הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 41493-05-14

לפני
כבוד השופט דורון חסדאי

התובעים

  1. בית אלנבי 13 בע"מ
  2. יצחק חמרה

ע"י ב"כ עו"ד יצחק לב

נגד

הנתבעים
1. אמיר חסיד, עו"ד (בנאמנות)
ע"י ב"כ עו"ד דן בן–נר

2. ב. דייניש בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גיל הירשמן

פסק דין

רקע כללי וטענות הצדדים בקצירת האומר
כתב התביעה
התובעת הגישה ביום 22.5.14 תובענה כנגד הנתבעים אשר מהותה הוכתרה בכותרת "אכיפת חוזה ופיצויים בגין הפרת חוזה". סכום התביעה הועמד על הסך של 2,907,602 ₪.

נטען כי התובעת היא בעלת זכויות הבעלות בבניין בן 19 יחידות דיור מעל קומת מסחר המצוי ברח' אלנבי 13 בתל אביב והידוע כגוש 6909 חלקה 24 (להלן: "הבניין"; נספח 1).

לדברי התובעת, הנתבע 1 הוא עורך דין (להלן: "הנתבע") אשר ככל הנראה פעל בנאמנות עבור חברת Petal Estates Limited (להלן: " פתאל") בהתאם להסכם נאמנות שנחתם ביניהם ביום 11.3.07 (נספח 2) והוא זה אשר כרת עם התובעת את ההסכם מושא התובענה.

לטענת התובעת, ביום 11.3.07 נכרת בינה לבין הנתבע הסכם בכתב לרכישת זכויות בנייה על גג הבניין בהתאם לתב"ע החלה על המקרקעין (להלן: "הסכם הרכישה"; ר' נספח 3). בגין הסכם הרכישה נרשמה לטובת הנתבע הערת אזהרה על זכויות הבעלות של התובעת בבניין (ר' נספח 1).

עוד נטען כי בד בבד עם כריתת הסכם הרכישה, נכרת בין התובעת לבין הנתבע הסכם נוסף במסגרתו התחייב זה לשפץ את הבניין ובנוסף לבצע עבודות חיזוק לבניין בהתאם לתוכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (להלן: "הסכם השיפוץ"; נספח 4).

לדברי התובעת, חרף ההתחייבויות המפורשות אותן נטל הנתבע, הוא לא ביצע את העבודות משך כשנתיים וחצי וכי לאחר בקשות חוזרות ונשנות מצידו להסדיר את התחייבויותיו כלפיה נאותה היא לכרות עימו חוזה חדש לביצוע עבודות השיפוץ, אותן התחייב לבצע, כאשר לחוזה החדש נוספו הטבות משמעותיות עבורה, כמפורט בסעיף 15 לכתב התביעה.

התובעת מציינת כי ביום 29.10.09 נכרת בינה לבין הנתבע הסכם נוסף המסדיר את התחייבויות הנתבע לביצוע עבודות השיפוץ (להלן: "ההסכם הנוסף"; נספח 7), במסגרתו התחייב הנתבע לבצע את עבודות השיפוץ בבניין בשני שלבים.

התובעת מדגישה כי עד מועד הגשת התביעה ובחלוף כארבע שנים וחצי ממועד כריתת ההסכם הנוסף הנתבע לא קיים אף אחת מהתחייבויותיו כלפיה.

בראש פרק "המחאת הזכויות וההתחייבויות של הנתבע 1 לנתבעת 2 על פי הסכם מיום 06.10.2009" נטען בין היתר כדלקמן:
לדברי התובעת, במסגרת הליך שנקטה למימוש שטר חוב שמסר לה הנתבע להבטחת ביצוע עבודות השיפוץ נתגלה לה כי הוא מכר את מלוא זכויותיו בבניין (אותן רכש ממנה) ו את חיוביו כלפיה (מכוח ההסכם הנוסף) לנתבעת 2, חברת ב. דייניש בע"מ (להלן: "הנתבעת") (הסכם הרכישה סומן 8).
התובעת מציינת כי בהתאם להוראות סעיף 7 להסכם הנוסף, לשם הבטחת קיום התחייבויות הנתבע לביצוע עבודות השיפוץ, מסר זה בידיה שטר חוב חתום על ידי מר שמעון רקח על סך 840,000 ₪.
עקב הפרת הנתבע את ההסכם, הוגש שטר החוב לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל, הנתבע הגיש התנגדות לביצוע השטר (ת"ט 13638-04-11), בהסכמה ניתנה לנתבע רשות להתגונן כנגד הפקדת הסך של 450,000 ₪ בקופת בית המשפט (ר' גם סעיף 102 להלן).
התובעת מציינת כי כפירת הנתבע בחבותו לביצוע עבודות השיפוץ הושתתה על הטענה לפיה ביום 6.10.09 הוא מכר והמחה את זכויותיו בבניין, אותן רכש ממנה, ואת התחייבויותיו כלפי התובעת לנתבעת.

עוד טוענת התובעת כי ביום 5.11.09 חתמה הנתבעת על כתב התחייבות בלתי מותנה, לפיו היא מקבלת על עצמה את התחייבויות הנתבע בחוזה הנוסף (השיפוץ) ומתחייבת לבצע את עבודות השיפוץ (הנאמדות בכ־4 מיליון ₪). נטען כי הנתבעת טוענת, נוכח ההסכם הראשון, שהשיפוץ מוגבל ל־200,000 דולר, אך לשיטת התובעת זו טענה כוזבת (כתב ההתחייבות צורף כנספח 9).

לטענת התובעת, כלל ההוראות המפורשות של ההסכם הנוסף דנות ומתייחסות להתחייבויות הנתבע כלפיה לביצוע עבודות השיפוץ, וגם אם התכוונו הצדדים (הנתבע והנתבעת) באפון כלשהו לאפשר לנתבע למכור את זכויותיו בבניין, הרי שעדיין הוא נותר אחראי באופן אישי לקיום ההתחייבויות לביצוע עבודות השיפוץ על פי הוראות ההסכם הנוסף. התובעת מדגישה כי החוזה הנוסף מאוחר ב־23 ימים לחוזה המכירה שנכרת בין הנתבע לבין הנתבעת, כאשר במסגרת חוזה המכירה התחייב הנתבע – עד ליום 30.10.09 – להמציא לנתבעת תוספת להסכם שיפוץ חתומה על ידה . זאת ועוד, התובעת מציינת כי כשנה לאחר מכר הזכויות, ביום 30.12.10, מסר הנתבע לתובעת תצהיר, בו נאמר כי נכרת בינו לבין התובעת ביום 29.10.09 הסכם נוסף "במסגרתו התחייבתי לבצע את העבודות הנקובות בהסכם השיפוץ ובהסכם הנוסף, ללא הגבלה בסכום, תהא עלותן אשר תהיה, כמצוין בסעיף 5 להסכם. הסכם הנוסף מצ"ב ומסומן ג" (העתק התצהיר צורף כנספח 10). לשיטת התובעת, הנתבעים שניהם נטלו על עצמם את ההתחייבות החוזית כלפיה לביצוע עבודות השיפוץ, כאמור בהסכם הנוסף.

לטענת התובעת, הבניין מצוי במצב "עגום" עד כדי סיכון לחיי אדם, הנתבע הותיר את התובעת עם דירות הרוסות ושבורות ועם הסכם לביצוע עבודות שיפוץ שתנאיו אינם מקויימים ואין חולק כי הנתבעים הפרו את התחייבויותיהם החוזיות לביצוע עבודות שיפוץ כולל ומקיף לבניין ובכך הסבו לה נזקים הנאמדים במיליוני שקלים (ר' בהרחבה סעיפים 33–42 לכתב התביעה ונספחים 11–13).

בפרק ו לכתב התביעה מפרטת התובעת את סעדיה ואת הנזקים הנתבעים:
סעד של אכיפת חוזה – התובעת עותרת לקבל סעד של אכיפת חוזה ופיצויים בגין הפרת החוזה, כאשר לטענתה סכום עלות השיפוץ בשלב הראשון מגיעה כדי 2.3 מיליון ₪ ועלותו הכוללת כדי 4 מיליון ₪ (ר' נספח 17 וחוות דעת המומחית מיכל בר־פרו מיום 13.3.14).
"לחלופין בלבד ו/או כהשלמה לסעדים המבוקשים לעיל" נתבקש בית המשפט להעניק לתובעת "סעד של ביטול ההסכם הנוסף ופיצויים בגין הפרתו בגובה סכום עבודות השיפוץ... וכן בגין שורת עילות הפיצוי בגין ההפרה כמפורט להלן" (ר' בהרחבה סעיפים 46–50).
פיצוי בגין אובדן הכנסות בסך 2,159,802 ₪ במהלך למעלה מ־4 שנים – לטענת התובעת ובהתאם לחוות דעת השמאית מיום 13.3.14, אובדן ההכנסות מגיע כדי הסך הנ"ל בגין תקופת ההפרה של החוזה (חוות דעת השמאית צורפה כנספח 18).
בנוסף נתבקש בית המשפט לחייב את הנתבעים "בתשלום סך אובדן ההכנסות שיווצר לתובעת על פי הסכומים שנקבעו בחוו"ד השמאית החל למן מועד הגשת התביעה ועד למועד השלמת ביצוע העבודות בפועל, על פי התחייבויות הנתבעים בהסכם הנוסף"
(ר' בהרחבה סעיפים 51–56).
תשלום חודשי במשך תקופת שיפוץ הבניין – זאת בהתאם לסעיף 14 להסכם הנוסף ובסך כולל של 247,800 ₪ (ר' סעיפים 57–59).
פיצויים בגין נזקים משניים, הוצאות והשקעת זמן יקר – לטענת התובעת, בשל מצבו הרעוע של הבניין נדרש מנהלה (מר יוסי חמרה) להשקיע עבורה במהלך השנים אלפי שעות עבודה, בנוסף דמי הביטוח שולמו על ידי התובעת במקום הנתבעים, שהתחייבו לעשות כן ( נספח 19). התובעת מעריכה את נזקה בראש פרק זה לרבות בגין הוצאותיה השוטפות "הן במישרין והן באמצעות מנהלה" בסך של 500,000 ₪.

כתב ההגנה מטעם הנתבע
הנתבע בכתב הגנתו מיום 14.8.14 טען בין היתר ובתמצית כי דין התביעה להידחות בשל "העדר יריבות" לפי שהוא אינו הנתבע הראוי בתביעה ואין בינו לבין התובעת כל יריבות ולא ניתן כלל לתת פסק דין כנגדו. לדבריו, הוא שימש כנאמן של חברת פתאל המאוגדת בבריטניה בכל הקשור למערכת ההסכמים שנכרתה בינה לבין התובעת ובינה לבין הנתבעת. לדבריו אף התובעת מודה בכתב התביעה כי הוא פעל כנאמן עבור פתאל וצירפה את הודעת הנאמנות כנספח 1 (ר' בהרחבה סעיפים 2.1 –2.17).

עוד טען הנתבע, בין היתר ובתמצית בראש פרק נושא כותרת "מחיקה על הסף בשל אי־תשלום אגרה מספקת", כי סכום התביעה הוגדר על ידי התובעת בסך כולל של 2,907,602 ₪, בעוד שבמסגרת סעיף 73.1 לכתב התביעה, הוגדר סעד עיקרי כהענקת פיצוי בסך של 4,000,000 ₪. לטענתו התובעת שילמה אגרה לפי הסך של 2,907,602 ₪ ומשכך דין התביעה להימחק בשל אי־תשלום אגרה מספקת או לחלופין יש למחוק את סעיף 73.1 מכתב התביעה (ר' בהרחבה סעיפים 2.18–2.23 בכתב ההגנה).

לטענת הנתבע, בין התובעת לבין פתאל ולבין הנתבעת קיימת "מערכת יחסים חוזית משולשת הקשורה בקשר טבורי", וכאשר אחת מהחוליות סוטה מהתחייבויותיה גם יתר החוליות באותו מארג משולב יופרו. לדברי הנתבע, התובעת הפרה את התחייבויותיה מכוח מערכת ההסכמים השזורה וגרמה לפתאל להפר את התחייבויותיה כלפי הנתבעת. בין הצדדים נערך בירור משפטי במסגרת תביעה שהגישה נתבעת כנגד פתאל (ת"א (מחוזי תל אביב) 51500-01-11; להלן: "תביעת דייניש"). הנתבע מציין כי ביום 24.7.14 ניתן פסק דין בתיק זה, במסגרתו נעתר בית המשפט לסעד הביטול שנתבקש שעל ידי הנתבעת, תוך שנקבע כי "הסכם דייניש בוטל על ידי הנתבעת כדין לאחר שהופר על ידי פתאל בשל אי־רישום בית משותף או הסכם שיתוף בין פתאל לנתבעת ביחס לממכר מושא הסכם דייניש" (פסק הדין צורף כנספח 2; לניתוח פסק הדין אליבא דנתבע ר' סעיפים 3.6–3.10).

לטענת הנתבע, התובעת מזמינה את בית משפט זה לקבוע "ממצאים הפוכים מאלה שנקבעו בפסק הדין שניתן על ידי כב' השופט גייפמן, זאת למרות שנטלה חלק מהותי בהליך שהתנהל בפניו". הנתבע מציין כי אומנם התובעת לא הייתה צד לתביעה, אך נטלה חלק פעיל בדיון, מנהלה מר חמרה העיד ארוכות וכך אף בא כוחה, עו"ד י' לב, ושמיעת הראיות בתביעה השטרית שהוגשה על ידי התובעת (ר' סעיף 9ג לעיל) נדחתה עד למתן פסק דין בתיק זה, מאחר שהיה ברור לתובעת כי כל פסק דין העוסק בעבודות השיפוץ רלוונטי לתביעת השטר (ר' בהרחבה סעיפים 3.11–3.16).

הנתבע מתייחס למערכת ההסכמים שבינו לבין התובעת. לדבריו ביום 11.3.07 רכשה פתאל באמצעותו כנאמן מהתובעת את כלל זכויותיה בתא בשטח של כ־12 מ"ר הנמצא על גג הבניין. במסגרת ההסכם הוגדר שהממכר הוא התא אשר לו יוצמדו כל זכויות הבנייה במקרקעין (הסכם המכר צורף כנספח 3). כמו כן ביום בו נחתם הסכם זה, נחתם בין התובעת לבין פתאל הסכם נוסף שעניינו מתן שירותי שיפוץ לבניין בו מצוי הממכר (הסכם השיפוץ צורף כנספח 4). לדברי הנתבע, במסגרת הסכם השיפוץ התחייבה פתאל לשפץ בין היתר שיפוץ חיצוני של הבניין, שיפוץ החלקים המשותפים בבניין, להתקין מעליות ולהחליף דלתות, כאשר מימוש זכויות הבנייה שנרכשו על ידי פתאל במסגרת הסכם המכר (נספח 3) הותנה בביצוע עבודות השיפוץ על פי הסכם השיפוץ (נספח 4).

הנתבע מציין כי עבודות השיפוץ לא בוצעו עד למועד תחילת הביצוע שנקבע ובשל כך ביום 29.10.09 נחתמה בין פתאל לבין התובעת תוספת להסכם השיפוץ (נספח 5) – תוספת המהווה חלק ממערכת ההסכמים ששררה בין הנתבעת לבין פתאל. לדברי, במסגרת התוספת נקבע לוח זמנים חדש וכן נקבע כי אם זכויות פתאל בממכר נמכרו לצד ג, כי אז אותו צד ג מתחייב לחתום על כתב התחייבות במסגרתו מצהיר הוא כי אין לו כל תלונות או תביעות כלפי התובעת בקשר למצב התכנוני, הפיזי והמשפטי של הבניין. הנתבע אף מבהיר כי לשם הבטחת התחייבויות פתאל מכוח התוספת להסכם השיפוץ הופקד בידי התובעת שטר חוב על סך 840,000 ₪ אשר נערך על ידי שמעון רקח (ר' בהרחבה סעיפים 4.1 –4.9).

הנתבע אף מתייחס למערכת היחסים ההסכמית שבין פתאל לבין הנתבעת, ומציין כי בנוסף למערכת ההסכמים שבין פתאל לבין התובעת התקיימה מערכת יחסים מקבילה בין הצדדים הנ"ל. הנתבע טוען כי התחייבות הנתבעת הן התחייבות שזורות בהתחייבויות פתאל כלפי התובעת, והפרת התחייבויות הנתבעת כלפי פתאל משפיעה באופן ישיר על קיום התחייבויותיה המקבילות של פתאל כלפי התובעת בבחינת "גב אל גב".

לדברי הנתבע, ביום 6.10.09 נחתם הסכם מכר בינו – כנאמנה של פתאל – לבין הנתבעת, במסגרתו מכרה פתאל לנתבעת והסבה לה את כלל זכויותיה וחובותיה מכוח הסכם המכר והסכם השיפוץ (נספחים 3 –4 לעיל) (העתק הסכם המכר דייניש צורף כנספח 6). לדבריו, בסעיף 4.4 נטלה על עצמה הנתבעת את מלוא התחייבויות פתאל מכוח הסכם השיפוץ (נספח 4) ומכיוון שהסכם המכר נחתם לאחר שחלף לו מועד תחילת עבודות השיפוץ הקבוע בהסכם השיפוץ, נקבע תנאי לפיו על פתאל להאריך את המועדים הקבועים בהסכם השיפוץ בהתאם לתוספת שצורפה כנספח ד להסכם המכר הנ"ל (נספח 6). הנתבע מציין כי הסכם המכר היה מותנה בתנאי מתלה לפיו היה על פתאל להחתים את התובעת על התוספת המוצעת עד ליום 30.10.09 ולקבל מהתובעת ארכה לביצוע עבודות השיפוץ, ברם התובעת לא הייתה מוכנה לחתום על נוסח התוספת המוצעת שסוכם בין הנתבעת לבין פתאל ועמדה על הסכם שיפוץ אחר חלופי לשיפוץ הבניין (נספח 5), אשר הוא זה שנחתם בסופו של יום.

בהסכם השיפוץ עליו הסכימה כאמור לחתום התובעת סוכם על ביצוע עבודות שיפוץ כפי שסוכמו בהסכם השיפוץ הראשון, בצירוף עבודות נוספות על פי דרישת עיריית תל אביב וכן חיזוק הבניין בהתאם לדרישות תמ"א 38. בתוספת להסכם השיפוץ אף נקבע לוח זמנים חדש. לדברי הנתבע, כיוון שנוסח התוספת המוצעת שנוסח על ידי הנתבעת ופתאל מלכתחילה לא התקבל על דעת התובעת, היה צורך לתקן במקביל את הוראות הסכם מכר דייניש (נספח 6). ביום 4.11.09 נחתמה תוספת להסכם מכר דייניש, כאשר לתוספת זו צורף כנספח העתק מתוספת הסכם השיפוץ שנחתם על ידי התובעת (נספח 5) (העתק תוספת הסכם דייניש מיום 4.11.09 צורף כנספח 7). הנתבע מציין כי במסגרת תוספת דייניש הועלה תנאי חדש שלא נכלל קודם במערכת ההסכמים בין הצדדים, בקשר עם מגרש צמוד לבניין שברח' אלנבי 13 (גוש 6909 חלקה 25, להלן: "מגרש דייניש") וגובש מתווה חלופי לפיו פתאל תגרום לכך שהתובעת תחתום על תוכניות שעניינן בניית בניין חדש על מגרש דייניש בעל קיר משותף עם הבניין שבבעלותה (ר' נספח 8). פתאל נדרשה לגרום לתובעת לחתום על התוכניות לבניית הבניין החדש במגרש בייניש ובמסגרת תוספת דייניש נקבע כי אם לא יעלה בידי הנתבע לחתים את התובעת על התוכניות, כי אז סכום התמורה שנקבע במסגרת הסכם מכר דייניש יופחת בסך של 250,000 ₪. עוד נטען כי בתוספת דייניש נקבע מפורשות כי חתימת התובעת על תוספת הסכם השיפוץ עליו חתמה (נספח ג), להבדיל מהתוספת המוצעת (נספח 2 לכתב התביעה), מהווה קיום מלא של התנאי הקבוע בסעיף 2א להסכם מכר דייניש. לדברי הנתבע, עם חתימת התוספת להסכם מכר דייניש (נספח 7) והתוספת להסכם השיפוץ (נספח 5) נסגר המשולש שבין שלוש החברות. הנתבעת המציאה לתובעת אישור מיום 5.11.09 על פי סעיף 8 לתוספת להסכם השיפוץ, לפיו הנתבעת מקבלת עליה את התוספת להסכם השיפוץ ואין לה טענות כלפי התובעת (העתק אישור הנתבעת מיום 5.11.09 צורף כנספח 9) (ר' בהרחבה סעיפים 4.10–4.31).

הנתבע מתייחס להתנהלות התובעת לאחר חתימת הסכם תוספת דייניש והפרות ההסכמים על ידה. לדבריו, מיום 5.11.09 הלכה למעשה פתאל יצאה מהתמונה, דייניש מבחינתה לאחר שהסכימה להפחית מסכום הרכישה סך של 250,000 ₪ פעלה לשם קידום עבודות השיפוץ, ביום 1.9.10 שלחה הנתבעת לב"כ התובעת מכתב בד בר תחילת ביצוע עבודות השיפוץ (נספח 10), הנתבעת ביקשה מהתובעת להפקיד בחשבון נאמנות שייפתח לצורך ביצוע עבודות השיפוץ את חלקה בביצוע העבודות בהתאם להוראות הסכם השיפוץ והתוספת לו בסך של כמיליון ₪. התובעת סירבה בכל תוקף להפקיד את חלקה בעבודות ועל כן השיפוץ לא יכול היה לצאת אל הפועל. מכאן לשיטת הנתבע, ברור שמי שהכשיל את עבודות השיפוץ הייתה התובעת, וכעת מנסה היא לעשות רווח מהתנהלותה הפסולה. לדבריו התובעת לא רק שלא העבירה חלקה בעלות השיפוץ והיא חדלה מלשתף פעולה עם פתאל או עם הנתבעת, מנעה בפועל מפתאל לרשום בית משותף ובכך גרמה לה להפר את הוראות הסכם מכר דייניש (ר' בהרחבה סעיפים 4.32–4.46).

במסגרת סעיפים 4.47–4.56 מתייחס הנתבע להליכים המשפטיים שהגישה התובעת כנגד מר שמעון רקח בגין תביעת השטר. כמו כן נטען כי ביום 24.7.14 ניתן פסק דין בתביעת דייניש, אשר לשיטת הנתבע מהווה מעשה בית דין בין התובעת לבין הנתבעת וכן יוצרת הכרעה שיפוטית מחייבת במערכת היחסים המשולשת. הנתבע מדגיש כי בפסק הדין (כב' השופט י' גייפמן) נקבע שההתקשרויות נעשו על ידי חברת פתאל שעה שהוא שימש כנאמן ולאור הקביעות שנעשו בו, לפיהן אין הנתבעת אחראית לכשלון עבודות השיפוץ או אי־ביצוען, הסכימה פתאל למחיקתה של הנתבעת כצד ג בתביעת השטר.

הנתבע מציין כי התובעת מנסה כמוצאת שלל רב להיאחז בתצהיר שהוא נתן לה ביום 30.12.10 (נספח 10 לכתב התביעה) כמסמך המבסס את טענותיה. לדבריו אין באמור כל ממש. הנתבע מציין כי במועד מסירת התצהיר הנתבעת כבר ביטלה את ההסכם עם התובעת, בין היתר בשל התנהלות התובעת. על מנת ליצור לעצמה "אליבי" אשר יגן עליה בפני תביעות עתידיות מצד פתאל והנתבעת, דרשה התובעת ממנו לחתום על התצהיר כתנאי למסירת ייפוי הכוח הבלתי חוזר לפתאל אשר באמצעותו ניתן יהיה לרשום בית משותף. פתאל הייתה זקוקה לייפוי הכוח הבלתי חוזר כדי להדוף את טענות ההפרה והביטול מצידה של הנתבעת ולהוכיח לה שניתן לרשום בית משותף או הסכם שיתוף באמצעות ייפוי הכוח. מכאן ברור כי המסמכים – התצהיר וייפוי הכוח הבלתי חוזר – נמסרו על ידי התובעת כדי "לשפר עמדות" בקשר לכל הליך משפטי עתידי. הנתבע מציין כי פרשנותו להוראות ההסכמים אינה רלוונטית ואינה מהווה אסמכתה לחיובים הברורים הגלומים בהסכמים (ר' בהרחבה סעיף 5.31).

לשיטת הנתבע, נראה כי התובעת דורשת מבית משפט זה ליתן פסק דין הפוך לפסק הדין שניתן על ידי כב' השופט גייפמן בתביעת הנתבעת ולקבוע שאי־ביצוע עבודות השיפוץ על ידי הנתבעת מהווה הפרת הסכם כלפי התובעת ולהפרה נטענת ומוכחשת זו אחראיות הן הנתבעת והן פתאל.

עוד טוען הנתבע כי התובעת אינה זכאית לסעדים הנתבעים על ידה. לדבריו, חוות הדעת השמאית מטעמה מטעה ומגמתית, השמאית אמדה את ההפסד בהסתמך על אובדן הכנסה של 18 יחידות דיור פנויות כאשר במקום אחר כתבה מפורשות כי 6 יחידות דיור הן בדיירות מוגנת ומשום מה בתחשיב הנזק הסופי לא לקחה בחשבון עובדה זו.

כתב ההגנה מטעם הנתבעת
הנתבעת בכתב הגנתה טענה בין היתר ובקליפת האגוז כי התובעת התקשרה בהסכם למכירת תא על הגג אליו צמודות זכויות בנייה ובהסכם שיפוץ עם הנתבע (בנאמנות) ולא עימה. בחלוף כשנתיים וחצי מההתקשרות הנ"ל מכר הנתבע את הנכס אותו רכש מהתובעת לנתבעת. נוכח הפרות יסודיות של הנתבע את ההסכמים עם הנתבעת, ביטלה הנתבעת כבר ביום 7.11.10 את ההסכמים עימו.

במסגרת הליך משפטי שננקט על ידי הנתבעת (ת"א (מחוזי ת"א) 51500-01-11), במסגרתו אף נדונה סוגיית השיפוץ מושא כתב תביעה זה, ניתן ביום 24.7.14 פסק דין בו נקבע בין היתר שההסכמים בין הנתבעת לבין הנתבע (פתאל) בטלים עקב הפרה יסודית על ידי הנתבע וכי על הנתבע והחברה בשמה רכש את הנכס בנאמנות (פתאל) להשיב לנתבעת את הכספים שזו שילמה וכן לשלם לה פיצוי מוסכם.

בנסיבות אלה, לשיטת הנתבעת, בהן אין כל התקשרות ישירה בינה לבין התובעת וכאשר ההסכמים בינה לבין הנתבע בוטלו, ממילא אין כל יריבות בינה לבין התובעת ואין בידיה תובעת כל עילה לחייבה בסעדים להם היא עותרת. משכך דין התביעה כנגדה להידחות.

בתמצית ייאמר כי הנתבעת מפרטת על אודות הרקע העובדתי הרלוונטי לתובענה, וכך למשל מציינת כי ביום 11.3.07 רכש הנתבע כנאמן מאת התובעת את הנכס ובאותו יום נחתם בין הנתבע כנאמן לבין התובעת הסכם נוסף שעניינו מתן שירותי שיפוץ לבניין. לטענתה ביום 6.10.09 רכשה היא את זכויות פתאל בנכס (נספח 2) ואולם היות שבמועד בו נחתם הסכם המכר הנתבע לא עמד בהתחייבויותיו על פי הסכם השיפוץ כלפי התובעת כלל הסכם המכר תנאי מתלה לפיו הנתבע מתחייב להאריך את כל מועדי הסכם השיפוץ בהתאם להוראות נספח ד להסכם המכר שבין צדדים אלה. לטענתה, הנתבע לא קיים את התנאי המתלה ולא הצליח להחתים את התובעת על נספח ד להסכם המכר.

הנתבעת מציינת כי לאור האמור לעיל ולאחר דין ודברים בינה לבין הנתבע, נחתם בין הצדדים ביום 4.11.09 נספח להסכם המכר (להלן: "התוספת להסכם") אליו צורף הסכם מיום 29.10.09 בין הנתבע לבין התובעת, שעניינו הארכת מועדי השיפוץ על פי הסכם השיפוץ (נספח 3). לדבריה, בסופו של יום הנתבע או פתאל לא קיבלו את הסכם התובעת להצמדת הבניינים ובהתאם הופחתה תמורת ההסכם שבין הצדדים בסך של 250,000 דולר. הנתבע או פתאל הפרו בהפרות יסודיות את התחייבויותיהם על פי הסכם המכר ולפיכך היא הודיעה להם ביום 7.11.10 על ביטול הסכם המכר והתוספת להסכם, ובהמשך נוכח התכחשות הנתבע להודעת הביטול הוגשה התובענה לבית המשפט המחוזי (אשר נדונה בפני כב' השופט י' גייפמן).

ביום 24.7.14 ניתן פסק דין בתובענה הנ"ל (ר' סעיף 24 לכתב ההגנה). לדברי הנתבעת, בנסיבות בהן התקבלה מלוא תביעתה כנגד הנתבע/פתאל ונדחתה התביעה שכנגד שהגיש הנתבע, והוצהר כי הסכם המכר והתוספת להסכם בטלים – הרי שהתביעה כנגדה כאן לוקה בהעדר יריבות והעדר עילה. הנתבעת מדגישה כי בינה לבין התובעת אין ולא הייתה כל התקשרות ישירה וכאשר תביעת התובעת כנגדה " נובעת אך ורק נוכח הסכם המכר והתוספת להסכם המכר שנחתמו בין הנתבעת לבין עו"ד חסיד. משנפסק – כי הללו בטלים – אין עוד בסיס ו/או תשתית לתביעת התובעת כנגד הנתבעת ויש לדחותה על הסף " (ר' סעיפים 13–26).

למען הזהירות אף התייחסה הנתבעת למגעים מול התובעת בקשר לשיפוץ – מגעים שהתנהלו עובר למשלוח הודעת הביטול של הסכם המכר והתוספת להסכם המכר מיום 7.11.10. לשיטתה, נוכח ביטול ההסכמים כמפורט מעלה – ביטול אשר אושר בפסק הדין – לא הייתה היא מחויבת לבצע את השיפוץ. משכך, על התובעת להפנות טענותיה כנגד הנתבע/פתאל ( ר' בהרחבה סעיף 27).

עוד טענה הנתבעת כי חוות הדעת השמאית שצורפה מטעם התובעת מתעלמת מהכספים שהיה על זו להשקיע בשיפוץ הבניין והיא אף מתעלמת ממועדי השלב השני של השיפוץ, אשר על פי ההסכם מיום 29.10.09 יכול היה להתבצע עד לסוף חודש פברואר 2012, כאשר תקופת החישוב בגין אובדן ההכנסה הנטען מתחילה כבר מיום 1.11.10. לדברי הנתבעת, התובעת דורשת אף כפל פיצוי כך שבגין חלק מהחודשים דורשת היא הן את הפיצוי הקבוע בסעיף 14 להסכם מיום 29.10.09 והן פיצוי בגין אובדן הכנסה.

סקירת ההליכים בתיק
בקשה מס' 4
עוד ביום 3.11.14 הגישה התובעת "בקשה דחופה" במסגרתה נתבקש בית המשפט להורות לנתבעים לחתום על המסמכים דלקמן:
הסכמת הנתבעת 2 לרישום משכנתה;
פרוטוקול הנתבעת 2 להסכמה לרישום משכנתה;
הסכמת הנתבע 1 לרישום המשכנתה;
וזאת על מנת לאפשר לתובעת "ליטול משכנתה מבנק לאומי לישראל בע"מ בסכום של 2,500,000 ₪ כדי לבצע שיפוץ בבניין ברחוב אלנבי 13 [...] ובכך למזער חלק מהנזקים ולאפשר ביצוע חלק מהשיפוץ שהמשיבים התחייבו לבצע".

הנתבעים בתגובותיהם מיום 13.11.14 ו־16.11.14 בהתאמה, התנגדו לבקשה.

ביום 2.12.14 התקיים דיון בבקשה, נוכח דברי בית המשפט כי ראוי שהצדדים ינסו לגבש הסדר מתאים אשר יאפשר לתובעת קבלת ההלוואה בכפוף לרישום המשכנתה לבנק , תוך שלא יהא ברישום המשכנתה לפגוע בהערות האזהרה שנרשמו על שם הנתבעים והן לא יחולו על היחידה שעל הגג ועל זכויות הבנייה השייכות לה, ביקשו באי כוחם ארכה בת 14 ימים על מנת לבוא בדברים וליתן הודעה מתאימה.

ביום 17.12.14 הודיע ב"כ התובעת כי לא עלה בידי הצדדים לגבש הסכמה מתאימה. בהתאם נקבע דיון נוסף בבקשה.

ביום 23.12.14 התקיים דיון בבקשה, במסגרתו ו לאור המלצת בית המשפט, הגיעו הצדדים לכלל הסכמה – אשר קיבלה תוקף שיפוטי מחייב – כדלקמן:
א. בכפוף לכך שיוצא מכתב החרגה של בנק לאומי לישראל בע"מ או הבנק אשר יממן את עבודות השיפוץ בגינן תירשם משכנתא על חלקה של התובעת בנכס, גוש 6909 חלקה 24, בניין ברח' אלנבי 13, באופן שהמשכנתא לא תחול על הזכויות שנרכשו – חדר/תא על הגג וזכויות הבנייה המפורטות בהסכם, מאת התובעת/החברה ע"י מי מהנתבעים עפ"י הסכם מיום 11.3.07.
ב. למען הסר ספק מוסכם על הצדדים כי המשכנתא תחריג את הממכר כהגדרתו בהסכם מיום 11.3.07, ולא תחול עליו.
ג. עם חתימת התובעת על הסכם ביצוע עם קבלן אשר יבצע את עבודות השיפוץ אשר בכוונתה לבצע בבניין (בחלקים השייכים לה) יועבר העתק הסכם ומפרט העבודות במישרין ובמקביל לתיק ביהמ"ש ולבאי כוח הצדדים האחרים.
ד. ההסדר במסגרתו מסכימים הנתבעים לאפשר לתובעת לשפץ את הבניין על חשבונה ובדרך של מימון על ידי משכנתא לא יפגע בכל טענה וזכות מצד מי מהצדדים, האחד כלפי משנהו ובין הנתבעים בינם לבין עצמם.
ה. למען הסר ספק מוסכם כי מצב הזכויות והחובות של הצדדים כיום לא ישתנה עקב רישום המשכנתא לטובת הבנק המממן במובן זה שאם מי מהנתבעים יבקש למכור זכויותיו בתא הגג הרי שהסכם המשכנתא לא ימנע זאת ממנו, וזאת בכפוף למצב המשפטי הנוהג כיום. התובעת מודיעה כי אין בהסדר דהיום הסכמה מצידה למכירת הממכר.
ו. מוסכם בזאת על הצדדים כי לא יהיה בכוחו של הבנק המממן לטעון טענה כלשהי כלפי מי מהנתבעים באשר לרצונו למכור את הממכר.
ז. הנתבעת 2 תחתום על פרוטוקול בדבר הסכמתה לרישום המשכנתא.
הנתבע 1 יחתום אף הוא על הסכמה בדבר רישום המשכנתא וכן תיחתם הסכמה של החברה הזרה הנהנית – Petal Estates Limited מס' 6140649 הרשומה בבריטניה.
ח. מוסכם עלינו כי הנתבעים ימציאו את ההסכמות בכתב כאמור בסעיף ז' לעיל בתוך שבעה ימים מהמועד בו ימציא להם ב"כ התובעת את מכתב ההחרגה של הבנק.
ט. הצדדים מתחייבים לשתף פעולה לעניין הסכם זה בתום לב.
י. ככל שתהא מחלוקת כלשהי בין הצדדים יביאו הם אותה בפני ביהמ"ש בהקדם (עמודים 3–4 לפרוטוקול).

בסיפת ההחלטה אף נקבע בין היתר כי " לא יהיה בהסדר דלעיל שנועד לאפשר לתובעת לבצע שיפוץ בבניין כדי לפגוע בכל טענה וזכות השמורה עם הנתבעים ולא יהיה בעבודות שתבצע התובעת בבניין (על פי שיקול דעתה בשיפוץ שתבצע) כדי להעיד על כך שעבודות אלו היה על מי מהנתבעים לבצע" (עמוד 5 לפרוטוקול).

לעניין בקשה זו ראו אף סעיפים 208–222 להלן.

בקשה מס' 12
במסגרת בקשה מס' 12 ניתנה ביום 8.1.17, החלטה במסגרתה מצא בית המשפט להיעתר לבקשת התובעת וניתן צו מניעה האוסר על הנתבעים למכור, להעביר או לבצע דיספוזיציה כלשהי בבניין, לרבות התקשרות עם צד ג כלשהו ומינוי כונס נכסים.

בקשה מס' 20
ביום 20.4.17 הגישה התובעת בקשה להתיר לה לתקן את כתב התביעה בקשר עם בקשה זו ר או בהרחבה סעיפים 149–156 להלן.

תיק התמ"ש
בשלב מאוחר ביותר של ההליך צורף אליו התובע מס' 2 - כבעל דין דרוש , זאת בהמשך לפסק דין שניתן ביום 25.9.18 על ידי בית המשפט לענייני משפחה בתמ"ש 51431- 02-11 חמרה נ' חמרה (להלן: "תיק התמ"ש") (ר' פרוטוקולי הדיון בתיק זה מיום 6.1.19 ומיום 27.10.19, עמודים 14–15) (ר' גם הודעת התובעת מיום 5.12.18 בגדרי בקשה מס' 42).

הסתבר בדיעבד, כי כבר ביום 27.2.11 והרבה קודם לפתיחת ההליך בתיק זה , הוגשה תביעת החסויה, גב' ח.פ.פ., על ידי האפוטרופוס לדין אחיו של מנהל התובעת, מר חמרה יצחק (התובע 2 כאן , בעת הזו), כנגד מנהל התובעת מר חמרה יוסף.

בכתב התביעה נטען בין היתר ובתמצית, כי ביום 27.2.06 השתלט הנתבע (מנהל התובעת) על נכסי חברה ומקרקעין משפחתיים יקרים של החסויה והעביר אותם על שמו ללא הסכמה מודעת של החסויה ובניגוד לרצונה החופשי. בית המשפט נתבקש, נוכח כל המפורט בכתב התביעה, להורות על ביטול עסקת המתנה ו/או על ביטול רישום הנכסים על שם הנתבע, בין היתר על הבניין ברחוב אלנבי בתל אביב, גוש 6909 חלקה 24 הרשום על שם התובעת וכן על חנות נוספת ברח' אשתורי הפרחי 22 ועל מניות התובעת, כך שהתוצאה תהא שהנכסים הללו יוחזרו ויירשמו על שם החסויה כבעבר (ר' בהרחבה פרק י לכתב התביעה).

ההליך בתיק התמ"ש התנהל מספר שנים, במסגרתו אף העיד מנהל התובעת (כאן) –הנתבע, ביום 18.10.15 (ר' פרוטוקול הדיון, עמודים 81–99).

ביום 25.9.18 ניתן פסק הדין בתיק התמ"ש. בפסק דינו המפורט, האוחז ב־40 עמודים, מצא בית המשפט לענייני משפחה בסופו של יום , לקבל את התביעה, הורה בין היתר על ביטול מסמכי המתנה מיום 28.2.06, והורה לנתבע להשיב לעיזבון החסויה, אשר באותה עת כבר הלכה לבית עולמה, את מלוא הכספים שהניבו הנכסים בתקופה מיום 28.2.06 ועד ליום מתן פסק הדין.

הנתבע (מנהל התובעת כאן) הגיש ערעור על פסק הדין (עמ"ש 57189-11-18). ביום 8.9.19 ניתן תוקף שיפוטי להסכם הפשרה מיום 1.9.19 שנחתם בין שני האחים – מנהל התובעת והתובע 2 (כאן) – אשר הסדירו ביניהם את ענייני ירושת אימם ז"ל. בהסכם הפשרה נקבע בין היתר כי הבניין מושא התובענה (כאן) יישאר בבעלות התובעת 1, כאשר בעלי המניות שלה יהיו האחים בחלקים שווים (ר' סעיף 5 להסכם) , ושניהם יתמנו כדירקטורים בחברה (לעניין תמורת מכירת הגג בבניין, ר' סעיף 13) .

המערכת ההסכמית בין הצדדים
הסכם המכר
ביום 11.3.07 נחתם הסכם בין התובעת לבין הנתבע 1 (בנאמנות) בהתאם לו רכש הקונה בנאמנות עבור חברת פתאל את זכויות התובעת ב"ממכר" כפי שהוגדר בפרק ה"הואיל", דהיינו את התא הקיים בגג בשטח של כ־12 מ"ר וכן את זכויות הבנייה שטרם נוצלו בהתאם לתוכנית התב"ע החלה על המקרקעין (חלקה 24 בגוש 6909) (ר' נספח ג לתצהיר התובעים).

בסעיף 3.1 – הצהרות המוכרת – נקבע בין היתר כי התובעת " תרשום את הבניין כבית משותף, תרשום את התא כיחידה נפרדת שאליה יוצמדו בצמידות מיוחדת כאמור בסעיף 55 לחוק המקרקעין את כל הגגות הפנויים בבניין אשר יהוו בסיס לניצול ומימוש זכויות הבנייה (להלן –"רישום הבית המשותף"), ותרשום את הממכר על שם הקונה בלשכת רישום המקרקעין כשהממכר נקי מכל חוב שעבוד... והכול בכפוף למילוי מלוא התחייבויות הקונה על פי הסכם זה. בהוצאות רישום הבית המשותף יישא הקונה בלבד וישולמו על ידו... הקונה בלבד יישא בהוצאות תיקון צו רישום בית משותף לאחר סיום הבנייה על פי הסכם זה" (ר' סעיף 3.1.3).

בהתאם לסעיף 5 להסכם, התמורה נקבעה בין הצדדים לסך של 405,000 דולר כולל מע"מ כחוק, בהתאם לשער דולר שלא יפחת מ־4.2 ₪ ל־1 דולר. להבטחת התחייבויות המוכרת כלפי הקונה בהתאם לסעיף 7.1 להסכם, נקבע כי המוכרת תחתום במעמד חתימת ההסכם על ייפוי כוח בלתי חוזר לפיו תייפה את כוחם של עו"ד מוריס שטרית ו/או אורן ביטון להעביר את מלוא זכויותיה בממכר על שם הקונה במקרה בו לא תעמוד היא בהתחייבויותיה ובכפוף למילוי מלוא התחייבויות הקונה כלפיה (ר' סעיף 7.3). כן נקבע כי במעמד החתימה על ההסכם, יחתום הקונה על ייפוי כוח בלתי חוזר המייפה את כוחם של עורכי הדין מוריס שטרית ו/או יצחק לב למחוק את הערת האזהרה שתירשם על ידו בהתאם להסכם ככל שהוא יפר את ההסכם הפרה המזכה את המוכרת לבטלו (ר' סעיף 7.4).

סעיף 9 שכותרתו "הפרת הסכם" קובע מה יהיו הסעדים להם זכאית המוכרת, ככל שהקונה יפר הוראה יסודית מהוראות ההסכם (ר' סעיף 9.1) ומה יהיו הסעדים להם יהיה זכאי הקונה, ככל שהמוכרת תפר הוראה יסודית מהוראות ההסכם (ר' סעיף 9.2). ככלל יצוין כי הצדדים הסכימו על פיצוי קבוע ומוסכם בסך בשקלים השווה ל־35,000 דולר ללא צורך בהוכחת נזק ובעניינה של המוכרת אף מבלי לפגוע בזכותה לתבוע פיצוי גבוה יותר באם נזקיה יעלו על סכום זה. סעד חלופי שנקבע הוא ביטול ההסכם והחזר הכספים ששולמו עד אותה שעה, בניכוי סכום הפיצוי המוסכם.

הסכם השיפוץ
ביום 11.3.07 אף נחתם בין הצדדים הנ"ל הסכם, בהתאם לו התחייב הקונה " לשפץ את הבניין תוך כדי ובמהלך ביצוע הבנייה על פי זכויות הבנייה שרכש" (ר' סעיף 1). הקונה התחייב לבצע את השיפוץ ואת הבנייה "ולעשות ככל האפשר כדי למנוע פגיעה בשימוש בבניין" (ר' נספח ד לתצהיר מטעם התובעים).

סעיף 6 להסכם קובע כי חסיד מתחייב להתחיל בעבודות השיפוץ בתוך 24 חודשים מיום חתימת ההסכם ולבצען ברציפות ולבצען בתוך 12 חודשים מיום התחלתן. הוראה זו נקבעה כהוראה יסודית והפרתה תהווה הפרה יסודית של ההסכם.

הסכם נוסף – תוספת
ביום 29.10.09 נחתם הסכם בין הצדדים הנ"ל (עו"ד חסיד בנאמנות והתובעת), בו הוסכם בין היתר כי חסיד מתחייב לבצע את שיפוץ הבניין כמפורט בהסכם מיום 11.3.07 והוראות הסכם זה ימשיכו לעמוד בתוקף " למעט לוחות הזמנים אשר יפורטו בהסכם זה" (ר' סעיף 2).

סעיף 8 להסכם קובע כי ככל שחסיד ימכור את זכויותיו בממכר כהגדרתו בהסכם מיום 11.3.07, יחולו ההוראות הבאות:
הקונה יחתום כלפי חמרה על התחייבות וכתב ויתור להימנע מלהגיש כנגד חמרה כל תביעה שהיא ביחס למצב התכנוני ו/או פיזי ו/או משפטי, בכפוף להסרת העיקול של רשות מס השבח הרשומה על הבעלות של חמרה, של הבניין כיום. וכן כי האחריות הבלעדית לביצוע הפרויקט הינה על חסיד ולחמרה אין, ולא תהא כל אחריות בעניין הנדון.

סעיף 14 להסכם נושא כותרת משנה "תשלומים", קובע כי חסיד מתחייב לשלם לחמרה סך של 17,000 ₪ + מע"מ מדי חודש בחודשו, כאשר התשלום הראשון יבוצע לא יאוחר מארבעה חודשים מקבלת היתר בנייה לשלב השני של השיפוץ, וככל שעבודות השיפוץ בשלב השני לא יסתיימו בתוך עשרה חודשים ממועד תחילת הבנייה ישלם חסיד מדי חודש בחודשו לחמרה 20,000 ₪ + מע"מ.

סעיף 16 להסכם קובע כי חמרה מתחייב לחתום על הסכמתו לרישום הערת אזהרה על הממכר לטובת קונה אשר יחתום על חוזה עם חסיד ובלבד שאותו קונה כאמור יחתום על כתב הוויתור כמפורט בסעיף 8 להסכם.

הסכם דייניש
ביום 6.10.09 נערך חוזה בין אמיר חסיד בנאמנות עבור חברת Petal Estates Limited לבין חברת ב. דייניש בע"מ, בהתאם לו, מכר חסיד את " זכויותיו בממכר נקיות מכל חוב שעבוד ו/או משכנתא ו/או עיקול ו/או זכויות צד ג כלשהן למעט התחייבות כלפי חב' אלנבי 13 בע"מ [...] לשיפוץ הבניין בהתאם למפורט בהסכם בין הצדדים מיום 11.3.2007 (להלן "התחייבות לשיפוץ") ובהתאם לתוספת להתחייבות השיפוץ אשר המוכר מתחייב להמציא לקונה עד ליום 30.10.09 על פי הנוסח המצ"ב להסכם זה כנספח ד ולמעט הערה לטובת מס שבח מקרקעין [...] הרשומה על זכויות הבעלים הרשומים [...] (להלן "העיקול")". ההתחייבות לשיפוץ מיום 11.3.07 צורפה כנספח ג ונוסח התוספת להסכם השיפוץ צורף כנספח ד (ר' נספח ז לתצהיר מטעם התובעים).

סעיף 2 להסכם שכותרתו "תנאי מתלה" קבע כי חסיד מתחייב להמציא עד ליום 30.10.09 את המסמכים הבאים:
תוספת להסכם לשיפוץ חתומה על ידי מורשה חתימה מטעם התובעת.
טופס בקשה לרישום הערת אזהרה משולשת חתום על ידי המוכר (חסיד) ועל ידי מורשי חתימה מטעם התובעת.

בהתאם לסעיף 6 להסכם התחייבה דייניש לשלם בעבור קבלת מלוא זכויות הבעלות והחזקה הבלעדית בממכר והתחייבויות המוכר סך של 1.1 מיליון דולר בתוספת מע"מ, בפריסה, בהתאם למועדים ולתנאים שנקבעו בסעיפים 6.1–6.3. בסעיף 7 נקבע כי חסיד מתחייב למסור את החזקה המשפטית לדייניש בכפוף לתשלום מלוא התמורה וכי החל ממועד מסירת החזקה יומחו לדייניש כל הזכויות והחובות על פי הסכם הרכישה וההסכם לשיפוץ הבניין, כאשר החל ממועד מסירת החזקה דייניש תיכנס בנעלי חסיד על פי הסכם הרכישה וההסכם לשיפוץ הבניין והתוספת להסכם לשיפוץ הבנייה (ר' סעיפים 7.1–7.2).

נספח להסכם דייניש מיום 6.10.09
ביום 4.11.09 נחתם הסכם בין חסיד (בנאמנות) לבין חברת דייניש, בו הוגדרו התחייבויות נוספות של הקונה–דייניש (ר' סעיפים 2–4) והתחייבויות נוספות של המוכר–חסיד (ר' סעיפים
5–9).

בסעיף 3 נקבע כי דייניש מקבלת על עצמה את ההתחייבות הכספית האמורה בסעיף 14 להסכם שנחתם בין התובעת לבין חסיד ביום 29.10.09 לפיו התחייב חסיד לשלם לתובעת את הסך של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ החל מהחודש ה־11. המוכר קיבל על עצמו את ההתחייבות העצמית האמורה ברישת סעיף 14 על פיו הוא ישלם לתובעת סך של 17,000 ₪ לחודש במשך עשרת החודשים החל ולא יאוחר מארבעה חודשים ממועד קבלת היתר הבנייה.
חסיד התחייב למסור לדייניש את התוכניות (כהגדרתן בסעיף 1.1 להסכם) כשהן חתומות על ידי חברת אלנבי/התובעת לא יאוחר מחלוף שלושה חודשים ממועד קבלתו את התוכניות מדייניש (ר' סעיף 5), וככל שהוא לא יקיים את התחייבותו כאמור ולא יתקן את ההפרה בחלוף שלושים ימים, "אזי יופחת מסכום התמורה הקבוע בסעיף 6.3 להסכם המכר סך בשקלים השווה ל־250,000 דולר בתוספת מע"מ כחוק [...] כך שסכום התמורה אותו חייב הקונה לשלם למוכר בגין הממכר [...] יהיה סך בשקלים השווה ל־850,000 דולר בתוספת מע"מ" (ר' סעיף 6).

בסעיף 9 נקבע כי דייניש מתחייבת כי החל ממועד קבלת החזקה הקבוע בהסכם המכר היא תיכנס בנעליו של חסיד ותקבל על עצמה " את כל ההתחייבויות של המוכר בהסכם אלנבי" והיא התחייבה לשפות או לפצות את חסיד בגין כל דרישה או תביעה אף בגין "התחייבות המוכר על פי סעיף 7 להסכם אלנבי, למעט האמור בסעיף 3 לעיל".

הודעת דייניש
ביום 5.11.09 נשלח לתובעת מכתב מטעם דייניש, שכותרתו " הודעה על רכישת זכויות הבנייה ברחוב אלנבי 13 תל אביב גוש 6909 חלקה 24" (נספח 5 למוצגי הנתבעת) . במכתב נאמר כי דייניש "מקבלת על עצמה את התוספת להסכם אשר נחתמה בינך ובין המוכר ביום 29.10.2009 ואת הוראות ההסכם אשר נחתם בינך ובין המוכר ביום 11.3.07 " (סעיף 1). דייניש אישרה
כי "הוראותיו של סעיף 8 לתוספת להסכם מיום 29.10.2009 מקובלת ומוסכמות על החברה "
(סעיף 2).

דיון ויישום
מערכת היחסים בין עו"ד חסיד (בנאמנות) לבין ב. דייניש נדונה במסגרת ת"א 51500-01-11 והוכרעה בפסק דינו של כב' השופט י' גייפמן (ראו גם סעיפים 106–109 להלן ).

כפי שצוין לעיל, בגדרי תיק זה מצאו התובעים לתבוע את עו"ד א' חסיד באופן אישי, תוך שטענו כלפיו שהוא פעל באופן שעורך דין ונאמן סביר לא היה נוהג. תביעתם כנגדו נדחתה. משלא מצאו התובעים לתבוע את חברת פתאל – הנהנה , שבעבורה פעל הנתבע בנאמנות, הרי שאין מקום לדון במערכת היחסים שבין התובעים לבין חברה זו ולפסוק להם סעד כספי כלשהו במערכת יחסים משפטית זו שבין התובעת (התובעים) לבינה.

כפי שפורט מעלה, ביום 11.3.07 נחתם בין התובעת לבין פתאל (על ידי עו"ד חסיד בנאמנות) הסכם השיפוץ. הסכם נוסף – תוספת – נחתם בין הצדדים ביום 29.10.09, כאשר ביום 6.10.09 נחתם הסכם דייניש בין הנתבע בנאמנות עבור פתאל לבין חברת דייניש. בקשר עם הסכם זה נחתם אף נספח ביום 4.11.09. בנספח זה (נספח 8 לתצהיר חסיד) נקבע בין היתר כי החברה (דייניש) מקבלת על עצמה את ההתחייבות הנוספת הקבועה בסעיף 14 "להסכם אלנבי" (שם, סעיף 3).

בהמשך, ביום 5.11.09, נשלח לתובעת מכתב הנתבעת, בו נאמר בין היתר כי דייניש "מקבלת על עצמה את התוספת להסכם אשר נחתמה בינך ובין המוכר ביום 29.10.2009 ואת הוראות ההסכם אשר נחתם בינך ובין המוכר ביום 11.3.07 " (סעיף 1). דייניש אישרה כי "הוראותיו של סעיף 8 לתוספת להסכם מיום 29.10.2009 מקובלת ומוסכמות על החברה" (סעיף 2).

בהתאם להודעת דייניש הנ"ל היא קיבלה עליה את הוראות הסכם השיפוץ שבין התובעת לבין פתאל וכן קיבלה על עצמה את ההסכם הנוסף – התוספת, ואף צוין כי הוראות סעיף 8 לתוספת מקובלות עליה והיא מסכימה להן .

סעיף 3 להסכם השיפוץ קובע בזו הלשון:
השיפוץ של הבניין יהיה בשווה ערך כספי שלא יפחת מ־$200,000 (מאתיים אלף דולר ארה"ב) כולל מע"מ (להלן – "הסך"). השיפוץ יהיה על פי מפרט שיוכן על ידי האד ריכל בר אורין [...] ויצורף להסכם זה כחלק אחד ובלתי נפרד הימנו והוא יכלול את העבודות המפורטות להלן אך לא יכלול חיזוקים של הבניין. חסיד מתחייב לפעול לפי תמ"א 38 על חשבונו בלבד; השיפוץ לא יעלה ולא יפחת מהסך אך הסך אינו כולל חיזוקים שישולמו על ידי חסיד.
שיפוץ חיצוני של הבניין.
שיפוץ של כל החלקים המשותפים בבניין.
שיפוץ אינסטלציה, מערכות ביוב וחשמל כללי של הבניין. אינסטלציה וחשמל כולל פנים הדירות.
התקנת מעלית לבניין שתעצור בכל קומה.
דלתות הכניסה לדירות יוחלפו על ידי דלתות רב בריח או שווה ערך, לרבות 2 הדירות בקומת קרקע.
[...]
י. הסך יהיה צמוד למדד תשומות הבנייה או שער הדולר – לפי הגבוה מביניהם.

בהסכם הנוסף – תוספת , נקבע כי הנתבע בנאמנות מתחייב לבצע את השיפוץ בשני שלבים כדלקמן:
בשלב הראשון להתחיל בשיפוץ הבניין בתוך חמישה חודשים מחתימת הסכם זה ולסיים השיפוץ תוך שישה חודשים מיום תחילת השיפוץ, כאשר השיפוץ יכלול שיפוץ חיצוני של הבניין ויבוצע בהתאם לדרישות עיריית תל אביב במכתבה מיום 18.5.08 (נספח א). הוסכם כי ככל שיהיו עבודות נוספות אשר לא יהוו כפל עבודות עם השיפוץ בשלב השני, הן יבוצעו כבר בשלב הראשון בהתאם לבחירת חסיד (ר' סעיף 3).
חסיד התחייב לבצע שיפוץ נוסף לצורך חיזוק הבניין בכללותו על פי תמ"א 38 שיהווה שיפוץ יסודי מושלם וכולל על פי האמור בסעיף 3 להסכם מיום 11.3.07. הוסכם כי עבודות השיפוץ בשלב השני יבוצעו בהתאם ללוח הזמנים דלקמן:
תוך שישה חודשים מיום חתימת ההסכם יגיש חסיד בקשה להיתר בנייה ערוכה כדין.
עבודות השיפוץ של השלב השני יתחילו לא יאוחר מארבעה חודשים מקבלת היתר הבנייה ויסתיימו לא יאוחר מ־18 חודשים מתחילת הבנייה והן יבוצעו ברציפות (ר' סעיף 4).

לטענת הנתבעת, לא ניתן על יסוד הודעתה הנ"ל מיום 5.11.09 לבסס עילת תביעה כנגדה, לפי שהיא אינה עומדת בפני עצמה. לשיטתה, מסמך זה ניתן כחלק בלתי נפרד מההסכמים בינה לבין הנתבע בקשר עם רכישת התא על הגג וזכויות הבנייה, ולפיכך "...משבוטלו ההסכמים הנ"ל עוד ב-2010, נוכח הפרות יסודיות של הנתבעת 1, מתבטל מניה וביה גם מסמך זה... ויודגש, לא ניתן לנתק מסמך זה ממערכת ההסכמים שבמסגרתם הוא נחתם" (ר' סעיפים 34–38 לסיכומים).

עיון בהסכם המכר בין חסיד בנאמנות לחברה מיום 6.10.09, כמו גם בנספח להסכם זה מיום 4.11.09, מלמד כי למעשה פתאל מכרה–המחתה את כל זכויותיה על פי ההסכמים השונים עם התובעת – לחברה, והחברה נכנסה למעשה בנעליה (ר' גם סעיף 6 לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט–1969). כבר כעת יצוין כי לא עלה בידי החברה להוכיח שהתובעת לא הסכימה להמחאת החיוב.

עיון בהודעת הנתבעת מיום 5.11.09 מלמד כי המדובר בהתחייבות ישירה ועצמאית שנטלה על עצמה הנתבעת כלפי התובעת , בהתאם לה היא הודיעה לתובעת שהיא מקבלת על עצמה את הוראות הסכם השיפוץ (מיום 11.3.07) ואת הוראות התוספת להסכם מיום 29.10.09. התחייבות זו של הנתבעת כלפי התובעת לא בוטלה.

משניתנה ההודעה הנ"ל, הרי שמאותו רגע הפכה הנתבעת "לבעלת דין ודברים" במישור המשפטי באופן ישיר אל מול התובעת ומתקיימת ביניהן מערכת יחסים משפטית מחייבת ישירה, על כל המשתמע מכך. מערכת זו אינה ניתנת לביטול "באופן אגבי" עקיף ומשתמע ובמסגרת מערכת היחסים שבין הנתבעת לבין עו"ד חסיד כנאמן.

פסק הדין שניתן במערכת היחסים שבין הנתבעת לבין חברת פתאל באמצעות הנאמן מושא ת"א 51500-01-11, לא ביטל את התחייבות הנתבעת כלפי התובעת.

אומנם המדובר במערכת יחסים שצדדים לה התובעת, עו"ד חסיד כנאמן חברת פתאל, והנתבעת – חברת דייניש. במסגרת ההליך שהתקיים ודן במערכת היחסים שבין פתאל ודייניש אכן בוטלו ההסכמים שבין שני צדדים אלו. ברם אולם התחייבות הנתבעת כלפי התובעת – שתוקף נפרד ועצמאי לה – מעולם לא בוטלה, קל וחומר כאשר הצדדים לת"א 51500-01-11 ובמיוחד החברה, לא מצאו – משיקוליהם הם – לצרף את התובעת כצד דרוש בהליך זה.

לא למותר לציין כי הודעת החברה מיום 5.11.09 לתובעת – התחייבותה – לא הותנתה בתנאי מתלה או בתנאי מפסיק כלשהו, ולא מצאתי כל טעם משפטי של ממש לקרוא לתוכה במשתמע תנאי שכזה.

לטענת התובעים בתמצית, החברה טענה שהיא התחייבה לשאת בעלות שיפוץ של עד 200,000 דולר כאשר בפועל היא העריכה את העלות ב-450,000 דולר – 200, 000 דולר עבודות שיפוץ וכן 250,000 דולר עבודות נוספות. לדבריהם, במסגרת תצהירו של הנתבע (נספח יא לתצהיר התובעים) הובהר שהשיפוץ אינו מוגבל בסכום. מעבר לכך טוענים התובעים כי הסך של 200,000 דולר מתייחס אך ורק לשיפוץ של הבניין ולא לחיזוק עצמו וכן איננו מתייחס לעבודות הנוספות שחסיד ודייניש התחייבו לבצע לפי ההסכם הנוסף.

החברה בסיכומיה הפנתה בין היתר לקביעת בית המשפט המחוזי בהליך הקודם, באשר לתקרת השיפוץ עד 200,000 דולר. לדבריה, להבטחת אותו שיפוץ שהוגבל בסכום הנ"ל ניתן שטר החוב על ידי מר ש' רקח, בעליה של חברת פתאל. לדבריה, ההתחייבויות אותן היא נטלה כלפי התובעת כטענתה של זו מסתכמות בסך של 200,000 דולר, וביחד עם שאר ההתחייבויות לתשלום שכר דירה בסכום נוסף של 330,000 ₪, ולפי שסכום זה נגבה כבר על ידי התובעת באמצעות מימוש ערבותו של רקח, אזי דין התביעה כנגדה אף מטעם זה להידחות.

סעיף 3 להסכם השיפוץ כפי שמצוטט מעלה, קובע כי "השיפוץ של הבניין יהיה בשווה ערך כספי שלא יפחת מ-200,000 דולר כולל מע"מ... (להלן- "הסך") אך לא יכלול חיזוקים של הבניין. חסיד מתחייב לפעול לפי תמ"א 38 על חשבונו בלבד; השיפוץ לא יעלה ולא יפחת מהסך אך הסך אינו כולל חיזוקים שישולמו על ידי חסיד".

בהסכם הנוסף במסגרתו התחייב חסיד כנאמן לבצע את שיפוץ הבניין בשני שלבים ובנוסף התחייב הוא לבצע שיפוץ נוסף לצורך חיזוק הבניין בכללותו על פי תמ"א 38, בהתאם לאמור בסעיף 3 להסכם מיום 11.3.07.

חסיד בתצהירו מיום 30.12.10 (נספח 4א למוצגי הנתבעת) ציין בין היתר כי ביום 11.3.07 חתם בנאמנות על הסכם לרכישת זכויות בנייה על הגג (ר' סעיף 2) ובד בבד עם כריתת הסכם רכישה זו נכרת בינו לבין התובעת הסכם נוסף " במסגרתו התחייבתי לשפץ את הבניין בסכום שלא יפחת מהסך של 200,000$ כולל מע"מ וכן לבצע עבודות חיזוק ומעלית לנכס (להלן- "הסכם השיפוץ")" (ר' סעיף 3). לדבריו הואיל והוא לא ביצע את עבודות השיפוץ בנכס במסגרת התקופה הנקובה, נכרת בינו לבין החברה הסכם נוסף ביום 29.10.09 "במסגרתו התחייבתי לבצע את העבודות הנקובות בהסכם השיפוץ ובהסכם הנוסף, ללא הגבלה בסכום תהא עלותן אשר תהא כמצוין בסעיף 5 להסכם".

מנהל התובעת נשאל בחקירתו הנגדית כדלקמן:
ש: מה היה גובה ההתחייבות לשיפוץ של חברת פתאל כלפיך?
ת: ללא הגבלה. חד וחלק! יש תצהיר ויש הסכם שרשום במפורש, אני רוצה להפנות אותך בבקשה,
[...]
ש: אני מפנה אותך לנספח ד',
כב' השופט: להסכם השיפוץ.
ש: להסכם השיפוץ, נספח ד' בתצהיר שלך... כתוב- השיפוץ של הבניין יהיה בשווה ערך כספי שלא יפחת מ-200 אלף דולר, תקרא עד הסוף, השיפוץ לא יעלה ולא יפחת מהסך, אך הסך אינו כולל חיזוקים.
ת: זה,
ש: רגע! האם לנוכח ההסכם שאני מראה לך משנת 2007 אתה רוצה לשנות את תשובתך,
ת: לא.
ש: לעניין גובה השיפוץ?
ת: אמרנו שזה לא יפחת ואז היה נס-, היה הסכם נוסף,
[...]
ש: אני שואל אותך בשנת 2007, נכון שההתחייבות של חסיד כלפיך הייתה לשיפוץ שלא יפחת ולא יעלה על 200 אלף דולר.
ת: זה על שיפוץ שלא יפחת. הוא מראה על שיפוץ שלא יפחת.
ש: מה משמעות המילים "מאתיים אלף דולר"?
ת: זה היה הבסיס לעשות שיפוץ, אם אחרי, ה-200 אלף דולר זה היה הבסיס בשביל להתחיל לעשות שיפוץ, השיפוץ עולה המון יותר, אתה יודע את זה, החיזוקים והזה וזה היה, נתן לנו משהו שיהיה בסיס להתחלה, זה הכול.
ש: כתוב "לא כולל"...
[...]
ת: אז אמרתי לו שלא יפחת מ-200 אלף דולר, זו התשובה שלי.
(עמוד 19, שורות 10–12; עמוד 20, שורות 16–26; עמוד 21, שורות 3–10 ו־17).

ובהמשך:
ש: עכשיו תאשר לי שכאשר לקחת שטר חוב על סך של 840 אלף ₪, אל תסתכל עליו, תסתכל עלי! כאשר לקחת שטר חוב של 840 אלף ₪ עשית את זה כי מדובר ב-200 אלף דולר לפי שער 4.2.
ת: עשיתי את זה לבסיס להתחייבות לעשות שיפוץ שזה הבסיס המינימלי של לעשות את השיפוץ בבניין.
ש: חמרה, בוא תעשה,
ת: זה מחיר התחלתי, זה מה שאני עונה.
(עמוד 22, שורות 22–25 ו־30).

וכן:
כב' השופט: 200 אלף דולר?
ת: כן. בסיס להתחלה של שיפוץ.
כב' השופט: בסדר, זה ההסבר שלו. מה?
ת: הוא נתן לי משהו בסיסי.
כב' השופט: 200 אלף דולר זה הבסיס, הוא אומר זה הרצפה.
ת: נכון.
(עמוד 23, שורות 12–17).

מנהל התובעת הופנה למכתב בא כוחו בעבר, עו"ד יוסי כהן, בו נאמר כי "התחייבת לשפץ את הבניין בסכום שלא יפחת מהסך של 200 אלף דולר וכן לבצע עבודות חיזוק" והוא נשאל מדוע ביום 3.1.11 הוא מדבר על שיפוץ של 200,000 דולר ולא על שלושה או ארבעה מיליון, והשיב: " אני כל הזמן חוזר ואומר שהבסיס להתחלה של השיפוץ זה ה-200 אלף דולר, זה אני אומר כל הזמן. כל הזמן כתוב לך "לא יפחת", זה הבסיס! לקחתי משהו התחלתי" (עמוד 24, שורות 3–4
ו־15–17).

עו"ד חסיד בעדותו מיום 22.12.19 הופנה להסכם הנוסף ונשאל:
ש. חתמת והתחייבת לשלם את מלוא העלויות הכרוכות בשיפוץ בסעיף 5. האם הכוונה שלך היתה לשלם רק סכום מסויג של 200,000 דולר או בשקלים או כמו שכתוב בסעיף 5 לשלם את מלוא העלויות הכרוכות בשיפוץ?
ת. אני חייב לציין שחתמתי והתחייבתי כנאמן. ולעניין סעיף 5 אז כן. אלו היו העלויות המוערכות בזמנו. אנחנו הנחנו את עלויות השיפוץ שהוערכו בזמנו כ-840,000 שקל. אתה יכול לראות את זה בהמשך בסעיף 6.
ש. בהסכם שאני מראה לך אין שום מגבלה על הסכום שאתה צריך לשלם. אתה מסכים איתי, נכון? תסתכל על ההסכם. אין שום מגבלה. נכון?
ת. לא יכלה גם להיות מגבלה. באותו שלב של החתימה.
(עמוד 109, שורות 24–251 עמוד 110, שורות 1–7).

עו"ד חסיד הופנה לסעיף 3 להסכם מיום 11.3.07 (נספח 5 לתצהירו), הוצג לו שהוסכם כי שיפוץ הבניין יהיה שווה ערך כספי שלא יפחת מ־200,000 דולר כולל מע"מ. הוא נשאל האם המפרט שנדרש אדריכל בר אורין להכין לא אמור היה לכלול חיזוקים של הבניין, והוא השיב בחיוב. בהמשך נשאל הוא כדלקמן:
ש. ואתם קובעים פה בתחילת הסעיף שהסכום עבור כך לא יפחת מ-200,000 דולר. שזה מטרתו לגרום לכך שיהיה ברור שלא יהיה פה עבודות ברמת הוצאה נמוכה. נכון?
ת. נכון.
ש. בהמשך כתוב חסיד מתחייב לפעול לפי תמ"א 38 על חשבונו בלבד:
ת. כן.
ש. אדוני רואה שכתוב נקודותיים?
ת. איזה סעיף?
ש. בהמשך.
כב' השופט: 3 למטה.
ת. כן.
ש. חסיד מתחייב לפעול, עכשיו אנחנו מדברים אני אומר לך במשפט שמודגש על שיפוץ לפי תמ"א 38. תחילת הסעיף מדבר על השיפוץ באופן כללי. נכון? וכתוב שהוא לא יפחת מ-200,000 דולר וזה לא כולל את החיזוקים.
ת. כן.
(עמוד 142, שורות 10–25; עמוד 143, שורות 1–14).

עוד העיד עו"ד חסיד ביחס להסכם הנ"ל:
אני לא יודע. אני איבדתי אותך. מתנצל. יש פה מספר עורכי דין, אני חושב שכל אחד פירש את הסעיף הזה בצורה אחרת. גם עכשיו אנחנו מפרשים אותה, אין פה תמימות דעים על הפרשנות שלו, אני לא בטוח שגם המשרד שלך יש תמימות דעים על הפרשנות של הסעיף הזה. יתרה מזה יש פה לא יפחת, לא יעלה 200,000 דולר, אני תצהירים שלי את כל מה שהיה לי להגיד על זה אמרתי תמיד, זה נכון, אם זה 200 או 230 או 170, זו לא היתה מהות העסקה. מהות העסקה שלנו היתה שאנחנו נשפץ את הבניין, החשש שלך מהיום הראשון היה שהוא לא יקבל שיפוץ זול מדי, החשש של פתאל שלא יקבלו שיפוץ שהוא יהיה יקר מדי ולכן נקבע סכום. ה-200,000 הולך וחוזר מספר פעמים. האם זה כן לחיזוק הזה, לא לחיזוק הזה, מכיל כרגע את תמ"א 38 לא מכיל את תמ"א 38, זה כבר פילוסופיה ופרשנויות של יום לאחר מכן...
(עמוד 145, שורות 2–14).

עו"ד חסיד נשאל באשר לתצהיר שערך לפני עו"ד ל' כספי ממשרדו ביום 30.12.10, תצהיר אותו כינה "תצהיר העושק" (ר' סעיפים 90–96 לתצהירו) והוא העיד כי כל האמור בו נכון. הוא נשאל:
ש. אתה יכול להסביר לנו למה בתצהיר שלך אתה קורא לתצהיר הזה תצהיר עושק.
ת. כן. אני יכול להסביר. כי לא הסכמת למסור לי מסמכים ייפוי כוח לצורך רישום הבית המשותף ובלבד שלא אמסור לך תצהיר כזה שמחדד את הנקודה. לכן כשביקשת את זה אז זה מה שעושים. לכן תצהיר עושק, עם זאת אני עדיין אומר זה נכון, הוא לא סותר את מה שאמרנו לפני.
ש. כלומר התצהיר הוא אמת?
ת. התצהיר הוא אמת.
ש. אוקי. לגבי חברת פתאל.
ת. כן.
(עמוד 113, שורה 25; עמוד 114, שורות 1–4; עמוד 115, שורות 1–5).

דיון והכרעה
בע"א 9025/17 A.T.S Investments Inc ואח' נ' Segal Group (Dresden) GmbH and Co.KG (פורסם בנבו, 19.2.20) נפסק ביחס לחוזה עסקי, מסמך משפטי, בין היתר כי:
..עסקינן בחוזה עסקי, אשר נערך על ידי אנשי עסקים מנוסים, שחזקה עליהם כי הם בקיאים ברזי הניסוח של מסמכים משפטיים, ולמצער כי באפשרותם להסתייע ביודעי דין. במצב דברים זה יש להעניק ללשון הברורה בה נקטו הצדדים מעמד דומיננטי, מעמד כמעט מכריע, שכן אין הצדקה במקרה הרגיל כי בית המשפט ינסה "לנחש" את כוונתם – ניסיון שפגיעתו בתכלית הצופה פני עתיד של שכלול ההתקשרות החוזית עולה על תועלת שיכולה לצמוח ממנו להגשמת תכליות אחרות של דיני הפרשנות החוזיים..

(ר' גם ע"א 7549/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 20.11.19)).

כך גם נפסק בע"א 7186/15 יואל בורשטיין ואח' נ' שיכון ובינוי – סולל בונה תשתיות בע"מ (פורסם בנבו, 3.9.19) בין היתר כי:
חוזה הוא מסמך הנותן ביטוי להסכמות בין צדדים ותפקידו להסדיר את היחסים ביניהם ואת ההתפתחויות האפשרויות והסוגיות שראו כרלוונטיות בעת שכרתו את החוזה; ואולם אין הצדדים ניחנים בראיית העתיד וחדשות לבקרים המציאות מזמנת שאלות שלא זכו למענה ברור במסגרת החוזה – או אז נדרשת פרשנותו. מלאכת הפרשנות מבקשת לברור מבין מגוון משמעויות שניתן לייחס ללשון החוזה את התכלית שעמדה לנגד עיני הצדדים בעת התקשרותם בהסכם, קרי: את "אומד דעתם"....מכל מקום, אין חולק כי לשון החוזה היא נקודת המוצא לכל הליך פרשני, וככל שלשון החוזה מצביעה באופן בהיר על אומד דעתם של הצדדים בעת כריתת החוזה, שמורה לה הבכורה בהליך הפרשני (ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ. תחנת דלק חוואסה בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 46 (8.2.2018) (להלן: עניין פז(; ע"א 841/15 פנורמה הצפון חברה לבנייה בע"מ נ' פלוני, [פורסם בנבו] פסקה 10 (23.5.2016) ע"א 87/15 נורדן נ' גרינברג, [פורסם בנבו] פסקה 12 (16.10.2017); ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' פארוואג'י, [פורסם בנבו] פסקה 14 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות (11.5.2014)).

(ר' גם ע"א 8763/15 זיו נ' גספא הנדסה (פורסם בנבו, 4.1.17), פסקאות 32–34; ע"א 1536/15 פז חברת נפט נ' תחנת דלק חוואסה ואח' (פורסם בנבו, 8.2.18), פסקה 46).

סעיף 3 להסכם השיפוץ מיום 11.3.07 קובע בין היתר כי "השיפוץ של הבניין יהיה בשווה ערך כספי שלא יפחת מ-$200,000... כולל מע"מ (להלן - "הסך")". בסיפת הסעיף נאמר כי "השיפוץ לא יעלה ולא יפחת מהסך אך הסך אינו כולל חיזוקים שישולמו על ידי חסיד".

עיון בהסכם מלמד, אם כן, כי בסופו של הסעיף תוך מיקוד וסיוג האמור ברישה שלו נקבע מפורשות כי השיפוץ לא יעלה ולא יפחת מהסך של 200,000 דולר, דהיינו משמעות הדברים הברורה היא כי הוסכם שסכום השיפוץ יהא בסך של 200,000 דולר.

ברם אולם השיפוץ אינו חזות הכול. לצד השיפוץ דובר בסעיף 3 גם על עבודות של חיזוקים שהסך של 200,000 דולר אינו מתייחס אליהן, וכי חסיד התחייב לפעול לפי תמ"א 38 " על חשבונו בלבד".

בהסכם מיום 29.10.09 נטל על עצמו חסיד "לבצע שיפוץ נוסף לצורך חיזוק הבניין בכללותו על פי תמ"א 38". התחייבות זו תואמת את האמור בסעיף 3 להסכם השיפוץ. שיפוץ זה לא הוגבל בסכום, כך שלא ניתן לקבוע שעלות כל השיפוצים – מכל מין וסוג – שהתחייבו פתאל והחברה לבצע הסתכמה בסך של 200,000 דולר.

גם מכתבו של עו"ד יוסי כהן מטעם התובעת אינו עומד בסתירה למסקנה זו. במכתב נאמר כי קיימת התחייבות לשפץ את הבניין בסכום " שלא יפחת מהסך של 200 אלף דולר וכן לבצע עבודות חיזוק". עולה אם כן כי גם עו"ד כהן מתייחס לשני מרכיבים – עבודות השיפוץ (לגביהן ציין כי סכומן לא יפחת מהסך של 200,000 דולר) ועבודות החיזוק.

שטר החוב
סעיף 7 להסכם מיום 29.10.09 בין חסיד (בנאמנות) לבין התובעת (נספח ה לתצהיר התובעים) קובע בין היתר כי "לצורך הבטחת מילוי התחייבויות חסיד על פי הסכם זה, יחתום מר שמעון רקח מספר דרכון איטלקי __ על שטר חוב בסך 840,000 ₪. שטר החוב ייחתם ויימסר בנאמנות לעו"ד יצחק לב תוך 7 ימים מחתימת הסכם זה. קבלת שטר החוב מהווה תנאי לכניסתו לתוקף של הסכם זה. שטר החוב הנ"ל יעמוד בתוקף עד להמצאת ערבות הביצוע המצוינת בסעיף 6 להסכם זה".

התובעת הגישה את שטר החוב לביצוע כבר ביום 6.3.11. עושה השטר, מר שמעון רקח, התנגד לביצוע. התקיים דיון בהתנגדותו במסגרת ת"א (שלום תל אביב) 13638-04-11 (כב' השופט א' ברקאי). כבר ביום 23.11.16 דחה בית המשפט את התנגדות הנתבע והורה כי התובעת רשאית להמשיך בהליכי ההוצל"פ. בית המשפט ציין כי עיון בשטר החוב מלמד כי "זה ניתן לצורך הבטחת ביצוע עבודות הבנייה" (ר' סעיף 3.4 רישה). כן נקבע כי "השטר ניתן לצורך הבטחת קיומם של "התחייבויות חסיד". אותן התחייבויות התייחסו לעבודות השיפוצים של הבניין ברחוב אלנבי 13 ואין חולק על כך שעבודות השיפוצים לא בוצעו" (ר' סעיף 3.6) (ר' נספח ו לתצהיר מטעם התובעת).

מנהל התובעת נחקר בנוגע לשטר החוב ונשאל כדלקמן:
ש: תסכים איתי שהמיליון 300 אלף האלה הם בגין אותו שטר של 200 אלף דולר או בשקלים 840 אלף שקל שניתן לך לטובת השיפוץ?
ת: זה רק חלק מהסכום של השיפוץ, זה רק חלק קטן וזה עוד לא נגמר השיפוץ, כל הקטע של הדבר הזה זה רק מחיר התחלתי לשיפוץ, זה היה הבסיס להמשך, זה היה בסיס להמשך של השיפוץ אז קיבלתי חלק וחלק חיכיתי, החלק הבא שאני צריך להמשיך לעשות.
ש: בוא נפריד את השאלה שיהיה יותר קל, האם נכון שהכספים אשר גבית הם בגין השיפוץ?
ת: חלק מהשיפוץ, כלומר זה חלק מהשיפוץ, זה לא כל השיפוץ, עוד לא גמרתי את השיפוץ. זה רק מעטפת.
ש: "רק מעטפת". אבל האם נכון שזה כל הסכום, גבית את כל הסכום שלקחת מפתאל כביטחון לשיפוץ.
[...]
ת: זה לנזקים ולשיפוץ, זה על נזקים גם שטר החוב הזה, על נזקים שנגרמו לי חוץ מהשיפוץ, זה חלק.
ש: בוא אני אשאל אותך, למה לקחת את שטר החוב, האם עבור נזקים או האם עבור השיפוץ?
ת: עבור נזקים והשיפוץ עצמו. בוודאי! היו לי נזקים איומים, היו לי נזקים חמורים מאוד.
(עמוד 17 לפרוטוקול מיום 27.10.19, שורות 21–32; עמוד 18, שורות 10–15).

בהמשך עדותו ציין מנהל התובעת:
ש: האם נכון שאת הסכום של מיליון 300 אלף שקל עבור השיפוץ קיבלת כבר מחסיד?
ת: זה של השטר חוב?
ש: כן.
ת: מהשטר חוב קיבלתי.
(עמוד 26, שורות 6–10).

הוצג למנהל התובעת כי בסעיף 2 של ההסכם מיום 29.10.09 נקבע שכל הוראות ההסכם מ־11.3.07 ימשיכו לעמוד בתוקפן למעט לוחות זמנים. הוצג לו כי כעת יש מפרט והוא עושה חוזה חדש וחוזר להתחייבות הראשונית בהסכם של 200,000 דולר ומבקש שטר חוב על סך 840,000 ₪, כאשר הוא יודע שזה לא מכסה את השיפוץ בוא הוא נשאל "למה לא אמרת, אני רוצה ערבות על כל העבודות?", תשובתו:
ת: הוא לא נתן לי.
ש: למה להגביל ל-840?

ת: אני ביקשתי ואני אמרתי לו שהסכום של השיפוץ הוא הרבה מעבר לזה אבל הוא התחייב לתת לי את הבסיס של זה, את ה-800 של ההתחלה בשביל לעשות את התיקונים ההתחלתיים של אותו דבר של...
(עמוד 54, שורות 21–25).

ובהמשך:
ש: בוא נסכים איתי ואיתך שגם בהסכם הראשון מ-2007 וגם בהסכם מ-2009 היה לך עו"ד, היית מיוצג, לא היית לבד תלוי בחסיד, היה לך עו"ד שניסח את ההסכמים, שקרא אותם, שבדק אותם, שליווה אותך, זה נכון או לא נכון?
ת: תמיד, כן, הוא ליווה אותי...
ש: זה נכון. עכשיו תראה, כתוב בהסכם, אני עוד פעם קורא, אני חוזר איתך על ההסכם הקודם- נ' 6, ההסכם הראשון,
כב' השופט: הראשון זה...
ש: נ' 5, סליחה. ההסכם הראשון. תראה מה כתוב שמה בסעיף 3, לא רק שזה כתוב זה גם כתוב עם קו מודגש, כתוב! שהשווי, הערך הכספי לא יפחת מ-200 אלף שקל, אחר-כך כתוב "לא כולל חיזוקים, לא יכלול חיזוקים של הבניין, חסיד מתחייב לפעול לפי תמ"א 38 על חשבונו בלבד, השיפוץ לא יעלה ולא יפחת מהסך הנ"ל", כתוב! "לא יעלה ולא יפחת".
[...]
ת: יש את ההסכם שמצורף אחר-כך שמורה במפורש שכתוב שהוא לא,
[...]
ש: אני שואל אותך במועד חתימה,
ת: אני ידעתי על 200 אלף דולר בסיס, שלא יפחת לבסיס ומ-,
(עמוד 55, שורות 21–32; עמוד 56, שורות 4 ו־7–8).

מהעובדות שפורטו עולה בבירור כי שטר החוב שניתן לתובעת על ידי פתאל (באמצעות מנהלה, ש' רקח), על סך 840,000 ₪, שווה ערך לסכום של 200,000 דולר (על פי שער יציג של 4.2 ₪ ל־1 דולר). שטר זה ניתן להבטחת קיום התחייבות חסיד לביצוע השיפוץ בסכום זה (ר' סעיף 7 רישה להסכם). התובעת גבתה את סכום שטר החוב כערכו במועד המימוש, בסך של 1.3 מיליון ₪, במסגרת ההליך המשפטי. אשר על כן ניתן לומר כי לתובעת שולם והיא פוצתה בגין עלות השיפוץ בסך 200,000 דולר (כהגדרתו בסעיף 3 להסכם).

ת"א (מחוזי תל אביב) 51500-01-11 ב. דייניש ואח' נ' עו"ד א' חסיד (בנאמנות)
כללי
כבר ביום 27.1.11 הגישה הנתבעת (כאן) תובענה כנגד הנתבע (כאן) בגדרה נתבקש בית המשפט להצהיר כי ההסכם שנחתם בין הצדדים ביום 6.10.09, במסגרתו רכשה היא תא בשטח של כ־12 מ"ר הבנוי על גג הבניין והתוספת להסכם שנחתמה בין הצדדים ביום 4.11.09 – בטלים. כמו כן נתבקש בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לתובעת סך של 4,131,906 ₪.

במסגרת אותו הליך הגיש הנתבע תביעה שכנגד נגד הנתבעת, במסגרתה נתבקש בית המשפט להצהיר כי הסכם מכר דייניש (מיום 6.10.09) עומד בתוקפו, כי הודעת הביטול של הסכם מכר זה (מיום 7.11.10) אינה ביטול כדין של ההסכם ושל כלל המערכת ההסכמית שבין הצדדים, וכי הסכם המכר הנ"ל, הסכם "שיפוץ אלנבי" (מיום 11.3.07) והתוספת לו (מיום 29.10.09) וכן התוספת להסכם דייניש (מיום 4.11.09) הופרו על ידי הנתבעת בהפרה יסודית. בית המשפט נתבקש לאכוף על הנתבעת לבצע בפועל את עבודות השיפוץ, כמתחייב מהמערכת ההסכמית שבין הצדדים.

יצויין כי מנהל התובעת מר יוסף חמרה, כמו גם בא כוחם של הנתבעים, עו"ד יצחק לב, העידו בתיק זה (ר' פרוטוקול הדיון מיום 21.11.13, עמודים 13–34 ו־34–52 בהתאמה).

פסק הדין
ביום 24.7.14 ניתן פסק דינו של בית המשפט (כב' השופט י' גייפמן). בית המשפט הגיע לכלל מסקנה, בהתבסס על העדויות והראיות שהובאו בפניו, כי הנתבעת (חברת דייניש) לא הפרה את ההסכם עם הנאמן – הנתבע – בכך שלא שיפצה את הבניין עד למועד ביטול ההסכם ולפיכך דין התביעה שכנגד להידחות, ונקבע כי הנתבעת ביטלה כדין את ההסכם לאחר שזה הופר יסודית על ידי הנאמן שלא רשם עד יום 6.10.10 את הבניין בפנקס הבתים המשותפים, לא רשם את התא כיחידה נפרדת ולא העביר את הזכויות במרשם המקרקעין על שם הנתבעת (ר' בהרחבה סעיפים
6–7 לפסק הדין). בסיפת פסק הדין קבע בית המשפט כי הסכם המכר מיום 6.10.09 והתוספת לו מיום 4.11.09 – בטלים עקב הפרה יסודית על ידי הנתבע . בית המשפט הורה לנאמן, ככל שמצויים בידיו כספים של חברת פתאל שנתקבלו בעסקה זו, להשיבם לנתבעת, והתביעה שכנגד נדחתה (שם, סעיף 10).

התובעים בסיכומיהם העיקריים התייחסו לפסק הדין הנ"ל ולטעויות שנפלו בו לשיטתם (ר' בהרחבה סעיף 41 על סעיפי המשנה שבו).

הנתבע התייחס להליך שהתקיים בין הנתבעים ולפסק הדין אשר ניתן על ידי כב' השופט י' גייפמן. לטענתו, אחריותה של התובעת " לכך שעבודות השיפוץ לא בוצעו עולה מממצאי פסק דין בייניש המהווים "מעשה בית דין" בענייננו" (ר' בהרחבה פרק ד.1.4 לסיכומים, סעיפים 78–90).

הנתבעת בסיכומיה טענה בין היתר ובתמצית כי נוכח הקביעות בפסק הדין הנ"ל יש לדון במשתמע ממנו לעניין מעשה בית דין: השתק פלוגתא והשתק עילה. לשיטתה דין התביעה כנגדה להידחות מחמת ההשתקים הנ"ל (ר' בהרחבה סעיפים 49–57).

המסגרת המשפטית על קצה המזלג
הכלל בדבר מעשה בית דין משמעו כי צדדים להליך מנועים מלחזור ולהתדיין ביניהם בבתי המשפט בכל עניין או שאלה שנדונו והוכרעו בפסק דין סופי. בבסיס הכלל עומדים טעמים שבטובת הציבור שעיקרם הפעלה יעילה של מערכת בתי המשפט ומניעת כפל התדיינויות והכרעות סותרות העלולות לפגוע ביציבות המשפט, באמון הציבור ובוודאות ההחלטות הניתנות. כן מיועד הכלל להגן על האינטרסים של בעלי הדין ולמנוע ממי שניתנה לו הזדמנות הוגנת ומלאה למצות את עניינו בבית המשפט לשוב ולהטריד את יריבו ואת בית המשפט באותו עניין ( ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ - משכן נ' לאה נגר ואח' ( פורסם בנבו, 19.2.09)).

השתק עילה
בע"א 4576/17 Air Via OOD נ' השטיח המעופף בע"מ (פורסם בנבו, 18.12.18) נפסק:
ביסוד דוקטרינת השתק העילה עומדת התפיסה של מיצוי העילה: צד שהיה לו את יומו בבית המשפט ביחס לעילת התביעה, וזאת בין אם מימש אותה הלכה למעשה ובין אם היה צריך לממשה, אינו יכול לנהל הליך משפטי נוסף באותה עילה (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 593 (1968) (להלן: "עניין קלוז'נר"); ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29, 35 (1976); ע"א 735/07 צמרות חברה לבניין נ' בנק מזרחי-טפחות, [פורסם בנבו] פסקה 24 (5.10.2011); נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי 30-29 (1991) (להלן: "זלצמן, מעשה בית דין")).

בפרשת קלוז 'נר לעיל נפסק בין היתר:
מקום שהתביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה. במקרה כזה, אם במשפט הראשון זכה התובע בדין, כי אז אומרים שעילת תביעתו שם "נבלעה"... בפסק הדין אשר הכיר בזכותו ובא במקום העילה שאיננה עוד,... וכן אם במשפט הראשון זכה הנתבע בדין, אזי אומרים שקם מחסום...המשתיק את התובע מלחזור על תביעה שניה המבוססת על אותה עילה, בחינת היותה חסומה או מושתקת... (שם, 583–584) .

השתק פלוגתא
השתק הפלוגתא קובע כי אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת שהינה חיונית לתוצאה הסופית והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי דין או חליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני אפילו קיימת אי זהות בין עילות שתי התביעה (ר' פרשת קלוז'נר לעיל; ע"א 1650/00 זיסר נ' משהב"ש ואח', פ "ד נז (5) 166; ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ משכן נ' לאה נגר (פורסם בנבו, 19.2.09); ע"א 1545/08 מוסקונה נ' סולל בונה בע"מ (פורסם בנבו , 4.3.10), פסקה 9; זלצמן לעיל, עמוד 137).

בע"א 7830/99, רע"א 7831/99 צוריאנו נ' צוריאנו ואח' פדי נז' (1) 673 נפסק בין היתר:
ככלל, ההדדיות מתקיימת בין מי שהיו בעלי דין לאותו הליך להבדיל מצד זר להליך. ההרחבה לכלל האמור היא, כי מי שיש לו "קירבה משפטית" (privity) אינו בגדר זר להליך משום הקירבה המשפטית שבינו לבין מי שהיה בעל דין באותו הליך. על פי אותה הרחבה בעל ה־privity נקשר לחובתו, במעשה בית דין ולפיכך אף נהנה ממנו במקרים בהם הממצא לטובתו. זאת להבדיל מי שהיה זר מוחלט לצדדים ולהליך ולכן אינו קשור כלל במעשה בית דין ואף אינו יכול להנות ממנו (ר' זלצמן לעיל, עמוד 526).

בפרשת צוריאנו הנ"ל נפסק :
לענין ההכרה ב"קירבה משפטית" התפתחה בפסיקתנו גישה מרחיבה... ההרחבה לענין חלותו של "מעשה בית דין" גם ביחס למי שלא היה בעל דין ממש באותו הליך התפתחה במיוחד בארה"ב ... הלכה זו מצאה ביטוי משכבר הימים גם בפסיקתנו כך נאמר בע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק פדי לא' (1) 29 , 32-33 ... :
"אכן בדרך כלל זהות הצדדים בשני ההליכים היא תנאי להשתק... בעל דין זהה לענין זה הוא גם מי שעומד ביחסי קירבה משפטית (privity) עם בעל דין כחליפו בזכות או כמי שבא מכוחו בדרך אחרת. אבל אין זה חוק ולא יעבור: יש ובעל דין בתביעה השניה לא ישתתף בדיון הראשון באותו תפקיד, או שלא השתתף בו כלל ולמרות זאת מן הצדק הוא להשתיקו" (ר' גם זלצמן לעיל, עמוד 368).

דיון והכרעה
לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים ובהינתן המסגרת המשפטית שפורטה מעלה, באתי לכלל מסקנה כי טענת הנתבעים – לפיה פסק דינו של בית המשפט בת"א 51500-01-11 מיום 24.7.14 יוצר מעשה בית דין כלפי התובעים ומשתיקם – דינה להידחות.

אומנם מנהל התובעת, כמו גם בא כוחה, העידו בתיק זה, אך אין בכוחה של עובדה זו להתייחס לפסק הדין שניתן, ככזה היוצר מניעות כלפי התובעת או התובעים בעת הזו.

כדבר שבעובדה הוא שהתובעים או מי מהם לא היו צד להליך שהתקיים בתיק ולא היו "בעל דין" בו. ככלל, מעשה בית דין (השתק עילה או השתק פלוגתא) חל לגבי מי שהיה צד להליך והיה לו יומו בבית המשפט. ככל שהמדובר בתובעים או במי מהם, הרי שתנאי זה לא התקיי ם כלל.

למעלה מכך, לא ניתן לראות במי מהנתבעים (חסיד או דייניש), אשר הם היו בעלי הדין בהליך הנ"ל, ככאלה שיכולים להיחשב כחליפים של התובעים או מי מהם, וככאלה שקיימת "קירבה משפטית" בינם לבין התובעים , עד כדי כך שניתן לקשור עקב קירבה זו ועל דרך ההרחבה את התובעים או מי מהם בכלל 'מעשה בית דין', מכוחו של פסק הדין הנ"ל.

התביעה בתיק זה כנגד הנתבע – אמיר חסיד, עו"ד (בנאמנות)
בסעיף 7 לכתב התביעה נטען בין היתר כי הנתבע 1 " אמיר חסיד, הינו עורך דין, אשר כפי הנראה פועל בנאמנות עבור חברת petal... בהתאם להסכם נאמנות שנחתם ביניהם ביום 11.3.2007, ואשר מי שכרת עם התובעת את ההסכם נשוא התובענה".

בפרק ג לכתב התביעה, נושא הכותרת " העובדות הצריכות לעניין", מתוארים ההסכמים שנכרתו בין התובעת לבין הנתבע (ר' נספחים 3, 4 ו־7) וכן מתוארת המחאת הזכויות של הנתבע לנתבעת 2 בהתאם להסכם מיום 6.10.09 (ר' נספח 8). לטענת התובעת, "..כלל הוראותיו המפורשות והברורות של החוזה הנוסף דנות ומתייחסות להתחייבויותיו של הנתבע 1 כלפיה לביצוע עבודות השיפוץ " (ר' נספח 7).

בסעיף 73 רישה לכתב התביעה נתבקש בית המשפט "לזמן את הנתבעים לדין ולחייבם ביחד ולחוד בכל החיובים והסעדים שהתבקשו בכתב התביעה " (ר' גם סעיפים קטנים 3,2 ו-4 שבסעיף 73 – ".. לחייב את הנתבעים").

בסיכומים שהגישו התובעים נטען בסעיף 2 כי " הנתבע מס' 1 עו"ד אמיר חסיד, בנאמנות עבור החברה הזרה פתאל אסטייט לימיטד (להלן ביחד ולחוד: "חסיד" או "פתאל") פנה לאלנבי 13 בשנת 2007...". בפרק ב' לסיכומים נושא הכותרת " הפרת ההסכמים" מייוחסת לדייניש ולנתבע ("חסיד") באופן אישי, הפרת מערכת ההסכמים משנת 2007 והפרת "ההסכם הנוסף" (ר' סעיפים 19–23 ).

בסעיף 42 ל סיכומים ציינו התובעים כי בתביעה שהוגשה דרשה התובעת 1 מספר סעדים "כאשר הסעד העיקרי הוא פיצויים בגין הפרה יסודית של ההסכם ובגין הנזק שנגרם לה כתוצאה מכך...". לדבריה כיום סעד האכיפה אינו רלוונטי עוד, בין היתר לפי שבמהלך בירור ההליך התברר כי חברת פתאל איננה סולובנטית. בסעיף 48 לכתב הסיכומים נטען כי אף אם תתקבל התביעה במלואה, הפיצויים שייפסקו לתובעים "שאין דרך לגבותם היות והנתבעות לא סולובנטיות " מהווים פחות ממחצית הנזקים שנגרמו בפועל ולפיכך יש מקום "למתן פטור מהשבת התמורה אשר התקבלה מחסיד לאלנבי 13 " ובהמשך צוין ביחס לטענה "לפיה לא ניתנה הודעת ביטול להסכמים מול חסיד – אלנבי 13 ", כי לא אחת נקבע כי הגשת תביעה כשלעצמה משמשת כהודעת ביטול (ר' סעיף 49). לאחר תיאור הנזק בפרק ו לסיכומים, נתבקש בית המשפט " להעניק לאלנבי 13 סעד של ביטול ההסכמים ולחייב את חסיד ודייניש ביחד ולחוד לשלם לה את מלוא סכום התביעה..."
(ר' סעיף 60).

נראה, אם כן, כי התובעים במודע ובכוונת מכוון, מצאו להפנות את חיצי תביעתם כנגד עו"ד חסיד באופן אישי, הגם ששטר החוב אשר ניתן בידם ניתן על ידי ש' רקח (בעל העניין בפתאל) ונגבה על ידם בהליך משפטי שהתקיים נגדו (ר' סעיפים 101–105 לעיל), לפי שהם מודעים לעובדה שחברת פתאל אינה סולובנטית.

כזכור, הנתבע 1 בכתב הגנתו טען בין היתר ובתמצית כי דין התביעה להידחות בשל "העדר יריבות" לפי שהוא אינו הנתבע הראוי בתביעה ואין בינו לבין התובעת כל יריבות ולא ניתן כלל לתת פסק דין כנגדו, לפי שהוא שימש כנאמן של חברת פתאל (ר' גם סעיפים 3–7 , 9–12, 32 ו־34 לתצהירו, שהאמור בהם לא נסתר בחקירה הנגדית) .

כך גם טען הנתבע בסיכומיו כי דין התביעה כנגדו להידחות, בין היתר לפי שהוא פעל לאורך כל הדרך כנאמן של חברת פתאל "ללא כל אחריות אישית" ובהעדר כל תביעה כנגד פתאל עצמה "אלא רק תביעה אישית נגד חסיד" הרי שדין התביעה כנגדו להידחות (ר' סעיף 4א). עוד נטען כי הוכח כי הנתבע פעל לאורך הדרך מכוח תפקידו ובמסגרת סמכותו כנאמן של חברת פתאל וקיומה של הנאמנות היה ידוע לכל הצדדים (ר' סעיף 5; ר' גם סעיף 13 ובהרחבה פרק ד1 לסיכומים, סעיפים 60–65).

בחקירה הנגדית הוצג למנהל התובעת ההסכם מ־11.3.07 (נ/5) וכי שם:
ש: כתוב " אמיר חסיד בנאמנות", שאלת מה זאת אומרת בשבילי בשפה של בני אדם מה זה "בנאמנות", אתה יודע מה זה?
ת: זה אמרה של עו"ד שצחי יודע על זה וצחי אומ-, זה דבר שהוא מתחייב בו, זה הכול.
ש: הבנתי. עכשיו תראה,
ת: הוא אחראי עליו.
(עמוד 67, שורות 27–32)

עוד הוצג למנהל התובעת נספח 1 לתצהירו של עו"ד חסיד ( נ/1) מיום 1.4.07, והוא נשאל:
ש: כן, נ' 1. זה מ-1 לאפריל, אתה רואה? וייפוי כוח וכל המסמכים שאדון חסיד, יש גם הסכם נאמנות, הציגו לעוה"ד שלך שהוא לא פועל בשל עצמו אלא הוא נאמן עבור חברה, שהוא לא חותם אישית אלא הוא נאמן עבור חברה.
ת: מה השאלה?
ש: ראית את המסמך הזה אי פעם?
ת: מה שקורה בין 2 עורכי הדין זה אני, זה אני מקבל את זה.
ש: אני שואל אותך שאלה,
ת: אבל זה עוה"ד שלי, זה אתה צריך לשאול את עוה"ד שלי.
ש: אני שואל אותך שאלה, האם ידעת שמי שקונה את הנכס זה חברת פתאל ולא אמיר חסיד אישית? הוא פועל כנאמן.
ת: עד שהם לא פנו אלי ודיברו איתי לא ידעתי.
(עמוד 68, שורות 5–15).

ובהמשך:
ש: עכשיו תראה, כשחתמת את ההסכם נ' 6 ב-2009 וביקשת שטר ערבות לא ביקשת ערבות מאמיר חסיד, אמרת שאדון רקח, פתאום צץ לתמונה איש שנקרא רקח, מה הסבירו לך, מי זה הרקח הזה?
ת: אמיר חסיד התנהל בין צחי והם, היה ביניהם ממי לקחת את שטר החוב, אני לא ידעתי ממי לוקחים וזה התנהל ביניהם, זהו.
ש: עכשיו תראה, פתאום בא בן אדם שחותם לך, עכשיו אתה אומר מפרים את ההסכם אני רוצה שטר ביטחון חותמת, זה אדם בשם רקח, שאלת מי זה, מה הוא? מי הוא? מאיפה הוא בתמונה בכלל? שאלת את עוה"ד שלך את השאלות האלה?
ת: יש עו"ד שבא נאמן ויושב איתך במשרד ועושה את הדברים, מה תגיד לו? הוא נאמן לחברה, הוא הכול.
(עמוד 69, שורות 3–13).

עו"ד חסיד בחקירתו הנגדית נשאל כדלקמן:
ש. האם חברת פתאל זאת חברה שהוקמה במיוחד רק בשביל הפרויקט הזה?
ת. נכון. זו חברת פרויקט.
ש. ומי הבעלים שלה?
ת. שמעון רקח, אתה יודע מי זה, גם קיבלת את שטר החוב.
כב' השופט: הוא הבעל היחיד?
ת. על פי מיטב ידיעתי.
ש. ואתה רק פעלת כנאמן ואין לך אינטרס כלשהו בעסקה הזאת?
ת. בוודאי.
ש. וגם אתה לא שותף שלו?
ת. לא.
(עמוד 115, שורות 6–16).

ובהמשך:
ש. למה בעצם אתה ממשיך לתת פה תצהירים ולהופיע ולתת תצהירי עדות ראשית מטעם החברה הזאת כשאתה אומר שהיא חברה שכבר למעשה לא פעילה, נכון?
ת. לא פעילה בארץ. לא. למיטב ידיעתי. אולי, לא יודע.
ש. כרגע שאלנו האם זו חברה פעילה או זו חברה ש-,
ת. אני לא יודע. לא יודע. אני יכול להגיד לך שאני פעלתי כנאמן לצורך ביצוע הרכישה. זה מה שהוסמכתי בהסכם הנאמנות וזה גם מה שאני עשיתי.
(עמוד 116, שורות 13–18).

כן נשאל עו"ד חסיד בהקשר זה על ידי ב"כ התובעים, כדלהלן:
עו"ד לב: אחרי פסק הדין של כב' השופט גייפמן החזרת כסף לדייניש, נכון?
ת. פתאל החזירו כסף לדייניש. כן.
ש. לא אתה?
ת. פתאל.
ש. אתה היית נאמן, לא?
ת. אני הייתי נאמן לצורך הרכישה בלבד. לפתאל יש חשבון.
(עמוד 150, שורות 4–10).

דיון והכרעה
לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים, מצאתי כי דין טענת הנתבע – עו"ד חסיד – בדבר העדר יריבות, בינו באופן אישי (כנאמן) לבין התובעת (כיום התובעים) , להתקבל .

הנתבע, עו"ד חסיד, פעל כנאמן של ומטעם חברת פתאל. עובדה זו הייתה ידועה לכול ואף מקבלת ביטוי במסמכים מפורשים (ר' נספח ב לתצהיר התובעים, נ ספח 1 לתצהיר חסיד – הסכם הנאמנות; נספח 3 – שטר החוב, אשר נערך על ידי מר שמעון רקח, הבעלים של חברת פתאל).

נראה כי אף התובעים מודים במעמדו של עו"ד חסיד כנאמן ופועלו ככזה ומודעים לו. כך למשל המצהיר, מר י' חמרה, ציין בתצהיר עדותו מיום 18.4.17 כי ביום 11.3.07 נכרת בין התובעת "...לבין הנתבע 1 אשר פועל בנאמנות עבור חברת fetal... (חברה זרה)... בהתאם להסכם נאמנות" (ר' נספח ב לתצהיר). כן ראו סעיף 7 לכתב התביעה, "...אשר כפי הנראה פועל בנאמנות", וכך אף צוין בסעיף 2 לסיכומי התובעים, כי עו"ד חסיד פעל " בנאמנות עבור החברה הזרה פתאל...".

בסיכומי התשובה מטעמם הבהירו התובעים וחידדו באופן ברור כי תביעתם הינה כנגד הנאמן באורח אישי. לטענתם דין טענתו שלו כי תביעתם נגדו להידחות בהעדר יריבות, להידחות, לפי שהוא ". ..לא נהג באופן שעו"ד ונאמן 'סביר ונבון היה נוהג'" (סעיף 4). טענה מפורשת שכזו של התובעים כלפי הנתבע – באופן אישי – זכרה לא בא בכתב התביעה, בתצהיר מטע מם ואף לא בסיכומיהם העיקריים.

בהסכם הנאמנות מיום 11.3.07 בין חברת פתאל ( הנהנה) לבין עו"ד אמיר חסיד (הנאמן), אשר צורף לתצהיר התובעים (נספח ב), צוין בין היתר כי הנהנה מעוניין "שהנאמן יטפל בנאמנות בכל הנוגע לטיפול ורכישה של כל זכויות הבנייה הקיימות ו/או שנותרו על הבניין ברחוב אלנבי 13..." (ר' 'הואיל' מס' 1). בהמשך צוין כי הנאמן מאשר "כי הוא רוכש את הנכס הנאמנות עבור הנהנה" (סעיף 3) וכי הנהנה יחתום על ייפוי כוח נוטריוני לפיו הינו מייפה את כוחו של הנאמן "לפעול ולחתום בשמו בכל הקשור לרכישת הבניין וניהולו" (סעיף 5). חברת פתאל – הנהנה – אף הצהירה כי הנאמן יהיה פטור מכל אחריות לגבי כל הקשור לנכס והיא זו שתהא האחראית הבלעדית בכל הקשור אליו (סעיף 10).

סעיף 12(א) לחוק הנאמנות, התשל"ט–1979, קובע כי "נאמן אחראי לנזק שנגרם לנכסי הנאמנות או לנהנים עקב הפרת חובתו כנאמן".

לא עלה בידי התובעים להוכיח במידת ההוכחה הנדרשת כי יש לחייב את הנתבע -הנאמן באופן אישי, וזאת עקב הפרת חוב ותיו כנאמן. לא הוכח כלל על ידי התובעים כי עו"ד חסיד הפר את חובתו כנאמן.

זאת ועוד, סעיף 12(א) לחוק הנאמנות קובע כי אחריות הנאמן משתרעת על נזק שנגרם לנהנה "עקב הפרת חובתו...". דהיינו, סעיף 12 מטיל אחריות על נאמן שהפר חובתו וכתוצאה מהפרת החובה נגרם נזק לנהנים. ודוק – הנאמן אינו אחראי לנזק שנגרם שלא עקב הפרת חובתו. נגרם נזק ללא הפרת חובה מצד הנאמן, אין הנאמן אחראי (ר' ש' כרם, חוק הנאמנות (מהדורה 4, 2004), עמ' 485).

אף טענת התובעים לפיה יש לחייב את הנתבע באופן אישי מאחר ו"...לא נהג באופן שעו"ד ונאמן 'סביר ונבון היה נוהג'", נותרה חסרת כל ממש ונטולת הוכחה.

על התובעים היה להוכיח כי הנזקים שנטען כי נגרמו להם, נגרמו על ידי הנתבע אישית " עקב הפרת חובתו כנאמן". דהיינו, היה עליהם להוכיח במידת ההוכחה הנדרשת כי קיים קשר סיבתי – עובדתי ומשפטי – בין הפרת חובת הנאמנות הנטענת על ידי הנאמן (הנתבע) לבין נזקיהם הנטענים, דבר שלא עלה בידם לעשות. כך למשל, המבחן המקובל לקיומו של קשר סיבתי עובדתי הוא מבחן "הסיבה שבלעדיה אין" (causa sine qua non), כלומר, שאילולא הפרת חובת הנאמנות לא היה הנזק נגרם. התובעים כשלו מלהוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי זה ביחס לעו"ד חסיד בפועלו כנאמן, וכך אף כשלו הם מלהוכיח קיומו של קשר סיבתי משפטי בהתאם לשלושת המבחנים הנוהגים לגביו: מבחן הצפיות; מבחן הסיכון; ומבחן השכל הישר (ר' ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 143–144).

עוד יצוין כי בעדות מנהל התובעת ובא כוחה ביום 21.11.13 במסגרת ת"א 51500-01-11 לא טענו הם דבר באשר לחבותו האישית של עו"ד חסיד, וזאת בהתייחס לטענתם כלפיו כעת בגדרי תיק זה , כי התנהל כנאמן באורח לא סביר ומקצועי.

סוף דבר – בהינתן כל האמור לעיל, מצאתי להורות על דחיית התובענה כנגד הנתבע 1, עו"ד אמיר חסיד – הנאמן .

מהות התביעה וגובה הסעד הכספי הנתבע
הילוכם של התובעים בנקודה זו לא ברור ואינו קוהרנטי.

מהות התובענה בעת הגשתה הוגדרה בראשיתה "אכיפת חוזה ופיצויים בגין הפרת חוזה ". סכום התובענה נקבע בסך של 2,907,602 ₪.

בסעיף 73 לכתה התביעה נתבקש בית המשפט בין היתר: להורות על אכיפת ההסכם הנוסף (מיום 29.10.09) ולחייב בפיצויים בגין הפרת ההסכם הנוסף. לחלופין כהשלמה לסעדים אלו נתבקש בית המשפט " להעניק לתובעת סעד של ביטול הסכם השיפוץ וההסכם הנוסף ופיצויים בגין הפרתו בגובה סכום עבודות השיפוץ – 4,000,000 ₪ " (ר' ס"ק 1).
בס"ק 2 נתבקש בית המשפט לחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובעת פיצוי " בגין אובדן הכנסות בסך 2,159,802 ₪" ובנוסף לחייבם "בתשלום סך אובדן ההכנסות שיווצר לתובעת" החל ממועד הגשת התביעה ועד למועד השלמת ביצוע העבודות בפועל בהתאם להתחייבויות הנתבעים בהסכם הנוסף.
בס"ק 3 נתבקש בית המשפט לחייב את הנתבעים לשלם לתובעת את הסך של 247,800 ₪ (ר' פרק ז לכתב התביעה) – בהתאם לסעיף 14 להסכם הנוסף – וכן " תשלומים לעתיד".
בס"ק 4 נתבקש בית המשפט בהתאם לפרק ח לכתב התביעה לחייב את הנתבעים לפצות את התובעת בסך של 500,000 ₪ " בגין נזקים משניים, הוצאות והשקעת זמן יקר".
יצוין כי סכומם המצרפי של שלושת הסעדים שנתבעו במסגרת סעיפים 73.2–73.4 לכתב התביעה הוא 2,907,602 ₪.

בקשה מס' 20 לתיקון כתב התביעה
ביום 20.4.17 הגישה התובעת כאמור, בקשה להתיר לה לתקן את כתב התביעה כך שהסעד המבוקש "יהיה ביטול כל מערכת ההסכמים שבין הצדדים, לרבות הסכם המכר, הסכם השיפוץ וההסכם הנוסף (כהגדרת מונחים אלה בכתב התביעה), וכן סעד של פיצויים בסך של 6,907,602 ₪".

בית המשפט נתבקש לאשר את תיקון סעיף 73.1 לכתב התביעה "כך שיתווסף סעד של ביטול הסכם המכר כהגדרתו בכתב התביעה וזאת בנוסף לביטול הסכם השיפוץ וההסכם הנוסף שביטולם נדרש מפורשות בכתב התביעה המקורי ". בנוסף צוין בבקשה כי "המבקשת מוותרת בזאת על הסעד של אכיפת הסכם השיפוץ וההסכם הנוסף, שכן בעת הגשת התובענה התובעת לא ידעה כי חברת פתאל איננה סולובנטית וכי ההסכמים שבין הנתבעים בוטל על ידי בית המשפט וזאת מעבר לעובדה שהיחסים בין הצדדים התדרדרו עד לנקודת האל חזור, וכי המבקשת בעצמה החלה בשיפוץ הבניין לצורך הקטנת הנזק" (ר סעיף 3).

עוד נטען בבקשה כי המבקשת "שמה לב שנפלה טעות בתשלום האגרה במסגרת תיק זה, שכן המבקשת שילמה אגרה רק עבור 2,907,602 ₪ וזאת במקום 6,907,602 ₪". נטען כי מדובר בטעות משרדית אשר נבעה מרישום לא נכון של סכום התביעה בכותרת של התובענה, למרות שבסעיף 73 פורטו מלוא הסעדים והסכומים אשר מסתכמים בסך של 6,907,602 ₪.

דיון בבקשה התקיים ביום 27.2.18 והמצהיר מטעם התובעת – מנהלה – נחקר על תצהירו והשיב לשאלות ב"כ הצדדים. ב"כ התובעת טען בדיון בין היתר כי :
"במהלך השנים סכום התביעה הולך ומשתנה והנזקים הולכים וגדלים, ולכן הגם שאנחנו ביטלנו את ההסכם והגם שההסכם הזה מבוטל ויש חובת השבה כפי שחברי אומר, כנגד חובת השבה יש קיזוז של נזקים שנגרמו במהלך כל השנים עקב אי-ביצוע ההתחייבויות [...] ביחס לסכום התביעה – כיוון שהיום ברור שסעד של אכיפה אינו אפשרי ומכיוון שקודם ביקשתי פיצויים אגב אכיפה, מה שאיננו אפשרי היום, אז לכן ברגע שאני עושה ביטול והיום אחרי השנים שחלפו כבר ברור יותר נושא הנזקים שארעו, כי מטבע הדברים כשהגשתי את התביעה זה היו הערכות, היום אנחנו יודעים בצורה יותר טוב מה הנזקים שנגרמו, כי במהלך התקופה האחרונה נעשה גם שיפוץ לבניין [...] ובכל מקרה אבקש לתקן גם את סכום התביעה בהתאם לנוכח השינוי... " (עמוד 5, שורות 19–29). עוד נרשם מפי ב"כ התובעת כי "...ארצה להגיש חוות דעת מתוקנת. זה הוכן רק בתקופה האחרונה, בכל מקרה גם את זה אבקש לעשות" (עמוד 5, שורות 32–33).

עוד נרשם מפי ב"כ התובעת ובמענה לשאלת בית המשפט " אני מוכן כי שולחתי תגיש תביעה חדשה בגדרי תובענה חדשה ואבקש כי בית המשפט ישיב לשולחתי את האגרה ששולמה " (עמוד 6, שורות 4–5). בהמשך הדיון נמלך ב"כ התובעת בדעתו וציין בין היתר כי "אני חושב שאולי למחוק את התביעה זה לא רעיון טוב. אולי נעמוד על הבקשה [...] אני חושב שעדיף לקבל החלטה בבקשה שלי לתיקון כתב התביעה. אם הבקשה לא תתקבל, כתב התביעה יישאר כמו שהוא [...] עכשיו כשאני רואה לאן הדברים האלה הולכים, אני חושב גם על היעילות הדיונית, זה לא יעיל שעכשיו אמחק ואגיש מחדש" (עמוד 6, שורות 30–32; עמוד 7, שורות 3–5).

ביום 28.2.18 דחה בית המשפט את בקשת התובעת לתיקון כתב התביעה. בהחלטה צוין בין היתר ובתמצית כי סוגיית סכום התביעה צוינה כבר בכתב הגנת הנתבע בפרק "אי־תשלום אגרה מספקת" (ר' סעיף 15 לעיל) והדבר לא הביא את התובעת לבקש כבר אז את תיקון סכום התביעה "מחמת טעות". כן נקבע שסכום התביעה המקורי ( 2,907,602 ₪) אינו תוצאה של טעות אלא תוצר מושכל של הסעדים שנתבעו בגדרה של התובענה המקורית ( ר' סעיף 148 סיפה לעיל) . עוד נקבע שהבקשה לתיקון הוגשה בשיהוי ניכר ושאינו מוצדק, כשלוש שנים לאחר פתיחת ההליך ומשמעות התיקון תהא למעשה דיון בתביעה חדשה, דבר שיכביד ויאריך את הדיון ויסרבל אותו. עוד צוין כי יש מקום לדחיית הבקשה מן הטעם שהיא הוגשה בחוסר תום לב ומטעמים שלא נמצאו כ"נכונים".

בקשת רשות ערעור שהגישה התובעת על החלטה הנ"ל של בית המשפט נדחתה מבלי צורך לבקש את תשובת הנתבעים, וזאת ביום 29.4.18 (רע"א 2784/18, כב' השופט נ' סולברג). בהחלטה נקבע בין היתר ובתמצית כי לא נפל פגם בשיקול הדעת שהופעל על ידי בית המשפט המחוזי. כן נקבע כי "אם המבקשת סבורה שביטול הסכם השיפוץ מחייב מיניה וביה את ביטול הסכם המכר, יש לתמוה כיצד לא בא הדבר לידי ביטוי בכתב התביעה המקורי, שבו נתבקש כסעד חלופי להורות על ביטול הסכם השיפוץ [...] גם סוגיית סכום התביעה [...] כבר הועלתה על ידי המשיב 1 בכתב הגנתו [...] המבקשת לא התייחסה לכך עד כה ולא נקטה בהליך כלשהו על מנת לתקן את הטעון תיקון" (ר' פסקה 11). בהמשך ההחלטה נאמר כי "בדיון במעמד הצדדים שהתקיים בבקשה, נאות ב"כ המבקשת למחוק את התביעה הנוכחית ולהגיש תביעה חדשה, אולם לאחר מכן נמלך בדעתו ועמד על בקשת התיקון. בבקשת רשות הערעור נטען כי אפשרות כזו כרוכה "בהוצאות מיותרות וזמן שיפוטי יקר" [...] אולם לא נטען שהדבר אינו אפשרי מסיבה כלשהי. גם מטעם זה אין ליתן בענייננו רשות ערעור, משום שאף שנגרם נזק למבקשת, כתוצאה מהתנהלותה – שלה, לא נחסמה לחלוטין דרכה להגשת תביעה בנושא ביטול הסכם המכר " (ר' פסקה 12).

כפי שציין ב"כ התובעת במהלך הדיון בבקשה מס' 20 (לתיקון כתב התביעה) וכפורט מעלה, נסתבר לתובעת – לאחר שהגישה את כתב התביעה – שסעד של אכיפה אינו סעד רלוונטי כיום (ר' עמוד 3 לפרוטוקול, שורות 1–22).

כך גם ציין הוא בסעיף 42 רישה לסיכומי התובעים כי "...בתביעה שבנידון אלנבי 13 דרשה מספר סעדים, כאשר הסעד העיקרי הוא פיצויים בגין הפרה יסודית של ההסכם ובגין הנזק שנגרם לה כתוצאה מכך. כמו כן אלנבי 13 דרשה סעד של אכיפה ולחלופין סעד של ביטול ההסכמים. סעד האכיפה היה רלוונטי בעת הגשת התביעה בשנת 2014, אך כיום, כפי שיובהר להלן, אין מקום לאכיפת ההסכמים". בהמשך אף נטען כי התובעת עותרת "לביטול ההסכמים שנחתמו בין הצדדים וכן לפיצויים בגין הפרת ההסכם והנזקים שנגרמו לאלנבי 13 כתוצאה מכך " (שם סעיף 44).

בסעיף 50 לסיכומיה ציינה התובעת כי היא ערה להחלטת בית המשפט מיום 28.2.18 ולהחלטת בית המשפט העליון ברע"א 2784/18 בהתייחס לבקשתה לתקן את כתב התביעה, אך לדבריה " ...בדיוני ההוכחות בתיק זה בוצע "שינוי חזית" ברור באופן שנושא ביטול ההסכמים בכללותם נדון והועלה לא רק בחקירות הנגדיות שבוצעו על ידי הח"מ אלא אף בחקירות הנגדיות שביצע ב"כ הנתבעים עצמם...".

בחקירה הנגדית הוצג למנהל התובעת כי ההסכם הנוסף נחתם ב־29.10.09, והוא נשאל מדוע שישה חודשים אחרי מועד חתימתו של הסכם זה, הוא לא ביטל את ההסכם, תבע פיצויים , סילק את הנתבעים מהבניין ושיפץ אותו לבד, ומדוע המתין 12 שנים באם הנתבעים הפרו את ההסכם כבר פעמיים. תשובתו: " אני כל הזמן טענתי לעשות ביטול, טענתי ואמרתי... אני כל הזמן טענתי לביטול כל ה-, וזה היה בכל פגישה שהיה לנו, זהו" (עמוד 58, שורות 28–32; עמוד 59, שורה 1). ובהמשך:
ש: האם חוץ מכתב התביעה שאתה טוען שביטלת את ההסכמים באמצעות הגשת התביעה, האם אי פעם לפני הגשת התביעה היה אקט של ביטול?
ת: אני לא זוכר כרגע, אני לא זוכר.
ש: ביטול הסכם אתה לא זוכר?
ת: לא.
כב' השופט: הוא לא זוכר, זאת התשובה.
ש: אתה לא זוכר?
ת: לא זוכר.
ש: עכשיו, אם אני אומר לך שמעולם לא נשלח מכתב ביטול של ההסכם, מה אתה תגיד על זה?
ת: אני לא זוכר, אני לא יודע אם זה... אם היה מגיע הייתי רואה את זה אצל עוה"ד, אני לא יודע.
(עמוד 72, שורות 8–19).

לאחר עיון בכתבי הטענות, נוכח המפורט מעלה ובשים לב אף לטיעוני הצדדים בסיכומיהם באתי לכלל מסקנה, כי יש לדחות את תביעת התובעים 'לביטול המערכת ההסכמית בכללה' ויש לדון רק בתביעתם הכספית, ואשר הוגדרה על ידם בסעיף 42 לסיכומיהם כ-" הסעד העיקרי".

כעניין שבעובדה, ואחרת לא הוכח ע ל ידי התובעים, התובעת לא שלחה לנתבעים או למי מהם הודעת ביטול של כלל החוזים מושא המערכת ההסכמית שביניהם (ר' בהקשר זה גם סעיף 159 לעיל ועדות מנהל התובעת בעמוד 64, שורות 1–23, שורות 28–32 ועמוד 65, שורות 1–7).

אמנם ההלכה הפסוקה הכירה בכך שהגשת תביעה משפטית הינה שוות ערך להודעת ביטול (ר' למשל ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב - הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פ"ד מ(4) 533, 545; ע"א 81/89 גולן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 824, 829; גבריאלה שלו, דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005) בעמ' 363). ברם אולם, בענייננו אנו ובנסיבות תובענה זאת לא מצאתי לקבל את טענת התובעים בנקודה זו, מן הטעמים הבאים בנפרד ובמאוחד:
מהות תביעת התובעים הוכתרה במפורש במבוא כתביעה ל"אכיפת חוזה ופיצויים", ללא סעד נתבע של ביטול.
התובעים הקפידו הקפד היטב – וכנראה שלא מחמת טעות' או בהיסח הדעת – שלא לכלול בתביעתם את הסעד המסויים של ביטול " הסכם המכר". טעם אפשרי לגריעת "הסכם המכר" מרשימת ההסכמים שביטולם נתבקש יכול ונעוץ בהיעדר רצון לבצע השבה (ר' גם סעיף 163 להלן).
בפרק י לכתב התביעה וכסעד חלופי לסעד האכיפה (שכיום הם אינם מעוניינים בו) ופיצוי כספי, תבעו התובעים "...סעד של ביטול הסכם השיפוץ וההסכם הנוסף ופיצויים בגין הפרתו " (שם סעיף 73.1).
בבקשתם מיום 20.4.17 (מושא בקשה מס' 20) עתרו התובעים לאפשר להם לתקן את הסעד המבוקש כך שיכלול את "...ביטול כל מערכת ההסכמים שבין הצדדים". בקשתם נדחתה ( ר' בהרחבה סעיפים 149–156 לעיל).
בעצם הגשת בקשת התיקון (ומעבר להגדרה המפורטת בכתב התביעה איזה הסכם מבוקש ביטולו) גילו התובעים דעתם והבנתם כי בגדרי התביעה שהוגשה לא נתבע סעד של ביטול ביחס לכלל ההסכמים שבין הצדדים.
כפי שפורט מעלה (ר' סעיפים 123–145) התביעה הוגשה כנגד הנתבע – הנאמן – באופן אישי . ככל שחפצו התובעים בסעד של ביטול הסכם כזה או אחר, קל וחומר של כלל המערכת ההסכמית היה עליהם לכלול במסגרת התביעה את חברת פתאל (הנהנית) - שהיא מבחינה משפטית וחוזית הצד להסכמים אלו עימה.

כידוע תוצאה מיידית של הפעלת זכות הביטול הינה צמיחתה של "חובת השבה הדדית" (ר' סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות)). והנה הגם שהתובעים מבקשים ביטול כלל המער כת ההסכמית, מעוניינים הם למעשה ב 'ביטול סלקטיבי' – 'מיוחס', בהתאם לו יש לפטור את התובעת מחובת השבה כך שהיא תשמר בידה את התמורה בסך 405,000 דולר שקיבלה מחברת פתאל כבר בשנת 2007 (ר' סעיף 48 לסיכומיהם העיקריים). בהעדר טיעון מתאים קודם בעניין זה והוכחה הולמת מדוע יש לנקוט בדרך זו וכנגד הכלל המשפטי הרווח של " ביטול והשבה". "בקשה" זו מצד התובעים אף היא הנותנת שאין עסקינן בסעד של "ביטול הסכם" כדין ממש.

שינוי חזית
בסעיף 50 לסיכומים טענו התובעים כי יש לדון בתביעתם לביטול 'כלל המערכת ההסכמית' שבין הצדדים אף מכוחו של הכלל של "שינוי חזית". לטענתם "...בדיוני ההוכחות בתיק זה בוצע "שינוי חזית" ברור באופן שנושא ביטול ההסכמים בכללותם נדון והועלה" .

כידוע, תפקידם של כתבי הטענות הוא לשמש מסגרת הגודרת את חזית המחלוקת בין הצדדים, וזאת בין היתר על מנת לקדם עקרונות של יעילות הדיון, ולאפשר לנתבע להתגונן כראוי אל מול טענות יריבו (ר' יששכר רוזן-צבי, ההליך האזרחי 401 (2015)).

על פי ההלכה "האיסור להרחבת חזית עיקרו בכך שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצגה בכתבי הטענות אלא אם כן נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך הסכמתו במפורש או מכללא" (ר' רע"א 4793/06 גלמן נ' דגן (פורסם בנבו, 15.11.06). בענייננו כאמור בית המשפט לא נענה לבקשת התובעים להתיר להם לתקן את כתב התביעה .

בתי המשפט נכונים לגלות "גמישות דיונית" מסוימת, אך גם לכך יש גבולות, כך מורנו השכל הישר, וכמותו גם עקרונות תום הלב וההשתק. אכן, "הכלל של שינוי חזית מופנה בעיקר כלפי טענות עובדתיות, אך גם כלפי טענות משפטיות שיש בהן שינוי מהותי של חזית הטיעון" (ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105, 117 [...] (ר' רע"א 123/09 קמרי נ' בל"ל (פורסם בנבו, 5.4.09)).

מעיון בפרוטוקולי החקירות לא התרשמתי כי מתקיים שינוי חזית או כי ניתן לייחס לב"כ הנתבעים הסכמה לתיקון הסעד של 'ביטול' והכללתו בגדרי התובענה.

אין מקום להכיר בשינוי החזית הנטען אף על רקע כל המובא בסעיף 162 לעיל.

בשים לב להחלטה החלוטה בבקשה מס' 20, ובהינתן כל האמור מצאתי לדחות את טענת התובעים לפיה יש מקום ללדון בסעד של ביטול כלל ההסכמים, לאור שינוי חזית שנטען כי התקיים.

בהינתן כל המובא מעלה, אין בידי אף לקבל את טענת התובעים בסיכומיהם לפיה למרות שנתבע בסעיף 73 לכתב התביעה רק " ביטול הסכם השיפוץ וההסכם הנוסף", הרי שהיה "..ברור לנתבעים שהגשת התביעה הינה ביטול של כל המערכת ההסכמית שבין התובעת לחסיד לרבות הסכם המכר..." (סעיף 43). ודוק: טענה זו אינה מתיישבת עם רצון התובעים לתקן את כתב התביעה על מנת לכלול בגדרו מפורשות גם סעד של ביטול " הסכם המכר". אם משמעות הדברים היתה והינה "ברורה" למה נתבקש תיקונו של כתב התביעה ?

נוכח כל האמור לעיל, ומשויתרו התובעים על "סעד האכיפה" והם אינם מעוניינים בו עוד , יידרש בית המשפט רק לתביעת הפיצויים הכספיים בסך של 2,907,602 ₪ ולה בלבד.

חוות הדעת השמאית מטעם התובעים
מטעם התובעים הוגשה חוות דעה של שמאית המקרקעין גב' מיכל בר פרו מיום 13.3.14 (להלן: "השמאית").

יצוין כי בחוות הדעת נאמר בין היתר כי בבניין שש יחידות דיור שהן בדיירות מוגנת. תחשיב אובדן ההכנסה בוצע על בסיס דמי שכירות ראויים ליחידת דיור פנויה בסך של 4,000 ₪ לחודש ותחשיב דמי השכירות הראויים לחנויות בוצע לפי 100 ₪ למ"ר. תקופת החישוב הייתה של 40 חודשים, ההכנסה הצפויה היא 2.88 מיליון ₪ וההכנסה בפועל 720,198 ₪.

הוצג לשמאית שדמי השכירות הראויים שנלקחו על ידה בחשבון הם בסך 4,000 ₪ לדירה פנויה והיא אישרה כי היא הכפילה סכום זה ב" 18 יחידות דיור". היא נשאלה האם היא יודעת שיש דירות בדיירות מוגנת והשיבה "אני לא יודעת להגיד לך אם יש דירות מוגנות או לא.
ש: את יצאת מהנחה שאין שום דירה מוגנת?
ת: יצאתי מנקודת הנחה, אני לא ראיתי חוזים במועד חוות הדעת, יצאתי מנקודת הנחה שהשכירות היא שכירות חופשי וגם ציינתי את זה בחוות הדעת" (עמוד 88, שורות 11–23).

הוצג לשמאית כי בחוות דעתה היא מאזכרת 6 דירות בדיירות מוגנת והיא ציינה " אני מאזכרת. מה שנאמר לי, שנייה אחת. אני מאזכרת בחוות הדעת למען גילוי נאות מה שנאמר לי אבל חוות הדעת נערכה למצב בו הנכס ריק ופנוי חופשי. זה כתוב בחוות הדעת.
כב' השופט: יכול להיות שאנחנו יודעים שיש דיירות מוגנת אז צריך להפחית את זה?
ת: צריך לעדכן את חוות הדעת בהתאם לנתונים של דיירות מוגנת אם יש צורך נעדכן בהתאם" (עמוד 89, שורות 2–9).

השמאית אישרה בעדותה כי ביקרה בבניין מספר פעמים, כאשר בחוות דעתה מצוין במועד 28.1.13. היא נשאלה האם טרם שהגיעה למתן עדות הסבירו לה שמנהל התובעת עסק בשיפוץ של הבניין, כלומר מה שהיה בתיאוריה בזמן שהכינה את חוות הדעת הפך למציאות וכי בפועל "חמרה שיפץ וסידר את הדירות ושיפץ את הבניין". היא נתבקשה להבהיר האם היא נתבקשה טרם עדותה לבוא ולראות את המצב, האם הוא השתנה. השמאית השיבה בשלילה (עמוד 89, שורות 11 –19).

הוצג לשמאית כי בזמן שהיא בדקה את הדירות וגם כעת מנהל התובעת חתם על חוזים עם אנשים, היו חוזי שכירות. היא נשאלה האם הוא הציג לה איזשהו חוזה שכירות בלתי מוגנת כלשהו שהוא חתם עליו בזמן מן הזמנים עם איזשהו דייר. לאחר שהוסברה לה השאלה פעם נוספת, לפי שהיא ציינה כי לא הבינה אותה, הפנתה השמאית לסעיף 10 בעמוד 11 לחוות דעתה, שם התייחסה לנתוני הכנסה משכירויות כפי שהתקבלו מאת הבעלים השונים ב־2009 ו־2012. היא נשאלה פעם נוספת האם מנהל התובעת הראה לה חוזה שכירות, והשיבה " חוזה שכירות לא אבל הוא הראה לי את נתוני ההכנסה". היא נשאלה אם הראה לה מאזן מבוקר, מאחר שמדובר בחברה בע"מ, והיא השיבה שהיא לא ראתה מאזנים (עמוד 90, שורות 1 –19).

הוצג לשמאית כי לפי דברי מנהל התובעת, כיום לאחר שהוא שיפץ אין לו חוזה שכירות אחד בסך של 4,000 ₪, כי החוזים הם בסך של 1,200 ₪, והיא נשאלה מה דעתה. תשובתה, "אין לי דעה בנושא הזה. אני לא יודעת מה זה דברי יוסי". השמאית נשאלה על ידי בית המשפט האם לא מצאה לנכון לבקש ממנהל התובעת שיציג לה הסכמי שכירות, לראות בכמה הוא משכיר את הדירות. תשובתה, "ביקשתי אבל הנתון הזה סיפק אותנו". היא נשאלה איזה נתון והשיבה "של כל ההכנסות משכירויות. קיבלנו את זה מרואה החשבון שלו". לדבריה, "אנחנו ערכנו ממוצע... אבל ממוצע שאנחנו מצאנו לקחנו בחשבון לצורך החישוב העתידי אם וכאשר הדירות האלה שופצו הוא 4,000 ₪ ליחידה שזה המינימום בתל אביב באותה תקופה. זו יחידה של חדר" (עמוד 91; עמוד 92, שורות 1–21).

השמאית נשאלה על ידי בית המשפט מה המצב נכון להיום כשהדירות שופצו והשיבה:
ת: [...] אני לא ביקרתי בבניין אחרי שהדירות שופצו, חוות הדעת הזאת היא נכונה לשנת 2013 ולא לשנת 2020. לכן נכון ל-2013 זאת רמת המחירים ממוצעת ליחידת חדר בתל אביב וזה המינימום שנלקח בחשבון". עוד ציינה השמאית כי "...ידעתי שהבניין שופץ, ביקרתי בו ב-2017 לפני השיפוץ וראיתי את הליכי השיפוצים. אבל לא ביקרתי בבניין אחרי. חוקרים אותי פה על חוות הדעת משנת 2013... המצב שהיה נכון לשנת 2013 המצב ב-2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2010 הוא לא רלוונטי. זה שהבניין שופץ בתאריך יותר מאוחר זה כבר לא.
כב' השופט: אני יכול להסכים איתך חלקית שלא רלווטני למתן חוות הדעת שלך?
ת: נכון.
כב' השופט: אבל השאלה היא אם היום הוא לא רלוונטי, אם היום לא היה צריך לעשות למעשה חוות דעת חדשה כדי לבדוק.
ת: יכול להיות. אני בדעה של כבודו שנכון, היום ביחס לנתונים החדשים שיש לנו שזה דיירות מוגנת שאנחנו יודעים שיש ואולי יש צורך לתקן את חוות הדעת ברמה הזאת על זה שנעשה שיפוץ.
כב' השופט: יכול להיות, אני אומר תיאורטית לצורך העניין, שאחרי השיפוץ הושכרה דירה מסוימת בסכום x, יכול להיות שסכום x קטן מ-4 או גדול מ-4.
ת: יכול להיות.
כב' השופט: גבירתי הייתה יכולה להיעזר בנתונים מהשטח שאחרי השיפוץ?
ת: יכול להיות, אבל חוות הדעת הזאת היא משנת 2013. במידה והייתי צריכה לעשות חוות דעת חדשה נכון להיום הייתי מגיעה לבניין והייתי עורכת חוות דעת בהתאם למצב הקיים.
כב' השופט: תביני עוד בן נר כשהוא תוקף את חוות הדעת שלך, לפחות לעניות דעתי, הוא לא תוקף אותך בגלל שהיא לא נכונה ל-2013, אולי כן. הוא אומר מה שהיה ב-2013 לא משקף את מה שהיום.
ת: נכון.
כב' השופט: גבירתי אומרת זה 2014. הוא יודע שזה 2014 רק לדעתו 2014 לא מתאים לתיק של 2019.
ת: בוודאי. זה כמו הבעלים
(עמוד 92, שורות 22–24; עמוד 93; עמוד 94, שורות 1–15).

השמאית אישרה כי ראתה מסמכים מרואה החשבון, אך אלו לא נמצאים עימה במועד עדותה, "מה שקיבלתי זה אסמכתה לתשלומים... של הכנסות מדמי שכירות". היא נשאלה אם ראתה את מספר השוכרים שיש שם והשיבה "לא. הוא לא כתב. הוא כתב רק סכומים" היא גם השיבה שלא ראתה הוצאות שיש בגין ההשכרה. לדבריה אין מקום לנכות את דמי התיווך המשולמים "מפני שאנחנו לא מעריכים רווח, אנחנו מעריכים הכנסה... לא, אני לא מנכה הוצאות, אני אומדת דמי שכירות ראויים, אני לא אומדת רווחים" (עמוד 101, שורות 17–20; עמוד 102, שורות 1–10). השמאית אישרה כי לא ראתה בחומר שהעביר לה רואה החשבון מה הייתה הוצאה ממוצעת לשיפוץ כל דירה וכמה הושקע בדירות. לדבריה, "המצב שלהם היה מאוד בעייתי נכון לשנת 2013" והיא לא ידעה לומר כמה הושקע בדירות לשנה. לדבריה, "...מה שאני ראיתי זה חורבה. לא ראיתי כמה הושקע, ראיתי את התוצאה. התוצאה היא שהדירות האלה היו חורבה ולא ראויות למגורים" (עמוד 102, שורה 21, עמוד 103 שורות 1–11).

השמאית נשאלה איך העריכה את עלות השיפוץ בסך של 2,227,000 ₪ והשיבה כי " אני הסתמכתי על כתב כמויות שהוגש לי". היא נשאלה מי הגיש לה את כתב הכמויות והשיבה "קיבלתי את זה מיוסי. כתב כמויות נערך על ידי מהנדס...ביחס לביקור בנכס מצאתי את זה סביר ורשמתי את זה". השמאית השיבה כי כשהיא מדברת על שיקום הנכס, המדובר על שיקום "חיצוני ופנימי" (עמוד 104, שורות 5–16).

הוצג לשמאית כי במסגרת התיק נראה מהניירות שמנהל התובעת הציג שהשיפוץ עלה לו כמיליון ₪ והיא נתבקשה להתייחס לכך. תשובתה, "קודם כל רמת השיפוץ שהוא עשה אני לא יודעת מה השיפוץ שהוא עשה, אני לא יודעת מי התייחס לזה. דבר שני כתב הכמויות שנערך על ידי המהנדס באותה תקופה לקח בחשבון גם חיזוק של הבניין. אני לא יודעת מה יוסי חמרה עשה". הוצג לה כי היא כתבה בחוות דעתה שהיא אינה כוללת חיזוק, תשובתה :
"ת: רגע. חיזוק לא לפי תמ"א 38. חיזוק. היה פה צו מסוכן של עיריית תל אביב. צו מבנה מסוכן. יכול להיות שהעבודות שהוא עשה הן רק להצלת המצב הקיים על מנת שיתירו לו לאכלס את הנכס... אני לא יודעת מה הוא עשה, מה רמת השיפוץ שהוא עשה, מה הוא עשה בנכס. יכול להיות שהוא עשה עבודות להצלת המצב הקיים כדי שעיריית תל אביב לא תוציא לו צו הריסה.
כב' השופט: חוזרת השאלה הקודמת למקומה. האם היה נכון שגבירתי תעשה חוות דעת מעודכנת ותבדוק את חוות דעתה.
ת: אני אשמח לעשות זאת.
כב' השופט: לא תשמחי. האם לא היה נכון שאחרי שהשיפוץ שבוצע בפנים ובחוץ גבירתי תקרא זה המצב הנוכחי, לא 2013.
ת: כן.
כב' השופט: זה המצב הנוכחי, עכשיו תעריכי מה שצריך לעשות ובכמה ומה העלויות של זה.
ת: תראה, אני בדעתך. אני בדעתך בנושא הזה אבל אני לא יכולה לעשות חוות דעת על דעת עצמי... אני לא יכולה לבוא להגיד אה, שיפצתם. עברתי ליד אלנבי והוא שיפץ...
[...]
כב' השופט: אני שואל אם לא היה נכון שכך ייעשה.
ת: אני בדעתך בנושא הזה. אני חושבת שצריך להעריך את הדברים כהווייתם נכון למועד הנוכחי, אבל אני נחקרת על חוות דעת משנת 2013".
(עמוד 104, שורות 17–21; עמוד 105; עמוד 106, שורות 1–3).

דיון והכרעה
כפי שציינה השמאית ברישת חוות דעתה, היא נתבקשה לאמוד את הסעיפים הבאים ביחס לבניין:
אומדן עלויות השיקום של הנכס שבנדון ביחס למצבו הפיזי הקיים As-Is ביום הביקור בנכס על ידה.
אומדן אובדן הכנסה כתוצאה מאי־שיפוץ המבנה הקיים ביחס לחוזה מיום 29.10.09.

בסיפת חוות דעתה ציינה השמאית כי בשים לב לנכס הנישום, מיקומו ושאר נתוניו, היא אומדת את עלות השיקום לתאריך הקובע בגבולות הסכום של 2,277,000 ₪, כאשר סכום זה אינו כולל מע"מ ואינו כולל עלויות לחיזוק המבנה על פי תמ"א 38. בנוסף אמדה השמאית את אובדן ההכנסה בדירות הקיימות כתוצאה מאי־שיפוץ המבנה הקיים ביחס לחוזה מיום 29.10.09, בגבולות הסכום של 2,159,802 ₪ לא כולל מע"מ.

בנסיבות העניין ומשנסתבר שהתובעת עסקה מזה שנים בשיפוץ הבניין, אין עוד צורך 'באומדן' השמאית, באשר 'לעלויות השיקום', אלא יש צורך והכרח־משפטי בהוכחת עלויות השיקום-השיפוץ בפועל. מה לנו אומדן משנת 2013? ראוי היה שהתובעים ידרשו להוכיח את הוצאותיהם ממש-בפועל בראיות אמינות, דבר שלא נעשה.

מבלי להתייחס לעובדה שהסעד הכספי בסך 2,277,000 ₪ לא נתבע בגדרי התובענה, לפי שלא שולמה אגרה בגינו ( ר' גם סעיפים 147–157 לעיל), הרי שלאחר שנתתי דעתי לכל טיעוני הצדדים ובחנתי את עדותה של השמאית, מצאתי לקבוע כי התובעת כשלה מלהוכיח את סכומי הנזק השונים, כך לעניין עלות השיפוץ וכך גם באשר לאובדן הכנסות ופיצוי בגין "נזקים משניים".

חוות הדעת השמאית נערכה בשנת 2013. חוות דעת זו אינה עדכנית ואינה משקפת את מצב הדברים ואת נזקי התובעים נכוחה טרם הגשת תצהירי העדות הראשית וטרם שמיעת הראיות, ובמיוחד בשים לב לעובדה שמאז הגשת התביעה ואף לפניה התובעת בעצמה עסקה בשיפוץ הבניין והדירות באופן עצמאי.

השמאית בעצמה, ברוב הגינותה, הודתה במהלך חקירתה כי אינה יודעת להתייחס לשיפוץ שערכה התובעת ולרמתו וכי אינה יודעת מה עשתה התובעת בנכס ועל רקע זה השיבה כי נכון היה שהיא תערוך חוות דעת מתוקנת, ובלשונה "...אני חושבת שצריך להעריך את הדברים כהווייתם נכון למועד הנוכחי, אבל אני נחקרת על חוות דעת משנת 2013". השמאית אף העידה כי היא לא נת בקשה לבוא ולראות במהלך השנים האם המצב השתנה.

אין בידי בית המשפט לקבל את חוות הדעת שאינה עדכנית ואשר אינה משקפת את הנזקים כהווייתם. נראה כי גם התובעת הייתה מודעת זה מכבר לעובדה שחוות דעת זו (משנת 2013) טעונה תיקון וכי היא אינה משקפת את הנזקים האמיתיים. כך גם ציין ב"כ התובעת מפורשות בדיון שהתקיים ביום 27.2.18, כי "...ארצה להגיש חוות דעת מתוקנת. זה הוכן רק בתקופה האחרונה, בכל מקרה גם את זה אבקש לעשות" וזאת על רקע העובדה כי "היום אנחנו יודעים בצורה יותר טוב מה הנזקים שנגרמו, כי במהלך התקופה האחרונה נעשה גם שיפוץ לבניין".

זאת ועוד, חוות הדעת השמאית לוקה בכך שהיא אומדת את הנזק על פי 18 דירות, כאשר במהלך עדותו של מנהל התובעת הסתבר כי קיימים חמישה דיירים מוגנים, אשר לגבי דירות אלה לא ניתן לייחס דמי שכירות בסך של 4,000 ₪ לחודש. כשהוצג הדבר בפני השמאית, השיבה היא כי " צריך לעדכן את חוות הדעת בהתאם לנתונים של דיירות מוגנת אם יש צורך נעדכן בהתאם". מנהל התובעת לא ידע מדוע השמאית התייחסה ל־18 דירות, כאשר קיימות כאלה שהן "תפוסות", לדבריו " זה צריך לשאול אותה" (ר' עמוד 45, שורות 4–6).

לא למותר לציין כי מנהל התובעת נשאל לעניין מספר הדיירים המשלמים לו דמי שכירות בסך 4,000 ₪ והוא השיב כדלקמן:
ש: כמה חוזים יש לך של 4,000 שקל היום אחרי השיפוץ? כמה חוזים יש לך של 4,000 שקל?
ת: אני צריך לבדוק...
ש: אתה גם לא זוכר?
ת: בין 4 ל-6, צריך לבדוק!
(עמוד 46, שורות 5–9).

זאת ועוד, מנהל התובעת העיד כי מהדיירים המוגנים הוא יכול לגבות לכל היותר כ־120 ₪ לחודש (ר' עדותו בעמוד 32, שורות 11–22; עמוד 33, שורות 14–17). כך גם העיד מנהל התובעת ואישר כי לדיירים המוגנים הוא לא יכול להעלות את שכר הדירה (ר' עדותו בעמוד 34, שורות 1–18). עובדה זו לא מקבלת ביטוי בחוות הדעת כלל ועיקר.

לדברי השמאית, על מנת להגיע לסכום של 4,000 ₪ לדירה על פי חוות דעתה יש לערוך את השיפוץ שהוערך על ידה בסך 2,277,000 ₪. לדבריה עלות השיפוץ בסכום זה הוערכה על ידה בהסתמך על כתב כמויות שהוגש לה, אותו קיבלה ממנהל התובעת, וזאת ביחס לשיקום חיצוני ופנימי. "כתב כמויות" זה הפך להיות תיאורטי. מרגע שהחלה התובעת בביצוע השיפוצים בעצמה היה עליה להוכיח את העלויות בפועל שהיא נשאה בהן, ולחלופין להציגן בפני השמאית על מנת שזו תתייחס אליהן בגדרי חוות דעתה. לא הוכח גם האם התובעת פעלה בהתאם לאותו "כתב כמויות".

אף לא הוכח על ידי התובעת בראיות קבילות של ממש כי הושקע על ידה בשיפוצים סך של 2,277,000 ₪ – על מנת שתהא "זכאית" לסכום של 4,000 ₪ לחודש מכל דירה (פנויה) על פי חוות דעת השמאית (ר' גם דברי מנהל התובעת, כמובא בסעיף 192 לעיל).

זאת ועוד, לא הוכח על ידי התובעת בראיות אמינות אובדן הכנסות בסך של 2,159,802 ₪. סבורני כי לא ניתן לסמוך ממצא כלשהו בעניין זה על חוות הדעת השמאית. היה על התובעת להתכבד ולהגיש חוות דעת חשבונאית/כלכלית בעניין זה ולהציג בפני בית המשפט את כל מסד הנתונים הנדרש. לא למותר לציין כי השמאית מתייחסת לאובדן ההכנסות "כתוצאה מאי־שיפוץ המבנה", ברם אולם כפי שהוכח בראיות אמינות, שיפוץ המבנה החל להתבצע על ידי התובעת לפני שנים רבות ועובדה זו לא נלקחה בחשבון על ידי השמאית, לפי שהיא לא הייתה מודעת לה כלל ולא הוצגה בפניה על ידי התובעת.

כך גם נשאל מנהל התובעת לעניין היקף ההפסד והשיפוץ, כדלקמן:
ש: מר חמרה, אתה עכשיו, זה תביעה שלך, קיבלת מיליון 300 אלף שקל בתביעה שלך,
ת: זה לא מספיק.
ש: כמה כסף אתה רוצה מ-ב. דייניש? תגיד.
ת: אנחנו נעשה את החשבון לפי ההסכם, נראה את ה-5 שנים שהיה אצלכם ולא עשיתם את השיפוץ ולא עשיתם את הכול וכל ההפסדים הכרוכים בזה, נעשה את מה שכתוב בהסכם, נעשה מחיר של כל הדברים, כל ההפסדים שלי וזה מה שצריך לקבל.
ש: כמה כסף, חצי מיליון?
ת: אני לא יודע, אני לא רואה חשבון.
ש: אבל אתה תובע!
ת: אני לא רואה חשבון, אתה צריך ל-, לדבר כזה צריך רואה חשבון שישב, שיבדוק, שיעשה את החומר כמה עלויות וכמה זה, כמה הפסדים, הירשמן! יש לך בניין שכל יום נופל משהו אחר! 12 שנה לא נגעו בבניין הזה, הקירות, המרפסות, הכול מרוסק! דירות שהיו, מה זה,
(עמוד 27, שורות 7–21).

ובהמשך:
ש: האם אפשר לסכם את הנקודה בזה שאתה לא יודע נכון לעכשיו כמה כסף אתה רוצה מ-ב. דייניש?
ת: אני כרגע בלי רואה חשבון שיסכם לי את הדברים של ההסכם שאתם התחייבתם עליהם אני לא יכול לדעת את המחיר, לא יכול לדעת .
(עמוד 28, שורות 2–5).

לא למותר להזכיר אף בגדרי דיון זה את סעיף 14 להסכם הנוסף מיום 29.10.09, הקובע תשלום פיצוי מוסכם בגין תקופת השיפוצים בסך של 17,000 ₪ לחודש + מע"מ ו־20,000 ₪ לחודש + מע"מ, בהתאם למועדים שנקבעו בו. בהקשר זה נשאל מנהל התובעת כדלקמן:
ש: בוא קודם כול נסתכל רגע, אני מפנה אותך בהסכם מס' 6, תסתכל בטובך יש פה סעיף 14, אתה מוכן רגע להסתכל על סעיף 14?
ת: בהסכם מ-2009?
ש: כן. תראה, אתה מעריך פה שבזמן השיפוץ לא תוכל להשכיר דירות, נכון?
ת: ובאמת לא השכרתי.
ש: אתה רוצה להקשיב לשאלה שלי?
ת: אוקיי.
ש: יש לך עו"ד, אתם עושים קלקולציה מה ההפסד שנגרם לך בגלל זה שעושים שיפוץ בבניין? כלומר בעקבות השיפוץ אתה תשבית את הבניין, תשבית את ההכנסות, לא תוכל להשכיר דירות ואתה כותב פה שהנזק הכולל שלך הוא 17 אלף שקל, המקסימום של הנזק שלך לחודש.
[...]
כב' השופט: הוא לא מטעה אותו, הוא מפנה אותו לסעיף 14,
עו"ד לב: אתה אומר לו שמה שכתוב פה זה לא נכון, אחרי זה עולה ל-20.
[מדברים יחד- לא ניתן לתמלול]
עו"ד לב: זה עולה ל-20 אלף.
ש: אתה רוצה להקשיב,
כב' השופט: לב, בבקשה, הוא מפנה אותו, הוא קורא,
ש: אתה לא רק שחשבת על זה טוב אלא חשבת על זה ואמרת- אם השיפוץ יהיה 10 חודשים אז הנזק שלי הוא 17, אם השיפוץ יהיה מעל 10 חודשים הנזק שלי יהיה 20,
ת: דברים של חוזים זה עוה"ד שלי.
ש: זה עוה"ד שלך. עכשיו תראה, השמאית שלך שהגשת את חוות הדעת שלה כותבת 864 אלף שקל לשנה, כלומר לחלק ל-12 היא תובעת נזקים של משהו כמו 80 אלף שקל לחודש. עכשיו, אתה כשעשית חוזה הערכת את הנזק שלך ב-17 עד 20 לחודש, עכשיו אתה תובע עם השמאית 80? אני שואל אותך, אתם סתם כותבים מספרים, כותבים בשביל להגיש תביעות.
כב' השופט: כן, מה התשובה של אדוני? מר חמרה, יש לאדוני הסבר לזה? שבהסכם...
[מדברים יחד- לא ניתן לתמלול]
ת: היא בעלת מקצוע, היא אשת מקצוע והיא החליטה ככה,
(עמוד 57, שורות 14–32; עמוד 58, שורות 1–16).

לא הובא בגדרי חוות הדעת השמאית כל הסבר של בעלת המקצוע מדוע מצאה היא לסטות מהסכמת הצדדים לעניין הפיצוי החודשי המוסכם הנ"ל והאם בכלל הסכמה זו הובאה בפניה , טרם מתן חוות הדעת.

כמו כן, טענות התובעים באשר לנזקים שהחריפו בחלוף השנים עקב אי־ביצוע שיפוץ במועד החוזי המוסכם ועד תחילת מועד השיפוץ בפועל על ידי התובעת, לא הוכחו באופן ובמידה הנדרשת. לא הוגשה על ידי התובעת חוות דעת הנדסית, ולמיטב הבדיקה אף חוות דעת של "עזרה וביצרון" לא הומצאה וכך גם ארבע הצעות של הקבלנים השונים , וזאת אף מבלי להידרש לקבילותם ומשקלם של מסמכים אלו. מנהל התובעת נשאל בעניין זה כדלקמן:
ש: לפני שביצעת את העבודה לקחת חוות דעת של מהנדס בניין שיראה את מצב הבניין, שיראה מה התיקונים? ידעת שנגיע לבית משפט, אז לפחות לקחת איש מקצוע מהנדס בניין שייתן חוות דעת מה צריך לתקן, מה המינימום, מה הנזקים, יש חוות דעת מקצועית לפני שהתחלת להוציא כספים?
ת: בוודאי. יש,
(ר' בהרחבה עדות ו בעמוד 75, שורות 27–32; עמוד 76, שורות 1–4 ו־23–32; עמוד 77, שורות 1–5).

בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם יצוין כי לא ניתן לייחס משקל ראייתי כלשהו לאסופת המסמכים הנכבדה שהגישה התובעת ביום 6.1.20 בהתאם להחלטת בית המשפט (לאחר שתמה מסכת שמיעת הראיות) ביחס לשיפוצים שביצעה. כלל מסמכים אלה היו צריכים להיות מוגשים בדרך ראייתית הולמת על מנת לאפשר לנתבעים להתגונן כנגדם, להתייחס אליהם ולהגיש ראיות סותרות ככל שנדרש. אסופת המסמכים הגדולה מלמדת לכאורה שהתובעת החלה לשפץ בעצמה כבר בשנת 2014, כך שיכלה היא להמציא חוות דעת מומחים מתאימות בעניין מבעוד מועד וטרם הגשת תצהירי העדות מטעמה בשנת 2017.

לעניין האמינות המוגבלת שניתן ליתן בדברי התובעת כי החלה בשיפוץ בשנת 2014, או לאחר שנגבה סכום שטר החוב בסך של כ־1.3 מיליון ₪ מרקח (פתאל), תוסב תשומת הלב אף לדברי מנהל התובעת, לפיהם הוא העסיק בעלי מקצוע ושיפץ את הבניין כבר החל משנת 2007. כשנשאל האם יש בידו קבלות באשר לשיפוצים אלו השיב " יש לי הכול בבית, הכול, יש לי את כל הדברים וכל הזה מסודר" (עמוד 60, שורות 20–32; עמוד 61, שורה 1). למותר לציין כי כל האסמכתאות בדבר השיפוץ שהחל בשנת 2007 לא צורפו לראיות התובעים.

עוד יש רק לתמוה מדוע התובעת לא מצאה לצרף כחלק מראיותיה/תצהיריה, אשר הוגשו במועד הנדרש בהתאם להחלטת בית המשפט, את כלל ההסכמים שהיו לה עם הקבלנים השונים, את החשבוניות שקיבלה מאותם קבלנים ואת מפרט העבודות שביצעו אותם קבלנים (ר' עדות מנהלה בעמוד 28, שורות 14–32; עמוד 29, שורות 3–9 ו־13–17; עמוד 29, שורות 24–32; עמוד 30, שורות 9–11 ו־18–27).. מנהל התובעת נשאל האם יש לו מפרט לגבי יתרת השיפוץ והשיב " כרגע לא. כרגע לא, למה- אני מחכה שאתם תעשו את זה, אני מחכה 12 שנה, אני מחכה שאתם תגישו לי את המפרטים, ודרך אגב יש לנו את המפרטים רשומים הכול. הכול רשום פה בזהו, רשום מפרט וסכומים של כסף ומה שצריך לעשות אבל אתם לא עושים. אתם צריכים לעשות את זה, לא אני..." (עמוד 37, שורות 1–8). מפרטים אלה שהעיד עליהם מנהל התובעת לא הוצגו כחלק מראיות התובעת בהליך.

התייחסות לאסופת המסמכים שהוגשה – בשלב שהוגשה – כראיה קבילה, תפגע בנתבעים ותגרום להם עוול ועיוות דין שהדעת אינה סובלת ושלא מצאתי מקום לאפשרם. אי ־צירוף המסמכים הנ"ל (או חלקם) לתצהירי העדות מטעם התובעים ולראיותיהם מחד, פוגע משמעותית בגרסת התביעה (בעניין הנזק) ומאידך מעלה חשש כי התובעים נמנעו מלהציג 'הוצאותיהם בשיפוץ' בפועל, מאחר ואלו פחותות משמעותית מאומדן השמאית.

כמפורט מעלה, התובעת תבעה אף סך של 500,000 ₪ בגין הוצאותיה השוטפות " הן במישרין והן באמצעות מנהלה" – פיצויים בגין נזקים משניים ( ר' סעיפים 60–65 לכתב התביעה). מנהל התובעת התייחס לראש נזק זה במסגרת סעיפים 37–42 לתצהירו.

בסעיף 57 לסיכומים העיקריים מטעם התובעים נטען "בהתייחס להוצאות השוטפות" כי מנהל התובעת "עבד במשך שנים רבות כדי לתחזק את הבניין ולשפצו... ואילו בוצע השיפוץ הוא לא היה צריך לעשות דבר וחצי דבר".

הנתבע התייחס לתביעה בגין "נזקים משניים" בסעיף 119 לסיכומיו, תוך שציין כי התובעים לא הביאו כל ראיה לביסוס ראשי הנזק האמורים, ולפיכך דין ראש נזק זה להידחות. הנתבעת התייחסה לראש נזק זה בסעיף 86 לסיכומיה, תוך שטענה כי לא הובאו ראיות כלשהן לתמיכה בו.

לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים ובחנתי את הראיות שהובאו בפניי בעניין ראש נזק זה, מצאתי לדחות את תביעת התובעים . סבורני כי לא עלה בידי התובעים להוכיח ראש נזק זה במידת ההוכחה הנדרשת. כך למשל לא הובאו ראיות של ממש ל"אלפי שעות העבודה" שנדרש מנהל התובעת להשקיע בטיפול בבניין ובתשתיותיו ולא הוכחו כמתחייב "מפח הנפש וההוצאות השוטפות" שהוציאו התובעת או מנהלה באופן אישי במהלך השנים (ר' לעניין זה אף עדות מנהל התובעת בעמוד 38, שורות 22–32 ובעמוד 39, שורות 1–5 . אף לא מצאתי מקום לפסוק בגין ראש נזק זה פיצוי כספי על דרך האומדנה.

הקטנת הנזק
התביעה הוגשה כאמור ביום 22.5.14. כמפורט מעלה, כבר ביום 3.11.14 הגישה התובעת "בקשה דחופה" על מנת שתוכל ליטול משכנתה מבנק לאומי "...ובכך למזער חלק מהנזקים ולאפשר ביצוע חלק מהשיפוץ שהמשיבים התחייבו לבצע" (ר' בקשה מס' 4 ובהרחבה סעיפים 36–41 לעיל).

רק במהלך חקירת מנהל התובעת הסתבר כי התובעת כלל לא נטלה את ההלוואה מהבנק ועקב כך לא החלה בביצוע השיפוץ בסמוך לאחר מועד מתן ההחלטה האחרונה בבקשה מס' 4 שאפשרה לה לעשות כן ביום 23.12.14.

מנהל התובעת נחקר כדלקמן:
ש: עכשיו תראה, יש מושג שנקרא "הקטנת נזק", אתה פנית פה לביהמ"ש וביקשת רשות לקבל הלוואה של 2.5 מיליון שקל, זה אתה זוכר? שיורידו את הערות האזהרה ואז עשו הסדר דיוני אצל... אתה זוכר? אתה זוכר שהגשת בקשה או שאתה לא זוכר? היית בביהמ"ש, אצל השופט הזה היינו כבר.
ת: מתי? לפני,
ש: בהתחלת ההליכים המוקדמים של התיק הזה, מה...
ת: מה, באיזה תאריך זה היה?
ש: אני צריך הלוואה של 2.5 מיליון שקל,
ת: אני לא יכולתי לקבל למה היה לנו צו מניעה, לא יכולתי לקבל.
כב' השופט: אז פנית לביהמ"ש,
[מדברים יחד- לא ניתן לתמלול]
ש: פנית לביהמ"ש והסכימו,
ת: ניסיתי, אבל לא קיבלתי.
ש: והסכימו שכדי לאפשר לך לשפץ עשה הסכם תקבל הלוואה, תוכל לשעבד את הזכויות במקרקעין תמורת 2.5 מיליון שקל, אתה ביקשת.
ת: אז מה אתה רוצה להגיד לי?
ש: אני שואל אותך אם לקחת הלוואה כזאת?
ת: לא לקחתי אותה.
ש: אז בשביל מה ביקשת את זה?
ת: את מה?
ש: את ההלוואה הזאת.
ת: אני לא, היה לי צו מניעה.
[...]
ת: מכתב החרגה לבנק לאומי שיממן את עבודות שיפוץ...
ש: כן, נו, זוכר או לא?
ת: אבל הייתי מסוכסך עם אח שלי... משפטי ולא יכולתי לקחת הלוואה, לא יכולתי!
[מדברים יחד- לא ניתן לתמלול]
עו"ד לב: הוא מסביר לך.
ת: היה לי צו מניעה, אתה לא מבין את זה? היה לי צו,
דובר: הוא קיבל צו מניעה ממני.
ש: מאחיך?
ת: כן, היה לנו הליך משפטי.
ש: אז בסוף לא לקחת אותה?
ת: לא לקח-, לא יכולתי.
ש: מה שאני שואל אותך שאלה,
ת: אוקיי,
(עמוד 72, שורות 20–32; עמוד 73, שורות 1–9 ו־23–32; עמוד 74, שורות 1–4).

הוצג למנהל התובעת כי הוא מתנהג באופן "לא הגיוני". הוא נשאל מדוע אדם סביר שמפרים לו הסכם כבר בשנת 2010 מחכה שש שנים ולא משפץ באופן מיידי בעצמו. תשובתו: "לא יכולתי לקחת הלוואה, עוד פעם אני חוזר על המילים האלה... לא יכולתי לקחת הלוואה!". הוא נשאל:
ש: אז פנית פה לצחי,
ת: יש לי צו מניעה מבית משפט.
ש: עזוב את הצו מניעה מ-2017,
ת: לא היה לי כסף לתת.
ש: למה?
ת: אין, לא היה לי!
ש: ב-2010 היית בסכסוך עם אחיך?
ת: וצו מניעה היה מ-2006.
ש: אז הצו,
ת: מ-2006.
ש: יש לך צו מניעה מ-2006?
ת: כן, מ-2006. מה,
עו"ד לב: מ-2006 הוא לא יכול היה לעשות שום דבר...
ש: הבנתי. ופנית אי פעם ל-,
כב' השופט: למה את זה אנחנו לא יודעים?
דוברת: אז על זה הוא מכר את הנכס,
ש: פנית אי פעם,
דוברת: אם הוא לא יכל והיה לו צו מניעה אז למכור...
ש: ולמכור את הנכס יכולתם למרות צו מניעה? גילית את זה למישהו שיש לך צו מניעה בחברה?
דוברת: מי ידע?
ש: בילית את זה?
ת: את מה?
ש: איך מכרת את הנכס אם יש לך צו מניעה?
ת: יכולתי למכור את הנכס.
ש: יכולת לשפץ אותו גם?
ת: אני חושב שצו המניעה היה אחרי זה, אחרי זה, לא ב-, זה לא, היה אחרי זה ב-2010.
ש: עכשיו אני שואל אותך שאלה,
[מדברים יחד- לא ניתן לתמלול]
ת: צו מניעה ב-2010.
ש: יפה. וצו המניעה אסר עליך לעשות מה?
עו"ד לב: אפשר לבדוק את זה.
[מדברים יחד- לא ניתן לתמלול]
עו"ד לב: כתוב ב-2011, 13.4.2011.
ת: צו מניעה.
ש: יפה. ומה אסר עליך צו מניעה?
ת: מה?
ש: מה הוא אסר עליך?
ת: לקחת הלוואות, לקחת זה, שום דבר!
(עמוד 78, שורות 22–32; עמוד 79, שורות 1–29).

כזכור וכפי שפורט מעלה, דבר "קיומו" של תיק התמ"ש (שההליך בו החל כבר בשנת 2011) הובא לידיעת בית המשפט לראשונה רק בהודעת התובעת מיום 5.12.18 במסגרת בקשה מס' 42 (לדחיית מועד דיון "במעמד צד אחד"), בה נאמר בין היתר כי "אירע אירוע שמשנה את פני הדברים: ניתן פס"ד נגדי בתביעה שהוגשה ע"י אחי שלפיו 50% מהנכס ברחוב אלנבי 13 ת"א שהוא נשוא הדיון בתיק שייך לעיזבון אמי הגב' פאולה חמרה ז"ל [...] מן הראוי לשמוע את עמדתו של העיזבון לגבי תביעה זו ומן הדין לצרפו כבעל דין נוסף בתיק" (ר' סעיף 1).

אי־גילוי דבר קיומו של תיק התמ"ש, אשר נוגע לבעלות בזכויות בבניין מושא התובענה, הינו לכאורה דבר חמור ומהותי. לא ברור מדוע התובעת לא גילתה עובדה זו לבית המשפט ולצדדים האחרים במסגרת כתב התביעה או בסמוך לאחר הגשתה . יתרה מזו, התובעת אף לא גילתה לבית המשפט כפי שנטען על ידה, כי בגדרי תיק התמ"ש ניתן כנגדה צו מניעה – צו מניעה זה לא הוצג בפני ערכאה זו בשום שלב . לדברי התובעת צו המניעה ניתן בשנת 2011. יצוין כי בהתאם לזכות העיון המוסכמת שהוקנתה למותב זה בתיק התמ"ש, אותרה בתיק הקשור אליו (א"פ 34268-01-10) פסיקתה מיום 13.4.11, לפיה ניתן צו מניעה האוסר על חמרה יוסף (להעביר לידי צד ג' ו/או לבצע כל דיספוזיציה שהיא לרבות, העברה, ו/או כל שינוי בנכסי החסויה" הכוללים אף את הבניין.

ראוי להזכיר כי במסגרת בקשה מס' 4 – לאפשר לתובעת ליטול הלוואה מהבנק – ציינה היא בין היתר כי היא פנתה לבנק לאומי " שהסכים להעמיד לזכותה משכנתא באופן מידי בסכום של 2,500,000 ₪ לצורך ביצוע חלק מעבודות השיפו ץ" (ר' סעיף 3). כן ציינה התובעת כי היא "חוששת כי לבניין ייגרמו נזקים בלתי הפיכים, כי הוא "מתפורר"..." וכן שהיא "עלולה להיקלע למצב של תיקים פליליים בהם תנקוט עיריית תל אביב במידה ולא יבוצע השיפוץ" (ר' סעיף 5).

בקשה מס' 4 נועדה, אם כן , כך על פי טענת התובעת, לאפשר לה נטילת הלוואה לשיפוץ הבניין על מנת להקטין את נזקיה, והיא הוגשה כאמור בשנת 2014. נשאלת אם כן השאלה, באם צו מניעה משנת 2011 מנע את אפשרות התובעת לשפץ את הבניין או ליטול הלוואה , איך זה ומדוע פנתה היא שלוש שנים מאוחר יותר, בשנת 2014, בבקשה לאפשר לה את נטילת ההלוואה לצורך השיפוץ ?

זאת ועוד, ככל שצו מניעה בתיק התמ"ש אכן מנע את אפשרות נטילת המשכנתה ושיפוץ הבניין, ראוי וסביר היה לצרף מלכתחילה את התובעת (שם), באמצעות האפוטרופוס מר יצחק חמרה, כצד נדרש בבקשה מס' 4, או לכל הפחות בשלב מאוחר למתן ההחלטה מיום 23.12.14 לבקש דיון בתיק זה במעמד התובעת (שם) והאפוטרופוס, על מנת לבחון אפשרות ודרך לתובעת ליטול את ההלוואה ולבצע את השיפוץ.

יוער, מבלי לקבוע מסמרות, כי מנהל התובעת בחקירתו ציין כי לצורך שיפוץ "הדירה למטה" הוא נטל הלוואה מהבנק בסך של 120,000 ₪ (ר' עמוד 40, שורות 25–32; עמוד 41, שורות 1–8) . לא פורט מתי נלקחה הלוואה זו ולא ברור האם נטילתה אינה עומדת לכאורה בניגוד לצו המניעה. למעלה מכך, כפי שהסתבר מהראיות שנשמעו בתיק, התובעת החלה בשיפוצים שנים טרם שתיק התמ"ש הסתיים וגובש הסדר הפשרה, שאז שבה וחוזרת במלוא עוצמתה השאלה כיצד בוצעו שיפוצים אלה, אם צו המניעה אוסר אותם.

בנסיבות העניין, נוכח המפורט מעלה ולצורכי הדיון בסוגיית הקטנת הנזק, סבורני כי יש מקום לקביעה שהתובעת לא עמדה בנטל הנדרש הימנה להוכיח כי נקטה בכל האמצעים הסבירים להקטנת הנזק. אף אם היה צו מניעה שכזה, ראוי וחובה הייתה על התובעת להציגו בפני בית המשפט – במיוחד על רקע ההחלטה המחייבת מיום 23.12.14 – ולעדכן כי בעטיו נבצר ממנה ליטול הלוואה ולשפץ את הבניין.

בע"א 7633/12 קיבוצי גיאות בע"מ נ' גולדפרב, לוי עורכי דין (פורסם בנבו, 16.9.14) נפסק בין היתר כי:
חובת הקטנת הנזק דורשת מן הניזוק "לנקוט בכל הצעדים הסבירים להקטנת הנזק שנגרם לו עקב העוולה, והוא לא יהיה זכאי לפיצוי עקב נזק שיכול היה למנוע על-ידי נקיטת אמצעים כאלה" (דוד קציר פיצויים בעד נזקי גוף 1648 (2003)), וביסודה שיקולים של יעילות ושל צדק (גבריאלה שלו דיני חוזים
583 (1990); אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים 28-18 (1997)).

כך גם נפסק ברע"א 868/17 אבן נ' שוקר (פורסם בנבו, 23.2.17) בין היתר כי:
חובתו של הניזוק היא לעשות להקטנת נזקו (סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970). הניזוק אינו חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את חובת הקטנת הנזק, אך עליו לעשות את שצפוי שאדם סביר יעשה להקטנת נזקו (ע"א 320/87 גנזך נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(1), 743 (1991)).

מצאתי בהתנהלותה של התובעת על רקע האמור לעיל פגם במישור תום הלב הדיוני הנדרש מבעל דין, וזאת עקב אי־גילוי העובדה שתיק התמ"ש מתנהל ועקב אי־הגילוי דבר קיומו של צו המניעה שניתן בתיק התמ"ש שמונע לכאורה יישומה והוצאתה לפועל של ההחלטה מיום 23.12.14 בבקשה מס' 4. סבורני כי עלה בידי הנתבעים להוכיח כי מאזן ההסתברויות נוטה לזכותם, במובן זה שהתובעת לא עשתה את המוטל עליה ולא נהגה כנדרש על מנת להקטין את נזקיה (ר' ע"א 544/10 פלונית נ' עיריית כפר קאסם (פורסם בנבו, 12.3.13)).

לעניין תום הלב הנדרש מהתובעת במהלך ניהול ההליך, ייאמר כי הלכה היא ש"עקרון תום הלב המעוגן בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) נתקבל ונתקבע במשפט הישראלי כעיקרון יסוד "שמצודתו פרושה – מכוח הוראת סעיף 61(ב) לחוק – על כל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742 (1984); בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702 (1993); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 90 (התשס"ה); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי 213 (2001))" (ר' ע"א 3946/15 הורמוז בבלפור נ' גבעת מרום בע"מ (פורסם בנבו, 17.1.17)).

תשלום חודשי במשך תקופת שיפוץ הבניין
בפרק ז לכתב התביעה הפנו התובעים לסעיף 14 להסכם הנוסף. לדבריהם לא יכולה להיות מחלוקת כי מיום חתימת ההסכם נמנעו הנתבעים מלקיים את התחייבותם ולפיכך יש לחייבם על פי חישוב תקופה סבירה הנדרשת לביצוע עבודות השיפוץ בתשלום בסך של 247,800 ₪ על פי החישוב דלהלן:
סך של 17,000 ₪ לחודש בצירוף מע"מ x 10 חודשי ביצוע = 200,600 ₪ .
סך של 20,000 ₪ לחודש בצירוף מע"מ x 2 חודשי ביצוע = 47,200 ₪ .

בהתייחס לראש נזק זה ציינו התובעים כי חסיד התחייב לשלם לתובעת סך של 17,000 ₪ בצירוף מע"מ מדי חודש בחודשו ולכל משך עבודות השיפוץ, כאשר החל מהחודש העשירי ישלם סך של 20,000 ₪ בצירוף מע"מ. לדבריהם חסיד בחקירתו אישר את סבירות הסכומים שנקבעו.

הנתבע בסיכומיו ציין בין היתר כי התובעים מבססים תביעתם בראש נזק זה על סעיף 14 לתוספת, הקובע תשלומים שעל חברת פתאל "ולימים בעקבות המחאת החיוב – דייניש " לשלם לתובעת. לדבריו, לאור העובדה שהתובעת מימשה את שטר החוב שניתן לה וקיבלה לידיה סך של כ־1.3 מיליון ₪ שניתן להבטחת עבודות השיפוץ, הרי שמדובר בתביעה לכפל פיצוי שדינה להידחות.

הנתבעת בסיכומיה בדעה כי עם ביטול ההסכם שבינה לבין חברת פתאל, בטלות גם ההתחייבויות שלה באשר לשיפוץ הנכס, לרבות לתשלום חודשי בגין תקופת הביצוע. אף לשיטתה הסכום הנתבע נגבה כבר על ידי התובעת במסגרת הליך מימוש השטר שנתן רקח בידי התובעת.

עו"ד חסיד העיד בחקירתו הנגדית באשר לסעיף 14 להסכם הנוסף – תוספת – מיום 29.10.09 כדלקמן:
ש. אני מראה לך את סעיף 14 להסכם משנת 2009.
כב' השופט: שהוא מופיע לנו איפה?
עו"ד שחאדה: נספח ה' לתצהירו של יוסי חמרה.
ת. אוקי.
ש. הוא נמצא גם בתצהיר. הסכומים שנקובים בסעיף הזה הם סכומים שנראו לך כסבירים בנסיבות העניין בעת שנחתם ההסכם בשנת 2009?
ת. זה ההסכם, זה הסכומים שהוסכמו. כן. 1,000 שקל לפה, 2,000 שקל לשם, אני לא יכול לדעת את הסכומים.
ש. בגדול אלה סכומים שהיו בעיניך סבירים לצורך פיצוי? לצורך תשלום.
ת. כן.
ש. כן?
ת. אם זה נחתם. זה אומר שהצדדים קיבלו את הסיכום.
(עמוד 45, שורות 2–13).

במסגרת הנספח להסכם שחתמה החברה עם עו"ד חסיד בנאמנות ביום 14.1.09, היא קיבלה על עצמה את ההתחייבות הכספית האמורה בסעיף 14 להסכם הנ"ל. כפי שפורט מעלה (ר' בהרחבה סעיפים 69–82), מצאתי לדחות את טענת הנתבעת לפיה עם ביטול ההסכם בינה לבין פתאל בטלה גם התחייבותה החוזית כלפי התובעת.

עיון בסעיף 14 להסכם מיום 29.10.09 אינו מלמד, כטענת הנתבעים, כי אין המדובר בתשלום עבור השיפוץ אלא בתשלום עבור התקופה המשוערת, כאמור בסעיפים 3–4, בה יתבצע השיפוץ, שאז אל יעלה בידי התובעת או יקשה עליה להשכיר דירות. עניין עלויות השיפוץ, כפי שפורט לעיל, נדון בסעיף 3 להסכם השיפוץ מיום 11.3.07 (ר' גם עדות מנהל התובעת בעמוד 57, שורות 9–25) . משכך מצאתי לדחות את טענת הנתבעים, לפיה עם גביית סכום שטר החוב אין מקום לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה.

אשר על כן ובהינתן האמור מעלה, הנני מחייב את הנתבעים – חברת דייניש – לשלם לתובעים ביחד ולחוד את הסך של 247,800 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל .

בכתב התביעה וביחס לראש נזק זה נתבקש בית המשפט אף להורות על פיצול סעדים במידת הצורך (ר' סעיף 73.3 סיפה). נוכח כל האמור מעלה ובשים לב לעובדה כי התובעת החלה בעבודות השיפוצים לפני זמן רב והיא מצויה בעיצומן, לא מצאתי מקום להתיר את פיצול הסעדים המבוקש. משהחלה התובעת בביצוע העבודות בעצמה והיא אדון לאיכות העבודות ובמיוחד לקצב העבודות, אין מקום להתיר את פיצול הסעדים כמבוקש.

על סף סיום
נטען על ידי הנתבעים כי התובעת אף היא הפרה את התחייבויותיה בהתאם להסכם מיום 11.3.07 בין היתר לאור העובדה שנקבע בו בסעיף 3.1.3 כי "המוכרת תרשום את הבניין כבית משותף..." והיא לא עשתה כן.

עו"ד חסיד בחקירתו הנגדית הופנה לסעיף 3.1 להסכם מיום 11.3.07 והוא נשאל:
ש. מדוע אתה אומר שאחריות רישום הבית המשותף היא עליך ולא על יוסי חמרה או שטעית?
ת. קודם כל תודה על המחמאה מרוצת השנים, אבל אתה צודק זיכרוני מעט פגע בי ואני רוצה לחדד נקודה. זה קצת באמת לחזור אחורה. האחריות על בעצם יצירה ולהצמיד לה את מלוא זכויות הבנייה חלה על המוכרת שזה אומר אלנבי כלפיי. כלפי פתאל. כשעשינו את ה-, כשביצענו את העסקה,
[...]
ת. כשביצענו את העסקה בין פתאל לבין דייניש המצב היה שבעצם האתר עוד לא נרשם, לא נרשם הבית המשותף. דייניש כפתה עלינו כמוכרים על פתאל להשלים את רישום
הבית המשותף מפאת העובדה שלא היה לה שום מערכת יחסים כרגע עם המוכרת הראשונה, אם אלנבי ולכן בעצם נטלתי על עצמי התחייבות כלפי דייניש שבמערכת ההסכם הראשונה בעצם אלנבי היתה מחויבת בהתחייבות הזאת כלפי הרוכשת פתאל.
ש. לסיכום הנקודה, האם נכון שביחסים בינך הכוונה פתאל, בין פתאל לבין אלנבי 13 אחריות רישום הבית המשותף היא על אלנבי 13 והיחדים בין פתאל לבין דייניש האחריות היא על פתאל?
ת. מדויק ואני אוסיף שאפשר לראות לפי ייפוי הכוח. ייפוי הכוח הראשון שניתן בעת חתימת העסקה עם אלנבי לרשום את הבית המשותף בעצם ציין את עורכי הדין של אלנבי בין אם זה יצחק לב, דוד לב, עורך דין מוריס שטרית ,זה לא עורכי דין ממשרדי.
(עמוד 152, שורות 7–12 ו־16–25; עמוד 153, שורות 1–5).

עוד נשאל עו"ד חסיד:
עו"ד לב: [...] מה מנע ממך לפעול בין במישרין ובין דרך עורך דין מוריס שטרית בשביל להשלים את רישום הבית המשותף באופן שבו התחייבת בהסכם עם יוסי חמרה?
ת. נחלק את זה לשניים. יש תקופת זמן שבעצם לי אין ייפוי כוח, ייפוי כוח לרישום הבית המשותף הוא בעצם עורך דין מוריס שטרית ויצחק לב, הוא לא ביצע את העבודה שלו.
ש. מי?
ת. עורך דין מוריס שטרית. הוא לא רשם את הבית המשותף. לימים פניתי אליך בשביל לקבל ייפוי כוח שיסמיך אותנו שאנחנו נוכל לעשות את זה. מפה כבר כשנתגלעו סכסוכים בין הצדדים אז לא קיבלתי את ייפוי הכוח.
(עמוד 118, שורות 22–23; עמוד 119, שורות 1–9)

בהמשך העיד עו"ד חסיד:
ש. לא. איפה הפנייה? תראה לי פניה שאתה אומר אני צריך, זה לא מספיק לי ייפוי הכוח הבלתי חוזר מקור שקיבלתי, אני רוצה עוד ייפוי הכוח.
ת. אני מתנצל, הרבה שנים עברו. אני באמת לא זוכר, אני יודע עו"ד לב שפניתי אליך מספר פעמים בשביל לקבל את מה שהייתי צריך וגם לחמרה, ולא קיבלתי. ולו בשל העובדה שדניש ואתם נכנסתם לסכסוך והיתה לכם את כל הכוונה מהתחלה בשביל שלא אשלים את הרישום בכך לחבל בעסקה.
ש. האם אתה מסכים איתי שלחמרה היה ויש גם עד היום אינטרס ראשון במעלה שהבית הזה יירשם כבית משותף ושיהיה ייחוד של כל דירה כמו בבית משותף נורמלי כמו שצריך?
ת. לא. חד וחלק.
[...]
כב' השופט: למה לא?
ת. כי אני חושב שזה הגיע, קודם כל האינטרס הראשוני למה בן אדם ירצה שהבית שלו יהיה רשום כבית משותף אני מבין אותו לגמרי, אבל האינטרס הזה גם היה כאן ביום חתימת ההסכם. כשהתחילו הסכסוכים בין הצדדים נגמר האינטרס, האינטרס הוא כרגע נהפוך הוא שהבניין לא יהיה רשום, שיהיה בו בלגן, וכך לא יוכלו לעשות שום דבר. לא אני אוכל לנצל את הזכויות שלי, לא דניש תוכל לעשות את זה, לעשות איזה מהלך כלשהו משפטי לגשת לעורך דין לב ולקבל את הסכמתם.
(עמוד 120, שורות 10–19 ו־24–25; עמוד 121, שורות 1–20).

נראה כי הסכם המכר מיום 11.3.07 מתייחס לשני נושאים – למכר הזכויות של המוכרת בבניין ולסוגיית רישום הבניין כבית משותף. סבורני כי סעיף 7.1 סיפה הקובע כי עם הצגת כל האישורים החלים על המוכרת " והנדרשים לרישום הזכויות בממכר על שם הקונה או מסירתם לידי הקונה תצא המוכרת ידי חובת רישום הזכויות בממכר על שם הקונה" מתייחס רק לסוגיית רישום זכויות פתאל בבניין, ולא לעניין רישום הבניין כבית משותף.

ברם אולם, בשים לב לייפוי הכוח שניתן ולעדותו של עו"ד חסיד, סבורני כי לא עלה בידי הנתבעים להוכיח במידת הראיה הנדרשת כי אכן לעניין רישום הבניין כבית משותף הפרה התובעת את התחייבותה החוזית. מסקנה זו מתחזקת אף נוכח ההליך המשפטי שהתקיים בין הנתבעים, אשר סיכל למעשה את ביצוע הרישום הנ"ל. גם וככל שהיה עולה בידי הנתבעים להוכיח עניין זה, ספק בעיניי – וזאת בהעדר תביעה שכנגד – כי היה מקום לפסוק סעד כלשהו בנקודה זו לזכותם, או כי תוצאת פסק הדין הייתה משתנה.

כפי שפורט מעלה, התובעת עוסקת במלאכת שיפוץ הבניין (פנים וחוץ) מזה שנים. מנהל התובעת נשאל האם את חמש הדירות של הדיירים המוגנים הוא לא משפץ, והשיב:
ת: לא, שיפצתי להם, עשיתי להם את התריסים ואת ה-, שיפצתי להם את ה-,
ש: על חשבונך?
ת: לא על חשבוני, הם צריכים לשלם, הם לא שילמו.
ש: הם לא שילמו.
ת: לא שילמו.
(עמוד 42, שורות 1–5).

מנהל התובעת נשאל לעניין השתתפות הדיירים המוגנים בעלות השיפוץ, כדלקמן:
ש: נכון שלא דרשת מהדיירים המוגנים את ההשתתפות לשיפוץ?
ת: כן, לא דרשתי.
ש: למה?
ת: אני מתכונן להגיש.
ש: למה לא דרשת?
ת: למה אני הייתי עסוק בכל הדברים האלה, אני רוצה לראות איך אני גומר פה, אני אגיש את זה.
ש: מה זה קשור?
ת: למה עוד לא סיימתי את השיפוץ.
ש: תגיד, אתה קיבלת חשבוניות בגין השיפוץ?
ת: בוודאי! על הכול.
ש: ולמה לא דרשת?
ת: למה עוד לא סיימתי את השיפוץ, הירשמן, עוד לא סיימתי את השיפוץ, כשאני אסיים את השיפוץ אני אוכל לבקש מהם את החלק שלהם שמגיע על השיפוץ, ברגע שלא סיימתי את השיפוץ אני מחכה לגמור את השיפוץ ואז להגיש להם את מה שהם צריכים לשלם. כרגע השיפוץ עוד לא גמור.
(עמוד 36, שורות 13–28).

הנה כי כן, התובעת נמנעה עד היום מלתבוע את הדיירים המוגנים בגין עלות השיפוץ היחסית . סכום התביעה המצרפי שבכוונת התובעת להגיש כנגד הדיירים המוגנים בגין עלות השיפוץ לא הוצג בפני בית משפט זה. אין חולק שסכום זה היה צריך להיות מוצג, לפי שהוא מהווה חלק מ"נזקי" התובעת הנתבעים בגדרי תיק זה . היה על התובעת לגרוע את סכום תביעתה מהדיירים המוגנים מסכום התביעה בתיק זה.
סוף דבר
בהינתן כל האמור לעיל, הנני מורה על דחיית התביעה כנגד הנתבע – הנאמן, עו"ד אמיר חסיד – באופן אישי .

הנני מחייב את הנתבעת – חברת ב. דייניש בע"מ – לשלם לתובעים ביחד ולחוד הסך של 247,800 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד מועד התשלום במלא בפועל .

בנסיבות העניין ובשים לב לתוצאת פסק הדין הנני מורה כי צו המניעה מיום 8.1.17 שניתן במסגרת בקשה מס' 12 – מבוטל.

יצוין כי הסכמי שכ"ט של הצדדים עם באי כוחם לא הוצגו בפני בית המשפט.

הנני מחייב את התובעים ביחד ולחוד לשלם לנתבע בגין שכר טרחת עורך דין, הסך של 75,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

כמו כן יישאו התובעים ביחד ולחוד בחלקו היחסי של הנתבע בעלות הפרוטוקול המתומלל, בכפוף להצגת אסמכתה מתאימה, כאשר לכל תשלום יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

בשים לב לסכום התביעה המקורי והסעדים הנוספים שנתבעו במסגרתה ואף לאור תוצאת פסק הדין, מצאתי לחייב את התובעים ביחד ולחוד לשלם לנתבעת בגין שכר טרחת עורך דין סך (מופחת) של 30,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן היום, ט"ז סיוון תשפ"א, 27 מאי 2021, בהעדר הצדדים.