית המשפט העליון, במסגרתו עסק בית המשפט בלגיטימיות הדרך בה בחרו הנתבעים להתחרות על שוק צרכני ביטוחי הרכב במסגרת קמפיין פרסומי. במקרה שם ביקש המפרסם להעביר מסר לצופה כי אין צורך ברכישת המוצר בשיטה שהצופה מורגל בה כביכול באמצעות סוכני ביטוח, וניתן לעשות זאת בפשטות ובעלות פחותה בהעדר גורם מתווך ישירות מחברת הביטוח. בפסק הדין נשמעה גישה לפיה תשדיר הפרסום ההומוריסטי, מוצג המתחרה בצורה פוגענית ובלתי מדויקת, מהווה תחרות בלתי הוגנת המזכה את אותו מתחרה בסעדים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. הגישה שאומצה בפסק הדין מניחה כי הצופה בתשדירים שם מתייחס לתשדירים כפשוטם. לטעמי כאמור, הצופה הממוצע בן זמננו אמון על פענוח הסב- טקסט שבתשדירי פרסומו ת אילו ומבין כי אין המדובר אלא בפארודיה ולא כי סוכן הביטוח שלו אותו הוא מכיר לעיתים שנים, הוא אנכרוניסטי , כאילו אינו יודע מה משמעות המונחים פתיחת חלון במחשב, או עכבר אלחוטי או שאינו זמין תדיר ומותיר צוות לא מיומן לנהל המשרד . דומני בכל הכבוד כי הצופה הסביר קורא את התשדיר ככזה המעביר מסר באשר לאנכרוניזם בצורך בסוכן ביטוח כאשר ישנה גישה ישירה אל המבטח. כך הוא גם ער לכך כי בשל שהתשדיר פארודי ומשעשע הוא מהווה ניסיון של המפרסם לקבע את קיומו ושמו בתודעת הצופה. העלאת תהיה באשר לצורך בקיומו של גורם מתווך בביטוח היא לגיטימית בעוד פגיעה בתדמית הסוכנים אינה. כך גם במקרה שבפני נשאלת השאלה האם הצופה בן זמננו רואה הדברים כפשוטם, או קורא את המסר בדבר קיומה של אלטרנטיבה נוספת. כבמקרה כאן, המסר הוא קיומה של אלטרנטיבה "ישראלית יותר" מהדימוי המחויט שנוצק בידי התובעות למותג שלהן. מסר זה הוא לגיטימי ובלבד שהושג באמצעים כשרים והמידע הוא אמת או הבעת דעה לגיטימית. על בית המשפט להיות זהיר שלא יהפוך כלי בידי מתחרה אחד בחסימת מתחרה אחר במסווה של הגנה על קניין רוחני. לגישה המובעת בפסק הדין האמור, עלול להיות מחיר באשר לגבולות הרצויים בתחרות חופשית בשוק, לשם קידום אינטרס הציבור, וכן באשר לחופש הביטוי המרחף מעל פרסומים מסחריים. על כן נכון בעיני להציב לנגד בית המשפט צופה בן זממנו שהוא עתיר ניסיון בפרסומות ובדליית מידע משפע המידע הפרסומי שהוא מוצף בו מידי יום בכל המדיות והאמצעים שהוא נחשף אליהם בכל מקום שיפנה.
הגבלה על תחרות חופשית מחייבת טעמים מוצקים וכבדי משקל וזהירות ראויה. סבורני כי אין כל פגם בקמפיין פרסומי למטרות מסחריות, המתכתב עם תשדירי פרסום של חברה מתחרה, העושה שימוש בסיטואציה הומוריסטית סאטירית, ומדגיש יתרונות יחסיים המאפיינים את המוצרים או השירותים של נושא הפרסום ובלבד שהמידע הוא מידע אמת ולא מטעה . לטעמי מדובר בתחרות לגיטימית וראויה ובלבד שהפרסום אינו מלווה בהפרה של איזו מהזכויות הקנייניות של אותה מתחרה ובפרט שימוש במוניטין של אחר. מסקנה זו מתבקשת לאור הרציונליים המשותפים לכל ענפי הקניין הרוחני, המבקשים לקדם את אינטרס הציבור בתחרות חופשית ובחופש ביטוי ויצירה, לשם העשרת המרחב הציבורי – התרבותי והצרכני, והכל לצד מתן תמריץ ליוצרים ומניעת תחרות בלתי הוגנת ( ראו ע"א 9191/03 V&S Vin Spirit Aktiebolag ואח' נ' אבסולוט שוז בע"מ , פ"ד נח(6) 869, 877 (2004) (להלן – עניין אבסולוט)).
נפנה עתה לדיון פרטני בכל אחת מעילות התובענה.

הפרת זכויות יוצרים
סעיף 4 לחוק מכיל את ההוראה הקונסטיטוטיבית המקנה הגנה ליצירות, וקובע תנאים לקבלת ההגנה. בתוך כך, על היצירה לעמוד בהגדרה של לפחות אחת מהיצירות המנויות בסעיף, כמו כן על היצירה להיות " מקורית" ו"מקובעת" בצורה מוחשית, וכן יש להוכיח קיומה של זיקה בין היצירה לבין ישראל ולחלופין הגנה מכוח אמנה בין-לאומית.
לעניין דרישת המקוריות, במישור העובדתי, יש להוכיח כי מקורה של היצירה הוא ביוצר שיצר אותה ולא ביצירות או ביוצרים אחרים ( ראו' ע"א 513/89 S/interlego a נ' lines bros. S.a-exin, פ"ד מח(4) 133, 172 (1994) (להלן – ענייו אינטרלגו)). במישור הנורמטיבי של דרישת המקוריות, הפסיקה בישראל הכירה בשני מבחנים – מבחן " היצירתיות" ומבחן " ההשקעה" ( ע"א 8485/08 The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פס' 28-25 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן ( פורסם בנבו, 14.3.2010) (להלן – עניין פרימייר ליג). מבחן ההשקעה דורש השקעה מינימלית של משאב אנושי כלשהוא המתבטא למשל בזמן, מאמץ, כישרון, ממון וכו'. מבחן היצירתיות מתמקד בתרומה האינטלקטואלית של היוצר.
זאת ועוד, מקובל לתאר את היצירה המוגנת בזכויות יוצרים כביטוי של רעיון שהוא מקורי ליוצר היצירה ( ראו אורית פישמן-אפורי " זכות הגזירה וההגנה על רעיונות בדיני זכויות יוצרים" המשפט י' 107 (תשס"ה)). היקף ההגנה הניתנת במסגרת החוק נגזר מהאמור בסעיף 5, המבהיר כי זכות יוצרים ביצירה לא תחול על: רעיון; תהליך ושיטת ביצוע; מושג מתמטי; עובדה או נתון; חדשות היום. אלו מהווים חומרי הגלם העומדים לרשות החברה בכללותה, ומשכך הגנת זכות יוצרים תתפרס רק על אופן הביטוי של החומרים הנ"ל.
בית-המשפט העליון עמד על כך בע"א 2173/94 Tele Event Ltd נ' ערוצי זהב ושות', פ"ד נה(5) 529, 544 (2001):
"רעיון גרידא – אפילו הוא חדשני ויוצא דופן – אינו ' יצירה', וחוק זכות יוצרים אינו מגן עליו."
הכלל לפיו אין הגנה על רעיונות בדיני זכויות יוצרים הוא פועל יוצא של המטרה היסודית של דינים אלה, שהיא עידוד היצירה. שכן הגנה על רעיונות תצמצם את מרחב היצירה ותפגע ביכולתם של יוצרים עתידיים ליצור ( טוני גרינמן זכויות יוצרים כרך א' 75 (מהדורה שנייה 2008) ( להלן – גרינמן)).
סעיף 11 לחוק קובע מה כוללת זכות יוצרים בידי בעל היצירה. שימוש ביצירה מוגנת החורג מהוראות סעיף זה ייחשב כהפרה של זכות יוצרים:
11. זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה, אחת או יותר, כמפורט להלן, בהתאם לסוג היצירה:
(1) העתקה כאמור בסעיף 12 – לגבי כל סוגי היצירות;
.....
"העתקה" מוגדרת בסעיף 12 לחוק:
12. העתקה של יצירה היא עשיית עותק של היצירה בכל צורה מוחשית, לרבות –
(1) אחסון של היצירה באמצעי אלקטרוני או באמצעי טכנולוגי אחר;
(2) עשיית עותק תלת-ממדי של יצירה דו-ממדית;
(3) עשיית עותק דו-ממדי של יצירה תלת-ממדית;
(4) העתקה ארעית של היצירה.
בטרם נקבע האם נתקיימה הפרה במקרה דנא, יש להבחין בין הרכיבים השונים המרכיבים את היצירה, ולקבוע האם הרכיבים שהועתקו לכאורה הם חלק מהביטוי המוגן בזכויות יוצרים שמא מדובר ברכיבים שאינם זכאים להגנה.
בהתאם להלכה הפסוקה, ככלל דברי פרסום ותעמולה עשויים להיות מורכבים משילוב של יצירות ספרותיות, אומנותיות ואף דרמטיות , מוסיקליות או קולנועיות, וכל חלק זכאי להגנה נפרדת ( ראו גרינמן, בעמ' 117; ע"א ( ת"א) 178/79 רלף הלינגר נ' יואל אסתרון ומשרד הבטחון, פ"מ תש"מ(2) 46 (22.11.79 ), ע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ נ' גלידת ויטמן בע"מ, פ"ד מ(3) 340, 349 (1985); ע"א ( ת"א) 2438/01 רשת ענק המזגנים שיווק ושירותי מיזוג אויר נ' מימרן יוסי ( פורסם בנבו 24.10.04)).
עם זאת, איני רואה צורך להכריע בשאלה האם במקרה דנא תשדירי הפרסום של נספרסו נופלים בגדרי אחת או יותר מהיצירות הקבועות בסעיף 4 לחוק, שכן לדידי ממילא תשדיר אספרסו לא כולל דרכי ביטוי המצויים בתשדירי הפרסום של נספרסו, אלא לכל היותר עושה שימוש ברעיונות דומים ואלה כאמור אינם זכאים להגנה.
בכתב תביעתה מפרטת נספרסו את המוטיבים הספציפיים שלטענתה הועתקו בתשדיר אספרסו:
"...הכפיל נראה כמו George Clooney, מתלבש כמוהו בחליפה מחויטת, מביט במבטים הדומים לו, מביט במבט "שרמנטי" אל נשים נאות שנשבות בקסמיו...הפרסומת המפרה אף נפתחת בתיבות מוסיקאליות הדומות למוזיקה המלווה את הפרסומות של התובעות...בפרסומת המפרה יוצא הכפיל מחנות קפה, באופן דומה להתנהגותו בפרסומות המקוריות, כאשר בידו חבילה שנחזית להיות כזו שבתוכה יש מכונת קפה, והכל באופן דומה לזה שנעשה בפרסומות המקוריות. אפילו השקית אשר הכפיל מחזיק בידו דומה עד כדי זהות לשקית השחורה המאפיינת את השקית של התובעות...בצאתו של הכפיל מהחנות מלווה אותו קול עמוק דובר אנגלית שמתאר את מחשבותיו, גם הפעם באופן הדומה לזה שנעשה בפרסומות של התובעות. בצאתו של הכפיל מהחנות הוא מסיר את משקפיו, באופן ש- George Clooney נוהג להסיר, ומישיר מבט אל אישה נאת מראה. גם הפעם באופן הדומה להתנהגותו בפרסומות המקוריות של התובעות....הכפיל, שהינו כמו הדמות המקורית בעל גינונים של אדם מבוסס, מצפה כי יחנו עבורו את מכוניתו באמצעות שירותי חניה ( Valet Parking). ויודגש: אף אלמנט ה"רכב" שמופיע בפרסומת המפרה נלקח מפרסומת של התובעות בה מתבקש George Clooney, על ידי אישה אמידה ובעלת גינונים, להחנות את רכבה...". (סעיפים 66-57 לכתב התביעה).
לאחר שצפיתי בתשדיר אספרסו וכן בתשדירי הפרסום של נספרסו, עולה השאלה – הייתכן כי מכוח הגנה על זכויות היוצרים של נספרסו יש לחסום אחרים מלעשות שימוש בתשדירי פרסום בדמות של גבר נאה לבוש בחליפה, היוצא מחנות לממכר מכונות קפה וקפסולות נושא התשדיר, כשבידו שקית עם מכונת קפה שזה עתה רכש בחנות, ובעודו עומד על המדרכה בחזית החנות חולפת על פניו אישה נאה, הגורמת לו להסיט את מבטו לעברה תוך שהוא מסיר את משקפיו כדי ליצור קשר עין? דומה כי התשובה לשאלה זו תיענה בשלילה. וזה הדין באשר לשימוש בקריינות המלווה את ההתרחשות בתשדיר, או לשימוש בטכניקת צילום של מצלמה הנעה מלפני השחקן ומלווה אותו בהליכתו ( סעיפים 48-42 לחוות הדעת של בן שאול). לא השתכנעתי כי יש בכל אחד מהמוטיבים הללו וגם בצירופם משום יצירה המוגנת בזכות יוצרים. ככל שנעשה שימוש במוטיבים אלה בתשדיר אספרסו, הרי שהם בגדר רעיונות בלבד ולמצער לא ניתן לטעון כי יש ברגעים דומים כאילו בתשדירי נספרסו משום מקוריות כנדרש בפסיקה.
עוד יש להוסיף, ככל שנספרסו סבורה כי המוזיקה המושמעת בתשדיר אספרסו יש בה משום הפרה של זכות יוצרים, הרי שהיה עליה להוכיח בין היתר את זכויותיה ביצירה מוזיקלית שהינה יצירה מקורית. לא ניתן להתלות בעובדה שהנתבעת קיבלה ייעוץ משפטי פרטני בנושא, במטרה להוכיח כי זכות זו הופרה ( סעיף 76 לסיכומי התובעות). כך גם אין די בקביעה כאמור ע"י פרופ' בן שאול, שהינו מומחה לקולנוע וטלוויזיה והדבר אינו עניין שבמומחיותו.
באשר לטענה בדבר היות דמותו של קלוני דמות דמיונית, הפסיקה בישראל כבר הכירה בקיומה של זכות יוצרים בדמות דמיונית כשלעצמה, ובמנותק ממעגל היצירה בו היא שלובה, אם כי נקבע שהדבר תלוי במידת הייחודיות והפיתוח של הדמות ( ראו רע"א דוד גבע נ' חברת וולט דיסני פ"ד מח(1) 254, פסקאות 112-14 (1993); ע"א 8393/96 מפעל הפיס נ' ,The Roy Export Establishment Co. פ"ד נד(1) 577, 595-593 (2000) (להלן – עניין מפעל הפיס)).
בעניין מפעל הפיס דן בית-המשפט בשאלה האם " דמות הנווד" המגולמת ע"י השחקן צ'רלי צ'פלין בסדרה של סרטים, היא יצירה המוגנת במסגרת החוק. נקבע כי אכן דמות הנווד זכאית להגנה מכוח חוק זכויות יוצרים, בהתייחס למידה הרבה של המקוריות והיצירתיות שהדמות מגלמת בתוכה. וכך נכתב:
"בענייננו הגיע בית-המשפט למסקנה שלפיה דמותו המועתקת של צ'פלין היא " יצירה דרמטית". כפי שאמר:
"אין מחלוקת כי דמותו של הנווד הצ'רלי צ'פליני היא דמות מפותחת דיה, בצורתה החזותית, בהתנהגותה, בספור המגולם בה, ובסמליות המאפיינת אותה ואת הטראגי קומי שבדמות. תהא היא מוגנת כיצירה דרמטית עצמאית, בנפרד ממעגל היצירה הרחב יותר בו היא שלובה... דמותו של צ'רלי צ'פלין כפי שהיא מגולמת בסרטים היא בגדר יצירה ראינוע שסידורה וצורת המשחק שלה משוים לה אופי מקורי. טביעת אצבע שאי אפשר לטעות בה".
בכך אין מקום להתערב. כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, הדמות שהועתקה על-ידי המערער 1 במסגרת מסע הפרסום היא דמות מפותחת – שפותחה ושוכללה מסרט לסרט על-ידי צ'פלין – המגלמת בתוכה יצירתיות ומקוריות במידה כה גדולה עד שהיא מצדיקה את הגדרתה כ"יצירה דרמטית" עצמאית." (ההדגשות אינן במקור – מ.א).
ודוק, גם אם חלה הגנת זכויות יוצרים על דמות דמיונית, ההגנה תחול רק על אותם ביטויים של אופי ייחודי ולא על הרעיון שמאחוריהם, וזאת בהתאם לעקרון היסוד החל בדיני זכויות יוצרים כמפורט לעיל ( גרינמן, בעמ' 220).
בענייננו, הטענה היא שדמותו של קלוני בתשדירי הפרסום של נספרסו עוצבה בקפידה על מנת להעביר את המסר המתאים לאיכויות המשויכות למותג נספרסו. בתוך כך, נטען כי נבחרו בקפידה פרטי לבוש, ההתנהגות, הגינונים, דרך ההליכה, העמידה וכו' (סעיף 36 לסיכומי התובעות).
זאת ועוד, נספרסו נסמכה בטענותיה בעניין זה, בין היתר, על חוות דעתו של המומחה מטעמה, פרופ' ניצן בן שאול ( להלן – בן-שאול), שקבע כי: "הודות למשחק המשובח של קלוני, מוצגת דמות מורכבת של כוכב קולנוע נאה המתנהל בזחיחות ונונשלנטיות מחד, ובתום, רוך וחום אנושיים המעוררים אמפתיה מאידך" (סעיף 13 לחוות דעתו של בן שאול).
עוד הוא קבע כי דמותו של קלוני בתשדירי הפרסום של נספרסו היא דמות מורכבת הנבדלת מדמותו הציבורית של קלוני, וכך הוא מסביר: "הבידול הוא, שהוא נופל קורבן לדימוי הכוכבות שלו, ובגלל הבלבול הזה הוא נמשך לנשים יפות, שמנצלות אותו. זה מה שמייחד את ג'ורג' קלוני הנספרסואי ממה שמשותף לכל הופעה של ג'ורג' קלוני כג'ורג' קלוני" ( פרו' מיום 20.1.16, עמ' 68, ש' 8-4). כלומר, בעוד שדמותו הציבורית של קלוני מאופיינת בתדמית של גבר נאה שנשים נופלות לרגליו, הרי שהדמות הדמיונית היא זו שנופלת קורבן לכוכבותה ומאפשרת בכך לנשים לנצל את חולשתה של הדמות ליופי הנשי.
הנתבעת מאידך, עומדת על כך שבמסגרת קמפיין הפרסום של נספרסו קלוני מגלם את עצמו כפי שהוא נתפס בעיני הציבור. לעמדתה, הדגשים אותם מדגישה נספרסו בדמות הדמיונית לכאורה, הם הדגשים שהביאו לפרסומו של קלוני מלכתחילה, היינו השרמנטיות שלו, היותו מצליח ומבוקש – כל אלו תכונות שקלוני מביא עמו לתשדיר הפרסום, ואינן תוצר מלאכותי מעשה ידי התובעות.
מקובלת עלי עמדת הנתבעת בנושא זה. מצאתי כי דמותו של קלוני בתשדירי נספרסו מבוססת רובה ככולה על דמותו 'האמתית' של קלוני כפי שזו קיימת בתודעה הציבורית כתדמיתו הציבורית כשחקן הוליוודי מצליח, במאי ומפיק. כך באה לידי ביטוי הכריזמטיות והשרמנטיות המאפיינת לרוב שחקנים הוליוודיים, ובפרט את דמותו של קלוני בציבור, וכן תשומת הלב לה זוכה קלוני מאנשים במרחב הציבורי. לא מצאתי כי הדמות הדמיונית לכאורה מאופיינת בלבוש ייחודי או מובחנת באופן חזותי כלשהוא מקלוני. כך גם אין היא מחזיקה בתכונות אופי מובחנות וייחודיות ובהתנהגות יוצאת דופן, ההופכות אותה לדמות כה מפותחת ומקורית הניתנת לזיהוי בנקל בנפרד מן היצירה בה היא מופיעה, ואשר מצדיקה את הגדרתה כ'יצירה' עצמאית.
הגם שייתכן כי קיים שוני מסוים בין הדמות האמיתית (דהיינו זו הנתפסת בעיני הציבור כאמיתית) לזו הנטענת כבדיונית, המבוסס על כך שנשים נופלות לרגליו של אחד ולא לרגליו של אחר, כדבריו של בן-שאול לעיל, אין בכך כדי לייחד את הדמות עד כדי שניתן לומר כי הינה דמות מפותחת, המגלמת יצירתיות ומקוריות ברמה כה גבוהה כך שהיא זכאית לחסות תחת הגנת זכות יוצרים.
למעלה מן הצורך אוסיף כי גם אם היה מקום לקבוע כי דמותו של קלוני, כפי שהיא מופיעה בתשדירי הפרסום של נספרסו, היא דמות דמיונית, מקובלת עליי טענת הנתבעת לפיה זכות היוצרים בדמות הדמיונית שייכת לשחקן ג'ורג' קלוני ולא לנספרסו כל עוד לא הוכח אחרת ( ולא הוכח אחרת) (בהקשר זה ראו גם האמור בעניין מפעל הפיס, בפס' 5-6).
נוכח דברים אלה, איני רואה צורך להידרש לטענות נוספות שהעלתה נספרסו בקשר עם עילה זו, ואני קובע שאין בתשדיר אספרסו משום הפרה של זכויות יוצרים.

הפרת סימן מסחר
ההגנה החוקית הנתונה לסימני מסחר קבועה בפקודת סימני המסחר [ נוסח חדש], תשל"ב- 1972 (להלן – הפקודה) המגדירה בסעיף 1 את המונחים הבאים:
"סימן מסחר רשום"- סימן מסחר הרשום בפנקס סימני המסחר לפי הוראות פקודה זו והוא סימן מסחר לאומי או סימן מסחר בין-לאומי הרשום בישראל;
"סימן מסחר מוכר היטב"- סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל; לעניין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין בשאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לעניין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק;
בבסיסה של שיטת סימני המסחר ניצב רציונל הבידול. מטרתו של סימן מסחר היא לבדל טובין של סוחר אחד מטובין של סוחרים מתחרים. לשם כך, על הסימן להיות בעל אופי מבחין ( ראו סעיף 8 לפקודה; ע"א 11487/03 August Storck נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ , פס' 8 לפסק דינו של השופט א' גרוניס ( פורסם בנבו 23.3.08) ( להלן – עניין טופיפי)), ומכאן אף נובעת הזכות המנויה בסעיף 46 לפקודה, המזכה את בעל הסימן בשימוש בלעדי בסימנו:
46. (א) רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס.
46א. (א) סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר.
המשמעות המעשית של סעיף 46 היא הפקעת הסימן מנחלת הכלל ומתן מונופולין עליו לבעליו. אומנם הזכות לשימוש ייחודי נגזרת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכן תוצר רוחני של אדם הוא קניינו, אולם היא מתנגשת עם זכות חוקתית אחרת - חוק יסוד: חופש העיסוק והזכות לתחרות חופשית ( ראו עניין אבסולוט, בעמ' 877). התנגשות זו הובילה מטבע הדברים לכך שההגנה שניתנת על נכסי קניין רוחני היא מוגבלת בהיקפה.
סעיף 1 לפקודה מונה מספר חלופות לשימוש בלתי מורשה בסימן מסחר העשוי לעלות כדי הפרה. בענייננו רלוונטית החלופה הראשונה:
"הפרה" - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –
בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;
על מנת להכריע בסוגיית ההפרה אנו נדרשים לשאלת הדמיון בין שני הסימנים. ככלל, בפסיקה נהוג לעשות שימוש במבחן " הדמיון המטעה" הלקוח מסעיף 11(9) לפקודה, שקובע כי סימן אינו כשר לרישום אם הוא דומה לסימן רשום אחר במידה שיש בה להטעות ( ראו: רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 449 (2003) (להלן – עניין טעם טבע); ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' ג'לאל יאסין, פס' 12 לפסק דינה של השופטת א' חיות ( פורסם בנבו, 27.8.2012) (להלן – עניין אדידס)). התכלית העומדת בבסיסו של סעיף 11(9) זהה לתכלית העומדת ביסוד המושג " הפרה" בפקודה. נק' המוצא המשותפת היא להגן על הצרכן מפני טעות בסיווג מקור המוצר הנושא את הסימן, וכן להגן על בעל סימן המסחר שמא סימנו ינוצל על-ידי אחר המבקש להיבנות מהמוניטין שרכש הסימן ( ראו עמיר פרידמן סימני מסחר דין, פסיקה ומשפט משווה 363 ( מהדורה שלישית, 2010) (להלן – פרידמן)). לא אחת מוזכר בפסיקה " המבחן המשולש" כמשמש לבחינת קיומו של דמיון מטעה, הכולל את שלושת המבחנים הללו: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות; ומבחן נסיבות העניין ( להרחבה על כל אחד מהמבחנים ראו עניין טעם טבע, בעמ' 451 ). לצד כל אלו מחילה הפסיקה גם מבחן כללי של " שכל ישר" שעוסק במסר הרעיוני הטמון בסימן ( ראו: ע"א 8441/04 Unilever Plc נ' שגב, פס' 9 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר ( פורסם בנבו, 23.8.06) (להלן – עניין יוניליבר).
הצדדים אינם חלוקים על כך שבמסגרת תשדיר אספרסו לא נעשה שימוש בסימן המסחר הרשום "Nespresso", ועל כן עסקינן במצב של שימוש בסימן דומה. הסימן נושא המחלוקת הוא המילה "Espresso", המופיעה בתשדיר הן על שלט מעל כניסה לחנות והן על השקית שנושא השחקן בחליפה, כאשר המילה " מפוקסלת", כך שעינו של הצופה רואה את הסימן במטושטש. עתה נשאלת השאלה, האם השימוש בסימן האמור, באופן המתואר, עולה כדי הפרה כקבוע בסעיף 1 לפקודה.
בבואנו ליישם את המבחנים הנזכרים לעיל, עלינו לבחון את הסימנים בשלמותם תוך מתן דגש לרושם ראשוני ובלתי מעמיק המתקבל בעת ההשוואה, לאור זאת שזכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם ( עניין טעם טבע, בעמ' 451; ע"א 1611/07 דנציגר נ' מור, פס' 21 (פורסם בנבו 23.8.2013)).
בענייננו כאמור הסימן הנטען כמפר הופיע לעיני הצרכן בתשדיר אספרסו במטושטש, כך שלא ניתן להבין בבירור את הסימן. ככל שעלינו למצוא דמיון בין תמונה מטושטשת לבין סימן המסחר הרשום, דומה כי אין טעם להידרש למבחנים שנקבעו בפסיקה בעניין זה, ואין מנוס מלקבוע שאין כאן כל הפרה ואף לא דמיון מטעה בין הסימנים.

בהקשר הזה אציין כי לא מצאתי ממש בטענת התובעות כאילו עצם הטשטוש שהוסיפה הנתבעת רק הגביר את החשש להטעיה. לטעמי כאמור היה בטשטוש כדי לבטל לחלוטין כל חשש להטעיה העשוי לנבוע משימוש בסימן דומה.
ברם, אפילו אבחן הפרה ביחס לסימן שהופיע בטרם טושטשה התמונה, דהיינו ביחס לסימן Espresso"", מסקנתי לא תשתנה ואסביר.
היקף ההגנה שתינתן לסימן מסחר מפני הפרתו היא תוצר ישיר של סיווגו הנכון של אופיו המאבחן המולד והנרכש של הסימן. מקובל לחלק סימנים המשמשים במסחר לארבע קטגוריות: שמות גנריים, שמות תיאוריים, שמות מרמזים ושמות " שרירותיים" או דמיוניים. בני הקטגוריה הראשונה הינם בעלי אופי מבחין מולד חלש ועל כן, יזכו להגנה מעטה ביותר אם בכלל. ואילו בני הקטגוריה הרביעית הינם בעלי אופי מבחין מולד חזק ועל כן, יזכו להגנה המרבית ( להרחבה על כל אחת מהקטגוריות ראו ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי – יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק, ומכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, 943-945 (2001) (להלן – עניין משפחה) וכן פרידמן, בעמ' 157-209). הלכה היא כי אופן יישומם של המבחנים לזיהוי דמיון מטעה לא מתבצע בהתאם לסטנדרט אחיד, והוא מושפע במידה רבה מהיקף ההגנה לה זוכה סימן המסחר בהתאם לאופיו המבחין המולד ( עניין אדידס, פס' 12 לפסק דינה של השופטת א' חיות). במקרה דנן, המדובר בהטיה של המילה נספרסו, שהינה קרובה מאוד הן בסדר האותיות והן בצליל למילה הגנרית אספרסו, על כן ענייננו בסימן מסחר רשום בעל אופי מבחין מולד בעוצמה נמוכה. בהתאם לכך די בשינוי מאבחן קטן בין הסימנים על מנת שאלו יוכלו להתקיים במקביל באותו אפיק מסחרי ( פרידמן, בעמ' 416).
בבחינת המראה והצליל של הסימנים, ניתן לעמוד על כך ששני הסימנים כתובים בלועזית באותיות כמעט זהות. ברם, הסימנים כתובים בכתיב שונה, כאשר סימן המסחר הרשום מופיע באותיות דפוס, והאות הראשונה – האות N – בולטת מעל שאר האותיות ומעוצבת באופן ייחודי. לעומת זאת, בסימן Espresso""רק האות הראשונה כתובה בדפוס, הוא מעוצב באופן סטנדרטי למדי ונעדר את האות N המופיעה כאמור באופן בולט ומעוצב בסימן המסחר הרשום. בבחינת הצליל, אין ספק כי קיים דמיון קרוב מאוד בין הסימנים. לעניין ההיבט החזותי של הסימן ולא על הצליל ראו עניין טעם טבע, בעמ' 452; ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ, פס' 27 לפסק דינו של השופט י' עמית ( פורסם בנבו 30.5.2013) ( להלן – עניין אנג'ל)). נדגיש כי בפרסומות של הנתבעת לא נעשה שימוש בצליל .
לעניין סוג הסחורות, הפסיקה קבעה כי מבחן זה מגלם בתוכו את מידת השפעת סוג הסחורות על הסיכוי להטעיה. במקרה דנן ענייננו במכונות קפה שאינן מוצר צריכה יום יומי הניתן לרכישה בסופר הקרוב לביתך. כמו כן מחירן של מכונות הקפה יכול להגיע לכדי מאות שקלים וכן מדובר במוצר אשר עתיד לשמש את הקונה לתקופה ארוכה יחסית. בנוסף, קפסולות הקפה משתנות בצורתן ובמידת התאמתן בהתאם לחברות השונות המייצרות את המכונות. לטעמי ניתן להסיק מכך כי צרכן אשר גמר בדעתו לרכוש מכונת קפה ו/או קפסולות קפה שיתאימו למכונה שבבעלותו, יערוך בדיקה ולו על גבי האריזה עצמה טרם ביצוע העסקה, אם מחמת המחיר הגבוה של המכונה ואם בשל הצורך לוודא את התאמת הקפסולה למכונה שבבעלותו, ועל כן הסיכוי לטעות קטן. מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה שמודל המכירה המשווק בתשדיר אספרסו, מותנה ברכישת חבילת קפה שנתית, כלומר מחייב את הצרכן בתשלום חודשי קבוע לתקופה של שנה. ברי כי לא כל אדם ימהר להתחייב לרכוש מוצר מסוים במשך תקופה כה ארוכה, מבלי לבחון לעומק את פרטי העסקה ובפרט מול מי הוא מתחייב.
מר סדריק פרימונד ( להלן – פרימונד), המשמש כיועץ משפטי של התובעת 1, מתאר בחקירתו הנגדית את לקוחות נספרסו כך: "people who are pure traditionalists of espresso…" וכן "people who are really true coffee drinkers and would like espresso." ( פרו' מיום 20.1.16, עמ' 54 ו-56). דומה כי קפה המופק במכונה ביתית, באמצעות קפסולות קפה ייעודיות, הינו מוצר מתוחכם ויקר יחסית למוצרי קפה ביתי אחרים הקיימים בשוק וייתכן שאף גבוה באיכותו וייחודי בטעמו. בהתאם לכך ניתן להניח כי קהל לקוחותיו ברובו הינו אנין טעם, אולי אף בררן ביחס לקפה אותו הוא צורך, וכן בעל המיומנות הנדרשת לזיהוי מותג הקפה אותו הוא מעוניין לרכוש, ולכל הפחות מגלה זהירות מוגברת בעת הקנייה ( ראו: 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נוגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521, 531 (1998); עניין אנג'ל, פס' 26 לפסק דינו של השופט י' עמית).
זאת ועוד, במסגרת הבחינה יש לתת את הדעת לאופיו המאבחן המולד החלש של הסימן וכן לעובדה כי הסימן הדומה לכאורה הינו מילה גנרית, שהרי כלל יסוד בדיני סימני מסחר הוא כי זכותו של אדם בקניינו הרוחני אינה שוללת מהציבור, ברגיל, דבר שחיוני כי יהא בשימוש חופשי ( ראו: יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי, 355-356 ( תשנ"ג)). לפיכך הגנה על מילה גנרית וניכוסה לטובת אחד מהשחקנים הפועלים בשוק, כאשר אין חשש להטעיה, מנוגדת לאינטרס הציבורי. בעניין זה כבר קבעתי בה"פ ( ת"א) 506/06 מתאים לי רשת אופנה למידות גדולות בע"מ נ' קרייזי ליין בע"מ, פ"מ תשס"ד(2) 702, 713 (2006) כי:
"הזכות לקניין הגלומה בסימן מסחר אינה מנוף מוחלט לשלילת זכויות מתנגשות ועל בית המשפט לבחון אימתי מבקש אותה בעל זכות להרחיבה אל מעבר לתכלית אשר לשמה נועדה תוך כרסום בזכויות מתנגשות הראויות להגנה אף הן".

המסקנה העולה מהאמור לעיל היא כי אין במקרה דנא חשש להטעיה.

עוד בעניין של סימן המסחר, נספרסו טוענת כי הוא הופר על דרך של שימוש בכפיל של קלוני, המהווה רעיון מרכזי ובלתי נפרד מסימן המסחר הרשום שלה. בכך, סבורה נספרסו, נטלה הנתבעת את התוך והלשד של סימן המסחר Nespresso והדבר עולה כדי הפרת הסימן.
בחוות דעת מומחה מטעם התובעות, מסביר פרופ' שי דנציגר (להלן – דנציגר) כי:
"שמות מותגים ("Brand Names") משמשים כ"גושי מידע" אשר מייצגים נקודות ליבה ברשת הזיכרונות שסביבה מתארגן מידע אחר ה"קשור" אליה בקשר אסוציאטיבי....הקישור בין שם המותג לאסוציאציות שקשורות אליו נוצר במחשבתם של הצרכנים על ידי פעולות חוזרות ונשנות היוצרות צימוד בין שם המותג לבין האסוציאציות." (סעיף 29-30 לחו"ד).
"במונחים של הכרת המותג, לצרכנים יש קישור אסוציאטיבי עוצמתי, אהוד וייחודי בין מותג Nespresso לבין הדמות אשר משוחקת על ידי קלוני והפכה לחלק בלתי נפרד ממותג Nespresso....כאשר הצרכנים חושבים על המותג (Nespresso) הם מעבירים את האסוציאציות שלהם אל השגריר של המותג (הדמות של ג'ורג' קלוני), ולהיפך." (סעיף 60 לחו"ד).
בחקירתו הנגדית, העיד דנציגר כי חוות דעתו מסתמכת על ניסיונו המקצועי בלבד (להבדיל מניסוי אמפירי קונקרטי) ועל הבנתו את האופן שבו אנשים יוצרים אסוציאציות בראש שלהם לגבי מותגים (פרו' מיום 21.1.16, בעמ' 111).
בתצהירו של מר משה מרי ( להלן – מרי), מנכ"ל המבקשת 3, הוא מצהיר כי:
"George Cloony מלווה את המותג במשך כעשור מאז תחילתו (של קמפיין הפרסום בכיכובו – הערה שלי מ.א) בשנת 2006 ועד היום, ובאופן שהאחרון הפך להיות מזוהה עם המותג ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו, וכן מזוהה עם מוצרי התובעות".(סעיף 15 לתצהיר).
במסגרת עדותו העיד מרי כי קלוני לא מופיע על מוצרי התובעות או על אריזותיהם (פרו' מיום 25.12.14, בעמ' 10).
לשאלותיו של ב"כ הנתבעת, בעניין היקף השימוש שנעשה בדמותו של קלוני כפרזנטור, השיב מרי כך:
"ש. האם זה נכון שבקו הפרסום החדש....מה שנקרא 'לטיסימה טאצ'', שרואים את זה בכל איילון,...אתם לא עושים שימוש בג'ורג' קלוני, זה נכון?
ת. יש פעמים שכן ויש פעמים שלא. תסתכל בחלק שלי בתצהיר, בחלק 7 בנספחים, אתה תראה שיש.
ש. אותו דבר במכונות שנקראות, Fix Clips?
ת. זה יכול להשתנות.
ש. גם שם אתם לא עושים שימוש בג'ורג' קלוני בכלל.
ת. לפעמים כן ולפעמים לא. אמרתי בחלק שלי ב-7, אתה תראה שלפעמים שכן משתמשים.
ש. העיד כאן שבוע שעבר פרופ' דנציגר. אני שאלתי אותו ביחס לכלי שיווק בעידן שלנו, והוא אישר, מה שנשמע לי בסיסי, שאתר אינטרנט של החברה אלו הפנים של החברה היום...אני נכנס לאתר הבית של 'נספרסו ישראל'...ובאתר הבית, כשנכנסים לאתר, אין זכר לג'ורג' קלוני...
ת. לא. אני רק רוצה להסביר לך קצת עבודה בשיווק....כשאתה יש לך פרזנטור, אתה צריך לדעת איפה אתה רוצה להשתמש בו ואיפה לא. צריך תמיד לדעת איפה לא לדחוף אותו, איפה נכון לעשות את זה." (פרו' מיום 25.1.16, בעמ' 200-201).
פרימונד מציין בתצהירו כי קלוני מנוע עפ"י חוזה מלשמש כפרזנטור ולקדם מוצרים אחרים בתחום הקפה (סעיף 30 לתצהיר). בנוסף הוא העיד כי בין נספרסו לקלוני יש קשר הדוק, ועל אף שקלוני יכול היה לעסוק בפרסום מוצרי קפה בעשר השנים בהם לא שימש כשגריר נספרסו בארה"ב וקנדה, הוא בחר שלא לעשות זאת ולא בכדי (פרו' מיום 20.1.16, עמ' 42). כמו כן פרימונד העיד בחקירתו הנגדית כי לטעמו אין כל בעיה בהשתתפותו של קלוני בפרסומות למותגים כמו אומגה (מותג שעונים) או מרטיני (מותג משקאות אלכוהוליים), מאחר ומדובר בפרסום מוצרים מתחומים שונים, וכן מאחר וג'ורג' קלוני משחק שם באופן שונה לחלוטין לעומת פרסומות נספרסו. (פרו' מיום 20.1.16, עמ' 15-16).
מוכן אני להניח כי קלוני אכן מהווה חלק מרכזי ממארג האסוציאציות החובק את מותג נספרסו, אף על פי שמדובר בטענה שבעובדה הטעונה הוכחה, אשר לטעמי ולאור הדברים שהובאו לעיל, לא עלה בידי נספרסו להוכיח כדבעי ובאופן אובייקטיבי. עם זאת לאור המטרה הגלומה בדיני סימני מסחר, ועיקרון הבידול שבבסיסם, לא ניתן לומר שדמותו של קלוני או כל אסוציאציה אחרת הנלווית לסימן מסחר, ואינה בגדר סימן שירות מפורסם, חוסה תחת ההגנה לה זוכים אלמנטים המעוגנים בנסח סימן המסחר, או לכל הפחות המופיעים על גבי המוצרים, ובכך מאפשרים לצרכן לקשר בין המוצר לבין המקור שלו.
לא מצאתי כי יש באמור בעניין יוניליבר כדי לסייע לתובעות, שכן "הרעיון המרכזי בסימן המסחר" שזכה להגנה בפסק דין זה בא לידי ביטוי בסימן המסחר הרשום נושא התובענה, ולא כך במקרה דנא.
בנוסף נכון לציין כי בתחום של סימני מסחר, להבדיל מיתר ענפי הקניין הרוחני התעשייתי, יכולה הזכות הקניינית ככלל לזכות בהגנה נצחית. שכן כל עוד ממשיך בעל הסימן לעשות שימוש מסחרי בסימנו זכאי הוא להמשיך ליהנות מהמוניטין עליו עמל ( פרידמן, בעמ' 626). בהינתן זאת, יש לייחס משקל לא מבוטל לממד הזמניות והארעיות הטמון בתפקידו של קלוני כפרזנטור של נספרסו. מטבע הדברים, ולאור החוזה בין קלוני לנספרסו ( נספח 4 לתצהיר פרימונד), נוכחותו של קלוני בחיי המותג היא זמנית בלבד, ועל כן קשה לייחס לדמותו של קלוני סגולות של סימן מסחר שהינו בעל אופי על זמני. אשר על כן, נוכח כל האמור לעיל, טענות התובעות בעניין הפרת סימן המסחר הרשום שבבעלותן נדחות.

עוד טוענות התובעות כי עיצוב חנויות נספרסו מהווה סימן מסחר מוכר היטב, ובהינתן שהחנות ממנה יוצא הכפיל של קלוני בתשדיר אספרסו נחזית להיות חנות של נספרסו, הרי שהופר סימן המסחר המוכר היטב של התובעות.
הסעיפים בפקודת סימני מסחר העוסקים ב"סימן מסחר מוכר היטב" נחקקו והוכנסו לפקודה על רקע חתימה על הסכם הטריפס. עם החתימה על הסכם זה חוקק בישראל החוק לתיקון דיני הקניין הרוחני- התאמה להוראות הסכם הטריפס, התשנ"ט- 1999 (להלן – חוק ההתאמה). חוק זה החיל תיקון עקיף לפקודה, ובין היתר אימץ לתוך סעיפיה השונים את המונח " סימן מסחר מוכר היטב" שהגדרתו הובאה לעיל ( ראו עניין אבסולוט, בעמ' 880-883). למעשה מדובר בעיגון של גישה שיפוטית שהייתה קיימת עוד בטרם התיקון המכירה בצורך להגן על מותגים בינלאומיים, וזאת על רקע כניסתנו לעידן של תקשורת גלובלית בו צרכנים נחשפים יותר ויותר למותגים שמעבר לים.
בדברי ההסבר לחוק ההתאמה נכתב:
"סימן מסחר מוכר היטב הוא סימן מסחר שרכש לעצמו מוניטין רב ומוכח בישראל. אמנת פריס אמנם לא מפרטת את המבחנים לקביעה מהו סימן מסחר מוכר היטב, אולם סעיף 16(2) להסכם הטריפס דורש, בין היתר, התחשבות במידת ההכרה של הסימן בחוגים הרלוונטיים, כלומר בחוג הלקוחות שאליו מכוון סימן המסחר, וכן מודעות שהיא תוצאה של מאמצי שיווק של סימן המסחר.") דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון דיני הקניין הרוחני- התאמה להוראות הסכם הטריפס, התשנ"ט- 1999, ה"ח התשנ"ט 525, 534 ( הצעה לתיקון עקיף של ס' 1 לפקודת סימני מסחר [ נוסח חדש], התשל"ב-1972)).
פשיטא כי הטוען לכך שסימנו נופל בגדרי המונח " סימן מסחר מוכר היטב", ועל כן זכאי הוא להגנה, צריך להוכיח שסימנו רכש הכרה ומוניטין בעלי עוצמה אבסולוטית בתחום בו הוא פועל. לשם כך עליו לעמוד על אופיו המבחין הנרכש של הסימן ולהציג ראיות המבססות אופי, תקופת, מהות, היקף ומטרת השימוש שנעשה בסימן המוכר היטב, ואשר הביאו אותו לכדי המעמד אליו הוא טוען כפועל יוצא של מאמצי שיווק ( ראו פרידמן, בעמ' 115). יש לזכור כי הגנה לסימן מסחר מוכר היטב מהווה הרחבה משמעותית מאוד של ההגנה על סימני מסחר, שכן מעניקה לבעל הסימן מטריה נורמטיבית רחבה ביותר ( פרידמן, בעמ' 103). בהתאם לכך נטל ההוכחה לשם זכייה בהגנה זו הוא כבד.
בענייננו, אין בידי לקבל הטענה כאילו עיצוב חנויות נספרסו קנה לעצמו מעמד רם שכזה. התובעות טוענות כי בבעלותן סימן מסחר מוכר היטב, בדמות של עיצוב חנות, אולם מעבר לכך שהן אינן מפרטות מה סימנן כולל וממה הוא מורכב, אין הן מניחות בפני בית-המשפט כל תשתית ראייתית לכך שסימנן אכן בעל אופי מבחין נרכש בעוצמה גבוהה. לא הוצגו ע"י התובעות מסמכים המעידים על תפוצת סימן המסחר הנדון או על היקף השימוש בו, ולא הוכח כי הסימן, שלא מופיע על גבי מוצרי התובעות, זכה להכרה בקהל באופן שהאחרון התרגל לראות בו כמצביע על עסקיהן או סחורותיהן של התובעות, דהיינו – שהציבור הרלוונטי מזהה את העוסק על סמך סימן זה בלבד.
בהקשר זה התובעות נסמכות בסיכומיהן בין היתר על עדותו של מר אורן טל, מנכ"ל הנתבעת, לפיה אנשים נוטים לטעות לחשוב שחנויות אספרסו קלאב הן חנויות נספרסו ( סעיף 100 לסיכומי התובעות). ברם הטענה בדבר זיהוי עיצוב חנות מסוימת עם עוסק ספציפי היא טענה עובדתית הטעונה הוכחה. אין המדובר בידיעה שיפוטית ולא ניתן לקבל הטענה על יסוד עדותו של מר טל בלבד.
עוד אציין כי אם נספרסו סבורה כי העיצוב שלה עומד בתנאים לרישום כסימן מסחר, הייתה יכולה היא לפנות לרישומו לפחות באחת מהמדינות הרבות בהן היא פועלת, אולם היא לא עשתה זאת. ייתכן ויש בכך ללמד כי התובעות אינן מאמינות בעצמן כי הסימן אכן מותר ברישום.
נוכח האמור עד כה, גם לא מצאתי שיש בהחלטת בית-המשפט האירופאי לצדק בעניין Apple, אשר עסק באפשרות לרשום עיצוב חנות כסימן מסחר, כדי לסייע בידי התובעות.
משכך, איני מוצא טעם להכריע בשאלה האם עיצוב של חנות יכול לזכות בהגנה של סימן מסחר מוכר היטב, והאם במקרה דנן קיים דמיון מטעה העולה כדי הפרה של הסימן האמור.
אם כן, גם דינה של טענה זו בדבר הפרת סימן מסחר מוכר היטב, להידחות.

דילול מוניטין ופגיעה בנכס מוניטין
תכליתה של דוקטרינת הדילול, כפי שנקלטה במשפט הישראלי ( בסעיף 46 א לפקודת סימני המסחר), היא להגן על סימני מסחר שרכשו לעצמם הכרה בין-לאומית ומוניטין עוצמתי, מפני ניצולם בידי גורם זר. דילול מוניטין הוא למעשה מצב בו נעשה שימוש בסימן מסחר כאמור, המביא לשחיקה וטשטוש של התדמית הייחודית והאיכותית שהסימן הצליח להנחיל לצרכניו ( ראו ע"א 6181/96 קרדי נ' Bacardi & Company Limited, פ"ד נב(3) 276, 282 (1998); ע"א 10959/05 Tea Board נ' Delta Lingerie S.A.OF, פס' 11 (פורסם בנבו 7.12.2006)).
בית-המשפט בעניין אדידס קבע כך:
"כדי שתקום עילה מכח דוקטרינת דילול מוניטין אין צורך להוכיח כי התקיימה הטעיה. אולם אין בכך כדי לייתר את הדרישה להוכחת שחיקה וטשטוש של המוניטין שרכש הסימן הרשום כתוצאה משימוש בסימן האחר, בשל יצירת זיקה כלשהיא בין המוצר המפר לכאורה לבין המוצר של הטוען לפגיעה" (עניין אדידס, פס' 19 לפסק דינה של השופטת א' חיות)
בהקשר זה נספרסו טוענת כי אמנם אין צורך להוכיח כי התקיימה הטעייה, אולם במקרה דנן עלה בידה להציג מקרים בהם צרכנים הוטעו בפועל. במסגרת תצהירו של מרי הובאו תמלולים של שש שיחות שהתקבלו במוקד המכירות הטלפוני של נספרסו, בטווח של כשבועיים ממועד שידור תשדיר אספרסו לראשונה. תמלולי השיחות מצביעים על לקוחות שהתקשרו למוקד וביקשו לקבל מכונת קפה בחינם כפי שפורסם בתשדיר בטלוויזיה ( סעיפים 61-61 ונספח 27 לתצהיר מרי).
במסגרת הערעור שהגישה נספרסו על החלטת בית משפט זה בבקשה לסעד זמני, התייחס בית-המשפט לערכן הראייתי של תמלולי השיחות שהוצגו וקבע:
"הצבעה נקודתית על צרכנים שהוטעו כביכול בעקבות הפרסומת אינה מלמדת על הטעיה של ציבור הצרכנים, ובוודאי שאינה מלמדת על פגיעה במוניטין." (עניין נספרסו, פס' 29)
דא עקא, גם במסגרת ניהול התיק בהליך העיקרי לא עלה בידי נספרסו להציג ראיות נוספות אשר יש בהן כדי לבסס נזק כלשהוא שנגרם כתוצאה משידור תשדיר אספרסו. לא הובאה בפני כל ראיה על הסטת לקוחות – קיימים או חדשים פוטנציאליים – מן התובעות אל הנתבעת; לא הובאה כל ראיה כי הכנסותיהן של התובעות נפגעו או ירדו כתוצאה מתשדיר אספרסו. במענה לשאלת בית-המשפט האם הייתה ירידה במכירות בזמן שידור תשדיר אספרסו, מרי העיד כי " אני לא יכול לדבר לא על ירידה, ואני יכול להגיד שאני לא יודע, והייתה עלייה, ואולי העלייה הזו יכלה להיות יותר" (פרו' מיום 25.1.16, בעמ' 193). ויודגש – גם אילו היה מוכח כי נפגעו המכירות ולקוחות הוסטו, נספרסו הייתה צריכה להוכיח שהדבר נובע מפגיעה אסורה במוניטין, ולא מכך שחברה מתחרה מציעה הצעה אטרקטיבית יותר, שכן אז מדובר בפגיעה לגיטימית הנובעת מתחרות בריאה.
טענות כגון פגיעה במיצוב המותג, על ידי מצגים כוזבים המציגים את נספרסו כמותג יוקרתי ובלתי נגיש ( ס' 173 לסיכומי התובעות), אינן יכולות להישמע מבלי שיהיו מגובות בראיות המצביעות כיצד באה לידי ביטוי פגיעה זו וכיצד היא מתרגמת לנזק למוניטין ולחסר כלכלי המזכים בפיצוי. מרי העיד כי בעקבות תשדיר אספרסו נאלצה התובעת 3 להגדיל את תקציב הפרסום שלה. ברם אין די באמירה מן הפה ולחוץ כדי לבסס טענה לנזק, שעה שאין היא מלווה במסמכים המצביעים כי אכן התקבלה ומומשה החלטה כאמור ( פרו' מיום 25.1.16, בעמ' 220-219). מה גם שגם קמפיין של הנתבעת שלא היה "מתכתב" עם המותג של התובעות יכול והיה מצריך הגברת הפרסום מטעם התובעות.
הלכה פסוקה היא כי כאשר עסקינן בשימוש בסימן על מוצרים מאותו הגדר וככל שנמצא כי לא קיים דמיון מטעה בין המוצרים, אין מקום לטענה שהמוניטין של בעל הסימן ידולל ( עניין אדידס, פס' 19 לפסק דינה של השופטת א' חיות).
משלא הוכח פוטנציאל לשחיקה וטשטוש המוניטין, לא כל שכן כל נזק ממשי לו, ובהינתן מסקנותיי לעיל, הרי שיש לדחות את טענות התובעות בעניין דילול מוניטין. עוד אוסיף כי הנתבעת בפרסומים מטעמה משמרת את הדימוי שבקשו התובעות לייחס למותג שלהן ומציעה אלטרנטיבה אחרת. דווקא הבידול הוא שבבסיס המסר שבתשדירים. היש כאן רכיבה על המותג של התובעות, יכול להיות שכן במובן זה שאומרת הנתבעת, לקוחות נכבדים, אתם מכירים היטב את המותג המתחרה שלנו והנה אנו מציעים לכם תחליף 'ישראלי'. בהקשר זה הבידול כשלעצמו מנוגד לטענת הדילול. כך גם אני מתקשה לראות כיצד אמירה שהנתבעת מציעה מוצר עממי בהשוואה למותג התובעות מהווה דילול המותג או המוניטין שלו, דומני שההפך הוא הנכון. התובעות מבקשות ליצור מותג יוקרתי ואיכותי בתודעת הציבור גם בישראל הגם שהוא נגיש לכל 'המבין בקפה' או המתיימר להבין בקפה שהרי זו דרך מקובלת למשוך קונים בהאדרת היוקרה של המוצר ובניחוח הבינלאומי שהוא מביא עמו . באה הנתבעת ומציעה קו חשיבה אחר, קפה טוב אפשר לשתות גם בגופית טריקו. עצם הצגת קונספט חדש אינו יכול להוות דילול המותג של התובעות. במקרה זה דומה כאמור כי ההפך הוא הנכון, הנתבעת, הגם באופן מתוחכם, משמרת את הדימוי שבקשו התובעות לצקת למותג ומציגה תפיסה שחותרת נגד הקונספט שבבסיס המותג המתחרה ולא כנגד המותג או המוצר.
לא למותר לציין כי טענותיה אלו של נספרסו נסמכות בעיקר על ההנחה בדבר היות קלוני חלק מסימן המסחר ומהמוניטין של נספרסו, ודי היה בקביעתי בעניין זה לעיל כדי להביא לדחייתן של הטענות לדילול מוניטין. בנוסף בהיעדר חשש להטעיה, גם אין מקום לטענות בנושא של פגיעה בנכס מוניטין ( ראו עניין אדידס, שם).
גניבת עין
סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות מגדיר את עוולת גניבת העין כך:
1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
מטרתה של עוולה זו להגן על המוניטין והשם הטוב שרכש אדם בעסקו ובשמו המסחרי ( ראו עניין אנג'ל, פס' 8).
עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן בשירות או בנכס שהוא מציע; חשש להטעיה של ציבור הצרכנים. ככל שלא יוכח אחד משני יסודות אלו הרי שלא תקום כלפי הנתבע חבות בעוולה של גניבת עין ( עניין משפחה, 943-942; ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 903-901 (2004) (להלן- פרשת טוטו); עניין אדידס, פס' 18-17 לפסק דינה של השופטת א' חיות).
המבחן לקיומו של יסוד ההטעיה בעילה של גניבת עין זהה בעיקרו לזה הנוהג בבחינת דמיון מטעה בעילה של הפרת סימן מסחר, היינו " המבחן המשולש". (ראו עניין טעם טבע, בעמ' 450). עם זאת קיים הבדל ביישום המבחנים כך שבעוולת גניבת עין, בשונה מהדין במקרה של הפרת סימן מסחר, מושא הבחינה הוא התנהלותו הכוללת של הנתבע. כלומר, יש לבחון האם יש בהתנהלות זו כדי להקים חשש סביר להטעיית הציבור ( עניין טופיפי, בפס' 16).
בחינת קיומו של יסוד ההטעיה במקרה דנן, לא מוליכנו למסקנה שונה מזו שהתקבלה בהקשר לטענה להפרת סימן המסחר הרשום של נספרסו. זאת לאור מעשי הנתבעת, ובהם הוספת שקופית הפתיחה המודיעה כי המציג בפרסומת אינו ג'ורג' קלוני לצד לוגו הנתבעת ושמה, כמו גם כתובת זהה שהופיעה בחלקו העליון של המסך כמעט לאורך התשדיר כולו. בנוסף, בסיום התשדיר הקריין מקריא כתובת המופיעה על המסך, לפיה מצטרפים לאספרסו קלאב ומשלמים רק על הקפסולות, וכן גם בשקופית הסוגרת את התשדיר מופיע הלוגו ושם הנתבעת בבירור. אני סבור כי יש בכל הפעולות הללו כדי לאיין את החשש שמא הצופה יטעה לחשוב שמדובר בתשדיר המפרסם את מוצרי התובעות. על כן נראה כי בנסיבות אלה יסוד ההטעיה לא מתקיים.
אעיר כי אותן שיחות ספורות ורנדומליות של מתקשרים שפנו לתובעות בשל תשדיר אספרסו מרמזות לא על גני בת עין כביכול שמי מצרכני התובעות רכש מוצר אספרסו קלאב כי טעה לחשוב שמדובר בנספרסו. צרכנים פוטנציאלים של אספרסו קלאב טעו והגיעו לאנשי המכירות של התובעות... מה שמלמד כי תחרות בשוק בסופו של דבר מועילה , יכול ומגדילה את השוק כולו ותורמת לכלל השחקנים בו ולא רק לצרכנים.
נוכח מסקנותיי לעיל , אף אין בידי לקבל את טענת התובעות כאילו תשדיר אספרסו יוצר את הרושם שקלוני נותן את אישורו או תמיכתו למוצרי חברת אספרסו קלאב ( false endorsement). מכל מקום הזכות לתבוע בעילה זו נתונה לקלוני או למי שמחזיק בזכויות לשימוש בשמו ובדמותו, האמתית או הדמיונית, ככל שקיימת כזו ( ראו ע"א אלוניאל בע"מ נ' אריאל מקדונלד, פס' 52 לפסק דינו של השופט א' ריבלין ( פורסם בנבו, 30.3.2004)).
לאור העובדה כי נדרשת הוכחת שני היסודות במצטבר, ומבלי להידרש לקיומו של יסוד המוניטין, אני קובע שבענייננו לא הוכחה עוולת גניבת עין.

עשיית עושר ולא במשפט
הלכה היא כי משכשל התובע בהוכחת הפרתו של סימן מסחר רשום ומשאינו זכאי להגנה קניינית מכוח " זכות ממוסדת" זו, אין מקום למתן סעד על פי עילה חלופית הנסמכת על חוק עשיית עושר ( עניין אבסולוט, בעמ' 888).
לצד זאת, בפסק דין מאוחר יותר קבע בית-המשפט את הדברים הבאים אשר יפים גם לענייננו:
" גם אם נניח לצורך הדיון כי דחיית טענה בדבר הפרת סימן מסחר רשום אינה שוללת מניה וביה עילה חלופית בעשיית עושר, דומה כי אין מי שיחלוק על כך שדחייה זו נושאת משקל משמעותי ביותר לצורך בחינת התקיימותם של יסודות העילה החלופית, בייחוד בהינתן הממצא בדבר היעדר הטעיה." (עניין אדידס, פס' 21 לפסק דינה של השופטת א' חיות)

מעבר לכך, מסקנותיי לעיל מייתרות את הצורך לדון בעילה זו שהרי יסוד הנטילה שלא כדין לא מתקיים ונסיבות העניין אינן מבססות ת חרות שאינה הוגנת.

סוף דבר
התובענה נדחית.
התובעות ביחד ולחוד, תשלמנה לנתבעת את הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך דין בסך 110,700 ₪
ניתן היום, ד' באדר תשע"ז, 2 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.

חתימה