הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 41953-01-17

לפני כבוד השופט גרשון גונטובניק

התובעים שכנגד:

  1. אליהו קנֶפְּלֵר
  2. גיא ייזום 121 השקעות (2004) בע"מ

על-ידי בא-כוחם - עו"ד ידידיה מלכּיאור וגליה הבר
ממשרד עורכי-הדין לפידות, מלכיאור, אברמוביץ' ושות'

נ ג ד

הנתבעים שכנגד:

  1. איי.די.אן גלובל אקוויטי בע"מ
  2. אבי נחמיה
  3. דניאל דוברובסקי
  4. רוית הלוי ברזילי
  5. שלמה פרץ

על-ידי באי-כוחם - עורכי-הדין דוִד לֶשֶׁם ורועי קירשנבּוֹים
ממשרד עורכי-הדין ניר כהן, לשם ושות'

6. SAS GJE Promoting France
7. SAS Yizoom France
8. BREVISIUS LIMITED חברה המאוגדת בקפריסין
9. משה דיין
10. אמיר דיין
11. איציק דיין

<#1#>
בקשה מטעם הנתבעים שכנגד 5-3 לסילוק התביעה שכנגד על הסף

החלטה
לפניי בקשת הנתבעים שכנגד 5-3 לסילוק על הסף של התביעה שכנגד, וזאת בשל העדר עילה, העדר יריבות, כלל שיקול הדעת העסקי, ושימוש לרעה בהליכי משפט.
רקע תמציתי
1. ביום 24.5.16 נחתם הסכם בין התובע שכנגד 1, מר אליהו קנפלר (להלן: מר קנפלר או המשיב) לבין הנתבעת שכנגד 1, חברת ADN גלובל אקוויטי בע"מ (להלן: החברה או חברת ADN) למכירת התובעת שכנגד 2, חברת גיא ייזום 121 השקעות (2004) בע"מ (להלן: חברת גיא ייזום או המשיבה). חברת גיא ייזום מחזיקה ב- 24% מהמניות של הנתבעת שכנגד 6, וזכאית להקצאת מניות נוספות שלה (להלן: החברה הצרפתית). החברה הצרפתית בתורה מחזיקה בבעלות מלאה בשלוש חברות בנות בצרפת, שבבעלותן נכסי נדל"ן מניבים. התמורה המוסכמת לרכישה במסגרת העסקה עם מר קנפלר עמדה על 4 מיליון יורו.
בהתאם לעסקה ניתנו למר קנפלר זכויות מיוחדות בחברה הצרפתית, לרבות זכות עודפת לקבלת 80% מהתזרים השוטף שלה וזכויות וטו מסוימות. מר קנפלר שילם לחברה מקדמה, על חשבון התמורה, בסך של 550,000 יורו, וזאת עוד לפני חתימת ההסכם. בהמשך הוסיף מר קנפלר והעביר לחברה (וגם ישירות לנושיה) סך של כ-3 מיליון יורו נוספים, וזאת, לטענתו, למרות שהתגלה לו, שחלק מהמצגים שהוצגו בפניו על-ידי חברת ADN לא היו נכונים.
מר נחמיה, שהוא בעל השליטה בחברה, ובזמנים הרלוונטיים היה המנכ"ל שלה ודירקטור בה, ערב אישית לחלק מחובותיה.
2. על פי התביעה שכנגד, הצדדים שבו וניהלו מו"מ לאור מצגי השווא, ודנו בעניין רכישת יתרת אחזקות החברה בחברה הצרפתית. והנה חברת ADN התחייבה בעסקה נוגדת עם צד שלישי - חברה קפריסאית (הנתבעת שכנגד 8, שרק מאוחר יותר זהותה נודעה למשיבים). העסקה הנוגדת כללה מכירת זכויות שהחברה התחייבה קודם לכן למכור למר קנפלר. לטענת המשיבים, עסקה אחרונה זו נחתמה ודווחה לבורסה עוד לפני שהחברה שלחה למר קנפלר הודעה על ביטול עסקת המכר איתו. בנוסף, היא הייתה תמורת תשלום הנמוך משמעותית מזה שסוכם אתו.
לטענת מר קנפלר הדירקטורים של החברה, בהובלתו ובהנהגתו של מר נחמיה, אישרו ביודעין את העסקה הנוגדת כדי לפרוע חובות של החברה לצדדים שלישיים, לרבות חובות שמר נחמיה ערב להם אישית. בכך פעל מר נחמיה בניגוד עניינים, ויתר הדירקטורים אישרו לו להמשיך לנהל את ענייניה תוך ניגוד עניינים זה ומתוך שיקולים זרים על מנת לסייע לו.
3. הסכסוך בין הצדדים הגיע לערכאות, והתביעה והתביעה שכנגד הועברו לטיפולי.
לטענת חברת ADN, מר קנפלר שילם באיחור ובחסר את התמורה בעד המניות, ולפיכך נגרמו לה הפסדים כספיים. היא הגישה תביעה נגדו בה עתרה לתשלום פיצויים בסך 6,428,710 ₪, ולצרכי אגרה צמצמה תביעתה ל- 4 מיליון ₪, ועוד עתרה להשבת מניות חברת גיא ייזום, שנמכרו למר קנפלר.
המשיבים הגישו את התביעה שכנגד נגד החברה והדירקטורים, נגד החברה הצרפתית (הנתבעת שכנגד 6), והנתבעת שכנגד 7, שאין צורך לעמוד על הקשר שלה להליך במסגרת זו. בהמשך הוסיפו המשיבים כנתבעים שכנגד גם את החברה הקפריסאית, שהיא הצד השלישי שרכש את הזכויות בעסקה הנוגדת (הנתבעת שכנגד 8), וגם את בעלי השליטה בה (הנתבעים שכנגד 11-9). סכום התביעה הועמד על סך של 5,668,300 ₪.
יצוין כי ביום 31.8.17 נדחתה על ידי בית משפט זה (חברי כבוד השופט קירש), בקשת המשיבים למתן צו מניעה זמני נגד החברה, שנועד למנוע ממנה להשלים את הקניית מניות שלושת חברות הבת של החברה הצרפתית לידי הרוכשת, וזאת בשל שיקולי מאזן הנזקים והנוחות.
4. ביום 5.2.19 הגישו הנתבעים שכנגד 5-3 (להלן: המבקשים) את הבקשה שלפני לסילוק התביעה כנגדם על הסף, בשל העדר עילה והעדר יריבות, וכלל שיקול הדעת העסקי, האמור להגן עליהם מפני תביעה מסוג זה, המהווה שימוש לרעה ובחוסר תום לב בהליכי משפט. הנתבע שכנגד 3 שימש כיו"ר הדירקטוריון של חברת ADN. הנתבעים שכנגד 4 ו-5 כיהנו בדירקטוריון כדירקטורים בלתי תלויים. לשיטתם, התביעה כנגדם היא חסרת יסוד ודינה סילוק על הסף, ומכאן בקשתם.
עיקרי טענות הצדדים
5. לטענת המבקשים רק במקרים חריגים ניתן לתבוע נושאי משרה באופן אישי בגין מעשי ומחדלי החברה. יש לראות את כל המעשים שנטענים על ידי המשיבים בתביעתם ככאלה שלא בוצעו על ידם אלא על ידי החברה עצמה. המבקשים כלל לא היו בקשר כלשהו עם מר קנפלר, ולא היו צד להסכם עמו. הם לא ניהלו עמו כל משא ומתן, לא הציגו בפניו מצג כלשהו, ואפילו לא נפגשו עמו. הם לא היו בעלי שליטה בחברה. על רקע זה לא התקיימו החריגים המצדיקים לחייב אותם באופן אישי בגין מעשי החברה ומחדליה. הם פעלו בתום לב, לטובת החברה, על בסיס התשתית שעמדה לנגד עיניהם בזמן אמת, ובהתאם לייעוץ המשפטי שקיבלו.
לפיכך יש לסלק את התביעה שכנגד שהוגשה נגדם על הסף, שכן לא יכולה להתקיים יריבות ועילה כלפיהם, בתור דירקטורים של החברה. כמו כן יש לסלק את התביעה שכנגד על הסף לאור כלל שיקול הדעת העסקי, שכן הם פעלו ללא ניגוד עניינים, בתום לב ובאופן מיודע. בפרט אמורים הדברים לגבי עוולות הרשלנות וגרם הפרת חוזה, שלגביהם קבעה הפסיקה שרק במקרים חריגים ניתן יהיה לתבוע אישית נושאי משרה בגין מעשי החברה ומחדליה.
6. לטענת המשיבים, יש לבחון את הבקשה מזווית הראיה של הנטען בכתב התביעה שכנגד, וממנו עולה שהתקיימו בענייננו הנסיבות החריגות המאפשרות תביעה ישירה של המבקשים. לפי כתב התביעה, הדירקטורים פעלו ביודעין, בחריגה מסמכות וללא האישורים המתאימים לאישור העסקה הנוגדת, וזאת עוד לפני שביטלו את ההסכם למכירת המניות למר קנופלר. הדירקטורים פעלו בעיקר כדי לסייע למר נחמיה, שערב אישית לחלק מחובות החברה, והם אישרו שלא כדין את העסקה החריגה, יחד עם מר נחמיה שהיה שרוי באותה העת בניגוד עניינים. כך הם עשו ללא קבלת האישורים הנדרשים לפי חוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: חוק החברות). לא רק שלא מתקיימים התנאים, שנקבעו בפסיקה להפעלת "כלל שיקול הדעת העסקי", אלא שלכלל האמור אין תחולה בתביעות של צד ג' שאינו תובע זכות של החברה , ומכאן שהוא לא יכול לשמש להם להגנה מפני התביעה הנוכחית.
זירת המחלוקת בין הצדדים כללה סוגיות נוספות, ובכלל זה הידרשות לדיוקים בהצגת האסמכתאות שנלוו לכתבי הטענות שהגישו. לא מצאתי להידרש לאלה במסגרת הבקשה הנוכחית, שכן אין בהן כדי להשליך על הניתוח שיבוא להלן.
דיון והכרעה
7. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הבקשה, ככל שעניינה בסילוק על הסף. טענות המבקשים שמורות להם במסגרת בירור ההליך לגופו.
8. אכן, נקודת המוצא של הדיון עומדת לימין המבקשים. לפי הפסיקה הכלל הוא שאין לתבוע אישית נושאי משרה בחברה, אלא במקרים חריגים שבהם מתקיימים תרמית, שיקולים זרים וכיו"ב טענות. כך פסק כבוד השופט, כתוארו אז, אור בע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ''ד נא(4) 769, 793 (1997)(להלן: עניין שטיל):
"גם אילו היו המערערים מוכיחים כי המשיבים 3-1 הם שגרמו לתאגיד להפרת החוזה עימם, אין בענייננו כל טענה, כי המשיבים [...] או מי מהם חרגו מסמכותם, או פעלו בניגוד לטובת החברה או ממניע זר כלשהו. במצב דברים זה, לא ניתן להטיל עליהם אחריות בגין גרימה של הפרת החוזה בין החברה לבין המערערים [ההדגשה הוספה]"
הנה כי כן, קשה יהיה לייחס אחריות אישית לדירקטורים בחברה , אך פעולה בחוסר סמכות או מתוך מניע זר יכולה לכונן אחריות ישירה שכזו.
ועוד בעניין שטיל נקבע (שם, בעמ' 792):
לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של המנהל, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה. מבלי למצות, עשויה להיות בהקשר זה משמעות לנתונים, כמו מומחיות אישית של המנהל בעניין נשוא ההתקשרות, עליה סמך הצד השני להתקשרות [...] חובות מקצועיות של המנהל, המבוססות על מיומנות מקצועית שלו - למשל, כרופא, עורך דין או מתכנן [...] או קיומם של יחסים מיוחדים בין המנהל לבין הצד השלישי, אשר הביאו לכך שהצד השלישי נתן במנהל המסוים את אמונו ובטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי [...] השאלה, על כן, היא האם הניחו המערערים תשתית עובדתית, ממנה ניתן להסיק כי פעילותם של המנהלים בהתקשרות האמורה חרגה מפעולתם השיגרתית כמנהלים בחברה, באופן שמטיל עליהם חובת זהירות אישית כלפי המערערים [ההדגשות הוספו].
ניתן להתרשם אפוא כי לא קלה היא דרכם של התובעים (המשיבים). עליהם לעמוד בנטל לבסס אחריות לא רק של החברה אלא גם של נושאי התפקיד בה. נטל זה אינו עניין של מה בכך. עליהם "להוכיח כי מדובר במקרה חריג שמצדיק נקיטה בצעד שכזה, דהיינו מקרה שנופל בגדר אותם 'מקרים נדירים דוגמת תרמית' או מקרה שבו רובץ על האורגן או נושא המשרה 'אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים'." (דברי כב' השופט דנציגר בע"א 3807/12 ‏מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל שמעון (פורסם המאגרים, 2015) בפיסקה 65).
9. מטרת ההכבדה בנטל היא למנוע פגיעה מיותרת בנושאי תפקיד בתאגידים, ובפעילות הכלכלית-מסחרית הכוללת. יש להיזהר מגרירת אורגנים של חברות, חדשות לבקרים, לסכסוכים משפטיים הבאים והולכים כתוצאה מפעילות אותן חברות . היות ופעילות עסקית כרוכה במקרים רבים בסכסוכים עסקיים, הרי שמתן אפשרות לתבוע בקלות נושאי תפקיד בחברה עלול להוביל לאפקט מצנן שיפגע בפעילותם, בפעילות התאגידית, וכתוצאה מכך בחיי המסחר התקינים. עקרון האחריות המשפטית המוגבלת בא להגן על בעלי המניות בתאגיד, אך יש להגן גם על האורגנים שלו, ובהם חברי הדירקטוריון.
הצדדים חלוקים בשאלה האם הגנת "כלל שיקול הדעת העסקי" חלה בנסיבות העניין. על ההגנה עמד כב' השופט עמית בע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ (פורסם במאגרים, 2016, בפיסקה 69):
במהותו, כלל זה מקנה לנושא המשרה מעין "חסינות" מפני הפעלת ביקורת שיפוטית מהותית על תוכן ההחלטה העסקית שנתקבלה, וזאת בהתמלא שלשה תנאים: האחד – ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; השני – ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי); והשלישי – ההחלטה היתה "מיודעת", קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים [...] נושא משרה שקיבל החלטה תוך עמידה בשלושת התנאים הללו, ייהנה מ"חזקת תקינות", ובית המשפט ימשוך ידיו מבחינת הפעולה העסקית לגופה. זוהי מהותו המזוקקת של כלל שיקול הדעת העסקי.
עם זאת, יש לציין כי אין מדובר בחסינות מוחלטת, ותיתכנה נסיבות בהן "חזקת התקינות" תישלל.
כפי שיובהר בהמשך (ראו להלן בפסקה 13), אין בכוונתי להכריע בשאלה האם הגנה זו חלה בענייננו, אך ברור שהתכלית העומדת בבסיסה מקרינה על הבקשה לסילוק על הסף . היא מצדיקה זהירות מפני גרירה לא ראויה ומהירה מידי של אורגנים של תאגידים, ובהם דירקטורים, לסכסוכים אזרחיים שהם תוצר הפעילות התאגידית שהם נוטלים בה חלק. תכלית זו היא כללית. היא יפה גם לסכסוך הנוכחי.
10. ומה בענייננו?
לפי כתב התביעה שכנגד, המשיבים (התובעים שכנגד) מייחסים לנתבעים מרמה והפרה מכוונת של ההסכם לרכישת המניות , וזאת לאור ההתקשרות בעסקה נוגדת למכירתן. כך למשל טענו המשיבים בסעיף 1 לכתב התביעה שכנגד המתוקן:
תביעה שכנגד זו עוסקת בסדרה של מעשים חמורים, העולים כדי מרמה, בהם נקטו (או אשר אותם איפשרו או שלהם היו שותפים) הנתבעים שכנגד (כל אחד לפי חלקו, כמפורט בהרחבה להלן). במרכז ההתרחשויות הפרה מכוונת של הסכם לרכישת מניות, במסגרתו קיבלה הנתבעת שכנגד 1 ... סך של כ-3.5 מיליון יורו, אך חמסה את הזכויות שאמורים היו לקבל התובעים שכנגד, ואף התקשרה בעסקה נוגדת בה שבה ומכרה את הנכסים עליהם שילם התובע 1 לנתבעת שכנגד 8..."
עוד טענו המשיבים בכתב תביעתם, כי הדירקטורים היו שותפים לתרמית כלפי מר קנפלר, בכך שאישרו את העסקה הנוגדת, ולא מסרו לו את הזכויות שהחברה התחייבה למכור לו, וזאת למרות שמר קנפלר שילם סכום נכבד של כ-3.5 מיליון יורו, המהווים כ-85% מהתמורה ה מוסכמת.
אחת הטענות המרכזיות המכוונות כלפי המבקשים היא שהם פעלו תוך שיקולים זרים, ושלא לטובת החברה. על פי הנטען מר נחמיה (שאינו אחד המבקשים) פעל בניגוד עניינים כשאישר את העסקה הנוגדת, על מנת לצמצם את נזקו מאחר שהיה ערב אישית לחלק מחובות החברה. בעקבות זאת שאר הדירקטורים פעלו על מנת לסייע לו, ותוך הפעלת שיקולים זרים. המחיר בעסקה הנוגדת היה נמוך מן המחיר שסוכם במסגרת המגעים עם מר קנפלר. לפי הטענה העסקה הנוגדת הועדפה לאור מרכיב המזומן הגבוה יותר, דבר שהיה חשוב למר נחמיה בשל ערבותו לחובות החברה (פסקה 53.3(ב) לכתב התביעה שכנגד המתוקן). "שעה שעסקינן במכירת נכסים שהוערכו זמן קצר קודם לכן בסכום גבוה משמעותית מהמחיר בעסקה [...], ברי הוא כי שחרורו של מר נחמיה מערבותו האישית הי[ה] מניע מרכזי באישור העסקה הנוגדת, במחיר נמוך משמעותית משווי נכסים אלו (כפי שאושר על ידי הדירקטוריון זמן קצר בלבד קודם לכן) " (שם, בפסקה 54.2). עוד נטען כי העסקה הנוגדת הייתה צריכה להיות מסווגת ככזו שיש בה למר נחמיה ענין אישי, ולכן נדרשו האישורים התאגידיים בהתאם לסיווג זה. אלה לא ניתנו. בנוסף, "בהתאם להסכמים עם חלק מהנושים של ADN, העסקה הנוגדת היתה כפופה לקבלת אישור מראש ובכתב של חלק מנושים אלו, אישור אשר לא התקבל קודם להתקשרות בעסקה ופרסום ההודעה לבורסה, וזאת כחלק מהחפזון בהעברת [ה]עסקה לטובת נחמיה ותוך קיפוח התובעים שכנגד" (שם, בפסקה 54.4). עוד טענו המשיבים כי מהליכי גילוי המסמכים התברר שלפני הרוב המוחלט של ישיבות הדירקטוריון לא נשלח לדירקטורים חומר רקע כלשהו, והם גם לא ביקשו לקבלו.
על רקע זה טענו המשיבים כי המבקשים אחראים בעוולת גרם הפרת חוזה, נוכח היותם שותפים להתנהלותו הפסולה של מר נחמיה. הם שגרמו להתקשרות בעסקה הנוגדת ולכל הפחות אישרו אותה, ביודעם שמדובר בעסקה כזו, תוך מודעות להיותה של העסקה פסולה. עוד יוחסה למבקשים אחריות בגין עוולת הרשלנות. הם אישרו את העסקה הנוגדת עת ידעו שמר נחמיה מצוי בניגוד עניינים, לא פעלו לאישורה בהתאם להוראות הדין, פעלו באדישות ובחוסר אכפתיות כלפי המשיבים תוך העדפת טובתו האישית של מר נחמיה ועוד.
11. המבקשים הודפים את המיוחס להם. הם טוענים ש"פעלו כאורגן של החברה - בתום לב, באופן מיודע ומתוך שיקול דעת עסקי (לרבות בהסתמך על ייעוץ משפטי) והכל מתוך ראיית טובתה של החברה – ושלה בלבד" (סעיף 5 לכתב ההגנה שכנגד המתוקן). המבקשים מציינים בתגובה שאין בכתב התביעה טענה כי הדירקטורים לא פעלו כאורגן של החברה, ושלא למען טובתה. אין מחלוקת שהם פעלו להצילה מקריסה. אין טענה כי הייתה למי מהם טובת הנאה אישית או עניין אישי או עסקי עם מר נחמיה. אי עמידה בהחזר החוב היה מוביל את החברה לחדלות פירעון ולקריסה. לכן הטענה כי מר נחמיה היה ערב אישית לחלק מאחד החובות לאחד מנושי החברה אינה מבטלת את העובדה כי ההחלטה הייתה עניינית ולטובת החברה. הם פעלו במסגרת סמכותם, כשהמחלוקת היא האם אישור העסקה הנוגדת היה בסמכות הדירקטוריון לבדו. בנוסף, ובכל הנוגע בעוולת הרשלנות, גם אם נניח שהמבקשים פעלו בחוסר סמכות (ולא היא) הרי שאין בנטען בכתב התביעה כדי לבסס חובת זהירות אישית של המבקשים כלפי התובעים שכנגד. לכל היותר, יהיה מר קנפלר זכאי לקבל סעדיו מהחברה ולא מהם אישית. אשר לטענות כי לא נתקבלו חומרים עובר לישיבות הדירקטוריון, טענות אלה לא בא זכרן בתביעה שכנגד, ומכל מקום אין הן יכולות לכונן מערכת יחסים מיוחדת וחריגה בין הדירקטורים לבין מר קנפלר, היכולה להקים את אחריותם המשפטית הישירה יש מאין.
12. המבקשים מעלים טענות כבדות משקל, וכמובן שטענותיהם שמורות להם, אך מצויים אנו בבקשה לסילוק על הסף והכללים בעניין זה ידועים (ראו למשל את ע"א 50/89‏ ‎ ‎פרופ' ליטן‎ ‎נ' פרופ' אילתה, פ"ד מה(4) 18, 25 (1991)). בנסיבות המקרה הנוכחי אין לומר שטענות המשיבים, גם כנגד המבקשים, הן קלושות, המצדיקות סילוק על הסף. קיים כאן צבר נתונים נסיבתיים המצדיק בירור וליבון. יש לברר האם אכן נעשו פעולות ברמת הדירקטוריון שלא בהתאם לאישורים הנדרשים על פי חוק החברות. יש לברר את מפת השיקולים שהנחו את הדירקטורים ולבחון האם לצד שיקולים ענייניים הנחו אותם גם שיקולים זרים, ומה היה משקלם של אלה, ככל שנשקלו . יש לשמוע הסברים מדוע הועדפה העסקה הנוגדת על פני ההתחייבות כלפי המשיבים, והאם העדפתה אכן קידמה באופן בלתי ראוי את האינטרסים של מר נחמיה. מחלוקת עובדתית זו טעונה הכרעה, ולצורך ההכרעה יש לבחון את הראיות ולקבל החלטה לאורן. לא ניתן לסלק הטענות על הסף, ולקבוע כי גם אם יוכח האמור בכתב התביעה לא יכולה לקום אחריות משפטית ישירה של המבקשים.
כמובן שלבחירה של התובעים שכנגד לתבוע את הדירקטורים בחברה יש מחיר. אם יתברר בסופו של יום כי התביעה נגדם לא הייתה מבוססת, ודינה להידחות, הדבר יבוא לידי ביטוי בפסיקת הוצאות הולמות.
לקראת סיום ובשולי הדברים, ראוי להפנות לקביעתו של בית משפט זה, במסגרת החלטת חברי כבוד השופט קירש (מיום 31.8.17) בעניין הבקשה לסעדים זמניים . שם נזקק כב' השופט קירש לעניין סיכויי התביעה שכנגד: "לשם שקילת הבקשה דנן אצא מתוך נקודת מוצא כי לכאורה סיכויי התביעה שכנגד אשר הגישו המבקשים אינם קלושים. הדברים נאמרים בזהירות כי התובענות העיקריות אינן נדונות בפניי, אולם לנוכח העובדה כי נכרת הסכם מפורט בין הצדדים (ביום 24.5.2016) וכי עד היום שולמו למעלה מ-85% מהתמורה החוזית המוסכמת, אין לומר כי עמדת המבקשים מופרכת ." אומנם מדובר בהחלטה בעניין סעדים זמניים, אך בשלב מקדמי זה, לצורך הכרעה בבקשה לסילוק על הסף בלבד, יש באמור בה כדי להוות חיזוק למסקנה כי התובענה טעונה ליבון לגופה, ואין היא חסרת יסוד.
13. לבסוף, הצדדים חלוקים בשאלה האם עקרון שיקול הדעת העסקי יכול לשמש מגן מפני תביעות מהסוג העומד כאן לדיון. לא אכנס לגופה של מחלוקת זו, שכן גם אם אניח שהכלל יכול לשמש כהגנה, העומדת לימין המבקשים, עדיין לא יהיה בו כדי להוביל לקבלת הבקשה לסילוק על הסף. לא יהיה בו למנוע את הצורך של הבירור העובדתי בנסיבות המקרה הנוכחי, עליו עמדתי לעיל.
כך, הצדדים הפנו לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף בת"א (מרכז) 47302-05-16‏ ‏ בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ (בפירוק) נ' שי אגסי (פורסם במאגרים, 2018) שם סולקה תביעה על הסף, בעיקר בשל הגנת כלל שיקול הדעת העסקי. אולם, בחינת נסיבות פסק הדין שם מעלות כי אין בו כדי להועיל למבקשים כאן.
באותו המקרה דובר בתביעה שהוגשה בשם שש חברות במיזם בטר-פלייס על ידי המפרקים שמונו לנהלן, נגד נושאי משרה שכיהנו בחברות אלה. נטען בה כי הם התרשלו בתפקידם והיו אחראים למצגי שווא כלפי צדדים שלישיים. אלא שהמעשים שתוארו בכתב התביעה שם לא כללו טענות לפעילות מתוך שיקולים זרים, ותוך רצון להעדפת אינטרסים אישיים של אורגן אחר בחברה.
על רקע זה קבע כב' השופט גרוסקופף כי העובדות שתוארו בכתב התביעה שם, גם אם יוכחו, לא מלמדות בהכרח על רשלנות, אלא לכל היותר על טעות בשיקול הדעת העסקי, שהתגלתה רק במבחן החוכמה שבדיעבד. נפסק כי באותו כתב התביעה לא נטענה טענה לפעולה בניגוד עניינים או בחוסר תום לב, אלא רק לכך שהחלטת נושאי המשרה הייתה בלתי מיודעת. אולם בית המשפט הסביר כי החליט למחוק את התביעה על הסף, מאחר שלא צוין בכתב התביעה איזה מידע בדיוק לא הונח לפני נושאי המשרה, והתובעות לא הצביעו בכתב תביעתן על חוסר קונקרטי במידע או על פגם תהליכי קונקרטי. אומנם באותו מקרה נטען בכתב התביעה כי נושאי המשרה גם פעלו "ברשלנות ו/או בפזיזות [ההדגשה הוספה]", אולם בית המשפט דחה טיעון זה בנימוק שאין די באזכור סתמי ולקוני זה של המונח "ו/או פזיזות" בכדי לצאת ידי חובת העמדת עילת תביעה אישית כלפי נושאי המשרה שנתבעו (ראו, בין היתר: פסקאות 95, 109 ו- 114 , 121 , 129 -130 ו-146 לפסק הדין).
המקרה הנוכחי שונה. בבסיס כתב התביעה עומדת טענה כללית לתרמית. ביחס למבקשים מיוחסת פעולה מתוך שיקולים זרים ותוך מודעות לניגוד עניינים. כתב התביעה כלל צבר ראיות נסיבתיות (ראו לעיל בפסקה 10), המצדיק, כאמור , בירור לגופם של דברים. מכאן, שגם אם עומדת לימין המבקשים הגנת שיקול הדעת העסקי, לא יהיה בה כדי להצדיק את סילוק התביעה על הסף. ניתן יהיה להזדקק לה לאחר שיתקיים הבירור הראייתי במסגרת התובענה.
התוצאה
14. אני דוחה את הבקשה לסילוק על הסף. טענות המבקשים שמורות להם במסגרת בירור ההליך לגופו, והם יוכלו להעלותן בהמשך הדרך על בסיס התשתית הראייתית שתתגבש.
המבקשים יישאו בהוצאות המשיבים בסך כולל של 9,000 ₪. אי תשלום ההוצאות תוך 30 יום מיום מתן ההחלטה, יוסיף להן מרכיבי ריבית והצמדה (מיום מתן ההחלטה).
המזכירות מתבקשת להמציא עותק ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, כ' ניסן תשע"ט, 25 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.