הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 41539-04-15

לפני
כבוד ה שופט רחמים כהן

תובע ב-41539-04-15
נתבע ב-32651-11-16
עוזיאל נעמן
ע"י ב"כ עוה"ד פרופ' אבי וינרוט, אריאל דינובצקי ואריק מגידיש

נגד

נתבע ב-41539-04-15
תובע ב-32651-11-16
רמי סמילה
ע"י ב"כ עוה"ד בעז בן צור, תומר שקרצי
נתבעות ב-32651-11-16

  1. תמיר קפיטל והשקעות בע"מ
  2. תמיר א.ח.ד נכסים (2003) בע"מ
  3. ח.י. גבריאל השקעות ופיננסים בע"מ

פסק דין
שתי תובענות שהוגשו על ידי קרובי משפחה, האחד נגד השני, בנוגע להיקף וניהול נכסים וחברות שהיו בשליטתם במסגרת פעילות עסקית משותפת.
ביום 26.4.2015 הגיש מר עוזי נעמן (להלן – נעמן) תובענה "לפירוק שותפות" נגד גיסו, מר רמי סמילה (להלן – סמילה), אזרח ותושב צרפת (נעמן נשוי לאסתר נעמן, אחותו של סמילה). נעמן עתר לסעד הצהרתי "בדבר פירוק השותפות העסקית" שבין הצדדים וכן למתן "צווי עשה בדבר אופן פירוק השותפות בין הצדדים". (ת"א 41539-04-15 נעמן נ' סמילה, להלן – תובענה לפירוק שותפות). התובענה הוגשה לבית המשפט לענייני משפחה (תמ"ש 31531-04-15), ובהחלטת בית המשפט לענייני משפחה נקבע, ש"בית המשפט לענייני משפחה נעדר סמכות לדון בתובענה" (פסקה 16 להחלטה מיום 22.4.2015).
במקביל, סמילה הגיש ביום 21.5.2015 בקשה להסרת קיפוח על פי סעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999. התובענה הוגשה למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב (ת"א 52157-05-15 להלן – תובענת הקיפוח). נוכח בקשה שהגיש נעמן בתובענת הקיפוח, החליט בית המשפט לעכב את ההליכים שם עד להכרעה בתובענה לפירוק שותפות (החלטה מיום 19.10.2015).
ביום 14.11.2016 הגיש סמילה תובענה נוספת שלפיה, בהליך ההיפרדות בין הצדדים אשר ייקבע בתובענת פירוק השותפות יש לכלול בהיקף הנכסים השייכים לצדדים "חברות נוספות", אשר לטענת סמילה, מהוות חלק מהפעילות העסקית המשותפת בינו ובין נעמן (מלבד אלו שלגביהן מתייחסת התובענה לפירוק שותפות). סמילה עתר לקבלת צו שיקבע את זכויותיו בחברות הנוספות וימנה מעריך שווי שיבצע התחשבנות ביחס לכל ה"חברות הנוספות" (ת"א 32651-11-16, להלן – תובענת החשבונות).
עובדות שאינן במחלוקת: נעמן וסמילה החלו בתחילת שנות התשעים בפעילות עסקית משותפת של ייזום והקמת פרויקטים בתחום הנדל"ן. חלקו של נעמן, שהיה בעל ניסיון וידע בתחום הנדל"ן, היה ליזום, לנהל ולבצע את הפעילות העסקית בישראל, וחלקו של סמילה היה להעמיד מעת לעת את ההון הדרוש לצורך הפרויקטים השונים שישיג נעמן, הן בדרך של הזרמת כספים והן בדרך של העמדת ערבויות ובטחונות שונים. בשלב מסוים של הפעילות העסקית המשותפת (שלגביו הצדדים חלוקים) הוסכם, על חלוקת רווחים שוויונית (50-50).
פעילותם העסקית של נעמן וסמילה נעשתה באמצעות חברות שונות, אך מבלי שפעלו לפי מערך תאגידי פורמלי, מסודר וברור וללא הפרדה מוחלטת בין החברות. בין הצדדים שררו יחסי אמון ויחסי קרבה משפחתיים, ללא מערכת חוזית מסודרת וכמעט ללא תיעוד או אסמכתאות להחלטות שקיבלו.
לאורך שנים, כך נראה, התנהלו הצדדים על מי מנוחות. בסוף שנת 2013, או במועד סמוך לכך, החלו יחסיהם להתערער על רקע סכסוך שמקורו שנוי במחלוקת, ואשר הוביל אותם לנהל הליכים משפטיים אחד נגד השני.
אין מחלוקת בין הצדדים, שעליהם להביא לפירוק הפעילות העסקית המשותפת. אלא שהצדדים חלוקים לגבי טיבה, מהותה והיקפה של הפעילות העסקית המשותפת; סיווג אופיה הכלכלי של ההשקעה הכספית של סמילה בפעילות זו, וכפועל יוצא, כיצד להעריך את שוויה של הפעילות העסקית ולהביא לסיום ההתקשרות העסקית בין הצדדים.
במהלך הדיונים הוחלט על איחוד תובענת פירוק השותפות ותובענת החשבונות, ובהתאם להסדר דיוני מיום 26.1.2017, נקבע, שבשלב זה יינתן פסק דין במסגרתו יכריע בית המשפט בשאלות מפתח עקרוניות שעניינן, אופיה של הפעילות העסקית המשותפת והיקפה ; סיווג הכספים שהועברו על ידי סמילה לטובת הפעילות העסקית המשותפת וכן המועד הקובע לצורך הפרדת הפעילות העסקית המשותפת. בשלב השני, תיבחן שאלת שווי הפעילות העסקית המשותפת.
החברות שבליבת הפעילות העסקית המשותפת
אין מחלוקת בין הצדדים שהפעילות העסקית המשותפת כוללת את החברות שלהלן:
לינדה ב.נ.ה (בניה, נכסים, השקעות) בע"מ (להלן – לינדה ב.נ.ה) – חברה פרטית שייסדו הצדדים בשנת 1992. בעת הקמתה החזיק סמילה ב-99% ממניות החברה ואמו גב' פלילה סמילה החזיקה במניה אחת (1%). שניהם נרשמו כדירקטורים בחברה. כיום 50% ממניות החברה מוחזקות על ידי אסתר נעמן (אשתו של נעמן) ו-50% המניות הנותרות מוחזקות על ידי סמילה. נעמן רשום כדירקטור יחיד בחברה.
א.ד.א.ס.נ נכסים בע"מ (להלן – א.ד.א.ס.נ) – חברה פרטית שייסדו הצדדים בשנת 1994. בעת הקמתה, מניות החברה נרשמו על שם נעמן וסמילה בחלקים שווים. כיום רשומות כלל מניות החברה על שם סמילה, והוא רשום כדירקטור יחיד בחברה.
איי.בי.אי.סי בע"מ (להלן – IBIC) – חברה פרטית שייסדו נעמן וסמילה בשנת 2004 לטובת ביצוע פרויקטים שונים של הפעילות העסקית המשותפת. עורך הדין מנחם טבקמן (להלן – עו"ד טבקמן). החזיק את מניות IBIC בנאמנות עבור הצדדים עד לשנת 2012. כיום מניות החברה רשומות על שמו של עורך דין עודד יוסף.
א.ד.א. תמיר בע"מ (להלן – א.ד.א. תמיר) – חברה פרטית שהוקמה בשנת 2004. בעת הקמתה, כלל מניותיה הוחזקו על ידי חברת IBIC ונעמן נרשם כדירקטור יחיד בחברה. כיום רשומות מניות החברה על שם נעמן, והוא רשום כדירקטור יחיד בחברה.
נ.ע.ו.ז יזמות ובניה בע"מ (להלן – נ.ע.ו.ז) – חברה פרטית שייסד נעמן ובעת הקמתה הוא נרשם כבעל מניות יחיד במלוא מניות החברה. בשנת 2004 הועברו מניות החברה לבעלות חברת IBIC. כיום רשומות כלל המניות בחברת נ.ע.ו.ז על שמו של נעמן והוא רשום כדירקטור יחיד בחברה.
לצד החברות האמורות, שמוסכם לגביהן כי הן חלק מהפעילות העסקית המשותפת (להלן – החברות המשותפות), ישנן חברות נוספות, אשר הוקמו על ידי נעמן, ואשר בהן נעמן רשום כבעלים יחיד. אולם, לטענת סמילה, הוא זכאי ל-50% מהזכויות בחברות אלה (להלן – החברות הנוספות):
תמיר קפיטל והשקעות בע"מ (להלן – תמיר קפיטל) – חברה פרטית המאוגדת בישראל, בה רשום נעמן כבעל מלוא הונה המונפק של החברה.
תמיר א.ח.ד נכסים (2003) בע"מ (להלן – תמיר א.ח.ד) – חברה פרטית המאוגדת בישראל, בה רשום נעמן כבעל מלוא הונה המונפק של החברה.
ח.י. גבריאל השקעות ופיננסים בע"מ (להלן – גבריאל) – חברה פרטית המאוגדת בישראל, בה רשום נעמן כבעל מלוא הונה המונפק של החברה.
החברות הנוספות הן הנתבעות (לצד נעמן) בתובענת הקיפוח ובתובענת החשבונות.
תמצית טענות נעמן בתובענת פירוק השותפות ובתובענת החשבונות
בין נעמן וסמילה התקיימה שותפות לא רשומה שהחזיקה במספר חברות, שתכליתן הייתה ניהול עסקי נדל"ן משותפים ושימשו כלי בידי השותפות, לצורך השאת רווחיהם של נעמן וסמילה.
תחילת השותפות העסקית בשנת 1992. לאור היחסים המשפחתיים בין נעמן למשפחת סמילה (כאמור, נעמן נשוי לאסתר סמילה), הועלתה הצעה לקיום יחסי שותפות עסקיים שבמסגרתם נעמן יאתר נכסים, ייזום וינהל פרויקטים שונים בתחום הנדל"ן ומשפ' סמילה תעמיד לרשותו את האמצעים הכלכליים הנחוצים לשותפות מעת לעת, לרבות כספים, ערבויות לבנקים, העמדת בטוחות, גיוס אשראי וכיוצ"ב. הוסכם, כי נעמן יפסיק בהדרגה את פעילותו הקודמת וישקיע את מלוא מרצו בשותפות ולאסתר תהיה תעסוקה ופרנסה בשותפות. בתמורה, יקבלו נעמן ואסתר 50% מהרווחים והנכסים שבשותפות, כאשר 50% הנותרים מהרווחים יעברו לידי קבוצת סמילה אשר תנוהל ותפעל בהתאם להנחיותיו של רמי סמילה. עוד הוסכם, כי לאור העובדה שנעמן ייאלץ להשקיע את כל זמנו ומרצו לטובת השותפות – ישולם לו בגין עבודתו שכר.
מרבית הסיכומים בין הצדדים אשר נגעו לשותפות, לרבות ההסכמה על ייסודה, נעשו בעל פה. סמילה, אזרח צרפתי שמקום מושבו בצרפת, חתם מפעם לפעם על ייפויי כוח נוטריונים לאחותו – אסתר ולעו"ד טבקמן – על מנת שאלה יפעלו בשמו ובמקומו בפני גופים שונים לצורך מילוי חלקו בשותפות.
השותפות התנהלה במשך למעלה מ-20 שנים וידעה הצלחות רבות אך גם כישלונות. לאורך שנות השותפות בוצעו פרויקטים רבים בתחום הנדל"ן, בעיקר בעיר נתניה. נעמן יזם, ניהל וביצע את הפרויקטים השונים וסמילה העמיד את ההון הדרוש לצורך הפרויקטים, בין היתר על דרך של העמדת פיקדונות מט"ח להלוואות בנקאיות שניתנו לשותפות.
בעקבות הסתבכות בפרויקט מסוים שהחל בשנת 1999, נגרמו לשותפות הפסדים. הפרויקט הסתיים בשנת 2004 ויצר הפסדים שרוכזו בבנק הפועלים. בשנת 2007 נעמן וסמילה הגיעו להסדר חובותיהן של חברת לינדה ב.נ.ה וחברת א.ד.א.ס.נ עם בנק הפועלים והמשיכו בפעילות העסקית המשותפת.
החל משנת 2008 סמילה הפר את התחייבויותיו והפסיק להעמיד את ההון הנדרש להמשך הפעילות העסקית המשותפת. כתוצאה מכך, דרש בנק בפועלים, שבו התנהלו חלק מחשבונות השותפות, להעמיד לפירעון את כל חובות השותפות. נעמן נאלץ לשלם את הריביות לבנק באמצעות כספים שהתקבלו בפעילות העסקית השוטפת, אך החל משנת 2011 כאשר הפעילות השוטפת התדלדלה וממילא גם תזרים המזומנים, כספי השותפות לא הספיקו על מנת לעמוד בתשלומים לבנק ונעמן נאלץ לשלם חלק מהתשלומים מכספו הפרטי.
באפריל 2013 הגיעו הצדדים להסדר בדבר פירעון החובות לבנק הפועלים, אשר על פיו מומשו, בין היתר , פיקדונות ששימשו כבטוחה להלוואות השותפות. סמילה, אשר היה מעודכן ומעורה בהסדר המתגבש, התחייב להזרים את כל התשלומים הנדרשים על ידי הבנק וכן להשלים את ההון הדרוש בעקבות מימוש הפיקדונות. נעמן וסמילה הסכימו להמשיך בפעילות העסקית המשותפת במסגרת השותפות (אך לא יבצעו בינתיים פרויקטים חדשים) וכי ההפסדים והרווחים יחולקו ביניהם באופן שווה. סמילה לא עמד בהתחייבויותיו. משפנה אליו נעמן טען סמילה, שמצבו הכלכלי אינו מאפשר לו להזרים כספים נוספים לטובת השותפות.
באוגוסט 2014 נפגשו נעמן וסמילה והוסכם, כי השותפות תמשיך את הפרויקטים שבתהליך. אלא, שלאחר מספר ימים שינה סמילה את דעתו והודיע, שהוא מעוניין בהיפרדות עסקית וביקש לקבל פירוט ומסמכים אודות מצב השותפות.
במהלך חודש מרץ 2015 סמילה פנה לבנק המעניק ליווי בנקאי לאחד מהפרויקטים שהיו חלק מהפעילות העסקית המשותפת (פרויקט מגדלי נובה) בדרישה להפסיק את הליווי הבנקאי. כמו כן דרש סמילה מהבנק שלא לבצע שום פעולה כספית מחשבון הבנק. בתגובה לאמור דרש הבנק לקבל לידיו מכתב הבהרה על המשך פעילות משותפת, ומשלא קיבל מכתב כאמור, הפסיק הבנק את הליווי הבנקאי וחייב את הצדדים בסך של 550,000 ₪ עמלת ליווי.
חלקו של סמילה בשותפות העסקית התבססה רובה ככולה על השקעת כספים והעמדת הון, בעוד שהניהול והביצוע נעשו על ידי נעמן, שלא קיבל בגין כך תמורה הולמת. לאחר למעלה מ- 22 שנות פעילות עסקית משותפת העלה סמילה לראשונה טענה שלפיה, הכספים שהשקיע בפעילות העסקית המשותפת לא היו השקעה אלא הלוואת בעלים לחברות שבשותפות. מדובר בטענה שאין לה בסיס.
סמילה הפר את ההסכמות עם נעמן וחובות האמון שהוא חב לשותפות בצורה בוטה ויסודית. מעשיו גרמו נזקים לשותפות, והליווי הבנקאי הנדרש למימון הפרויקטים של השותפות הופסק. עצירת הליווי הבנקאי כרוכה בפגיעה בצדדי ג' כגון קבלנים ורוכשי דירות.
לאור דרישתו של סמילה, נאלץ נעמן להסכים לפירוק השותפות כבר מחודש ספטמבר 2014 ולכל הפחות מיום 22.3.2015, עת שסמילה פנה לבנק במטרה לסכל את הליווי הבנקאי שניתן לפרויקטים שבשותפות. למעשה, השותפות פורקה "פירוק טכני", שקבע את "מועד החיתוך" ביחס לזכויות והנכסים שנצברו בשותפות לצורך חלוקתם בין נעמן וסמילה. כל שנותר הוא לבצע את הפירוק בפועל בדרך של סיום הפרויקטים שבתהליך וביצוע התחשבנות הדדית.
לאור דרישתו של סמילה לפרק את השותפות בטרם עת ובשים לב להתנהלותו עובר להגשת התובענה לפירוק שותפות (ואף לאחריה), אין לסמילה זכות לרכוש את חלקו של נעמן בנכסי השותפות, ויש לפרק את השותפות על דרך של ביצוע תשלום (בכסף או בשווה כסף) לסמילה על סך השווה למחצית מהרווחים (זכויות מינוס חובות) עד למועד החיתוך, בניכוי הנזקים שנגרמו כתוצאה מהפרת חובות האמון ותום הלב המוגבר שבהם חב סמילה כשותף וטרם התגבשו במלואם. אין לראות את הכספים שהזרים סמילה מחשבונותיו לשותפות כהלוואת בעלים ויש לחלקם באופן שווה יחד עם יתר נכסי השותפות.
נוסף על כך, סמילה עשה שימוש בזהותו של נעמן – ללא רשותו – בעסקים שונים בצרפת. בינואר 2015 פעל סמילה להעברת כל המניות של החברות הצרפתיות שהיו רשומות על שם נעמן – על שמו שלו. זאת, מבלי שהייתה לו הרשאה לכך ומבלי שקיבל את הסכמתו של נעמן, באמצעות זיוף חתימתו של נעמן.
לטענת נעמן, התובענות שהגיש סמילה (תובענת החשבונות והתובענה להסרת קיפוח) מהוות שימוש לרעה בהליכי משפט ודינן להידחות על הסף. בכתב ההגנה שהגיש סמילה בתובענה לפירוק השותפות הוא לא התייחס ל"חברות הנוספות" שבמחלוקת ולא נטען לגביהן, שמדובר בחברות משותפות. התנהלות סמילה מעלה, ששתי התובענות שהגיש הן ניסיון של סמילה "לשפר עמדות" בתובענה לפירוק השותפות.
תמצית טענות סמילה בתובענת פירוק השותפות ובתובענת החשבונות
בין נעמן וסמילה לא התקיימו מעולם "יחסי שותפות" וטענת נעמן שלפיה החברות מאוגדות תחת "שותפות" (המכוננת מעל החברות) כהגדרתה בפקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975 (להלן – פקודת השותפויות), חסרת בסיס משפטי. הפעילות העסקית המשותפת מעולם לא נרשמה כשותפות, כיוון שבין הצדדים מעולם לא התקיימו יחסי שותפות. אין במקרה דנן תחולה להוראות פקודת השותפויות, לא הוכח קיומה של "מעין שותפות" ומכל מקום חברה תסווג כ"מעין שותפות" רק במקרים נדירים ומיוחדים אשר ענייננו אינו נמנה עליהם. מערכת היחסים אשר הייתה ועודנה שרויה בין הצדדים היא במישור דיני החברות ולא במישור דיני השותפות. זאת, באמצעות החברות שהוקמו על ידיהם מעת לעת. צורת רישום התאגידים ותוכן הרישומים והדיווחים מוכיחים, שבין הצדדים היו קיימים יחסים בדיני החברות בלבד.
הפעילות העסקית המשותפת התקיימה במסגרת חברות שהוקמו על ידי הצדדים, על בסיס הסכמה שלפיה סמילה יעמיד את ההון הדרוש להקמת החברות ולתפעולן – על דרך של הלוואת בעלים, ואילו נעמן ינהל את החברות כנגד שכר שישולם לו. עוד סוכם, כי רווחי החברות, לאחר תשלום הוצאות והחזר הלוואת בעלים, יחולקו 50-50 לכל אחד מהצדדים. ניהול העסקים המשותפים הופקד בידיו של נעמן מתוך אמון מלא וכנאמן אשר אמור לפעול עבור ולטובת סמילה.
ביחס לכל אחת מהחברות, הן המשותפות והן הנוספות (המצויות במחלוקת), קיימות ראיות לבעלותו של סמילה בהן. נעמן, "גנב" את המניות של סמילה, תוך שהוא מעביר את המניות בחברות שהיו על שם סמילה – על שמו. נעמן מידר את סמילה ממידע בנוגע לחברות אלה, סירב להעמיד לרשות סמילה את מסמכי החברות, לרבות דוחות כספיים של החברות. לצד זאת, סמילה גילה, שבחלק מהחברות עודכן מרשם החברות, תוך שינוי, רישום הבעלות בהן על ידי נעמן.
כדי להביא לפירוד מעשי – שלם ומלא – של הצדדים, עותר סמילה לכלול בהיקף הנכסים של הפעילות העסקית המשותפת בינו ובין נעמן גם את החברות הנוספות (הנתבעות בתובענת החשבונות).
אף שאין ולא יכולה להתקיים שותפות ואף שהצדדים בחרו להתאגד תחת חברות – אפילו היה נקבע כי מתקיימת שותפות כמשמעותה בפקודת השותפויות, אין בכך כדי להוביל לתוצאה שלפיה נעמן הוא זה שירכוש את חלקו של סמילה, שלא הביע רצון לעזוב את "השותפות". לפיכך ובהתאם, הפירוד בין הצדדים ביחס לחברות צריך להיעשות בדרך של ביצוע התמחרות בשיטת "מעטפות" או בכל דרך התמחרות אחרת שבסופה, הצד שהצעתו גבוהה יותר ירכוש את מניותיו של הצד שהצעתו תהא נמוכה יותר, והכל על פי מנגנון שיבטיח את ביצוע התשלום כנגד העברת וקבלת המניות. לחלופין, כי הפירוד בין הצדדים ייעשה בדרך של רכישת מחצית שווי מניותיו של נעמן על ידי סמילה על פי השווי לו טען נעמן בתצהירו.
קודם לביצוע ההתמחרות ועל מנת לבצעה בשקיפות, יש לחייב את נעמן למסור ולהעביר לידי סמילה את הנתונים והמידע הרלוונטיים לגבי כלל החברות. כמו כן, יש לכלול בהתמחרות הוראות וקביעות שלפיהן, סמילה העמיד לחברות הלוואת בעלים אותה הוא זכאי לקבל חזרה (ועוד קודם לביצוע ההתמחרות) בהתאם לערכה הריאלי של הלוואת הבעלים (בצירוף 5% ריבית שנתית או הפרשי הצמדה וריבית כחוק). לחלופין, ככל שייקבע שהכספים שסמילה העמיד אינם מהווים הלוואת בעלים וכי אינו זכאי להשבתם מסיבה כלשהי אחרת – הרי שלכל הפחות, בהתחשבנות יש להורות ולקבוע, כי סמילה העביר סכומים נוספים עבור נעמן וכי על נעמן לשלם לסמילה סך של 4 מיליון ₪ בהתחשבנות שתיעשה. על כן, ולכל הפחות – בכל התחשבנות יש לקחת בחשבון את יתרת החוב של נעמן לסמילה בעניין זה.
דיון
מהימנות העדויות וטיב הראיות
לאחר שמיעת עדויותיהם של נעמן וסמילה ומעיון במסמכים שהונחו בפני בית המשפט, לא ניתן היה להתרשם לחיוב מהעדויות ומכל מקום לא נראה, שעדותו של אחד עדיפה על פני האחר. נעמן וסמילה נשאלו שאלות רבות בחקירות הנגדיות, ואלה השיבו תשובות עמומות סתורות, ולא עקביות. הן נעמן והן סמילה נמנעו ממתן תשובות ברורות, כל אחד מטעמיו הוא , וקיים קושי לקבל תמונה בהירה וחד משמעית מתוך עדויותיהם למה שהתרחש בין הצדדים לאורך השנים. עם זאת, התייחסות זהירה לעדויותיהם מאפשרת לחלץ נקודות משותפות ומוסכמות, שמציגות תמונה באשר לאופן התנהלות העסקית של הצדדים. זאת בשים לב לעדויותיהם של עדים נוספים אשר הוסיפו פרטים להשלמת התמונה בדבר טיב יחסי הצדדים.
קושי דומה עולה גם בהתייחס למסמכים שהציגו הצדדים. זאת, בין היתר, על רקע טענות שהעלו שני הצדדים בדבר זיופים של חתימות ומסמכים, ונראה כי שניהם פעלו לאורך השנים באופן המטיל ספק באשר למהימנות המסמכים עליהם הם חתומים.
מחלוקת מרכזית בין הצדדים בהקשר זה הועלתה בנוגע למסמך משנת 2007 אשר נכתב בכתב ידו של נעמן ושעל גביו מוצגת חתימתו של סמילה (נספח כא לתצהיר עדות ראשית נעמן). נעמן הציג מסמך זה כבסיס להוכחת טענותיו לעניין קיומה של שותפות וכבסיס להוכחת מחויבותו של סמילה לשותפות ולהעמדת כספים לטובת הפעילות העסקית המשותפת (להלן – מכתב ההתחייבות). מנגד, טען סמילה, שמדובר במסמך מזויף.
טענותיו של סמילה לעניין המסמך האמור השתנו לאורך הדיונים בתובענות ובעוד שבתחילה נסמך על מכתב ההתחייבות כתמיכה לטענות שהעלה נגד נעמן, בשלבים מאוחרים יותר העלה גרסאות שונות באשר לטיבו של אותו מכתב. כך, בבקשתו של סמילה לסילוק התובענה לפירוק השותפות על הסף, כמו גם בכתב הגנתו, התייחס סמילה למכתב ההתחייבויות וטען:
"בכל הקשור למשבר עם בנק הפועלים, הרי שבניגוד לטענתו של עוזי כאילו מי שגרם להפסדים הכבדים בליווי הפרויקט הנ"ל היו בעלי המגרש בפרויקט שז"ר – הרי שטענה זו אין לה שום אסמכתה בתביעה; ולמיטב ידיעתי ולפי הבנתי והכרתי, הפרויקט נכשל כתוצאה מרשלנותו של עוזי בניהול החברות הרלוונטיות לפרויקט ובניהול הפרויקט עצמו.
אלא שאני כמו גם אבי בריהם סמילה ז"ל, הסכמנו לחלץ את החברות ולממן את ההסדר שהושג בשנת 2007 עם הבנק; מה גם שממילא היו בידי הבנק פקדונות כספים שלנו...
כפי העולה ממכתבי מיום 12.4.07 נספח יט לתביעה. (נספח כ"א האמור, ר.כ).
כאשר לגבי מכתבי מיום 12.4.2007 אציין כי הוא ניתן ספציפית לצורך מו"מ מול בנק הפועלים;
אלא שבדיעבד הסתבר לי כי עוזי, שכתב בכתב ידו את המכתב בשפה העברית, הוסיף למכתב תנאים והוראות נוספים שמעולם לא הסכמתי להם. תוך שהוא מנצל בחוסר תום לב את העובדה שאינני קורא עברית." (סעיפים 26-25 לבקשה לסילוק התובענה לפירוק השותפות על הסף; סעיף 72 לכתב ההגנה מטעם סמילה, הדגש ות הוספ ו).
בדברים האמורים אין טענה מצד סמילה לזיוף החתימה שלו. סמילה אף אינו מפרט, מה מבין האמור במכתב ההתחייבות אינו נכון ואינו מדויק ואלו מבין התנאים שבו הוא לא אישר ולא הסכים להם, אלא מציין באופן רחב וכללי, שהוספו במכתב ההתחייבות "תנאים והוראות".
בהמשך הדיונים שינה סמילה את גרסתו וטען, שמכתב ההתחייבות מזויף ושהוא כלל לא חתם עליו, תוך שהוא מציין כי מדובר ב"פוטו קופי". היינו, שצילמו את חתימתו והוסיפו למסמך :
"ש. אני רוצה להראות לך משהו שאני רוצה להבין מה הגרסה שלך לגביו, רק את הגרסה, זה הכל. אני רוצה להראות לך את ההסכם שחתמת עם עוזי באפריל 2007, זאת החתימה שלך בסוף?
...
ת. אף פעם לא חתמתי על זה.
...
ש. מה?
ת. אף פעם לא חתמתי על זה, על המכתב הזה.
ש. אף פעם לא חתמת. טוב זה מאוד מעניין כי אני אגיד לך למה, כי אתה פה נתת כבר תצהיר, אמנם היה אז עו"ד קודם אבל גם אז אתה חתמת על התצהיר וזה סעיף 26 א' בתצהיר בתגובה לצו, בתגובה לבקשה לצו מניעה זמני, אתה שם דווקא אומר שכן חתמת אלא שזה ניתן ספציפית לצורך מו"מ של בנק הפועלים.
עו"ד בן צור: איפה המקור אגב? ביקשנו, מצאת אותו?
עו"ד וינרוט: אל תפריע לי. אני שואל האם מה שכתוב שם בתצהיר נכון או לא נכון?
ת. לא נכון.
ש. לא נכון? זה תצהיר שלך.
ת. לא נכון. זה המכתב אני אף פעם לא חתמתי מכתב כזה.
ש. אז מה כתבת בתצהיר שלך,
ת. עוד פעם תקרא עברית.
ש. תקרא עברית.
ת. עוד פעם אתה תקרא, אני לא יכול לקרוא.
ש. אתה לא יכול לקרוא. אה, אז הוא את התצהיר, הוא לא הסביר לך בדיוק את התצהיר?
ת. תסביר לי.
ש. אה, הסביר לך. אז בוא אנחנו נקרא עברית, 26א' אני אקרא לאט: 'כאשר לגבי מכתבי מיום 12.4.07 אציין כי הוא ניתן ספציפית לצורך מו"מ מול בנק הפועלים', זאת אומרת זה לא מסמך מזויף אלא הטענה הייתה שהוא מסמך שניתן ספציפית לצורך מסוים.
עו"ד בן צור: תמשיך לקרוא את ב' אני חושב, כדי שלא יהיה משהו חלקי.
עו"ד וינרוט: אני שואל אותך לגבי א', למה לא כתבת בתצהיר פשוט, זה מכתב שאני לא חתמתי?
...
כב' השופט: תקריא לו גם ב' ואת ג'.
...
עו"ד וינרוט: 'אלא שבדיעבד הסתבר לי כי עוזי שכתב בכתב ידו את המכתב בשפה העברית, הוסיף למכתב תנאים והוראות נוספים שמעולם לא הסכמתי להם, תוך שהוא מנצל בחוסר תום לב את העובדה שאינני קורא עברית'. זה מה שכתבת. השאלה היא האם חתמת או לא חתמת, זאת השאלה?
ת. אני אף פעם לא חתמתי על מכתב כזה." (פרוטוקול מיום 26.1.2017, עמ' 536-534, הדגשות הוספו).
בהמשכם של הדברים האמורים, באותו דיון במהלך חקירתו הנגדית, ביקש סמילה להראות כיצד ההתנהלות הנטענת על ידו של זיוף חתימה שלו על מסמכים הייתה התנהלות שכיחה שביצע נעמן. לצורך כך, סמילה הציג מסמך שנשלח לבנק טפחות בשנת 2010 נשא את חתימתו של סמילה, וזאת אף על פי שלטענתו, הוא לא חתם על המסמך. וכך טען בהתייחס למסמך זה, כמו ביחס למכתב ההתחייבות שמדובר ב"פוטו-קופי" של חתימתו:
"ת. וגם נקודה, בוא נעשה משהו יפה, תביא לי את המקור של זה, את האורגינל שאני אראה אותו, ביקשנו אותו לפני שבוע, תביא לי אותו אם יש לך בבקשה ועוד משהו אחר, בבקשה, אנחנו ככה נעשה סדר לדברים האלה, בוא הנה יש לי, אני מראה לאדוני, יש לי גם מכתב לא רחוק מזה, הוא יצא לבנק מזרחי טפחות והנה החתימה שלי, זה בזמנו של 2010, והנה מה שכתב פה ומה שכתוב פה ההוראה של אסתר ועוזי נעמן וזה המכתב.
ש. מה אתה מציג? מה אתה מציג?
ת. אני מציג, תראה את המכתב הזה יקל לך המכתב ההוא.
ש. מה הטענה, שמה שפה זה מזויף?
ת. לא.
ש. מה הטענה?
ת. הטענה, תראה את החתימה,
ש. זו חתימה אמיתית?
ת. לדעתי חתימה אמיתית לא במקום הזה,
ש. לא הבנתי, זו חתימה שלך?
ת. לא במקום הזה חתימה שלי. זה פוטו קופי.
ש. אה, זה פוטו קופי?
ת. כן.
ש. אה, אז עכשיו אני שואל האם אצלנו זה חתימה שלך או לא, אתה אומר שלא?
ת. אני אומר לך, קח זה בשבילך.
...
ש. זאת החתימה שלו אבל אתה טוען שהיא צולמה, נכון?
עו"ד שקרצי: נכון.
ת. קיבלתי את זה מהבנק.
ש. מה הטענה שלך, שאתה מעולם לא חתמת את זה, זאת חתימתך והיא צולמה, זאת הטענה?
ת. כן.
...
ת. פוטו-קופי, הכל זה פוטו- קופי.
ש. מה פוטו-קופי, החתימה?
ת. החתימה.
ש. החתימה הזאת לא אמיתית? היא לא אמיתית החתימה הזאת?
כב' השופט: הוא אומר שהיא אמיתית אבל היא צולמה." (פרוטוקול מיום 26.1.2017, עמ' 537-536, הדגשות הוספו).
בהמשך החקירה הנגדית של סמילה ובהתייחס לאותו מסמך משנת 2010 שהציג סמילה ואשר לטענתו מדובר ב"פוטו-קופי" של חתימתו, עימת ב"כ נעמן את סמילה עם העובדה שאותו מסמך משנת 2010 נשלח בפועל מאת סמילה עצמו לבנק:
"עו"ד וינרוט: עכשיו אדוני, אני רוצה להראות לבית המשפט ולעד את הלמעלה פה, כאן אני מראה על ראש העמוד. זה הפקס נכון, שאתה שולח את זה ממך אל הבנק? אל א.ד.א. תמיר.
ת. לא.
ש. 014 זה צרפת וזה נשלח מצרפת אל הבנק.
ת. לא, זה א.ד.א. תמיר והוא שלח לבנק.
ש. לא יש שני מספרי פקס, תסתכל, 972 בצד ימין שזה מספר ישראלי, זה הראשון ומתחתיו יש עוד מספר 0140419370 של מי הפקס הזה?
ת. זה הפקס של החברה שלנו בצרפת,
ש. שלכם בצרפת?
ת. בצרפת." (פרוטוקול מיום 26.1.2017, עמ' 542-541, הדגשות הוספו).
לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים בתובענה לפירוק השותפות, נמצא מסמך המקור של מכתב ההתחייבות משנת 2007 והוגש לבית המשפט (במ/1, מיום 23.10.2017). הצדדים הגישו חוות דעת מומחה על רקע טענות סמילה שהמכתב מזויף. בבקשות שהופנו לבית המשפט, ביקש סמילה לבצע הסרה של חלק מהדיו במסמך לצורך בדיקה פורנזית (בקשה מיום 25.10.2017).
בחוות דעת המומחה מטעם סמילה, מר אבנר רוזנגרטן, נקבע, כי לאחר בדיקה פורנזית של המסמך, הממצאים מעלים שסעיפים 4 ו-5 (לאותו מסמך) הוספו לאחר החתימה וייתכן, שסעיף 2 לא נכתב ברצף והתווספו לו חלקים. המסקנה העולה מחוות הדעת היא, שמכתב ההתחייבות אינו מסמך מהימן וקיימים בו סימנים המעידים על חוסר רציפות בכתיבה וכן על הוספת סעיפים לאחר החתימה. נעמן הגיש חוות דעת מומחה של גב' יאנה גרבר. ממצאי חוות דעתה מעלים, שלא נמצאו סימנים המעידים על כך שרישומים או סעיפים כלשהם במסמך נכתבו שלא ברצף אחד עם יתר הרישומים במסמך. דהיינו, כל הסעיפים במסמך המקורי, נכתבו ברצף אחד.
המומחים נחקרו על חוות הדעת. לאחר חקירותיהם ועיון בחוות הדעת לא עלה בידי חוות דעת אחת לשכנע יותר מהאחרת. סבורני, שבמחלוקת בין הצדדים, ככל שהיא נוגעת למכתב ההתחייבות, גם מבלי להכריע בין חוות דעת המומחים, די בשינוי הגרסאות שהעלה סמילה כדי להטיל ספק בטענותיו המתייחסות למכתב האמור.
בתחילה טען סמילה, שלא הבין על מה הוא חותם ועל כן חתם על מכתב ההתחייבויות. אף על פי כן, במסגרת בקשתו לסילוק תובענת פירוק השותפות על הסף, לא נמנע סמילה מלהסתמך בעצמו על מכתב ההתחייבויות לצורך העלאת טענות בכל הנוגע לכך, שהעביר כספים לבנק הפועלים על מנת לסייע לפעילות העסקית המשותפת בשעת משבר. גם כאשר סמילה טען, שנעמן הוסיף "תנאים והוראות" (טענה שעלתה בכתב ההגנה ובבקשה לסילוק התובענה על הסף), הוא לא הסביר מה הם אותם תנאים והוראות שהוספו והסתפק באמירה כללית שלא ניתן להסיק ממנה במה דברים אמורים. בהמשך, לאורך הדיונים, שינה את גרסתו בנוגע למכתב ההתחייבות וטען, שכלל לא חתם על המכתב, וכי מדובר בצילום החתימה שלו. ואילו על רקע חוות דעת המומחה מטעמו, זנח את הטענות בדבר זיוף החתימה וטען, שחלק מהסעיפים נוספו לאחר חתימתו על המסמך. לא ניתן לקבל את שינוי הגרסאות שהציג סמילה. ככל שהיה מדובר בהוספת סעיפים מהותיים ומלאים (סעיפים 4 ו-5 למכתב) שלא היו קיימים בו קודם, כפי שעולה מחוות דעת המומחה מטעם סמילה, הרי שמדובר בתוספת מהותית אשר מקנה נופך שונה לחלוטין למכתב, לא רק מהותית מבחינת תוכנו, אלא גם ויזואלית. לפיכך, תמוה כי סמילה מעולם לא תהה בדבר הוספת הסעיפים ולא העלה שאלות או תהיות בדבר מהותם של הסעיפים "שנוספו". כך גם תמוה, כיצד לא טען כבר בהזדמנות הראשונה, שהסעיפים האלה "נוספו" ושינו את מהות המכתב מבלי שבכלל התכוון להם והלתחייבות העולה מהם , ותחת זאת הוא הסתפק באמירה עמומה וכללית שנעמן הוסיף "תנאים והוראות".
מעבר לכך, אף אם מדובר בצילום של החתימה, נראה, שהתנהלות זו של הצדדים, והחתימה על מסמכים או "צילום" של חתימת סמילה על גבי מסמכים הנוגעים לחברות של הפעילות העסקית המשותפת, הייתה ידועה לסמילה ומקובלת עליו. כך למשל ניתן ללמוד מאופן התנהלות הצדדים בהתייחס להעברת כספים שבוצעה על ידי סמילה לטובת מר יהודה חדד, אף הוא בן משפחה, כפי שהעיד סמילה בחקירתו הנגדית:
"ת. בזמן שאח של עוזי הייתה לו בעיה, היינו חייבים להציל. אז מה צריך לעשות? צריך לקנות את החנויות מצד ג'. אז עוזי פנה אלי ואמר לי – חייבים לעשות את זה. החלטנו לעשות, הבאנו את זה ליהודה חדד, וזה גם הוא מחותן עם אחותי הקטנה, ואמר לי – אתה חייב לשלם ליהודה ככה במזומן בפריז וחייב לשלם לו 230 אלף דולר.
ש. אוקי. וזה מה שהיה.
...
ת. וזה מה שהיה בדיוק. שלחתי ליהודה. יהודה אמר – שלחנו לו 230 אלף דולר, ושילמתי ליהודה 65 אלף יורו וזה היה המחיר של 65 יורו ו- 21 אלף דולר. בזמנו הדולר היה נמוך, בוא נאמר 140 על האירו, ושילמתי לו בפריז. והכל זה מה שהיה ויהודה בהתחלה כשבא לבועז לזה, זה מה שאמר.
...
ת. והנה כתוב לך פה, הנה הראיתי את ההעברה של 230 אלף דולר שיצאה מהחשבון שלי.
ש. אגב מי חתם על ההעברה? אתה?
ת. לא אני חתמתי על ההעברה, רק הראיתי, אני ידעתי שאנחנו קונים, רק אני הראיתי לאדוני איך עושים. אני הייתי בסין, לא היה. הם עשו חתימה ככה, זיוף אחד מפה אחד משם ושלחו את זה לבנק, וגם הבנק לא הצליח לדבר איתי, וגם היה להם ייפוי כוח על החשבון שתדע לך. הבנק כל פעם רוצה לשמוע שיש העברה גדולה, הוא רוצה לשמוע. היה להם ייפוי כוח וזה. רק רציתי להראות לאדוני איך יש הזיוף, איך עושים פוטו קופי, לוקחים את החתימה וכותבים למעלה שם ונותנים את החתימה וייצא.
...
ש. אז רגע, אתה היית שותף לפוטו קופי?
ת. בכלל.
ש. בכלל?
ת אני לא עושה דברים כאלה.
ש. אז לא הסכמת לזה?
ת. להעברה אני מסכים, יש להם ייפוי כוח אני אומר לך. יש להם ייפוי כוח. רק זה היה זריז, אני לא עליתי ובאתי לפעול, אתה יודע, בין סין לישראל יש 7, 8 שעות.
ש. כן.
ת. בחורף, בקיץ יש 7 שעות ובחורף יש 8 שעות. אז היה יכול שהם התקשרו ואני בזמן לא הייתי ער, והם עשו את זה ולא," (פרוטוקול מיום 15.1.2019, עמ' 40-39, הדגשות הוספו).
סמילה טען, שבהתייחס למקרה האמור בו העביר כספים למר יהודה חדד, הוא ידע על העברת מסמך בחתימתו לבנק שבו הוא מאפשר את העברת הכספים האמורה. לפיכך, בין אם ביצע את העברת הכספים בעצמו ובין אם מישהו חתם בשמו (על יסוד ייפוי כוח שמסר סמילה), הדבר היה ידוע לסמילה והתנהלות כאמור של חתימה בשמו הייתה דבר שבידיעתו. אף אם ייתכן שלא חתם על מסמך מסוים, "החתימה המזויפת" נחתמה בידיעתו ועל דעתו.
הסתמכותו של סמילה על מכתב ההתחייבות בבקשתו לסילוק התובענה לפירוק השותפות על הסף כמו גם בכתב הגנתו לתובענה, מעלה, שידע על המכתב האמור. חרף ידיעתו, נראה, שבזמן אמת (וגם לאחר מכן), סמילה לא הביע תרעומת על הוספת סעיפים נוספים כנטען על ידו, לא שאל או הביע תהיה על מהותם של סעיפים אלה. ויודגש, בהנחה שמדובר בסעיפים שהוספו למסמך המקורי, כפי שנטען על ידי סמילה, הרי שמדובר בתוספת נכבדה לאחר חתימתו. רק בדיונים העלה לראשונה את הטענה שלפיה, לא חתם על המסמך, גרסה שלא נתמכה בראיות ואף שונתה לאורך הדיונים.
יתרה מכך, ממילא לא ניתן לדעת האם התוספת האמורה נעשתה בהסכמתו ובידיעתו של סמילה. כך למשל ייתכן, שאך באותו רגע כשכתבו את המסמך ולאחר שסמילה כבר חתם עליו, החליטו נעמן וסמילה יחד להוסיף לו עוד פרטים ואז אכן הוספו הפרטים הנוספים וכתיבתם נעשתה תוך התחשבות במיקום החתימה. תוספת כאמור אפשרית ולא ניתן לדעת מתי הסעיפים נוספו בפועל.
ייפויי הכוח שהעניק סמילה שנים לאחר מכתב ההתחייבות ובכלל זה ייפוי הכוח הנרחב משנת 2011 לטובת אחותו אסתר נעמן, מתיישבים עם האמור בסעיפים שבמכתב ההתחייבויות. כך למשל, בייפוי הכוח משנת 2011, שמסר סמילה לאחותו, העניק לאחותו את הסמכויות הבאות ובכלל זה אישור בדיעבד לפעולותיו של עו"ד טבקמן:
"לבקש, לדרוש, לתבוע במשפט, לקבל, לגבות, להחזיק סכומים של כסף, בטחונות, בעד כסף, חובות, מניות, סחורות, דברים וחפצים בין מיטלטלין ובין נכסי דלא-ניידי השייכים לי עכשיו או אשר יהיו שייכים לי בעתיד או אשר אנשים אחרים חייבים לי בהווה או יהיו חייבים לי בעתיד או העומדים לתשלום לטובתי בהווה או יעמדו לתשלום לטובתי בעתיד, בין בתוקף ניירות ערך ובין בתוקף כל יתרה או חיסול חשבונות ובין בכל דרך אחרת שהיא, לחתום ולהוציא לפועל ולמסור קבלות בנות תוקף, פדיונות שחרורים וכתבי פיטורין אחרים בנוגע לכל נכסים מכל מין שהוא, בין מסוג חפצי ובין מסוג אישי, בין בהווה ובין בעתיד, לרבות דברים שבתביעה ובנוגע לכל כספים ניירות ערך, בטחונות לכספים, חובות, סטוק של מניות, סחורות, מיטלטלין, וחפצים השייכים או יהיו שייכים המגיעים או העומדים להגיע לי בין לי עצמי ובין בשותפות עם כל אדם, גוף או התאגדות.
...
לייצגני ולהופיע בשמי ובמקומי בפני כל פקיד, קצין מחלקה ממשלתית או רשות מוסמכת, משרד ממשלתי, מיניסטריון, הכנסת או בפני כל עירייה, מועצה מקומית או קצינים אדמיניסטרטיביים אחרים, או בפני כל משרדים שהם לרישום קרקעות, וכל זכות בקרקע או על קרקע, או בפני כל רשות אחרת ככל הדברים הנוגעים או הקשורים לענייני, ולחתום ולהוציא לפועל כל מיני תעודות, מסמכים וחוזים בפני רשויות ומשרדים כאלה ולבצע כל פעולות ודברים אשר יידרשו ע"י רשויות ומשרדים כאלה.
בשמי ובמקומי ועל חשבוני לקנות, לשכור, להחליף, או לרכוש בכל צורה אחרת שהיא, למכור, להשכיר, לשעבד למשכן, או למכור בכל צורה אחרת שהיא כל רכוש, בין מיטלטלין, ובין נכסי דלא ניידי, לרבות דברים שבתביעה בתי חרושת, מכונות, מכשירים, השייכים לי עכשיו או יהיו שייכים לי בעתיד, בתנאים כפי שימצא לנכון
...
לחתום בשמי ובמקומי ולמסור יפויי כח למיניהם כולל יפויי כח בלתי חוזרים, לחייב אותי ואת באי כוחי ויורשי בהתחייבויות כלשהן.
אני מאשר בדיעבד את כל הפעולות שביצע מנחם טבקמן, עו"ד או מי ממשרדו בשמי עד ליום חתימת ייפוי כח זה..." (נספח יט לתצהיר עדות ראשית נעמן).
מכלול הדברים עד כאן מעלה תהיות לגבי אופן פעילות הצדדים בניהול עסקיהם ולא ניתן לדעת ולהכריע בוודאות מה מהמסמכים שהגישו הצדדים הוא זיוף ומה נעשה בהסכמה ובידיעה. בין כך ובין כך, המסמכים וטענות הצדדים ייבחנו ביחס למכלול הראיות והעדויות שהוגשו.
שותפות או מסגרת תאגידית
המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלה בדבר המסגרת הנורמטיבית המשפטית החולשת על שיתוף הפעולה העסקי ביניהם – האם יחסיהם היו יחסי שותפות או יחסים של בעלי מניות גרידא במספר חברות ספציפיות. השאלה האמורה נוגעת בשתי שאלות נוספות: האחת, עניינה בתפקידם של נעמן וסמילה בשותפות, והשנייה, עניינה במועד סיום השותפות בפועל והנסיבות שהביאו לכך.
אין מחלוקת, שהצדדים נקשרו בפעילות עסקית משותפת החל משנת 1992. כך גם אין חולק, כי הפעילות העסקית המשותפת ביניהם לא נרשמה כשותפות על פי דין בהתאם לפקודת השותפויות.
סעיף 6 לפקודת השותפויות, שכותרתו "שותפות חייבת רישום שלא נרשמה" קובע, בין היתר, כי "...אי-רישומה של שותפות לא ישפיע בשיקול אם השותפות קיימת ואם לאו".
עם זאת, לטענת סמילה, עילת התביעה של נעמן המתבססת על פקודת השותפויות נסתרת לאור לשון הסייג המפורש שבסעיף 1 לפקודת השותפויות שלפיו, קשרים בין בעלי מניות אינם קשרי שותפות המקנים שותפות.
סעיף 1 לפקודת השותפויות מגדיר את המונח "שותפות" כ"חבר בני האדם שהתקשרו בקשרי שותפות". המונח "קשרי שותפות" מוגדר כך: "הקשרים שבין בני אדם המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים, למעט את הקשרים שבין חברי תאגיד שהואגד לפי כל דין אחר". על פי הגדרה זו, יש צורך בקיומם של שלושה תנאים לשם יצירתם וקיומם של קשרי שותפות: קשר בין בני אדם; ניהול עסק על ידיהם יחד; הפקת רווחים כמטרה לניהול המשותף של העסק.
לטענת סמילה, אין ולא יכולים להתקיים "קשרי שותפות" ואין ולא יכולה להתקיים "שותפות" אם חברי תאגיד התאגדו תחת תאגיד "לפי כל דין אחר"; ובענייננו, חברות בע"מ אשר התאגדו לפי חוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן – חוק החברות).
ככלל, שיטת המשפט שלנו אינה מכירה בדואליות נורמטיבית תאגידית. היינו; כל מסגרת תאגידית מוציאה את רעותה, כך שתאגיד אינו יכול להיות שותפות וחברה בעת ובעונה אחת. לכן, קיומה של חברה שומט לכאורה את הקרקע תחת טיעון השותפות בין בעלי המניות (ע"א 1286/90 בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה ואח', מיום 29.12.1994, עמ' 806; ת"א 23287-02-13 תורג'מן נ' שקד, מיום 29.11.2019).
עם זאת, בפסיקה השתרשה הלכה שלפיה, בחברות פרטיות, שבהן פועלים כמה יחידים בודדים או קבוצות בודדות, נוטים בתי המשפט לדון בענייניהן כאילו היו אלה שותפויות וכפועל יוצא זכויותיהם וחובותיהם של הנוגעים בדבר עשויים להיבחן על פי דיני השותפויות. מדובר בחברות פרטיות, בעלות מאפיינים מסוימים, אשר ניתן להתייחס אליהן כמעין שותפות (ע"א 271/83 גרייבר נ' פקיד שומה חיפה, מיום 8.7.1985).
נעמן טוען, שהחברות אינן עומדות בפני עצמן וכי ההתאגדות בחברות עומדת ביחס לשותפות ונועדה לצורך הוצאה לפועל של מטרות השותפות שמחזיקה בחברות.
על הטוען לקיומה של שותפות, הנטל להוכיחה. זאת בפרט כאשר בין הצדדים לא קיים הסכם שותפות כתוב ולצד זאת קיימת מסכת התאגדות פורמלית של התאגדות בחברות (ע"א 7065/15 לוי נ' נחלת א.מ בניה ויזום בע"מ, מיום, 28.01.2018).
סעיף 2 לפקודת השותפויות קובע כדלהלן:
"לשם הכרעה אם קיימים קשרי שותפות ואם לאו, יש ליתן את הדעת על כללים אלה:
(1) שיתוף מכל צורה או הגדר בנכס או בכל זכות בו – אין בכך בלבד כדי ליצור קשרי שותפות בין בעלי הנכס או הזכות, ואפילו הם נוטלים חלק ברווחים המגיעים מן השימוש בהם;
(2) נטילת חלק בהכנסה ברוטו מנכס, היא בלבד אינה יוצרת קשרי שותפות, בין שנוטלי החלק יש להם בנכס זכות או טובת הנאה משותפות ובין שאין להם;
(3) הנפרע חוב או סכום קצוב אחר, בין בשיעורין ובין בצורה אחרת, מתוך רווחיו הנצמחים של עסק, איננו נעשה בשל כך בלבד שותף בעסק או חב כשותף בו;
(4) חוזה, שעל פיו עובדו או שלוחו של בעל עסק יקבל את גמולו בחלק מרווחיו של העסק, אין בו בלבד כדי לעשות את העובד או את השלוח שותף בעסק או חב כשותף בו;
(5) בן זוגו או ילדו של שותף שנפטר או התלוי בנפטר, המקבל בדרך של אנונה חלק מרווחי העסק שהנפטר היה שותף בו, אינו נעשה משום כך בלבד לשותף בעסק או חב כשותף בו;
(6) המלווה כסף למי שעושה עסק או עומד לעשות עסק, ועל פי החוזה שביניהם יקבל המלווה ריבית בשיעור משתנה לפי רווחי העסק, או יקבל חלק ברווחים – אין המלווה נעשה משום כך בלבד שותף בעסק או חב כשותף בו;
(7) המקבל, בדרך של אנונה או בדרך אחרת, חלק ברווחי עסק כתמורה בעד מכירת המוניטין של העסק, אינו נעשה משום כך בלבד לשותף בעסק או חב כשותף בו;
(8) חוץ מן האמור לעיל בסעיף זה, תהא קבלת חלק ברווחי עסק, או כל תשלום התלוי ברווחי עסק או המשתנה לפיהם, ראיה לכאורה שהמקבל הוא שותף בעסק, אלא שניתן לסתור ראיה זו בשים לב לכל נסיבות העסקה שבין הצדדים."
על פי ההלכה הפסוקה, "השאלה, מתי הממצאים העובדתיים מצטברים מצביעים על קיומה של שותפות היא שאלה משפטית, אך קביעת התשתית העובדתית העולה מעל פני הראיות באשר לקיומה של שותפות שאלה שבעובדה היא [...] עמדנו על כך לא אחת בפסיקתנו והתגבשו קווים מנחים לבחינת הנושא. כך אצלנו וכך גם בהלכה המקובלת בדין האנגלי והאמריקאי. כך למשל ראוי לבחון, בין היתר, את אלה: הכוונה של הצדדים להיות שותפים; הצגתם של הצדדים לציבור כשותפים; השתתפות הצדדים בנכסים ובחזקה של העסק; הזכות השווה של הצדדים לנהל את העסק; הזכות ההדדית של הצדדים לחייב זה את זה בענייני העסק; השתתפות הצדדים ברווחי העסק; מישכם של היחסים בין הצדדים" (ראו: ע"א 167/89 תנעמי נ' חמסי, מיום 7.4.1992, פסקה 10 וגם ע"א 7065/15 לוי נ' נחלת א.מ בניה ויזום בע"מ, מיום, 28.01.2018, פסקה 8).
אין מבחן בודד שעל פיו ייקבע אם מערכת יחסים היא בגדר שותפות כמשמעותה בפקודה. על בית משפט לבסס את הכרעתו בשאלת קיומה של שותפות לאחר בחינתם של פרמטרים שונים ומגוונים. יצוין, שלא מדובר ברשימה סגורה וניתן להוסיף עליה פרמטרים שונים. (ת"א 1083/06 עו"ד צדקיהו הרמולין נ' עו"ד שרגא פ. בירן, מיום 17.9.2009).
יישום הפרמטרים שמנתה הפסיקה בענייננו:
כוונת הצדדים בניהול הפעילות העסקית המשותפת
החברות שבהן ניהלו נעמן וסמילה את פעילותם העסקית הן חברות פרטיות שהוקמו על רקע היחסים המשפחתיים, כאשר בני משפחה נוספים, מלבד נעמן וסמילה , רשומים כבעלי מניות בחברות , ורווחי החברה אף הם נרשמו על שמות בני המשפחה ולא רק על שם נעמן וסמילה. כמו כן, מר בריהם סמילה ז"ל, אביהם של סמילה ושל אסתר (אשתו של נעמן) (להלן – מר בריהם ) היה צד להסכמים שונים שקיימו החברות וכן להסכמים של החברות מול בנקים שהעניקו ליווי בנקאי לפרויקטים של החברות.
נעמן טען בתצהירו, שהשותפות הוקמה מיד עם תחילת הפעילות העסקית המשותפת בשנת 1992 לאור רצונה של משפחת סמילה ובעיקר אבי המשפחה מר בריהם להתחיל עסקים בישראל וכן הרצון, שהשותפות תהווה תעסוקה לאסתר נעמן, אשתו של נעמן ובתו של מר בריהם. עוד טען נעמן בתצהירו, כי הוחלט לייסד שותפות שבה נעמן ייזום פרויקטים בתחום הנדל"ן ומשפחת סמילה תעמיד את האמצעים הכלכליים הנחוצים לשותפות מעת לעת, לרבות כספים, ערבויות לבנקים, העמדת בטוחות, גיוס אשראי כיוצ"ב והוסכם, כי נעמן יקבל 50% מהרווחים והנכסים שבשותפות ו-50% הנותרים יעברו לידי קבוצת סמילה אשר תנוהל ותפעל בהתאם להנחיותיו של רמי סמילה.
על היחסים בין הצדדים ואופן פעילותם ניתן ללמוד, בין היתר, מחקירותיהם הנגדיות של נעמן וסמילה. כך למשל נעמן בחקירתו הנגדית:
"ת. אחזקת המניות, אצלנו מניות זה לא היה בכלל פקטור מי החזיק מה, זה לא עניין אף אחד, כל עוד שעבדנו באמון מלא אנחנו היינו חברה משפחתית, כל עוד שעבדנו באמון מלא, הוא אחותו, אבא שלהם, עבדנו באמון מלא." (פרוטוקול מיום 18.1.2017, עמ' 209).
סמילה טען, שנעמן היה רק סוג של מנהל, וכי הוא הסכים שנעמן יעבוד עבורו כדי שיוכל לקבל משכורת שתשמש אותו ואת אסתר לצרכי מחייתם (סעיף 4 לתצהיר עדות ראשית סמילה). לצד זאת, סמילה אף הוא מתייחס לחלוקת רווחים של 50%-50% בינו ובין נעמן:
"כאשר הפעילות הורחבה לאחר מספר שנים, הסכמתי להעניק לעוזיאל גם 50% מהבעלות בחברות שהקמנו לאורך השנים. בעניין זה, הואיל ואני (וכך הייתי) בעל ממון ויכולת כלכלית, סוכם ביני לבין עוזיאל, כי אני אעמיד לטובת הפעילות המשותפת מימון בדרך של הלוואת בעלים (וזאת בהיקפים ובמועדים שאחליט לפי שיקול דעתי), על מנת לאפשר את הפעילות המשותפת, וכי אנחנו (עוזיאל ואני) נהיה שותפים ב- 50% מהרווחים וההפסדים של הפעילות המשותפת." (סעיף 5 לתצהיר עדות ראשית סמילה).
בחקירה הנגדית ב"כ נעמן עימת את סמילה עם האמור בתצהירו:
"ש. בוא תראה, אתה אומר ככה, בסעיף 5 אתה אומר: 'בהמשך כאשר הפעילות הורחבה לאחר מספר שנים, הסכמתי להעניק לעוזי גם 50% מהבעלות בחברות שהקמנו לאורך השנים'. אתה מבין מה אני אמרתי עכשיו?
...
ת. הבנתי, הוא אמר לי אני, אחרי זה שהלכנו ופתחנו והתקדמנו בעסק, נתתי לעוזי 50% בכל החברות שהוקמו.
ש. שים אותנו קצת על ציר הזמן, מתי זה היה שסיכמתם על חלוקה שהוא מקבל 50%?
ת. בדיוק לא יודע, זה אחרי הפרויקט השלישי, שני שלישי, לא יודע. מאיפה אני יכול לזכור מ- 95, 98. אני לא יודע.
ש. תסביר לי לפי פרויקטים, איזה פעילות הייתה, קטנה, לפני זה ואיזה פעילות התרחבה ואז החלטת לתת לו את זה?
ת. בזמנים אני לא יכול להגיד לך.
ש. לא, פעילות, אתה אומר הפעילות הורחבה, אז תגיד לי איזה פעילות?
ת. אני יודע, בפרויקט הראשון והשני אני רציתי לראות בדיוק מה יקרה ומה יקרה, אח"כ אמרתי לעזי, אתה תעבוד, אם אנחנו נרוויח נחלק זה 50%, 50% ההלוואה שלי תחזור אלי ואתה תקבל 50% ואני אקבל את ה- 50% שלי ותיקח משכורת כמו שסיכמנו בהתחלה של המשכורת לחיות.
ש. תראה, אני רוצה להבין, המניות בלינדה הועברו לעוזי רק בינואר 2014, אז כל השנים זה היה רשום על שמך אבל בעצם זה היה 50% של עוזי?
ת. הוא היה מאמין בי כמו שאני הייתי מאמין באסתר, מה זה?
ש. עכשיו תסתכל, בסעיף 15 לתצהיר שלך אתה מסביר שהפרויקט הראשון של לינדה היה ב- 1994, זה פרויקט ברח' השבעה, אתה זוכר את הפרויקט הזה?
ת. כן.
ש. אם כך, אני מבין שאתה אומר הפעילות הורחבה אחרי מספר שנים, אז בהכרח אחרי 94, נכון, כי ב- 94 זה רק הפרויקט הראשון?
ת. כן." (פרוטוקול מיום 26.1.2017, עמ' 581-579, הדגשות הוספו).
הן עדותו של נעמן והן עדותו של סמילה היו סתורות, תוך שהרבו להתחמק ממענה ישיר לשאלות ותוך העלאת טענות נגדיות, אך דווקא בעניין זה ניתן היה למצוא מכנה משותף. נעמן וסמילה, שניהם, ציינו בחקירותיהם, שניהלו את הפעילות העסקית המשותפת על בסיס אמון מלא, היעדר התנהלות לפי משטר תאגידי, תוך התעלמות מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של כל חברה וחברה, ומבלי להתייחס להתאגדויות ולרישום הבעלות במניות. סמילה עצמו טען בתובענה שהגיש (תובענת החשבונות) כי ההתייחסות לחברות הייתה כאל מארג עסקי כולל וכמעין "אמבטיה":
"דפוס ההתנהלות בכל הקשור לדמי הניהול מול תמיר קפיטל ביחס לחברות המשותפות היה זהה. אך בכך אין די. הנתבע התייחס לתמיר קפיטל והחברות הנוספות כחלק ממארג עסקי כולל, תוך שהתקיימו העברות כספיות בין החברות הנוספות, כפי שנהג מול תמיר קפיטל. המדובר במעין 'אמבטיה' רחבה שכספי החברות הנוספות ותמיר קפיטל שימשו בה בערבוביה." (סעיף 57 לכתב התביעה בתובענת החשבונות).
סמילה היה מודע לאופן התנהלות כאמור עליו הוא מעיד לאורך השנים, לא בדק את אופן פעילות החברות וסמך ידיו על נעמן. כפי שעולה מחקירתו הנגדית:
"ש. תראה, בסעיף 36 לתצהיר שלך דיברנו עליו קודם, אתה עשית את הריכוז של ההעברות. אתה לא מכיר את ההעברות האלה מזמן אמת, נכון? למדת עליהן רק מהדוחות הכספיים?
ת. (מעיין) אדוני, זה, אתה חושב שיש לי קומפיוטר בראש. בטח שאני צריך מישהו שיעשה את העבודה ויהיה מסוכם פה, זו עבודה של מומחה?
ש. לא, לא קומפיוטר, לא ידעת את זה?
ת. אני מכיר כמה כסף יש לי בחברה, זה בטוח שאני מכיר איפה בדיוק לאן ולאן הוא משתמש בכסף לפה ומפה לפה, איך אני יכול לעשות את זה?
ש. אז אתה לא מכיר את ההעברות מפה לפה ומפה לפה?
ת. בין החברות. בטח שאני לא מכיר, הוא הדירקטוריון, מאיפה אני יודע?
ש. אתה לא מכיר?
ת. אני יודע כמה כסף יש לי בחברות.
ש. אתה יודע כמה כסף יש לך, אתה לא יודע מה נעשה בין החברות?
ת. בין החברות? הוא עושה את ההעברות.
ש. בסדר גמור. אז אתה למד מהדוחות הכספיים ומבחינתך, מה שכתוב בדוחות הכספיים הוא אמת?
ת. נקווה.
ש. מה זה- מקווה? אתה מסתמך עליו.
ת. הוא עשה את הדוחות הכספיים של החברות.
ש. שניה, מר סמילה, אני שאלתי אותך, תראה,
ת. אני עניתי לך. אני מקווה. אני לא עשיתי, לא חתמתי, לא ראיתי. הוא עשה את הדוחות הכספיות." (פרוטוקול מיום 15.1.2019, עמ' 37-36, הדגשות הוספו).
זאת ועוד, תובענת החשבונות שהגיש סמילה אשר מתייחסת ל"חברות הנוספות" מבוססת אף היא על הטענה, שמדובר בחברות שהיו כולן תחת הפעילות העסקית המשותפת וזאת חרף העובדה, שסמילה לא היה רשום כבעל מניות בחברות אלה ולכאורה מבחינה פורמלית הוא אינו קשור לחברות הנוספות. בהקשר זה העיד סמילה:
"ש. תאשר לי שאתה אף פעם לא היית בעל חברות רשום באף אחת מהחברות האלה, נכון? לא בתמיר קפיטל, לא בתמיר אחד ולא בח.י. גבריאל?
ת. לא, במניות לא הייתי.
ש. אף פעם לא היית רשום בחברות?
ת. לא. במניות לא הייתי.
ש. אתה גם לא ביקשת להירשם שם כבעל מניות, נכון?
ת. לא. אני ביקשתי רק שתבין, אנחנו משפחה וגם הוא לא היה בחברה של לינדה ב.נ.ה,
...
ת. גם בלינדה ב.נ.ה עוזי לא היה בעלים, לא היה לנו שום דבר מזה. הייתי או לא הייתי – אני יודע מה שיש לי או יודע מה שיש לו ואנחנו משפחה.
...
ת. אני יודע יש לנו הרבה חברות, אני יודע שאני לא הייתי בעלים בחברת תמיר, לא הייתי בתמיר אחד, לא הייתי בח.י גם, אז אני מכיר,
כב' השופט: אז זה לא אומר שאתה לא בעלים, זה מה שאתה טוען.
ת. אני יודע שאני בעלים.
...
ת. כמו הוא לא רשום, אני לא רשום.
...
ש. אז רגע, אני לא מבין. הרישום של המניות משנה או לא משנה?
ת. ש. בהתחלה אנחנו היינו משפחה, אם היה שום משנה ולא משנה. יש לי חברה על שמי מ- 98, עד 2015, לא היה שום החלפות. בזמן והוא היה לו חברת תמיר קפיטל אני הייתי לא רשום, תמיר אחד אני הייתי לא רשום, ח.י גם אני לא הייתי רשום, לא משנה. בזמן שהבן אדם מחליף ולא אומר, מחליף ככה בלי שום דבר, בלי להגיד לי, בלי שום דבר, יש בעיה.
...
ת. בהתחלה תדע לך, בהתחלה כל החברות היינו רשומים, החברה הראשונה לא היה רשום, ואני אף פעם לא אמרתי, זה לא היה רשום והיו שלוש...
...
ת. אז בחברות האלה תמיר קפיטל, תמיר אחד, ח.י. גבריאל, אני לא הייתי רשום אז אני יודע ששילמתי את הכסף ההון העצמי שלי בתמיר קפיטל, תמיר אחד, זה הכסף שלי מהתחלה, זה הכל מהכסף שלי, אני יודע והוא יודע, וגם חוץ מזה, אתה תמצא לך בסעיפים אחרים שהוא כתוב שאני שותף בחברות.
...
ת. אתה נותן סעיף 2 שאתה מדבר, אני מציע בתוך המשפחה בכלל, לא היה חשוב מה היה רשום. אני מדבר על המשפחה. משפחה זה משפחה ואני והוא זה רמי ועוזי סמילה, זה אחד.
...
ת. אני אומר לך, אתה שואל אותי, הוא שואל אותי, אדוני איפה הסעיף 2? 'מציע לכם בתוך המשפחה בכלל', לא היה חשוב מה היה רשום. אני ועוזי לא היה, מה שהיה רשום בינינו, אני הייתי בעלים לחברה כולה, לא היה בעיה לא בשבילי ולא בשבילו. הוא היה בעלים לחברות אחרות, לא היה בעיה ביני ובשבילו, עד שהזמן שאני ראיתי שהוא החליף את המניות, וזהו." (פרוטוקול מיום 15.1.2019, עמ' 19-15, הדגשות הוספו).
ניתן ללמוד על התנהלות הצדדים באופן ניהול הפעילות העסקית המשותפת ותפקידם של כל אחד מהצדדים מעדותם של רואה החשבון של החברות, מר גלעד כץ (להלן – רו"ח כץ) ושל עו"ד טבקמן שליווה את הפעילות העסקית המשותפת לאורך שנים:
"המסגרת השותפות של הצדדים הייתה כזאת, שרמי הוא זה שמזרים את הכסף המזומן לפי צורכי החברה, אותו כסף שלא ניתן היה לממש אותו באמצעות של מימון בנקאי ופעילות עסקית, רמי היה מקדם את המימון, זה היה חלקו בשותפות והחלק של עוזי בשותפות היה שהוא ניהל את החברות, הוא עשה את היוזמה, הוא ביצע את הבניה, הוא לקח על עצמו את האחריות של הבניה, הוא שילם את הקנסות, הוא עשה הכל." (חקירה נגדית עו"ד טבקמן, פרוטוקול מיום 17.1.2017, עמ' 141).
מחקירתו הנגדית של רו"ח כץ, ניתן ללמוד כי הצדדים לא התייחסו להפרדה בין החברות השונות:
"ש. הסכומים שהועברו, הכספים האלה שרשמת אותם כהלוואות הועברו לא רק, אגב ראינו שהם נרשמו בלינדה, נכון בחברה לינדה?
ת. כן.
ש. אבל הם לא הועברו רק ללינדה, הם הועברו לעוד חברות?
ת. הייתה כל הזמן, היו העברות רוחביות, אופקיות, אנכיות, תקרא לזה איך שאתה רוצה," (חקירה נגדית רו"ח כץ, פרוטוקול מיום 17.1.2017, עמ' 97).
דברים דומים עולים בחקירתו הנגדית של סמילה:
"ש. תראה, בתיק הקודם אתה הסברת לנו שזו לא איזושהי שותפות מלמעלה שמסכימים עליה. אלא שמחליטים להקים חברה, חברה. נכון? זה מה שהסברת, חברה חברה. הסכמתם להקים את לינדה ב.נ.ה, הסכמתם להקים את א.ד.א. תמיר, הסכמתם להקים את נ.ע.ו.ז, כל חברה הגעתם להסכמות, נכון?
ת. כן, מה.
ש. כל חברה הגעתם להסכמות? אני שואל?
ת. לא, לא, לא הסכמות.
ש. הייתה הסכמה עקרונית.
ת. מההתחלה, היה כל הזמן אותן דבר, אני שם את הכסף והוא עושה את העבודה. מה היה חדש? יש משהו חדש?
...
ש. טוב אז מה שאתה אומר זה – לא מעניין אותי החברות מעניין אותי נכסים.
ת. החברות אני אמרתי לך מהתחלה, יש חברות שעוזי לא היה שמה ויש חברות שאני לא הייתי שם, לא היה שום דבר בינינו. מתי התחיל הבלגן? כשהוא החליף את המניות שלי על שמו. לפני זה לא היה מעניין אותי. אני מכיר את כל החנויות, אני שואל עוזי – איזה המקום נפתח – לא נפתח, נכנסתי, עובד, לא עובד, מכיר את הכל אז מה." (פרוטוקול מיום 15.1.2019, עמ' 20, 24, הדגשות הוספו).
עוד בעניין השימוש בחברות לצורכי השותפות ניתן ללמוד מחקירתו הנגדית של עו"ד טבקמן:
"ש. אתה אומר בסעיף 3 לתצהירך: 'למיטב הבנתי והתרשמותי היחסים בין הצדדים התנהלו בדרך של שותפות לא רשומה' אתה מתכוון שותפות לא רשומה במובן המשפטי?
ת. שותפות,
ש. במובן המשפטי של לפי פקודת השותפויות?
ת. אלא מה? שותפות היא שותפות היא שותפות.
ש. אני שואל אותך שאלה מאוד פשוטה, שותפות היא שותפות היא שותפות היא שותפות, אני הבנתי,
ת. קיבלת תשובה.
ש. זה לפי פקודת השותפויות אתה מתכוון כמשמעותה?
ת. אני לא,
ש. אתה עו"ד אם לא הבנת שהקים את החברות?
ת. התשובה שלי היא כמו שאתה אומר, משום שמדובר ביחסים משפחתיים שותפות היא שותפות, היא שותפות,
ש. ואני שוב שואל,
ת. לדעתי גם משפטית.
ש. אז אתה אומר גם משפטית כמשמעותה בפקודת השותפויות?
ת. נו באמת, איזה מובן אחר יש לזה?
ש. אז אני רוצה לברר איתך קודם את כל העבודות ואחרי זה נראה את הידיעה שלך ברמה המשפטית כמי שנותן סטייטמנט של שותפות לא רשומה עד כמה אתה מבין בזה בכלל. קודם כל הוקמו חברות, הוקמו רק חברות, המשטר התאגידי שהוקם זה חברות?
ת. אני לא מסכים איתך.
ש. לא הוקמו חברות?
ת. החברות האלה הן היו ביטוי לשותפות. החברות האלה היו,
ש. לא אינטרפרטציות, עובדות, תקשיב,
...
ת. אתה לא יודע אבל לפני שהוקמו החברות האלה היה לי קשר הדוק גם עם רמי וגם עם עוזי. אנחנו התגלגלנו בין בנקים, בדקנו אפשרויות של מימון, בדקנו אפשרויות איזה בנק יכול אולי להיות נאמן, כל מיני דברים כאלה ואני ראיתי פה פעילות של שותפות, של יוזמה משותפת. במסגרת היוזמה המשותפת הזאת הם החליטו לעשות את זה באמצעות של חברות ואז הוקמו החברות. ולכן אני אומר החברות היו כלי, היו מכשיר של השותפות לבצע את העסקים העסקיים שלהם לנותחותם והיה לזה כל מיני סיבות.
...
ש. זאת אומרת שהחברות האלה מבחינה פורמלית גם פרוטוקולים, גם דיווחים לרשם החברות התנהגו, גם מה שאתה מבין, כחברות בע"מ?
ת. נכון אבל,
ש. רגע, אבל אחרי זה אולי בחקירה חוזרת.
ת. לא, לא, לא.
...
ת. אבל זה לא ממצה את כל המצב, משום שכשאתה מנהל בחברה הפעילויות בחברה כפופות לנוהלים של רשם החברות וצריך היה לדווח על הפעולה הזאת. אבל כל זה, זה עדיין לא סותר את העובדה שהחברות האלה היו חוברות תחת כיפת השותפות והן היו כלי ומכשיר של השותפות. אותו דבר גם תשאל מה פתאום רישום משכנתה על שם החברה, צריך היה פרוטוקול, בוודאי שהיה צריך, כשרשמו את הנכס בטאבו היה צריך פרוטוקול והיה צריך ייפוי כוח, כל הדברים האלה היו חייבים, אבל כל זה נעשה, אלף, במסגרת הדרישות של פעילות של חברה ואי אפשר היה אחרת, אבל החברות האלה היו חלק של השותפות.
ש. תכף נבדוק גם את זה. מי ביקש ממך להקים אותן כחברות בע"מ?
...
ת. אני קיבלתי את ההנחיה הזאת מעוזי, כי את כל ההנחיות קיבלתי מעוזי.
ש. למה דווקא כחברות בע"מ הוא אמר לך?
...
ת. זה היה ברור לי שהולכת להתבצע פה מערכת של עסקאות על ידי שני שותפים והם יעשו את זה במסגרת של חברת אב וחברות בת, ובצורה כזאת הם יגלגלו את עסקיהם.
...
ש. אתה הסברת את המשמעות הזאת לרמי ולעוזי?
ת. קודם כל כפי שאמרתי לך, עם רמי לא דיברתי מעולם שום דבר על שום פעולה, כי הוא לא רצה שיהיה איתו קשר, הוא הסתתר בצרפת, אסור היה להתקשר אליו, אין לי מספר טלפון. אפילו אם רציתי לדבר איתו לא יכולתי. כל ההוראות ניתנו לי על ידי עוזי ועוזי יודע בדיוק מה זה חברה. יש לו הרבה חברות." (חקירה נגדית עו"ד טבקמן, פרוטוקול מיום 17.1.2017, עמ' 119-118, 120, 112-121, 132, הדגשות הוספו).
ב"כ סמילה ניסה לערער ולקעקע את דבריו של עו"ד טבקמן בטענה, שהציג גרסאות שונות באשר למפגשים עם סמילה. לא מצאתי טעם בניסיון זה, ועו"ד טבקמן חידד את הדברים וציין:
"ש. תכף נמשיך, אני רוצה להגיד לך, תיישב לי את מה שאמרת, מעולם לא דיברתי עם רמי רק עם עוזי, סעיף 6 אני מקריא לך: 'בכל שנותי כעו"ד וכנאמן של הצדדים, סמילה היה נוהג לבקר במשרדי פעם פעמיים ומבקש מידע אודות השותפות. פעמים שסמילה היה מגיע לבדו ללא עוזי.
ת. כל זה נכון.
ש. תקשיב, לפני רגע אמרת לנו לא דיברתי איתו מעולם,
...
ת. יכול להיות שאני קצת הפלגתי והגזמתי, כאשר אמרתי מה שאמרתי התכוונתי שרמי מעולם לא נתן לי הוראה, הנחיה או אמירה תעשה ככה, תעשה ככה, הוא היה בא פעם פעמיים בשנה, נכון לפעמים פעם בשנה, לעיתים רחוקות היה גם בא לבד. כשהוא היה בא הוא היה שואל מה קרה בחברה הזאת, מה קרה, לא נתן לי הוראות, שום דבר, רק התעניין מה מתרחש ואני הסברתי לו מה מתרחש. הסברתי לו מה קורה בעדה, הסברתי לו בכל הפעילויות של החברה." (חקירה נגדית עו"ד טבקמן, פרוטוקול מיום 17.1.2017, עמ' 133-132).
שוכנעתי, כי עדותו של עו"ד טבקמן מהימנה ולא מצאתי שהוא מציג גרסאות סותרות אלא התייחסות רחבה לגבי אופן התנהלותו של סמילה במסגרת השותפות וכן לגבי אופן התנהלותו של סמילה ביחסיו עם עו"ד טבקמן בהשוואה ליחסים שבין עו"ד טבקמן עם נעמן. יתרה מכך, סמילה עצמו העיד שנפגש עם עו"ד טבקמן פעמים ספורות בלבד (פרוטוקול מיום 26.1.2017, עמ' 607).
המסמכים המהותיים הקשורים לפעילות העסקית המשותפת היו על שמם של נעמן וסמילה יחד, לעיתים על שמו של נעמן, לעיתים על שמו של סמילה ולעיתים אף על יתר בני משפחת סמילה. כך למשל, בשנת 2004 עת הגיעו הצדדים להסכם עם בנק הפועלים, הוקמו בסמוך למועד זה חלק מהחברות (למשל חברת IBIC הוקמה לפי הרישומים ביום 28.1.2004 (נספח ו לתצהיר עדות ראשית נעמן; וכך גם חברת א.ד.א. תמיר – נספח ז לתצהיר עדות ראשית נעמן). ב- 29.1.2004 הועברו לעו"ד טבקמן ייפויי כוח מאסתר נעמן, מרים סמילה ופלילה סמילה. ניתן אף לראות כי עו"ד טבקמן חתם בשמם של בני משפחת סמילה על עסקאות שונות ומסמכים שונים הרלוונטיים לפעילות העסקית המשותפת תוך שהוא מחזיק בייפוי כוח מטעמם של בני משפחת סמילה וביניהם פלילה סמילה, אילנית סמילה, מרים סמילה. ייפויי כוח שניתנו מפעם לפעם וחודשו לאורך השנים.
ניהול החברות שהוקמו במהלך הפעילות העסקית המשותפת נעשה בהבנה והסכמה על בסיס אמון מלא ותוך מתן ייפוי כוח גורף למדי שנתן סמילה לאחותו ולעו"ד טבקמן. הצדדים העידו על אופן הפעילות העסקית ועל חלקו של כל אחד מהצדדים בפעילות העסקית המשותפת. לא הייתה הבחנה ברורה בין הצדדים לגבי אופן הקצאת המניות. מהחקירות הנגדיות עולה, שהשותפות נעשתה למטרות רווח וההחברות הוקמו במטרה להפיק רווח על ריביות מהלוואות, רצונם של נעמן וסמילה להימנע מתשלום מס וכן שימוש בחברות כדי לבצע קיזוזים שונים באופן אשר יאפשר להם ניהול של החברות והכספים המושקעים בהן בהתאם לפרויקטים השונים ובשים לב לאפשרויות מס שונות. אין חוקיות מסוימת באופן הרישום של החברות והמינויים שבוצעו בכל אחת מהן, פעם נעמן נרשם כבעל מניות פעם אחרת נרשם סמילה וכך גם לגבי אופן רישומם כדירקטורים באותן חברות. עצם הקמת החברות ומטרותיהן, האופן שבו הוקצו מניותיהן והתנהלותן – כל אלה מעידים על כוונה ליצור שותפות.
יתרה מכך, ההתייחסות של סמילה לרעיון של הפרדה ומה שהוא מכנה תהליך "היפרדות" כשלעצמו מעיד על תפיסתו של סמילה את תהליך ההיפרדות מקשריו עם נעמן, כהליך של פירוק שותפות להבדיל מהליכים פורמאליים של חדלות פירעון ופירוק חברות. ההתייחסות של סמילה היא לא לפירוקן של החברות (שנראה כי הוא כלל אינו מודע למצבן), אלא לפירוק הפעילות העסקית המשותפת.
לאור האמור שוכנעתי, כי כוונת הצדדים הייתה ליצירת קשרי שותפות כמשמעותם בפקודת השותפויות. עם זאת, עדיין יש לעמוד על הפרמטרים הנוספים הנדרשים להכרעה בדבר קיומה של שותפות ויהא בכך גם כדי להאיר סוגיות האחרות שבמחלוקת בדבר התנהלות הצדדים, היקף השותפות והמועד הקובע לפירוקה.
השתתפות הצדדים בנכסים, ברווחים ובהפסדים
סמילה לא פעל לעגן את הזכויות הבלעדיות שלהן הוא טוען, והתייחס לפעילות העסקית המשותפת תוך מתן אמון מלא בנעמן ואסתר. הוא לא פעל לרישום זכויותיו באופן נפרד.
סמילה טען, שלפי ההסכמות ביניהם, נעמן היה אמור לקבל שכר בלבד. אלא שבפועל לא כך היו הדברים ונעמן נטל מהפעילות העסקית רווחים באופן שהיה ידוע ומוסכם על סמילה. טענותיו של סמילה, שלפיהן נעמן היה מנכ"ל החברות בשכר בלבד לא נתמכה בראיות. סמילה אישר בחקירתו הנגדית, שכלל לא ידע על הנעשה בחברות וכלל לא ידע מה השכר שנעמן קיבל ובמהלך השנים אף לא ביקש לדעת. לאורך השנים סמילה אף הכיר בחלוקה שוויונית של הרווחים מהפעילות העסקית המשותפת, מבלי שהצדדים נתנו דעתם למבנה האחזקות הפורמלי בחברות. יתרה מכך, אלמלא פעילותו של נעמן, לא היו פרויקטים ולא הייתה כל פעילות עסקית או יוזמה המניבה רווחים כלשהם עבור מי מהצדדים בפעילות העסקית המשותפת.
לצד אלה, מהמסמכים ומהראיות שהוגשו עולה, כי אף שסמילה הוא שהשקיע כספים, תוך הבנה כי הוא זה שבידיו הבסיס הממוני לקיום הפרויקטים, נעמן היה ערב להסכמים שונים מול הבנק המלווה והיה ערב אישית לחובות של החברות המשותפות. כך למשל, בהסכם עם בנק הפועלים משנת 2007 (נספח יח לתצהיר עדות ראשית נעמן) ניתן לראות שנעמן וסמילה היו ערבים יחד לחובה של לינדה ב.נ.ה, נעמן היה צד להסכמי הלוואות של החברות ולקח על עצמו סיכונים הכרוכים בנטילת הלוואות ובמתן ערבויות.
סמילה עצמו טען, שככל שיש הפסדים בפעילות העסקית המשותפת, נעמן שותף להפסדים, הם מתחלקים ביניהם והוא אינו אמור לשאת בהפסדים לבדו:
"ש. מר סמילה, אני אראה לך את התצהיר שלך עצמך... 'ואבהיר בעניין זה, אפילו נוצר חוב לבנק כתוצאה מניהול כושל של עוזיאל (זה עוזי) לכל הפחות מתחייב היה שהוא יישא בתשלום של מחצית מהחוב ולא רק אני', ואז אתה כותב בסוגריים: 'הסיכום בינינו היה שאנחנו נושאים ברווחים אך גם בהפסדים בחלקים שווים'. אז אתה פה טוען שמה-8 מיליון עוזי צריך לשאת בחוב של 4 מיליון, כי אם אתם שותפים בחלקים שווים הפסדתם 8 מיליון, אז אתה אומר, אתה שותף, אז אתה שותף גם בהפסד, הפסדנו 8 מיליון, תשלם אתה 4 מיליון?
ת. בטח שהוא שותף בהפסד. לחברה יש חוב של 8 מיליון ובחוב של 8 מיליון הוא שותף. אם אנחנו הרווחנו, אני אסביר לך לאט לאט שאני יודע ביזניס, חברה שהרוויחה כסף בשנה פלונית, עשתה 10 מיליון רווחים, באותה שנה עשתה נזק של 4 מיליון, יש 6 מיליון למעלה, ה-10 מיליון פחות 4 מיליון שהפסידה." (פרוטוקול מיום 26.1.2017, עמ' 635-634, הדגשות הוספו).
דוגמה נוספת הנוגעת לשותפות בהפסדים עולה מהסכם להסדרת חובות בין בנק הפועלים ובין חברת לינדה ב.נ.ה וחברת א.ד.א.ס.נ משנת 2013. בהסכם להסדר חובות של חברת לינדה ב.נ.ה, נעמן סמילה התחייבו אישית להסדרת חובותיה. מר בריהם אף הוא היה צד להסכם ושעבד כספים בחשבון הבנק שלו לטובת הסדרת החובות (נספח כה לתצהיר עדות ראשית נעמן).
בהמשך להסכם הסדר חובות זה ולפי פרוטוקול חברת לינדה ב.נ.ה מאותו יום של ההסכם (25.4.2013) נקבע, כי סמילה מתחייב להזרים את התשלומים הנדרשים על ידי הבנק שנוצרו כתוצאה מחילוט הפקדונות ולעמוד בתנאי ההסכם עם בנק הפועלים כאשר נעמן ימשיך לנהל את הפעילות העסקית המשותפת. באותו פרוטוקול אף קבועה חלוקה שווה של הנכסים:
"הנוכחים החליטו בהסכמה מלאה ומחייבת בלתי הפיכה כדלהלן:
עקב דרישת בנק הפועלים לסגירת חשבונות הקבוצה בהתאם להסדר מיום 24.12.2007 ומתוך כוונה לצמצם נזק בהחזרת החוב המחוק ופניה להליכים משפטיים תוך גרימת נזק גדול ביותר לצדדים, הוסכם כי לאחר מו"מ ארוך עם הבנק לחתום על ההסכם להסדרת היחסים עם הבנק ולחתום על ההסכם עם הבנק.
רמי מתחייב להזרים את התשלומים הנדרשים על ידי הבנק. שנוצרו כתוצאה מחילוט הפיקדונות, ולעמוד בתנאי ההסכם עם הבנק.
עוזי ימשיך לנהל בלעדית כמנהל ודירקטור את העסקים המשותפים, ויפעל למקסם את הרווחים בעסקים, והחלטתו תחייב את הצדדים כפי שהיה עד היום.
כל ההפסדים לרבות הקרן והריבית שנצברו עם בנק הפועלים הנובעים מהסכם מיום 25.4.2013 ו/או ההסכם מיום 24.12.2007 יחולקו שווה בשווה בין הצדדים, וזאת מתוך רווחים שייווצרו בהתקשרויות שלהם ולאחר כיסוי הפסד זה בכפוף למילוי התחייבויות הצדדים ללא תנאים, בעיקר העמדת הון עצמי לפרויקטים המוסכמים בחברת נ.ע.ו.ז ובחב' א.ד.א. (פרויקטים 'מגדל נובה', פרויקט דיזינגוף 21 בנתניה וכן מגדלי אלפא עפולה). יתר העודפים והרווחים יחולקו שווה בשווה.
עקב ההפסדים הצבורים בחברת לינדה ב.נ.ה בע"מ יפעלו הצדדים כך שכל הזרמת הון יבוצע דרך החברה אשר תלווה לחברות נ.ע.ו.ז וא.ד.א. ואף תגבה ריבית וכן דמי ניהול והכל בהתאם להחלטות עוזי מעת לעת וכראות עיניו. וכן הקרן, הריבית ודמי הניהול מהחברות נ.ע.ו.ז וא.ד.א. יחולקו שווה בשווה בין הצדדים עד לכיסוי גובה ההפסד הצבור בספרים של לינדה. כל הכספים לרבות הון בעלים שייכים לצדדים שווה בשווה.
במידה ולא יעמוד בכך, רשאי עוזי כמנהל לנקוט בכל הליך לרבות היפרדות והעברת המניות לרשות עוזי ו/או דילול מניות רמי בחברות השונות על פי שיקול דעתו הבלעדי.
תנאים אלו יסודיים כדי שנעמן עוזי חתם ויחתום על ערבות אישית כלפי חובות אלה השייכים בלעדית לרמי מההסדר עם הבנק מיום 24.12.2007." (נספח כו לתצהיר עדות ראשית נעמן, הדגשות הוספו).
אמנם, לא ניתן לדעת האם הפרוטוקול נכתב בידיעתו של סמילה, אם לאו, אולם הוא עצמו לא חתר תחת נכונותו או נפקותו ואין מסמך אשר סותר את התוכן האמור בו. למעשה, רק בשלבים מאוחרים יותר החלו להתעורר מחלוקות בין הצדדים. ניתן לראות בפרוטוקול האמור שיקוף של הפעילות העסקית המשותפת כפי שהיא נתפסה על ידי הצדדים בזמן אמת, נכון לכתיבת ו. היינו התפיסה הייתה של שותפות, בה סמילה הזרים כספים לטובת הפרויקטים. תפיסה זו אינה עומדת בחלל ריק ונראה, כי זהו המצג שהוצג כלפי בנק הפועלים עת הגיעו הצדדים להסכם להסדרת חובותיה של חברת לינדה ב.נ.ה.
התמונה לעניין זה מתבהרת מתכתובות בין השניים בתקופה שלאחר מכן ולאחר החתימה על ההסכם האמור להסדרת חובותיה של חברת לינדה ב.נ.ה. בהתכתבויות אלה נראה, שסמילה חזר בו מהסכמות קודמות שנתן:
"ראשית כמו שאמרת, אנחנו משפחה. אני לא שוכח את זה, ותמיד נהיה משפחה, לכן אני רוצה להבהיר את הדברים כמו משפחה:
בניגוד למה שכתבת, שזה כסף של המשפחה. הכסף הזה הוא שלי! ולא של אף אחד אחר במשפחה.
בניגוד למה שכתבת אף פעם לא הייתה בעיה של כסף, ולא אמרתי שיש בעיה של כסף. כל פעם שביקשת הזרמתי עוד ועוד כספים.
עיקר הבעיה נובעת מזה שאני לא יודע נתונים בדוקים על העסקים שלנו. הכל בערך... הכל מפיך... בלי שום מסמך. זה נראה לך נורמלי שאני אתן כסף, או אתבקש לחתום על מסמכים שונים בבנק או במקום אחר, בלי שתהיה לי תמונה מלאה ומושלמת על העסקים שלנו?! בלי שיהיו לי מסמכים פורמליים?!
אני מזכיר לך שרק לאחרונה (ביוני) הבטחת שתכין את כל המסמכים לאוגוסט – כשאבוא לארץ, וכשבאתי, שתינו קפה, אבל מסמכים לא היו...
עוזי, אני מבקש להתקדם בטוב. אני מבקש שתורה לרו"ח שלך להעמיד לרשות רו"ח מטעמי את כל המסמכים. הכל הכל!! ללא יוצא מן הכלל של כל העסקים שלנו (דו"חות כספיים/ מאזנים/ דפי בנק/ כל מסמך...) על מנת שתהיה לי תמונה מושלמת ומלאה.
אחרי שתהיה לי תמונה מלאה של כל הנתונים נעשה הסכם שיסדיר את כל היחסים בינינו ואז נמשיך ונעשה כל מה שצריך לטובת העסקים שלנו." (נספח כט לתצהיר עדות ראשית סמילה, הדגשות הוספו).
מהאמור ניתן לראות, כי התייחסותו של סמילה לפעילות העסקית המשותפת היא, שמדובר בעסקים משותפים ובניגוד לטענותיו בהליך דנן, בזמן אמת לא משתמעת מדבריו מערכת יחסים עסקית שונה מזו שתיאר נעמן בטענותיו.
זאת ועוד, ההתכתבויות כמו גם יתר המסמכים שהוגשו לתיק בית המשפט מלמדים, שהשתתפות ברווחים ובהפסדים הייתה שייכת לא רק לנעמן וסמילה, כי אם גם ליתר בני המשפחה. הסדר החובות מול בנק הפועלים נכון לשנת 2013 כללו לא רק את נעמן וסמילה כי גם את מר בריהם. בהקשר זה נשאל סמילה לעניין הכספים שהועברו לשותפות:
"ש. עכשיו תגיד לי, האבא העביר כסף לפעילות של השותפות?
ת. האבא העביר כסף, הוא נתן,
ש. האם הוא העביר, אני שואל האם האבא העביר,
ת. אני לא יכול להגיד לך לאורך 20 שנה או מה זה, אני יודע שאבא שלי, זה לינדה, זה אסתר הייתה מטפלת, ה- 700,000 ומשהו שהיו בבנק הפועלים שהיו תקועים שם, של אבא שלי, כמה כאב לו על הכסף הזה ולקחו לו ולא יכול היה להשתמש בו. אני לא יודע מה היה בסוף, בסוף לדעתי, לא לדעתי, בסוף את השעבוד שהיה שם הבנק עם ההסדר שחתמה אסתר בשבילי ובשביל אבא שלי, הנה לקחו את הכסף.
...
ש. לא הבנתי, החשבון הזה הוא בוודאי לא חשבון שלך, למרות שהוא על שמך,
ת. לא.
ש. כתוב, הוא על שם אבא?
ת. כן.
ש. והוא בכל זאת היה משועבד?
ת. זה היה המצב, אין ברירה. אם הוא לא שעבד אתה חשבון הזה הייתה פשיטת רגל של כל החברות ואחותי תהיה במצב חבל על הזמן ואני גם.
...
ש. למה בכלל פתחו חשבון על שם אבא,
ת. היה חשבון שם אמרתי לך, החשבון היה שם, לצערי עם הבנק לא הייתה ברירה אחרת אם הוא ייתן את הפקדונות הזה החברה תיפול. הבנק עשה ככה, זה בעיה של בנק הפועלים שהיה. אני היה לי חשבון שם, הנה כתוב לך, שהיו שם יותר מ-2 מיליון דולר.
...
ש. לא כל כך מבין בבנקאות בכלל. תראה, צריך להביא כסף לבנק, את הבנק לא כל-כך מעניין מאיזה חשבון הוא לוקח את הכסף, מהאבא, ממך, ועל פי ההסכם שלך, אתה צריך להזרים את הכסף לחברות לא האבא. אז כשהבנק רוצה לקחת כסף פה מהחשבון הזה ואבא לא קשור, את היית צריך להזרים כסף לבנק, כמה יש פה, 700,000, 725,000, הנה קחו 725,000 ממני תשחררו את האבא, את הבנק לא מעניין ממי הוא לוקח. מה זה תקוע? אם מביאים לבנק כסף אחר אז הוא מפסיק להיות תקוע.
ת. אף אחד לא אמר לי לשים עוד כסף, אחד. היו לנו כספים בבנקים אחרים, ואף אחד מקבל. היה כסף פה... " (פרוטוקול מיום 26.1.2017, עמ' 592, 604-602, הדגשות הוספו).
ממסמך אחר ניתן לראות העברת מתנות מידי מר בריהם לידי בתו אסתר (סמילה) נעמן. כך למשל "כתב למתן מתנה ו/או מענק מיום 15.4.2007" שבו מר בריהם מעניק "במתנה גמורה ובלתי חוזרת לבתי ומיופת כוחי, הגברת אסתר (סמילה) נעמן... את הכספים ו/או הפקדונות נושאי הריבית ופירותיהם המופקדים על שמי ובחשבוני אשר מתנהל... ואשר משועבדים ו/או הוזרמו לחשבונות של החברות שבשותפות (לינדה ב.נ.ה, א.ד.א. תמיר יזמות ובניה, נ.ע.ו.ז יזמות ובניה, א.ד.א.ס.נ נכסים) ו/או לחברות אחרות הקשורות ושייכות לבתי אסתר ובעלה עוזי בבנקים השוים בישראל בסכום המוערך כבכ- 950,000 דולר ארה"ב. בתי אסתר (סמילה) נעמן רשאית לנהוג כמנהג בעלים בכספים אלו, ולעשות בהם כרצונה, ולהשתמש לשם כך בייפוי הכוח שניתנו לה על ידי ובחתימתי" (נספח ג לתצהיר עדות ראשית נעמן).
עיון במסמכים השונים שהציגו הצדדים מחזק את המסקנה, כי הפעילות העסקית המשותפת התנהלה כשותפות שבה קשורים גם יתר בני המשפחה, כאשר חלק מהמניות מוחזקות בידי בני משפחה נוספים ובכלל זה אמו של רמי סמילה, הגב' פלילה סמילה.
הרווחים מהשותפות הועברו וחולקו לעיתים לבני המשפחה ורישום המניות בחברות לא היה בעל משמעות לאף אחד מהצדדים. על המעורבות המשפחתית בחלוקת הרווחים ניתן ללמוד, בין היתר, מההסכם שעניינו בחלוקת דירות שנבנו בפרויקט "מגדלי הריביירה". באותו פרויקט הוסכם על חלוקת שני פנטהאוזים ושתי דירות (פנטהאוז ודירה לכל צד). חלוקה כאמור קיבלה ביטוי בהסכם בין חברת "טווינסטד אינבסטמנט לימטד" וחברת "מנדריל אינבסטמנט אינק" ובין חברת א.ד.א. תמיר, אסתר נעמן, פלילה סמילה, מרים סמילה ואילנית סמילה בשמו של מר בריהם (נספח יא לתצהיר עדות ראשית נעמן). באותו הסכם נקבע, כי במקום לרכוש את המקרקעין של אותו פרויקט באמצעות חברת א.ד.א. תמיר בלבד, רכישת המקרקעין נעשתה על ידי חברת א.ד.א. תמיר וכן בני המשפחה, כאשר התמורה הכספית שולמה בפועל על ידי א.ד.א. תמיר בלבד. על פי הסכם שירותי הבניה, חברת א.ד.א. תמיר הייתה צריכה לבנות עבור בני המשפחה 4 יחידות דיור (מתוך 55) בתמורה לעלות הבניה בלבד (נספח יב לתצהיר עדות ראשית נעמן). החלוקה בין בני המשפחה היוותה למעשה חלוקה שווה בין סמילה ונעמן. נעמן קיבל את חלקו באמצעות אסתר ואילנית, וסמילה קיבל את חלקו באמצעות מרים ופלילה. על ההסכם האמור חתום בפועל עו"ד טבקמן על פי ייפוי כוח שקיבל מבני המשפחה (נספח יג לתצהיר עדות ראשית נעמן). אילנית סמילה העבירה ייפוי כוח והצהרה על כך שהיא מחזיקה בנאמנות בזכויותיה של אסתר נעמן בחלקה בדירה ותוך שהיא מעניקה את כל הזכויות בדירה לאסתר (נספח יד לתצהיר עדות ראשית נעמן). נעמן וסמילה לא שילמו עבור הקרקע שנרכשה בפועל על ידי חברת א.ד.א. תמיר ולא שילמו מס רכישה בגין הקרקע, אלא החברה היא ששילמה. גם את עלות ביצוע הבניה לא נאלצו לשלם.
הזכות השווה של הצדדים לנהל ולחייב זה את זה בפעילות העסקית המשותפת
במהלך הפעילות העסקית המשותפת לא התקיימו ישיבות דירקטוריון או אספות בעלי מניות, ואת ענייני החברות נעמן וסמילה ניהלו בפגישות אקראיות ושיחות טלפון יומיומיות. נעמן הוא זה שניהל את עיקר היוזמות העסקיות, והוא זה שבא בדברים עם הגורמים השונים הנוגעים לפרויקטים. על פניו, הייתה זכות שווה של הצדדים לנהל את העסק ולכל הפחות ברור, כי הייתה זו זכותו של נעמן, וזאת חרף העובדה, שסמילה הוא שהביא את המימון. ייפוי הכו ח הנרחב שניתן לנעמן ולאשתו מעלה את מעורבותם בניהול החברות ובתוך גם את ניהול הכספים שהוזרמו לפעילות העסקית המשותפת לצורך הפרויקטים השונים. נעמן היה שותף מלא ולא רק קיבל שכר, כטענת סמילה, ואף ניכר, שסמילה לא בחן את עצם השקעותיו בשותפות.
רו"ח כץ העיד, שההתנהלות של העסק נעשתה על ידי נעמן בעוד שסמילה כמעט ולא היה מעורב בניהול הפעילות העסקית המשותפת בפועל:
"ת. ברוב הזמן הרי רמי היה בחו"ל יושב, רוב הזמן הקשר שלי מן הסתם היה עם עוזי,
ש. אז עוזי מסר לך את המידע?
ת. רוב הזמן זה עוזי.
ש. רוב הזמן זה עוזי?
ת. כן. את רמי ראיתי אולי פעמיים, משהו כזה, כשהוא היה אצלי." (פרוטוקול מיום 17.1.2017, עמ' 92).
תמונה דומה התקבלה מחקירתו הנגדית של עו"ד טבקמן:
"אני קיבלתי הוראות רק מעוזי, רמי סמילה מעולם לא נתן לי הצעה ולא הוראה, לא התערב ולא אמר מילה. אני יודע שרמי סמילה היה להוט לעניין הסודיות, הוא לא רצה שהמעורבות שלו בחברות האלה תיוודע באיזושהי צורה שהיא ואני חשבתי שאולי זה אחד הנימוקים, אם כי אני לא יכול לומר את זה בוודאות. אבל אני יודע שבתקופה הזו שזה נעשה לא היה שום דבר שהצביע על סכסוך או על מחלוקת בין הצדדים, לכן אני לא ראיתי בזה שום רע.
...
ש. יש מנהל בחברה שנותן לך הוראות אז זה נראה לך לגיטימי שהוא לוקח 50% מהמניות של בעל המניות האחר כסיבה מוצדקת?
ת. זה נראה לי לגיטימי משום שהדברים ביניהם לא נעשה תמיד לפי מה שנראה לך הגיוני, אלא זה נעשה כפי שנעשה לפעמים במשפחות, שהדברים הם לא בדיוק לפי ההגיון המסחרי או העסקי. זה מה,
...
ת. ולכן אני לא הופתעתי והאמת גם לא, לא השקעתי בזה מחשבה כי זה היה דרך הטבע, זה היה דרך ההתנהלות העסקית או ההתנהלות של הצדדים ושל החברות במשך כל השנים. אז אני ראיתי את זה כדבר לגיטימי לגמרי, מה גם שהמניות הועברו, אם אני לא טועה, לאחותו של רמי. אם אני לא טועה.
ש. אשתו של עוזי רק אתה לא משלים לנו תמיד את החסר,
ת. נכון.
ש. אשתו של עוזי,
ת. אשתו של עוזי, בהחלט כן, ואחרי זה אני ראיתי את זה כעניין משפחתי.
...
ש. זה לגיטימי?
ת. כן. תן לי להשלים רק, בדיוק כפי שמעולם לא קיבלתי איזושהי הוראה או הנחיה מרמי איך לחלק את החברות, למי לתת מניות, האם לתת לי, האם לתת לך, למה אני נאמן, שום דבר, רמי לא היה מעורב, כל דבר וכל פעולה נעשתה באמצעות הוראות שנתן עוזי כמנהל במקום. ולכן אני,
ש. לגיטימי גם,
ת. ולכן בדיוק כפי שעוזי אמר לי תעשה ככה וככה, וככה עשיתי ואחר כך הוא אמר תעשה ככה וככה, וככה עשיתי. זה העניין. האם זה לתת או לקחת. זה העניין.
ש. עו"ד טבקמן, זה לא עוזי ניהל את החברות פה בהקשר הזה,
ת. ועוד איך כן.
ש. תקשיב לשאלה, זה עוזי נעמן לא עבור החברות נותן לך הנחיות, זה עוזי נעמן אומר לך אני לוקח את המניות של רמי, זה שונה מכל מה שהיה עד עכשיו, אי פעם הוא אמר לך?
ת. עם כל הכבוד, הוא לא אמר ואני גם לא ראיתי בזה כאני לוקח את המניות מרמי, אני ראיתי את זה כהעברה של מניות מטעמים שידועים להם, מרצון להתנהל בצורה של התחשבנות כפיש נראה להם ושאני לא הייתי שותף לכך. אבל זה היה טבעי כי זו הייתה דרך ההתנהלות.
...
ת. הייתי עורך הדין של החברות נכון, אבל הנאמנות בוטלה ואני שמחתי שהיא בוטלה משום שאני לא רציתי את האחריות של נאמנות בעצם הכל כאילו נעשה באמצעותי ורציתי שהצדדים ישתתפו בזה. אבל התזה שלך כמו שאתה אומר היא תזה שלך ואתה יכול לחיות איתה, אבל היא לא משקפת את המציאות, כי אני לא ראיתי בכך משהו שעוזי גונב מרמי. אני ראיתי שהם מתנהלים, עוזי גם לא, סליחה, מה היה קשה, כשעוזי אמר לי לרשום בחוזה ששתיים מארבע דירות יהיו לרמי ולמשפחה שלו, רמי אמר לי? לא. עוזי אמר לי. כמו שזה היה נכון אז גם היה נכון ההיפך. אני, עוד פעם אני אומר לך, כל ההתנהלות נעשתה על ידי עוזי ואני גם לא ראיתי שום מחלוקת ושום סכסוך ושם מריבה בדרך, זה קרה רק אחרי ולכן אני גם לא ראיתי בזה שום דבר רע. זה הכל.
ש. בסדר.
ת. התזה שלך אתה יכול לחיות איתה אבל אני לא מאשר אותה." (פרוטוקול מיום 17.1.2017, עמ' 110-106, הדגשות הוספו).
נעמן הוא זה שניהל את ענייני החברה ובתוך כך גם את הרווחים וההפסדים ואף בהחלטותיו יכול היה להביא למצב של צבירת הפסדים. כל זאת, תוך שאשתו של נעמן מחזיקה בייפוי כוח מלא מצד סמילה לטובת פעילות החברות וניהול הנכסים והחשבונות. נעמן היה אחראי על ניהול הפרויקטים כמו גם על הניהול הפיננסי של כספי השותפות ואופן השקעת המשאבים והקצאתם. זאת בעוד שסמילה היה אחראי על הזרמת הכספים הנדרשים לצורך ניהול הפרויקטים השונים שנמצאים תחת השותפות. סמילה העיד, שבמהלך השנים לא הייתה לו בעיה עם אופן הרישום כי סמך ידיו על נעמן וסמילה מעולם לא בחן את הדברים ולא הלין כנגדם.
נעמן וסמילה לא שימשו יחד בתפקידי דירקטורים בכל החברות, אלא חילקו ביניהם את תפקידי הדירקטורים. לא קוימו ישיבות דירקטוריון מסודרות והחלטות היו מתקבלות ביניהם במיילים ובתקשורת לא פורמלית ולעיתים על ידי נעמן לבדו, מבלי שסמילה מעורב בקבלת ההחלטות שהתקבלו בפועל על בסיס ייפוי כוח שמסר.
אופן התנהלות הצדדים לאורך השנים, כפי שעולה מהעדויות השונות ומהמסמכים שהוגשו לבית המשפט ויחסי האמון ביניהם לצד ייפוי הכוח הגורפים שנתן סמילה לנעמן מעלים, שמערכת היחסים ביניהם והתנהלותם העסקית הייתה כשותפות , והם עצמם ראו עצמם כשותפים. החברות הוקמו כחלק מפעילות השותפות ונועדו להיות בבעלות משותפת של הצדדים, למרות שבפועל נרשמו כחברות. זאת, מטעמי מס וטעמים פיננסיים אחרים הנוגעים לחלוקת הרווחים.
משך יחסי השותפות
נעמן וסמילה התנהלו במשך 20 שנים תוך שיתוף פעולה עסקי. במהלך כל השנים ועד לשנת 2013 פעל נעמן בחברות מבלי שסמילה היה מעורב בקבלת ההחלטות בהן וכמעט שאינו מבצע פעולות אקטיביות לקבלת מידע על אופן התנהלות החברות. לאורך שנות הפעילות העסקית המשותפת, סמילה נשען על מידע המועבר לו על ידי נעמן ואסתר ותוך שהוא מעניק לאסתר ייפוי כוח מלא לביצוע פעולות שונות בחשבונות החברות, תוך הבעת אמון מלא בנעמן ובאסתר, וזאת מבלי לבצע ביקורת על פעילותו של נעמן, מבלי שהוא יודע כיצד מועברים כספים ומבלי שהוא יודע שמשולם שכר לילדיו של נעמן או בגין מה. בכל שנות הפעילות, עד לפרוץ הסכסוך, ניהול החברות נעשה באופן לא פורמאלי וללא הקפדה על משטר תאגידי של דיני חברות (למעט כאשר הדבר נדרש לצורך חיצוני, כגון העברת דיווח לרשם החברות או אישור מורשי חתימה בבנק).
אופן הצגת הפעילות העסקית המשותפת לצדדים שלישיים
על פי הפסיקה, קיומה של שותפות אינו תלוי בדעתם הסובייקטיבית של השותפים או מי מהם או בדברים שנאמרו על ידם (ע"א 32/62 הולנדר נ' טלר, פ"ד טז, 1560, 1564, ת"א 655/03 קיבוץ כנרת נ' בני חזון להשקעות בע"מ, מיום 31.1.2007). כפועל יוצא, יש לבחון, האם מבחינה אובייקטיבית ניתן להסיק, כי הצדדים הציגו עצמם כשותפים. בעניין זה העידו מספר גורמים ובעיקר רו"ח כץ ועו"ד טבקמן שניהלו את עניינם של הצדדים. מעדותם עולה תמונה ברורה של שותפות עסקית, שמנוהלת הלכה למעשה על ידי נעמן.
ניתן לעמוד על האופן שבו הוצגה השותפות לצדדים שלישיים גם מאופן התנהלות הצדדים מול הבנקים המלווים. בהקשר זה יש להביא בחשבון, כי התנהלותם העסקית מול הבנקים נעשתה תוך מצג שמדובר בשותפות וכי נעמן וסמילה שותפים יחד בפעילות החברות ובכלל זה לחובותיהן של החברות. כך למשל, בהסכם הסדר חובות שנחתם בין בנק הפועלים (מצד אחד) ובין חברת לינדה ב.נ.ה וחברת א.ד.א.ס.נ (מצד שני) וכן סמילה ונעמן (מצד שלישי), נעמן וסמילה חתומים שניהם על ההסכם כערבים אישיים לבטוחות ולשעבודים להבטחת החזר חובות (נספח יח לתצהיר עדות ראשית נעמן). באותו הסכם קיימת גם "הצהרת ממשכנים" מטעמם של סמילה ומר בריהם לכך שהפקדונות המשועבדים לטובת הבנק יישארו כבטוחות להחזר חובות (נספח יח לתצהיר עדות ראשית נעמן). ההתייחסות מצד בנק הפועלים כאחראים להחזר חובותיה של חברת לינדה ב.נ.ה הייתה לנעמן, סמילה ומר בריהם במשותף. זאת, כפי שניתן לראות בין היתר ממכתב "דרישה לפירעון חובות והתראה בטרם מימוש פקדונות משועבדים" שהועבר על ידי ב"כ בנק הפועלים בעניין חובות של חברת לינדה ב.נ.ה (נספח כד לתצהיר עדות ראשית נעמן). תמונה דומה עולה גם בהתייחסות בנק דיסקונט, שהיה הבנק המלווה באחד מהפרויקטים של הפעילות העסקית המשותפת. כך נעמן וסמילה היו ערבים אישית להסכם ליווי בנקאי (נספח לז לתצהיר עדות ראשית נעמן). ובהתאם, משפנה סמילה לבנק דיסקונט והודיע כי הוא אינו מאשר לבנק לבצע פעולות כספיות מהחשבונות, נעתר הבנק לבקשתו תוך שהוא מציין במכתב המיועד לא.ד.א. תמיר כי "הבנק אינו צד למחלוקות שבין המכותבים למכתב זה ככל שהן קיימות, ובכל מקרה – אין בהן כדי לאיין את חיוביהם כלפי הבנק. מבוקש בזאת כי יומצא לבנק מכתב הוראות באשר להמשך הפעילות בחשבון שבנדון מאושר ע"י שני המכותבים למכתב זה..." (נעמן וסמילה ; נספח מ לתצהיר עדות ראשית נעמן).
לסיכום עד כאן – לאחר בחינת הראיות ושמיעת העדויות וטענות הצדדים, המסקנה היא, ש נעמן וסמילה נקשרו זה לזה בקשרי שותפות.
היקף פעילותה של השותפות ומסכת נכסי השותפות
בתובענת החשבונות שהגיש סמילה נטען, כי יש לכלול בפעילות העסקית המשותפת גם את החברות תמיר קפיטל, תמיר א.ח.ד וגבריאל – החברות הנוספות, בהיותן של חברות אלה חלק ממארג החברות שהוקמו לצורך הפעילות העסקית המשותפת. לטענת סמילה, הוא מימן את פעילות החברות הנוספות בצורה ישירה או עקיפה ומשכך – הוא בעל 50% מהון המניות בפעילות העסקית האמורה.
עיון במסמכים השונים שהציגו הצדדים מעלה תמונה שלפיה הועברו כספים בין החברות השונות ובכלל זה העברות של כספים בין חברות שלגביהן אין מחלוקת שהיו חלק מהשותפות לחברות הנוספות שבמחלוקת. עוד עולה מהמסמכים האמורים, שסמילה העביר כספים לטובת חובות שנצברו לאותן חברות שבמחלוקת. דהיינו, הכספים של סמילה שימשו את הפעילות העסקית של החברות הנוספות.
הפעילות שביצע נעמן בחברות הנוספות כוללת העברות כספים בין החברות המשותפות לחברות הנוספות ולא קיימת הפרדה בין החברות המשותפות והחברות הנוספות. נעמן התייחס לחברות הנוספות כחלק ממארג עסקי כולל, תוך שהתקיימו העברות כספיות בין החברות המשותפות ובין החברות הנוספות.
בחקירתו הנגדית, נשאל נעמן על העברות הכספים בין החברות המשותפות לחברות הנוספות. נעמן הציג עדות סתורה ושינה גרסאות באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הצהרות קודמות ועם מסמכים שהוגשו. כך למשל בהתייחס לסכומים שהועברו כדמי ניהול מחברת לינדה ב.נ.ה לחברת תמיר קפיטל, העיד נעמן:
"ש. למה למען השם כתוב שניתנה הלוואה לתמיר קפיטל בסכומים האלה שראינו, אם מדובר בכלל בדמי ניהול שתמיר קפיטל חייבת ללינדה? למה? למה לקרוא לזה הלוואה שניתנה?
ת. הוא הסביר את זה בכותרת – הלוואות.
ש. כן. למה?
ת. הוא כתב כאן – לתמיר קפיטל והשקעות כדמי ניהול, בסופו של דבר היא צריכה לשלם, זה סוג, תמיר קפיטל אני אענה לך, וגם יש לי תשובה יפה מאוד. תמיר קפיטל הייתה צריכה בפועל אם היה לה כסף, הייתה צריכה בסוף הבנייה צ'ק לינדה בנה 4.2 מיליון. אין לה כסף, לא היה לה, עד שמכרנו מה שמכרנו זה 75% שהספיק לכסות את הבנקים וכל מיני דברים אחרים, ולכן אני כמו שאת כספי המתנה לקחתי אותם בהדרגה, פה אני מחכה שתהיה הזדמנות לשותפות, לתמיר קפיטל שתקבל את יתרת התמורה שלה, היא תשלם את זה לאט, לאט. אני לא,
ש. אני לא שאלתי אותך למה היא לא שילמה...
...
ש. אני שואל למה לרשום הלוואה כשזו לא הלוואה?
ת. אז אני עונה, כי מאחר שלא שולם באותו רגע, יש פה חוב, יש פה חוב אמיתי של תמיר קפיטל עבור דמי ניהול של עוזי, שייכים לו, היא צריכה להעביר אותם ללינדה ב.נ.ה ואח"כ בהתחשבנות אנחנו נוריד אותה משם. אבל קודם כל תמיר קפיטל צריכה להעביר.
...
תקשיב אם זו חברת תמיר קפיטל – רק שלך, רק שלך.
ת. נכון.
ש. ולינדה ב.נ.ה היא חברה גם של רמי.
ת. נכון.
ש. ורק אתה נותן לה את שירותי הניהול לתמיר קפיטל.
ת. נכון.
ש. תמשוך ממנה משכורת.
ת. לא.
ש. שתעביר לך דמי ניהול רק לך. למה בכלל ליצור חוב שרמי ייהנה ממנו 50%?
ת. כי יותר נוח לי לדחות את אירוע המס בתמיר קפיטל. לינדה ב.נ.ה בכל מקרה בהפסדים מסוימים ואני עוד לא משכתי את הכסף הזה וגם עזר ללינדה ב.נ.ה לממן מה שהוא לא שילם, מה שהוא לא הזרים מספיק.
ש. כן.
ת. וברגע שיהיה לי אפשרות להוציא את הכסף הזה, בחשבונית מס, לינדה לא נפגעת, אני מוציא. אני אם אני לוקח את הכסף או מי מטעמי, חשבונית בצורה מסודרת – הכל חוקר רשמי ולינדה ב.נ.ה לא נפגעת מבחינת ההפסדים אשר טעמתי פעם קודמת, אתה משתמש בהפסדים, אז אני לא משתמש בהפסדים.
ש. אוקי. לא השתמש בהפסדים.
ת. לא משתמש בהפסדים כי אני מוציא חשבונית מס.
...
ש. למה ליצור מצב שאמרת לנו כרגע, תמיר עוד לא יכולה לשלם, אחרי זה יהיה לה רווחים, היא תשלם, רק התחיל הפרויקט. למה שתמיר קפיטל תשלם ורמי ייהנה מזה 50%?
ת. הוא לא אמור ליהנות זה לא שלו.
...
ש. אז למה להעביר לחברה שלו?
ת. כלום, כי זה לא חברה שלו, זה חברה שלנו, שמותר לי לעשות את זה. לינדה זה חברה שלנו, שמותר לי לעשות את זה.
ש. אבל גם שלו, גם שלו,
ת. כן אבל הוא לא נהנה מזה.
...
תראה, למרות מה שאתה אומר לנו שלא עברה ההלוואה, זה חוב דמי ניהול, אז מלבד זה שכתוב – הלוואה בדוחות הכספיים, אני אראה לך עוד משהו. זה נספח לתצהיר שלך רמי.. אני אקריא לך: "בחברה אחת מתוך השלושה תמיר קפיטל, היא קיבלה הלוואה היא קיבלה הלוואה, לא דמי ניהול, ולא לא קיבלה בכלל. גם קיבלה וגם הלוואה...
...
ת. יש פה כסף שעובר.
...
ש. יש לי שאלה מאוד פשוטה, אם לא עבר כסף, למה רשום פה שהוזרמו? כי בגלל שהם הוזרמו הם נרשמו כחוב.
ת. נותר חוב עם הוצאת החשבוניות,
ש. לא הוזרמו, הוזרמו,
ת. נוצרו, לא זורמו,
ש. לא הוזרמו? למחוק את המילה – הוזרמו?
...
ת. ברגע שאני מסיים את המטלה, מבחינתי הוזרמה החובה הזאת לקבל את הכסף...
...
ש. בסדר, תקשיב רגע, אני מבין שדמי הניהול האלה שמגיעים לך, אנחנו עדיין עוסקים בדמי הניהול, ברגע שנתת שירותי ניהול, היית זכאי לדמי ניהול, לא משנה מתי הם משולמים, נכון?
ת. נכון." (פרוטוקול מיום 16.1.2016, עמ' 94-83, 102).
הטענות של נעמן לכך שהעברת הכספים בין החברות הייתה כדמי ניהול ולא כהעברת כספים בין חברות אינה מתקבלת וממילא לא הוצגו אסמכתאות רלוונטיות בעניין. נעמן עצמו העיד, כי כל הפעילות העסקית נעשתה בתוך החברות:
"ש. בוא נעשה סדר, לינדה נותנת 3.3 מיליון שקלים,
ת. זה לא נתנה,
ש. אלא?
ת. עוזי נתן עבודת ניהול באופן אישי, מותר לי על פי הסמכויות שלי כמנהל, תקשיב אתה צירפת מסך את ההקמה של חברת לינדה בע"מ, תסתכל בבקשה על התוספת למסמך הזה, תקרא בבקשה מה שכתוב שם ואני אחסוך לך את שאלה.
ש. לא. אל תברח. אני שואל אותך שאלה נורא פשוטה,
ת. אז אני עונה לך.
ש. לינדה חברה משותפת,
ת. מותר לי, מותר לי כמנהל לינדה ב.נ.ה, כדירקטור, כבעלים, כמה שאתה רוצה,
ש. כן,
ת. לעסוק בעיסוק מקבילי, כתוב ברחל ביתך הקטנה, תסתכל בנספח, לעסוק בכל עיסוק אחר ולשייך את הכסף הזה אלי...
...
ש. בוא נסדר את הגרסה. אתה אומר ככה, נכון שכתוב 3 מיליון שקל הלוואה מלינדה,
ת. לא הלוואה, אני אמרתי זה דמי ניהול, יש חשבונית מס,
ש. אתה אומר שזה לא הלוואה, זה דמי ניהול,
ת. זה חשבונית מס.
ש. מי שמשלם את דמי הניהול האלה זאת החברה המשותפת לינדה,
ת. היא לא שילמה את דמי הניהול האלה,
ש. אלא,
אמרתי, במסגרת, אני נתתי עבודה בהקמת הפרויקט,
ש. הבנתי שיש חשבוניות,
ת. הוצאנו חשבונית, במסגרת סמכותי בחברה המשותפת,
...
ש. הוצאת חשבונית, קיבלת כסף?
ת. מלינדה עוד לא קיבלתי,
ש. לא קיבלת?
ת. כי זה הלוואה,
ש. חשבונית בלי כסף?
ת. נכון,
חשבונית על הלוואה?
ת. זה לא הלוואה, זה דמי ניהול אני אומר לך, ואחר כך סידרנו מסמך הלוואה על חלק שהוזרם כסף וחלק שהוזרם,
ש. שילמת, אני אומר לך ככה, שמי שמוציא חשבונית צריך להעביר את המע"מ ולשלם מס הכנסה,
ת. המע"מ אצלך, אל תטעה, המע"מ עובר ככה מהזה משלם והשני מזדכה, אף אחד לא נפגע.
...
כב' השופט: מי עשה את הפרויקט, תמיר קפיטל,
ת. תמיר קפיטל בלבד. תמיר קפיטל בבעלותי בלבד אדוני.
כב' השופט: ואתה ניהלת את הפרויקט,
ת. אני ניהלתי את הפרויקט, אני אחר כך תמורת דמי ניהול שלי הוצאתי חשבונית,
כב' השופט: חשבונית של לינדה ב.נ.ה,
ת. שללינדה ב.נ.ה לתמיר קפיטל. לדמי ניהול.
עו"ד בן צור: ומי שילם את הכסף?
ת איזה כסף?
ש. בשביל מה מוציאים חשבונית?
ת. מי שילם מה, יש במסמכים של תמיר קפיטל שהיא חייבת את הכסף הזה להעביר ללינדה ב.נ.ה יש מסמך הלוואה כבודו, בגלל שזה לא בתיק הזה אנחנו לא הצגנו הכל, אבל יש מסמך הלוואה, זאת החברה היחידה שיש מסמך הלוואה בצורה מסודרת.
ש. לגבי העברות של 13 מיליון שקל הלוואה לא.ד.א.,
ת. אין שום דבר, הכל זז ימינה שמאלה,
ש. אין מסמכי הלוואה, אז למה אתה טוען ואתה אומר שזה שאצל רמי סמילה איון הסכמי הלוואה זה מעיד על משהו,
...
ת. כי הכל בתוך הקבוצה.
...
ש. אני מבין בעצם שאתה ניצלת לטובתך, לשיטתך, את הפסדי המס שהיו בלינדה.
ת. האמת במקרה הזה נכון." (פרוטוקול מיום 18.1.2017, עמ' 222).
המסקנה בעניין זה היא, שהעברות הכספים בין החברות המשותפות לחברות הנוספות מעלה, שיש לראות את כלל החברות כמארג כולל של חברות הקשורות זו בזו ובהתאם, היקף נכסי השותפות כולל הן את החברות המשותפות והן את החברות הנוספות.
הלוואה או השקעה
שאלה נוספת שיש לתת עליה את הדעת היא שאלת סיווגם של כספים שהועברו מסמילה לנעמן לפי הסכמות שגובשו בין הצדדים – האם יש לסווגם כהלוואת בעלים, כנטען על ידי סמילה או כהשקעת הון, כטענת נעמן.
בפסק דין שניתן לאחרונה, עמד בית המשפט העליון על שאלת הסיווג האמורה וקבע, בין היתר:
"השקעה של שותף במיזם יכולה להתבצע במגוון דרכים, שלכל אחת מהן משמעויות משפטיות שונות. דרך אחת של השקעה במיזם היא על ידי הזרמת כספים לחברה באמצעותה מבוצע המיזם... כנגד הקצאת מניות או כנגד המניות הקיימות...; דרך שנייה של השקעה במיזם היא באמצעות העמדת הלוואה לטובת חברת המיזם... כל אחת משתי הדרכים הללו, ואין הן ממצות כמובן את קשת האפשרויות, היא בגדר השקעה של השותפים במיזם. ואולם, מהפן המשפטי קיימים הבדלים משמעותיים בין דרכי ההשקעה הללו, אשר עשויות להיות להם השלכות מעשיות במגוון הקשרים." (ע"א 9025/17 A.T.S Investments Inc נ' Segal Group (Dresden) GmbH and Co.KG, פסק דין מיום 19.2.2020, כבוד השופט ע' גרוסקופף, פסקה 19, להלן – עניין Segal). כבוד השופט גרוסקופף מציין, כי בהתייחס להבחנה שבין הלוואת בעלים להשקעה הונית "המעמיד הלוואה, ובכלל זה הלוואת בעלים, לטובת החברה זכאי לדרוש את השבת הכספים שהעמיד, בצירוף הצמדה וריבית, על פי תנאי הסכם ההלוואה. לעומת זאת, בעל מניות המזרים הון לחברה אינו זכאי לדרוש מהחברה את החזר הכספים שהשקיע, וכנגד זאת עומדות לו זכויות מכוח היותו בעל מניה, כדוגמת הזכות לקבל דיבידנד, ככל שיוחלט על חלוקתו, והזכות היחסית לערך השיורי שייוותר לאחר פירוק החברה ופירעון חובותיה" (שם).
בנסיבות העניין יש לתת את הדעת לכך, שלאורך כל שנות הפעילות העסקית המשותפת לא הועלתה מצד סמילה דרישה או הצבת תנאים להעמדת הכספים. סמילה העיד בחקירתו הנגדית, שהעביר כספים לטובת הפרויקטים השונים בהתאם לבקשות של נעמן ואסתר מבלי לבחון קודם לכן את הפרויקטים או את מידת הסיכון הכרוכה בהם ומבלי להציב תנאים מפורשים, לא כל שכן כתובים להעברת הכספים על ידיו. העברות הכספים על ידי סמילה נעשו מבלי שהוא מודע למהות העברת הכספים, לאיזה פרויקט מדובר וכיוצ"ב. מצד אחד טען סמילה בחקירתו הנגדית, שכל חברה עומדת בפני עצמה ואין עירוב בין החברות ואילו בפועל, נראה כי לא היו הדברים כך, שכן סמילה העביר כספים בהתאם לצרכים המוכתבים על ידי נעמן, מבלי לערוך הבחנה לאיזו מטרה ניתנו הכספים ומבלי שידע לאיזו חברה ולאיזה פרויקט, הם מועברים. הכל בהתבסס על מערכת יחסי אמון מבלי שהדברים הועלו על הכתב מבלי שנקבעו תנאי ההלוואה.
נקודת נוספת שיש להביא בחשבון בהבחנה שבין הלוואת בעלים להשקעה הונית היא ההתייחסות לשיקולי מס. בהקשר זה מציין כבוד השופט גרוסקופף, כי "ריבית המשולמת על הלוואה, ובכלל זה הלוואת בעלים, מהווה הוצאה המותרת לחברה בניכוי (סעיף 17(א)(1) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ״א-1961 (להלן: "פקודת מס הכנסה")), ובעל המניות-הנושה חב בתשלום מס רק בגין הריבית שתתקבל. לעומת זאת, חלוקת דיבידנד, ובכלל זה דיבידנד בפירוק, אינה מהווה הוצאה המותרת לניכוי מבחינת החברה, וקבלתה על ידי בעל מניה כפופה לתשלום מס ביחס למלוא הסכום (סעיפים 2(4) ו-125ב לפקודת מס הכנסה)". כתוצאה מכך, "בחברה הממומנת באמצעות הלוואות, ישלמו החברה והמשקיע שיעור כולל של מס הנמוך מזה שהיו משלמים אילו מומנה החברה בדרך של השקעה הונית" (עניין Segal, פסקה 19). דברים אלו, מקבלים ביטוי מעשי באופן התנהלותם של נעמן וסמילה כפי שהעידו רו"ח כץ ועו"ד טבקמן שהסבירו כי ההחלטה לקבוע, כי הכספים המועברים על ידי סמילה יירשמו כהלוואת בעלים חרף העובדה שאינם כאלה בפועל, נובעים משיקולים עסקיים שונים של רווח, ובכלל זה שיקולי מס. מחקירתו הנגדית של רו"ח כץ עולה תמונה של שיתוף פעולה עסקי מלא תוך קבלת החלטות משותפת ובכלל זה ההחלטה לעניין רישום הכספים כהלוואת בעלים:
"ש. כרו"ח של החברות אתה יודע שרמי סמילה העמיד הלוואות בעלים לחברות?
ת. אני יודע שנכנסו כספים לחברות לא עקבתי אחרי המקור שלהם. אני יודע שבעלי המניות הכניסו כספים. אנחנו החלטנו בתחילת הדרך לעשות מזה הלוואות על מנת,
ש. מי זה אנחנו החלטנו?
ת. עוזי, אני, רמי שפעם היה אצלי לפני הרבה שנים.
ש. אז כולם ביחד החליטו שמדובר הלוואות?
ת. עשינו הלוואות כדי שיהיה אחר כך קל למשוך את הריביות בבוא העת כשנוכל למשוך את הריביות שיהיה מאיפה למשוך את הריביות.
ש. מי שהעמיד את ההלווואות זה היה רמי, שרשומות בדוחות הכספיים?
ת. זה הלוואות שנכנסו, אני לא יודע בדיוק מה היה, זה היה הלוואות מבעלים, אני לא יודע אם זה היה רמי,
ש. אתה לא יודע מאיפה הן הגיעו? אני מבין שאתה פה עד מטעם, אתה לא יודע מי העמיד את הלוואות הבעלים? אתה לא יודע את הנתון הזה מי העמיד את ההלוואות שתכף נראה בספרים שאתה ערכת אותן?
ת. אני לא ראיתי מסמך של הלוואה. אם הייתי רואה נגיד מסמך, הסכם של הלוואה,
...
ש. הסכומים שהועברו, הכספים שרשמת אותם כהלוואות הועברו לא רק, אגב ראינו שהם נרשמו בלינדה, נכון בחברת לינדה,
ת. כן.
ש. אבל הם לא הועברו רק ללינדה, הם הועברו לעוד חברות?
ת. הייתה כל הזמן, היו העברות, רוחביות אופקיות, אנכיות, תקרא לזה איך שאתה רוצה,
ש. אז למה בחרת לרשום את זה דווקא בלינדה?
ת. כי אנחנו בסופו של דבר, ניקזנו את הכל דרך לינדה ולינדה תמורת ההלוואות האלה חייבה את החברות בדמי ניהול. בריביות היא לא חייבה כמעט או שחייבה, אני לא זוכר, הא, בריביות היא חייבה את את החברות, כן ביריביות היא חייבה את החברות.
ש. זאת אומרת שמה שעשיתם פה, היה איזה אישיו בעניין הזה, זה לא היה בהיסח דעת הרישום דרך הרישום הזאת כהלוואה, נכון?
ת. המטרה של ההלוואה הייתה שיום אחד כשיהיה לי מאיפה לשלם,
ש. לא, לא שאלתי מה המטרה, תקשיב לשאלה, זה היה אישיו דיסקסתם על העניין הזה לרשום את זה כהלוואה,
ת. כן.
ש. אתה ועוזי,
ת. כן.
ש. ועוזי אמר לך תרשום את זה כהלוואה?
ת. כן." (פרוטוקול מיום 17.1.2017, עמ' 89, 98, הדגשות הוספו).
אמנם, קיימים רישומים שעניינם הלוואות בעלים אולם, הלכה למעשה מתוך חקירותיהם הנגדיות של נעמן וסמילה כמו גם על ידי עו"ד טבקמן ורו"ח כץ, נראה, כי רישומים נעשו למראית עין לצרכי תכנון מס והעברות בין חברות.
בהתחקות אחר כוונת הצדדים בנוגע לאופן רישום הכספים שהועברו, נראה שמטרות הרישום כהלוואות קשורות לרווחי השותפות ושיקולי מס ולא למטרה של החזר הלוואת בעלים כנטען על ידי סמילה. בהקשר זה אף יש לציין, כי הכספים שהועברו לשותפות בתחילתה הועברו בדרך של העמדת פקדונות ומבלי שנקבעו תנאים להעברתם, רק בשלב מאוחר יותר, כך לטענת סמילה, כשנדרשו העברות כספים אקטיביות, ביקש סמילה לקבל ריבית עבור עצם העמדת הכספים:
"ש. עכשיו אני רוצה להבין אתה אומר בסעיף 11 וגם הדגשת את זה עכשיו, שאתה נתת הלוואות בעלים וככה סוכם בינך לבין עוזי נכון?
ת. נכון.
ש. מתי סיכמתם את זה?
ת. סיכמנו מההתחלה.
ש. מההתחלה?
ת. מההתחלה שהיינו מעבירים כסף, העברות כסף, מהתחלה את הפקדונות, אני שם פקדונות בבנק, לא הייתה העברה של כספים, אנחנו רק משתמשים בהעברות, בפקדונות סליחה.
ש. משעבדים פקדונות?
...
ת. אז מההתחלה התקופה ככה הייתה, רק פקדונות, פקדונות על חשבונות שלי אני חותם לבנק על הפקדונות, לשעבד לפרויקטים, לזה, אני לא יכול להשתמש בכסף הזה ואחר כך התחלנו להעביר את הכסף. מהזמן שהתחלנו להעביר את הכסף סיכמתי עם עוזי, אמרתי לו, עוזי, אני מעביר לך את הכסף, אני צריך ריבית על הכסף, צריך ריבית על הכסף ושאלתי ודיברתי עם עוזי, אמר לי לא, כמה את רוצה, זה, זה, זה. אמרתי לו, אני דיברתי עם בן דודה של עוזי שהוא מכיר אותו טוב מאוד, שקוראים לו יורם חורי, הוא כמוני, עושה אותו דבר, נותן הלוואות לחברות שלו פה בישראל ומקבל ריביות. נותן הלוואה ומקבל ריביות. הוא אמר לי שהוא צריך, הוא אצלי, הוא עשה 10%. אמרתי לעוזי, עוזי אומר לי מה פתאום, מה אתה משוגע, זה כסף אפור. אמרתי לעוזי, בסדר, סיכמנו 5%." (פרוטוקול מיום 26.1.2017, עמ' 606-605).
לא ניתן למצוא קביעה או הסכמות כתובות בדבר אופיים וטיבם של הכספים מועברים. לא כל שכן, לא קיימים מסמכים מהם ניתן להסיק כי הכספים שהועברו על ידי סמילה, הועברו כהלוואת בעלים. יש להביא בחשבון, שסמילה מעיד על עצמו כאיש עסקים שמבין בחברות ובעסקים ויודע את ההשלכות העסקיות השונות של פעולותיו. נעמן וסמילה, שניהם מודעים ומכירים את המשטר התאגידי הנדרש ונראה כי עשו שימוש במשטר כאמור בהתאם לנוחותם. יתרה מכך, סמילה לא ידע להצביע על התנאים של הלוואת בעלים כנטען על ידו. נראה, שהחלטת הצדדים, אשר התקבלה בידיעת כולם על שימוש במכשיר "הלוואת הבעלים" הייתה החלטה על עצם הרישום ולא על שימוש בפועל בהלוואה כמכשיר להעברת כספים לטובת השותפות. הסכומים שהעביר סמילה נרשמו כהלוואות על ידי הצדדים בדוחות החשבונאיים. אולם נראה, כי הרישום נעשה למטרות מס ומשיקולים כספיים אחרים.
לאורך השנים, סמילה לא ציין דבר לגבי הלוואת הבעלים וחלוקת הרווחים נעשתה באופן שוויוני ולא נראה, שהייתה קדימות לסמילה בחלוקת הרווחים בשל קיומה של הלוואת בעלים כזו או אחרת ולא נראה, שחלוקת הרווחים נעשתה בניכוי הלוואת בעלים. סמילה מעולם לא הלין על התנהלות זו.
המועד הקובע לפירוק השותפות
בהתאם להסדר הדיוני, סוגיית שווי החברות הוחרגה בשלב זה של הדיון. עם זאת וכיוון שענייננו בשותפות, יש להידרש לשאלת המועד הקובע לצורך הפרדת הפעילות העסקית המשותפת. לטענת נעמן, יש לקבוע את המועד הקובע כספטמבר 2014, בהתאם למועד הודעת סמילה , שהוא מבקש לעזוב את השותפות ולכל המאוחר יש לקבוע את המועד הקובע כמרץ 2015, עת פנה סמילה לבנק דיסקונט בבקשה להביא להפסקת פעולות בחשבון ובכך להפסקת הליווי הבנקאי לאחד הפרויקטים שבשותפות.
סמילה טוען, שלא הודיע שהוא מבקש לצאת מהשותפות וכל שהודיע במכתב שעליו נתלה נעמן (לצורך הוכחת הודעה על עזיבת השותפות) הוא "שעל הצדדים להיפרד, וכי הוא מציע לדבר על המועד ועל האופן – 'when and how'" (סעיף 136 לסיכומי סמילה).
סבורני, שיש לקבוע כי המועד הקובע לצורך הפרדת הפעילות העסקית המשותפת הוא מרץ 2015. באותה עת פנה סמילה מספר פעמים לבנק כדי להביא להפסקת הפעילות בחשבון ליווי אחד הפרויקטים שבשותפות. פניה זו של סמילה היא פניה לגורם חיצוני לאחר שבתכתובות שבינו ובין נעמן כבר העמיד בפני שנעמן דרישות ובקשות, שעניינן בהסכם הליווי הבנקאי הנוגע לפרויקטים שבשותפות. כך למשל, בתכתבות מייל בין השניים ביקש נעמן מסמילה לחתום על הסכם הליווי הבנקאי, אלא שסמילה ציין כבר אז, שהוא מבקש להסדיר מספר סוגיות קודם לחתימה על הסכם הליווי (נספח כט לתצהיר עדות ראשית נעמן). כבר אז ניתן לראות כי היחסים בין הצדדים התערערו. בהמשכם של דברים, בתכתובת מייל מיום 5.9.2014 , סמילה כתב לנעמן: We need to move seriously concerning the separation. Tell me when and how we will proceed". (נספח לא לתצהיר עדות ראשית נעמן).
בתכתובת מייל אחרת ביניהם מיום 18.3.2015 מציין סמילה: "עברתי על טיוטת ההסכם האחרון שהעברת לי, והייתי בבנק מרכנתיל דיסקונט בפעם האחרונה שהייתי בארץ, והתבררו לי עובדות שלא מסתדרות לי עם המידע שמסרת לי... עוזי פניתי אליך מספר פעמים בבקשה שתעביר לי את כל המסמכים כולם, אך עד היום לא עשית זאת, ובמקום להעביר המסמכים, אתה ממשיך לעשות מה שאתה רוצה, ממשיך לכתוב דברים לא נכונים, ואפילו מנסה להלך עלי אימים... לכן ולפני שאנחנו ממשיכים, אני רוצה להבהיר בצורה חד משמעית, שאני לא מתכוון לעשות שום פעולה, לפני שתעביר לי את כל הנתונים המדויקים והמלאים שנוגעים לכל החברות ולפני שרו"ח מטעמי יבדוק את כל הספרים של החברות, וכן את כל הפעולות שנעשו בחברות לאורך השנים, מכל בחינה שהיא. עוזי ברור לך שאם לא היית גיסי, הייתי מטפל בעניין בדרך אחרת לגמרי!! ולכן אם יש לך כוונה אמיתית לסיים את העניין בצורה עניינית ואמיתית, אז בבקשה תחשוף את כל המידע כולו, בלי התחכמויות ובלי משחקים, על מנת שלא להחמיר את המצב מעבר למה שהוא, ועל מנת שלא לאלץ אותי לשקול דרכים אחרות לשמור על זכויותיי." בהמשך להתכתבות האמורה העביר סמילה לבנק דיסקונט הודעה שלפיה, הוא אינו מאשר לבצע כל פעולה כספית בחשבונות (נספח מ לתצהיר עדות ראשית נעמן).
אף ככל שיש אמת בטענות שמעלה סמילה במכתבו לנעמן, הרי שבשלב זה אין מקום להידרש לסוגיה זו והצדדים יוכלו לטעון טענות הנוגעות לשווי החברות בשלב מאוחר יותר. בשלב זה, די באמור במכתב זה כדי לעמוד על אופן התנהלות הצדדים לקראת פעולות שמבטאות רצון לפירוק הפעילות העסקית המשותפת. הודעות סמילה לבנק בדבר הפסקת פעילות בחשבונות, פירושה הוצאה לפועל של כוונה להביא לסיום השותפות אשר מבוססת, בין היתר, על פעילות שוטפת של אותו חשבון לצורך ליווי בנקאי של אחד הפרויקטים שבשותפות. הפסקת פעילות עסקית כאמור היא בעלת השלכת כלכליות המשליכה על המשך הפעילות העסקית המשותפת.
סוף דבר
נעמן וסמילה ניהלו פעילות עסקית משותפת כ"שותפות". הפעילות העסקית המשותפת כוללת את החברות המשותפות (כהגדרתן לעיל) ואת החברות הנוספות (כהגדרתן לעיל).
המועד הקובע לצורך הפרדת הפעילות העסקית המשותפת הוא מרץ 2015.
לצורך המשך ההליכים בעניינים שביניהם, הצדדים יגישו הסדר דיוני בהתאם להסכם הדיוני מיום 26.1.2017 ובהתאם לאמור בפסק דין זה.
ניתן היום, ‏כ"ו אדר, תש"פ, ‏22 מרץ, 2020, בהעדר הצדדים.