הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 37940-04-16

לפני
כבוד ה שופטת תמר אברהמי

תובעות
1.Studex, Inc
2.ואלורו בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אלון נוריאלי
[נוריאלי ושות']

נגד

נתבעים
1.תכשיטי דניאל וליליאן בע"מ
2.עמיעד דניאל
ע"י ב"כ עו"ד יוסי מרקוביץ ועו"ד עדי בן אלי
[פרל כהן צדק לצר ברץ]

פסק דין

לפני תביעה הנוגעת ליבוא, שיווק ומכירה של מכשיר לניקוב חורים באוזניים המכונה "system 75" (להלן: " המוצר").

רקע
1. התובעת 1 היא חברה אמריקאית ותיקה העוסקת בתחום של יצור ושיווק עגילי ניקוב לאוזניים. לפי הנטען בכתב התביעה, התובעת 1 פיתחה ערכה ייחודית לניקוב אוזניים באמצעות מתקן חד פעמי שאינו מצריך שימוש ב"אקדח"; שיטה שהיא בעלת יתרונות בסטריליזציה ובהפחתה בכאב. המוצר על שיפוריו נרשם כפטנט(ים) במדינות שונות. חלק מהפטנטים כבר פקעו. בישראל לא נרשם פטנט. המוצר משווק בישראל החל משנת 1996 (או משנת 2000).

התובעת 2 מוצגת בכתב התביעה כנציגה מקומית בלעדית של התובעת 1. לנתבעים יש השגות לגבי קיומה של עילה ויריבות לתובעת זו וכלפיה.

לצורך הנוחות בלבד ומבלי שיהא בכך כדי לרמז על קיום זכויות או עילה לתובעת 2, יעשה בחלק מהדיון להלן שימוש במונח "התובעות" מבלי לאבחן ביניהן והמוצר יכונה גם "מוצר התובעות".

2. הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") היא חברה ישראלית פרטית המשווקת תכשיטים ועגילי ניקוב. פעילותה של הנתבעת התנהלה מהלך שנים בדרך של עוסק מורשה והחל מחודש דצמבר 2015 הפעילות היא באמצעות חברה בע"מ. הנתבע 2 (להלן: "הנתבע") הוא אחד מבעלי המניות של הנתבעת ופעיל בה. לצורך הנוחות, יעשה להלן שימוש במונח: "הנתבעים" ללא אבחנה.

3. הנתבעים שיווקו בישראל את מוצר התובעות מאז שנת 2006, בהסכמה. הם חדלו מכך ככל הנראה בשנת 2015 והחלו לייבא מוצר לניקוב אוזניים שאינו מוצר התובעות (להלן גם: "מוצר הנתבעים").

4. לפי הנטען בכתב התביעה, הנתבעים מייבאים, משווקים ומוכרים זיופים של מוצר התובעות, ובהתנהלותם פוגעים בזכויות ובמוניטין התובעות. נטען כי הנתבעים, שלא עסקו כלל בתחום של ניקוב אוזניים קודם לכך שרכשו סניף באשדוד בו נמכר עוד קודם לכן מוצר התובעות, גילו את פוטנציאל התחום ואת הצלחת המוצר ולאחר שהגדילו הזמנות מוצרים מהלך מספר שנים, החליטו ב"חמדנות" לעבור להפצת זיופים תוך פגיעה בתובעות.

לשיטת התובעות, עומדות לזכותן כלפי הנתבעים עילות לפי דיני זכויות יוצרים, גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט ועילות שונות מדיני הנזיקין. התובעות עותרות לסעדים שונים ובהם צו מניעה, מתן חשבונות, צו עשה להעברת מוצרים שהם לשיטתן מוצרים מפרים וכן סעד כספי.

5. בכתב ההגנה המפורט שהוגש, דוחים הנתבעים מכל וכל את טענות התובעות. לדידם של הנתבעים, התובעות מנסות לקבל שלא כדין מונופולין בלתי מוגבל לגבי צורה ומראה של מכשיר תעשייתי פונקציונאלי ולמעשה, רצונן הוא למגר תחרות לגיטימית. בין השאר מציינים וטוענים הנתבעים כי לא נרשם פטנט בישראל לגבי המוצר; כי לא נרשם בעניינו מדגם בישראל; כי גם לו היה נרשם מדגם בישראל – היו הזכויות לפיו כבר פוקעות; כי בהינתן סע' 7 לחוק זכות יוצרים, אין הגנת זכויות יוצרים למדגם; וכי בהינתן סוגיות כגון אלה, אין מקום למתן הגנה למוצר התובעות בדרך של עילות אחרות, הגנה שתאפשר איגוף של דיני הקנין הרוחני. כמו כן נטען כי קיימת סתירה בין הטענות המועלות בכתב התביעה לבין טענות העולות או משתמעות מעצם העובדה שהתובעות רשמו בחו"ל פטנטים לגבי המוצר.

עוד טוענים הנתבעים, בין היתר, כי בכל מקרה מדובר במוצרים שונים וכי לא מתקיימים היסודות הדרושים לצורך הוכחת עילות כמו גניבת עין, לרבות לאור העדר מוניטין מהסוג הנדרש לענין עילה זו ולאור העדר חשש להטעיה לנוכח השוני בחוזי בין המוצרים וקהל הלקוחות הרלוונטי שהוא מקצועי ואינו צרכן הקצה. כן נטען כי לא מתקיים היסוד הנוסף הדרוש לצורך עילת עשיית עושר ולא במשפט וכי ההתנהלות המסחרית הבלתי הוגנת הינה של התובעות אשר מנסות למנוע תחרות ולוודא כי המחירים לא ירדו.

6. שני הצדדים מתייחסים לתמליל שיחה טלפונית בין נציג התובעות לבין הנתבע (שיחה שהוקלטה ביוזמת התובעות). כל אחד מהצדדים רואה בדברים שנאמרו באותה שיחה משום חיזוק לטענותיו.

7. אין באמור כדי למצות את טיעוני הצדדים אלא כדי להביא רקע כללי בלבד.

הערות דיוניות
8. העדים שנשמעו מטעם הצדדים הם אלה:
מטעם התובעות – מר נבו אריאלי (מנהל התובעת 2), מר גרג ביבליוביץ (הוגשה חוות דעת) ומר אמיר גונן (חוקר פרטי).
מטעם הנתבעים – הנתבע בעצמו ופרופ' יצחק כ"ץ (הוגשה חוות דעת).

הצדדים סיכמו את טיעוניהם בעל פה.

9. ההפניות להלן הן אל פרוטוקול הדיונים, אלא אם מצוין או משתמע אחרת.

זכויות יוצרים
10. בעמוד הראשון של כתב התביעה מוגדרת "מהות התביעה" מבחינת העילות (להבדיל מסעדים), כדלקמן: "הפרת זכויות יוצרים, גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט". כאשר הנתבעים העלו (גם) בשלב שמיעת הראיות תמיהה בענין היסוד לתביעה, הפנה ב"כ התובעות אל כותרת זו (עמ' 28 ש' 11).

11. באופן התואם את הכותרת, המשפט הפותח בכתב התביעה הוא: "עניינה של תובענה זו נעוץ בהפרה גסה של זכויות הקניין הרוחני של התובעות והפרה של זכויות היוצרים שלהן בפרט (הכלכליות והמוסריות) על ידי הנתבעים".

בהמשך, ואף זאת באופן התואם את ראשית התובענה, הפרק המשפטי בכתב התביעה פותח בטיעון אודות "הפרת זכויות יוצרים וזכויות מוסריות".

12. דא עקא, לטיעון בענין זכויות יוצרים אין יסוד במקרה זה.

בשלב הסיכומים נראה כי אכן עבר הדגש בטיעוני התובעות מטיעון לגבי זכויות יוצרים לטיעון בענייני גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט. יחד עם זאת, התובעות לא ויתרו על הטענה להפרת זכויות יוצרים. לפי שחזרו עליה, הגם שבשפה רפה למדי, יש להדרש לדבר.

13. סעיף 4 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן: "חוק זכות יוצרים" או: "החוק") קובע כי " זכות יוצרים תהא ביצירות אלה:... יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי;...".

14. זכויות היוצרים הנטענות בתובענה זו הן במוצר. כך נכתב במבוא לתביעה: "התובעות יוכיחו... כי הן בעלות זכויות היוצרים היחידות במוצרים נשוא התובענה...". כך נכתב גם בגופה של התביעה ( ר' למשל סע' 1.34 בעמ' 5 וסע' 2.2 בעמ' 12).

לא אותר ולו טיעון לגבי זהות החלופה הרלוונטית בסעיף 4 לחוק זכות יוצרים: האם עסקינן ביצירה ספרותית, אמנותית, דרמטית או מוסיקלית.

15. לא בכדי לא אותרה התייחסות לחלופות סעיף 4 לחוק. לא נראה כי חוק זכות יוצרים רלוונטי להגנה על מוצר כמו זה שבבסיס התובענה.

16. התובעות עצמן טוענות ל"שיטה" שפותחה ע"י התובעת 1 ( סע' 1.21 לתביעה) וכי מדובר במוצר שקיבל הגנת פטנט במדינות שונות.

אמצאה שבבסיס מוצר אכן יכולה להיות מוגנת כפטנט במקרים המתאימים לכך. סע' 3 לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק הפטנטים") קובע כי כשירות לפטנט תהא לאמצאה, "בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות המצאתית".

התובעות טענו שהמוצר הוא פרי פיתוחה של התובעת 1, כי הוא " חלוץ בתחומו ומקורי לחלוטין" (סע' 1.2 לתביעה) וזכה להצלחה רבה. לשיטתן, נמכרו בעולם למעלה ממאה מליון יחידות של המוצר כאשר בישראל לבדה נמכרו למעלה ממליון יחידות ( סע' 2.11 לכתב התביעה). העד מטעם התובעות התייחס בתצהירו ( סע' 1.5) למכירה של למעלה מ-2.3 יחידות ובעדותו התייחס ל-2.5 מליון 'ניקובים' בישראל ( עמ' 38 ש' 14-13). בשלב הסיכומים טען ב"כ התובעות כי נמכרו בישראל למעלה מ-2.5 מליון יחידות ( עמ' 73 ש' 21-20).

לנוכח עמדתן של התובעות, אין אפוא להתפלא כי התובעת 1 פעלה מאז שנות ה-90 לקבלת הגנת פטנט במדינות שונות.

17. התובעות בחרו שלא לפעול לקבלת הגנת פטנט בישראל ובהתאם הן אינן תובעות על הפרת פטנט. גם לו היה המוצר מקבל הגנת פטנט בישראל, יתכן שזו כבר היתה פוקעת, כפי שפקעה במדינות אחרות.

18. הגנת הפטנט אינה ההגנה היחידה שיכולה להיות רלוונטית לענייננו.

אחד משני הדגשים המרכזיים מבחינת התובעות, כך העיד תחילה העד המרכזי מטעמן, הוא בכך שהמוצר הועתק ( הדגש השני נוגע למוניטין ואליו נדרש בהמשך), כאשר ההתייחסות בענין זה היא לצורת המוצר:

"ש. על מה התביעה?
ת. דבר שנראה לי מאוד ברור. התביעה היא על כך שהביאו זיוף אחד לאחד ורוכבים על המוניטין שלנו ועל כך התביעה.
ש. כלומר בעצם אתה תובע על כך, אמרת שני דברים, אני אפרק - העתיקו לנו את המוצר, אתה מתכוון לצורה של המוצר?
ת. ודאי."
עמ' 28 ש' 19-14.

19. מתוך המשך עדותו של אותו עד עצמו, עלה לכל הפחות סימן שאלה לגבי טענת העתקת ה"צורה":

"ש. .... זה ניסיון להגן על צורת המוצר שטענת שזו הבעיה שלך.
ת. אנחנו תובעים על מוניטין. הייתם יכולים לבוא ולבחור לעשות את אותו מוצר של פלסטיק לבן בצבע ורוד.
ש. אתה לא מלין על הצורה?
ת. על הצורה?
ש. אני הבנתי בתחילת החקירה שאתה מלין שלקחו את הצורה והעתיקו אותה.
ת. נכון. התביעה שלנו עוסקת בכך שלקחו מוצר אשר זהה למוצר שלנו ורוכבים על המוניטין שלנו.
ש. שמעתיקים את הצורה הזאת?
ת. כן.
....
ת. יכולתם לבחור בכל דבר וצורה וגוון כדי לא להטעות את הציבור. .... אם הפלסטיק היה בכל צבע אחר אנחנו לא היינו נמצאים פה כי אז האנשים היו יכולים להבדיל בבירור בינינו לבין אחרים.
בית המשפט: אותה צורה בדיוק אבל הפלסטיק ורוד, אז לא היינו נמצאים כאן?
ת. לא היינו נמצאים כאן, מהצד שלנו, בתור ואלורו, לא היינו נמצאים כאן. יש סיבה שהם בחרו לייצר את אותו מוצר באותו צבע עם אותם פסים, לא שהלקוח יכול להבדיל אם אתה יכול להחזיק את זה כך או כך. אם הגוון אחר את בתור אמא היית זוכרת שהוציאו לך וניקבו לך מפלסטיק לבן ולא ורוד. היית שואלת מה קרה שהצבע השתנה."

עמ' 39 ש' 20 - עמ' 40 ש' 22.

20. כך או כך, דגש על צורת המוצר מוביל אל עבר הגנת המדגמים.

""מדגם" אין פירושו אלא קווי דמות, צורה, דוגמה או קישוט שמייחדים לכל חפץ ע"י תהליך או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת יד או במכונה או בפעולה כימית, בצורה נפרדת או מחוברת, הבולטים לעין-רואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במראית עין, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התקן מיכני;"

סע' 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים (להלן: "פקודת המדגמים").

יוער כי בחודש אוגוסט 2018 נכנס לתוקף חוק העיצובים, תשע"ז – 2017 (להלן: "חוק העיצובים"). חוק זה עושה שימוש במונח "עיצובים", חלף "מדגמים", תוך שצוין בדברי ההסבר להצעת החוק כי בשינוי המונחים ממדגמים לעיצובים, אין כדי לשנות מהמהות וכי ההתייחסות לדיני עיצובים "שקולה לחלוטין" לדיני מדגמים כלשון פקודת המדגמים (ה"ח 928, בעמ' 696). חוק העיצובים קובע כי "לא תהיה זכות בעיצוב, אלא לפי הוראות חוק זה", והמונח "עיצוב" מוגדר בו כך: "מראהו של מוצר או של חלק ממוצר, המורכב ממאפיין חזותי אחד או יותר של המוצר או של חלק מהמוצר, לפי העניין, ובכלל זה מיתאר, צבע, צורה, עיטור, מרקם או החומר שממנו הם עשויים".

21. דיני המדגמים מגנים על הצורה עצמה ונועדו לחול במיוחד בתחום התעשייתי, שהוא תחום בו יש חשיבות להגנה רחבה על צורה כצורה ולא על הצורה כביטוי (ע"א 513/89 S/interlego a נ' lines bros. S.a-exin, פ"ד מח(4) 133 (12.9.2010), בעמ' 187).

"המדגם נועד להעניק הגנה ליוצר הצורה החדשנית של המוצר. ההגנה נועדה לקדם את אינטרס הפרט, יוצר הצורה, כמו גם את אינטרס הכלל בפיתוח וביצירה של עיצובים אסתטיים חדשים או מקוריים. ההגנה ניתנת לצורה המיוחדת של המוצר, כפי שהעין מסוגלת לקולטה" (ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נז(3) 702 (8.5.2003), בעמ' 709). ההגנה נועדה "להגן על צורתם המיוחדת של מוצרים העונה על דרישת משיכת העין, ונשללת ממוצרים שצורתם פונקציונלית בלבד" (ע"א 1248/15 Fisher Price Inc. נ' דוורון - יבוא ויצוא בע"מ (31.08.2017) (להלן: "ענין פישר פרייס "), סע' לא).

22. לגבי היחס בין פטנטים למדגמים, ציין בית המשפט העליון: "שני סוגי המונופול הללו, המוענקים על-ידי המדינה, חופפים זה את זה במידת מה. בפטנט הדגש הוא על התפקיד (הפונקציה) של ההמצאה, בעוד שבמדגם הדגש על הצורה בתור שכזאת, כפי שהעין מסוגלת לקלטה. אכן, שני התחומים יונקים זה מזה, כי צורה מסויימת יכולה להיות כשרה לרישום כמדגם, אם כי יש בה גם תועלת מבחינת התפקיד שהיא נועדה למלא (ואוסיף: ואף אם יסוד התועלת גובר על היסוד האסתטי)" ע"א 430/67 שרנוע בע"מ נ' תנובה מרכז, פ"ד כב(1) 113 (29.1.1968).

23. לא נרשם בישראל מדגם למוצר והתובעות ציינו כי אינן טוענות להפרת מדגם (עמ' 27 ש' 21).

24. ראוי להפנות בהקשר זה גם אל הוראות סעיף 7 לחוק זכות יוצרים, אשר קובעות במפורש כי "לא תהא זכות יוצרים במדגם כהגדרתו בפקודת הפטנטים והמדגמים או בעיצוב כהגדרתו בחוק העיצובים, התשע"ז-2017, אלא אם כן המדגם או העיצוב אינו משמש ואינו מכוון לשמש לייצור תעשייתי". הוראה דומה נכללה בסעיף 22 לחוק זכות יוצרים 1911 שקדם לחוק הנוכחי.

אין זה משנה אם המדגם (או העיצוב) נרשם או לא נרשם. כאשר מוצר נופל בגדרה של הגדרת מדגם (או עיצוב), לא תהא בו זכות יוצרים (ענין פישר פרייס, סע' לה', מא'). במקרה שלפנינו אין רלוונטיות לחריג שבסיפא סע' 7, בהינתן השימוש התעשייתי הנרחב.

25. ההגנות שנחזות רלוונטיות בענינו של המוצר דנן והשיטה שביסודו, ככל שמתקיימים התנאים לכל אחת מהן, הן אפוא הגנות הפטנט והגנת המדגם. הגנת זכות יוצרים אינה רלוונטית ואף לא הוכחה.

בשים לב לאמור, נדחות הטענות להפרת זכויות יוצרים (לרבות זכות מוסרית, סע' 46-45 לחוק זכות יוצרים).

גניבת עין
26. עילה שנייה עליה נסמכות התובעות היא גניבת עין. סעיף 1( א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות") קובע: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

27. לצורך ביסוסה של עילת גניבת עין יש להוכיח שני יסודות מצטברים: קיום מוניטין וחשש להטעיית הציבור כי הנכס (או השירות) שמציע הנתבע הוא למעשה נכס (או שירות) של התובע. לענין זה ר' למשל: ענין פישר פרייס ; ע"א 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ' קארשי אינטרנשיונל בע"מ (9.9.2014) (להלן: " ענין מרכז המתנות "); ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (30.5.2013) (להלן: " ענין אנג'ל "); ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ (25.6.2007); ע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ, פ"ד נח(5) 632 (3.5.2004). ר' גם פסק דינו (החלקי) של ד"ר בנימיני בת"א (מחוזי ת"א) 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ (26.11.2008).

28. גניבת עין היא עוולה שנועדה להגן על תובע מפני פגיעה בזכות קניינית במוניטין. בשונה מדיני סימני מסחר למשל, אין מדובר בעוולה שנועדה להגן על הצרכן מפני תחרות לא הוגנת (למשל ע"א 3322/16 איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני ביטוח בישראל (30.4.2017) (להלן: "עניין איי די איי"), סע' 57; ענין אנג'ל סע' 8; ע"א 9070/10 דדון-יפרח נ' א.ת סנאפ בע"מ (12.3.2012), סע' 7; ע"א 5207/08 World ORT נ' אורט ישראל (1.2.2011), סע' 16 (להלן: "ענין אורט "); ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3) 224 (23.4.1991) (להלן: "עניין פניציה "), עמ' 232-231).

29. התנאי הראשון הוא אפוא להוכיח את אותו מוניטין המהווה קניין עליו נועדה העוולה להגן. זהו "יסוד מכונן של העוולה" אשר ההגנה על המוניטין "היא-היא תכליתה" (ענין אורט, סע' 20). בהעדר הוכחת מוניטין, תביעה בעילת גניבת עין תדחה מבלי לבחון האם קיים חשש להטעייה (ר' למשל גם: ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (23.5.2001), בעמ' 942; ענין פניציה, עמ' 232-231).

על מנת לבסס מוניטין לצורך עוולת גניבת עין, על תובע להראות ש"בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע" (ענין אנג'ל, סע' 10). אין הכרח שזהותו של התובע תהיה ידועה לצרכן; די בכך שהוא סבור כי הוא קונה מוצר מתוצרת מסויימת (תהא זהות העומד מאחוריה אשר תהא) בעוד לנוכח העוולה, הוא עלול לרכוש מוצר מתוצרת אחרת (שם, סע' 21).

30. לצורך הוכחת מוניטין הגישו התובעות את חוות דעתו של מר ביבליוביץ, אשר מבצע סקרים וביצע סקר עבור התובעות. סקר צרכנים הוא אכן דרך מקובלת להוכחת מוניטין.

31. עיון בחוות הדעת ובחקירה הנגדית של העד מעלה כי הסקר שנערך עבור התובעות אינו בודק האם הקהל התרגל לקשר את המוצר עם מקור מסוים ( התובעות או מי מהן). חלף זאת, בדק הסוקר – לפי הנחיית התובעות – את רמת ה"זכירוּת" של שמות של התובעות.

במסגרת החקירה אמר העד כי לא היה ניתן לשים את שני המוצרים ( של התובעות ושל הנתבעים) זה לצד זה לאור זהותם וחשש להטעייה. אמירה זו אינה רלוונטית. לצורך ביסוס מוניטין לענין עוולת גניבת עין יש לראות האם מבוצע קישור בין המוצר לבין מקור מסוים. לשם ביסוס קישור שכזה, ניתן היה להציג מוצר אחד בלבד ולבדוק קישור בינו לבין מקור מסוים.

32. העד נשאל מדוע לא נטל את המוצר ( או תמונתו) ולא שאל את הנסקרים: מהו המוצר, למי המוצר שייך, מי מוכר אותו, וכדומה, והשיב כי לא ראה בכך צורך עבור הבדיקה שלו ( עמ' 12 ש' 23-20). כאשר הוצב בפני העד כי בדיקה כזו היתה יכולה ללמד על מידת הזיהוי – ככל שיש – בין המוצר לבין חברה מסויימת, אמר העד מפורשות כי לפי מיטב נסיונו, "אנשים לא זוכרים ולא יודעים לשייך את המוצר הפיזי במיוחד כשהוא זהה למוצרים אחרים בשוק, לחברה זו או אחרת" (עמ' 13 ש' 6-2). עדות כזו אינה מבססת קיומו של מוניטין מהסוג הנזכר לעיל אשר בבסיס עילת גניבת עין, שלא לומר כי היא מבססת העדר מוניטין שכזה.

33. העד ציין כי אנשים ידעו לזהות שם של מותג או לוגו ויזואלי או מילולי, ולכן זוהי הבדיקה אותה עשה ( עמ' 13 ש' 7-6). ברם, זיהוי שם או לוגו אינו רלוונטי במקרה שלפנינו. ראשית, אין כלל טענה לשם או ללוגו זהים. שנית, אין מדובר במוצר שנלקח ע"י הצרכן ממדף כלשהוא. לאחר בחירת עגיל ע"י הצרכן, מוציא התכשיטן ערכה מתוך מגירה או ארון ומבצע את פעולת הניקוב. לשיטת התובעות עצמן, לקוחות הקצה אינם רואים את אריזת המוצר אלא רק את המוצר עצמו ( עמ' 74 ש' 26-25).

34. די באמור כדי להסיק כי אין בסקר שבוצע מטעמן של התובעות ( לפי הנחייתן-הן) כדי לבסס את טענת המוניטין כמתחייב לצורך עילת התביעה. אין צורך להדרש לכשלים נטענים נוספים בסקר או לטענות שהועלו לגבי מומחיותו של העד מטעם התובעות ( להבדיל מהגינותו שלא היתה שנויה במחלוקת). בכלל האמור עסקינן בטענות בענין לימודיו ( אוניברסיטת ברצלונה שבבואנוס איירס) ובענין מאפייני הסקר ( המאגר בו נעשה שימוש; נתוני " טעות הדגימה"; דרך ניסוח שאלות שנשאלו; שאלות שנעדרו; הטיות אפשריות; אופן הצגת הממצאים; העדר אוכלוסיות יעד מסוימות; ועוד). יבואר כי לשיטת התובעות, אין יסוד לטענות בענין זה וכי בכל הנוגע למאפייני הסקר, מאפיינים שנטענו כפגמים ( טעות דגימה; המאגר בו נעשה שימוש), מופיעים בסקרים של מומחה הנתבעים עצמו ( ת/1). כאמור, אין צורך להדרש לכך. עוד יצויין למען הסר ספק כי המסקנה שהסקר אינו מבסס מוניטין כנדרש לצורך עילת גניבת עין נכונה גם לפי גישות הרואות בעילה זו אכסניה גם להגנה על מוניטין של מוצר להבדיל ממוניטין של עוסק ( ר' ענין אנג'ל סע' 21-12).

35. לענין קיומו של מוניטין טוענות התובעות - פרט להפנייה לסקר שבוצע - גם לשימוש נרחב במוצר (כמות מכירות והיקף נקודות מכירה), להשקעה רבה בפרסום ובשווק ולעצם העובדה שהנתבעים משווקים מוצר זהה.

36. בכל הנוגע לשימוש נרחב במוצר, מבלי להדרש למספר כזה או אחר ולשאלה האם הובאו ראיות לגביו, הרי שהטענה לגבי היקף מכירות נרחב מהלך תקופה ארוכה, לא נסתרה ונראה כי אינה שנויה כלל במחלוקת (השוו: סע' 14 ו-77 לתצהיר הנתבע). דא עקא, בכך לא סגי. הפסיקה עמדה על כך שהחשיבות אינה עד כמה בוצע שימוש נרחב וממושך אלא ל"אופי השימוש": האם מדובר בשימוש אשר בעקבותיו מזהה הציבור את המוצר עם התובע (פניציה, בעמ' 240), ענין אשר במקרה שלפנינו לא הובאו לו ראיות (ור' גם ע"א 3471/98 סאלם נ' חלבי, פ"ד נד(2) 681 (11.5.2000), בעמ' 701).

37. בכל הנוגע לשאלת הפרסום, מעלה עיון בראיות שהובאו מטעם התובעות כי כמעט כל הפרסומים שהוצגו בהליך אינם כוללים את תמונת המוצר וממילא אינם יכולים לסייע בקישור בין המוצר לבין מקור מסויים. רק שני מסמכים אותרו כנושאים את תמונת המוצר, האחד - עלון למשתמש שמצורף לערכה - נחשף לעיני קורא רק לאחר פתיחת הערכה וממילא אין לראותו כפרסום (ובוודאי שלא לציבור אליו מפנות התובעות בתביעה, של מי שמנקב את אוזנו, להבדיל ממי שמבצע עבורו את פעולת הניקוב). המסמך השני הוא עמוד אשר המוצר מופיע בחלקו התחתון. כשהמסמך עומד בפני עצמו, לא ניתן להבין את מהות הפרסום ; הוא אינו נושא תאריך ; היקף השימוש בו לא ידוע. לפי חקירתו הנגדית של מר אריאלי, מדובר ב'מעמד' שפוסטר נכנס אליו ונמצא בחנויות (עמ' 43 ש' 14). לא אותרו הצהרות לגבי היקף ההשקעות בפרסום, קל וחומר לא הוגשו אסמכתאות להוצאות כאלה.

באמור אין כדי לבסס פרסום בהיקף ובהשקעה שיש בהם כדי ללמד על מוניטין מהסוג הדרוש לעוולת גניבת עין. בכל מקרה, היקף המאמץ ליצור קשר בין מוצר לבין מקור המוצר (לרבות עלויות השקעה) יכול להוות אינדיקציה לגבי מוניטין אולם זאת שלא באופן עצמאי אלא כחלק ממארג שיקולים ואינדיקציות נוספות, לפי שהמטרה היא לבחון האם נוצר בפועל קישור על ידי הצרכן בין המוצר לבין מקור.

38. אשר לטענה בענין חיקוי מוצר - לפי הפסיקה, גם במקרה בו מדובר בחיקו י מוחלט, כל עוד לא הוכח מוניטין וממילא פגיעה במוניטין לאור החיקוי, אין העוולה מתקיימת (ענין פניציה). בהתאם - חיקוי מוצר כשלעצמו אין בו כדי ללמד על מוניטין שתובע רכש במוצר ועצם ביצוע חיקוי הוא לגיטימי ומותר, כל עוד אינו פוגע בזכות קניין שהיא המוניטין של התובע (ענין פישר פרייס, סע' 6).

39. סיכומה של נקודה זו - לא הוצבה תשתית הולמת לקיום יסוד המוניטין כנדרש לצורך עילת גניבת עין ולא ניתן לקבל טענות הנסמכות על עילה זו.

40. הערות:
תוך כדי ניהול הליך זה ניסתה התובעת 1 לרשום סימן מסחר תלת מימדי של המוצר ( בקשה 293406; נספח יא' לראיות הנתבעים). בקשה זו נסגרה כנראה לאחר שלא ניתן מענה להודעת מחלקת סימני המסחר כי הסימן המבוקש אינו ניתן לרישום כסימן מסחר כיוון שהוא דמות תלת מימדית של אריזה או מיכל המשמשים עבור הסחורות המבוקשות, וכי ככלל, הדרך הראויה לקבל הגנה על עיצובים תלת מימדיים של טובין או אריזותיהם היא באמצעות הגשת בקשה לרישום מדגם ( מוצג נ/2).
לפי הטיעון בכתבי הטענות, בסקר שבוצע ובחקירות, קהל היעד אליו מתייחסות התובעות הוא הלקוח ( או לקוחה) החפץ בניקוב אוזנו. ספק אם זהו הקהל הרלוונטי. על פני הדברים, קהל יעד מתאים יותר הוא זה אשר מבצע את הניקוב ( וכונה בדיון: תכשיטנים). זהו הציבור אשר מחליט אם לרכוש את המוצרים. לא הובאו ראיות בענין המוניטין בקרב הציבור האמור. הסקר לא נערך בקרבו. הרבה למעלה מן הצורך ניתן לציין כי התייחסות לציבור התכשיטנים יכולה היתה מחד גיסא אולי לסייע בביסוס ראייתי של קיום מוניטין אולם בד בבד יכולה היתה ליצור קושי בכל הנוגע לתנאי השני לעוולת גניבת עין, שהוא חשש להטעייה. ציבור התכשיטנים הוא ציבור לקוחות מצומצם ומובחן, מקצועי, אשר נחשב לבעל כושר הבחנה מפותח יותר; מידת הסיכון להטעייה לגבי לקוחות כאלה היא פחותה ( עניין מרכז המתנות, סע' 20; רע"א 5454/02  טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438 (4.2.2003), בעמ' 453).

עשיית עושר ולא במשפט
41. עילה נוספת ואחרונה אליה נדרשו התובעות היא עשיית עושר ולא במשפט הנסמכת על חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט").

סעיף 1(א) לחוק הנ"ל קובע, כי: " מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".

42. בשלב הסיכומים לא התייחסו הצדדים באופן מפורט ליסודותיה ורכיביה של העילה אלא התמקדו בסוגיות קונקרטיות בלבד, אליהן נדרש להלן. עיון ביסודותיה של העילה, לרבות אותו "יסוד נוסף" 'מפורסם', ניתן למצוא בפסיקה רבה, לרבות: ענין פישר פרייס, ענין מרכז המתנות; ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' יאסין (27.08.2012); רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (23.9.1998) (להלן: "ענין א.ש.י.ר."); רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 (18.1.1990).

43. לצורך הדיון נכונה אני להניח כי יש זהות בין מוצר התובעות ( המוצר שבתוך האריזה, להבדיל מהאריזה) לבין מוצר הנתבעים ( כנ"ל), ואף כי הנתבעים פעלו לחקות את מוצר התובעות. אלא ש"לא די בחיקוי של מוצר" (ע"א 1216/17 רנואר אופנה ייצור ושיווק (1993) בע"מ נ' אלימלך (19.2.2018)). גם במקרה בו יוצאים מהנחה של זהות ושל חיקוי ( הנחה שאינה מקובלת על הנתבעים), יש לבחון האם הדבר אסור ומזכה את התובעות בסעדים לפי דיני עשיית עושר.

כפי שציין כב' המשנה לנשיאה ( בדימ') רובינשטיין:

"המסגרת המשפטית להכרה בעילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כאשר מתקיים חיקוי של מוצר נדונה בהרחבה בפרשת א.ש.י.ר... בפסק הדין נקבע כי חיקוי של מוצר כשלעצמו – כאשר אין מדובר במוצר המוגן על ידי דיני הקניין הרוחני, וכאשר החיקוי אינו מהוה פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי – אינו מקים זכות להשבה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. כדי שתקום זכות השבה נדרש כי בנוסף לשלושת יסודותיה של עילת עשיית עושר.... יתקיים " יסוד נוסף"."

ענין פישר פרייס, סע' פג.

ובלשונו של כב' השופט עמית:

"...בהתאם להלכת א.ש.י.ר, חיקוי והעתקה כשלעצמם אינם מהווים תחרות בלתי הוגנת ואינם מבססים חובת השבה, ויש צורך להצביע על " יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי המתלווה לחיקוי או להעתקה ( ראו, בין היתר, עניין Adidas, סעיף 20 לפסק דינה של השופטת חיות; רע"א 502/04 Buffalo Boots GMBH נ' גלי-רשת חנויות נעלים-גלי שלום, פ''ד נח(5) 487, 491 (16.5.2004) ...)."

ענין אנג'ל, סע' 53.

44. בפסקי דין שניתנו בשנים האחרונות בבית המשפט העליון צוין כי ניתן לזהות בפסיקה צמצום מסוים של הלכת א.ש.י.ר. (ענין פישר פרייס סע' פד'; עניין איי די איי, סע' 73; בעקבות ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ (25.06.2007) (" ענין מובי"), סע' 7).

מכל מקום סבורני כי גם לפי הלכת א.ש.י.ר עצמה, המקרה דנן אינו מתאים להכרה בעילה של עשיית עושר.

45. האמצאה הנטענת שביסוד המוצר בו עוסק המקרה זכאית – לשיטת התובעות עצמן – להגנה " רגילה" של דיני הקנין הרוחני, הגנת הפטנט. התובעות בחרו שלא לרשום פטנט בישראל. לא ניתן כל הסבר בענין זה ואין ולו טענה בדבר קושי קונקרטי מהותי שעמד בפני רישום בישראל. בנוסף, הגנה על צורת מוצר המיוצר באופן תעשייתי יכולה להנתן במקרים המתאימים בדרך של רישום מדגם. גם בנתיב זה לא פסעו התובעות ולא ניתן לכך הסבר.

בבחינת התקיימות " היסוד הנוסף", יש לתת משקל לשאלה אם ניתן היה לרשום את הזכות. במקרה בו ניתן לכאורה לרשום את הזכות והדבר לא נעשה ( ולא ניתן הסבר), יוכר קיומו של " היסוד הנוסף" רק במקרים " חריגים ונדירים" (ענין פישר פרייס, סע' פו'; ע"א 945/06 General Mills INC נ' משובח תעשיות מזון בע"מ (1.10.2009) (" ענין General Mills"), סע' 20; ענין מרכז המתנות, סע' 22 ; ענין א.ש.י.ר, עמ' 387, 433, 488, 501).

46. בנוסף, ואף זאת לאור טענות התובעות עצמן, מוצר התובעות נמכר בישראל שנים רבות קודם לכניסת מוצר הנתבעים לשוק המקומי. אין מדובר במקרה בו גורם השקיע משאבים רבים לפיתוח שיטה או מוצר, לפרסומם ולשווקם, והגורם המתחרה והמחקה נכנס לשוק זמן קצר לאחר מכן ובאופן שאינו מאפשר לבעל זכויות ראשון בתוצר להשתפות על הוצאותיו ולהרוויח. לתובעות היתה שהות ארוכה להשתפות על השקעות בסיסיות (" כל השנים הללו המוצר הלבן אנחנו לבד בשוק איתו", עמ' 41 ש' 16). תחרות בדמות המוצר המשווק ע"י הנתבעים ( ואולי בדמות מוצרים המשווקים ע"י גורמים נוספים), אשר דומה או זהה למוצר התובעות, קמה בישראל רק לאחר מכן. לענין משך הזמן בו המוצר " המועתק" היה בשוק כשיקול בסוגיית " היסוד הנוסף" ר' למשל ענין פישר פרייס, סע' פד'; ענין General Mills, סע' 18. מקרה אליו הפנו התובעות ( ת"א ( מחוזי ת"א) 2318/03 קצב נ' פסגות עד יבוא ושיווק בע"מ, 7.10.2007), שונה מענייננו במספר פרמטרים. בין השאר דובר באותו מקרה במספר דגמים של הלבשה; שיווק הדגמים החל בשנה שקדמה להגשת התובענה; ובית המשפט ציין כי שיקול שיש להביאו בחשבון הוא " כי כאשר עסקינן במוצרי אופנה שחיי המדף שלהם קצרים, הגנה באמצעות רישום מדגם אינה אפקטיבית" (השוו: דברי הסבר להצעת חוק העיצובים, תשע"ה – 2015, ה"ח 928, עמ' 722).

47. בהינתן השנים הארוכות שחלפו מאז הפעולות שבוצעו ע"י התובעת 1 לגבי המוצר במישור הקנין הרוחני ומאז כניסת מוצר לשוק הישראלי ( לפי כתב התביעה והחקירות מדובר כנראה בשנת 1996 ( עמ' 39 ש' 11-10) או לכל המאוחר שנת 2000), גם לו היה נרשם פטנט בישראל, אותו פטנט כבר היה פוקע או עתיד לפקוע בזמן הקרוב ( סע' 52 לחוק הפטנטים). גם תקופת ההגנה המקסימלית למדגם כבר חלפה או עומדת לחלוף ( סע' 33 לפקודת המדגמים; השוו: סע' 25 וסע' 65 לחוק העיצובים). משמעות דרישת התובעות, החפצות בין השאר בצו מניעה, היא עתירה למתן מונופול לפי דיני עשיית עושר לתקופה העולה על זו אשר המחוקק מצא לנכון להעניק במסגרת דיני הקנין הרוחני, ולמעשה – ללא הגבלת זמן. זאת, כאשר לא הוצבה נסיבה קונקרטית אשר מצדיקה הארכת תקופה זו.

48. על האמור ניתן להוסיף כי התובעות לא הוכיחו מוניטין ( כנזכר לעיל) ובפרט כך לגבי הציבור שבוחר ורוכש את המוצרים מהתובעות – התכשיטנים. אותו ציבור גם רוכש את המוצרים כשהם באריזה וחשוף אליה ( להבדיל, כנראה, מלקוח שבא לנקב את אוזנו). אין חולק כי האריזות שונות. ציבור התכשיטנים הוא מקצועי באופן יחסי ויכולת ההבחנה שלו מוגברת.

49. ברקע כל אלה נזכיר כי על הפרק עומדים אינטרסים, עקרונות וזכויות כמו חופש העיסוק והתחרות, הצורך בקיום שוק חופשי של רעיונות, ובמקביל - האינטרס לעודד יוצרים וממציאים פוטנציאליים ע"י תגמולם והגנה על המצאתם. "נקודת האיזון בין אינטרסים מתנגשים אלו מותווית בשיטת המשפט הישראלית באמצעות מספר כלים משפטיים" שהם דיני הקניין הרוחני, דיני עשיית עושר ועוולת גניבת עין ( דיני הנזיקין); המחוקק " בחר... שלא לקבוע לעת הזו עוולה כללית של תחרות בלתי הוגנת" (ענין מובי, סע' 7).

כאשר בית המשפט בוחן את שאלת קיומה של עילת עשיית עושר, עליו לקחת את האיזונים השונים בחשבון.

"נקבע בפסיקה כי ההסתייגות הטבעית והמיידית שמעורר מעשה של חיקוי והעתקה משום שיש בו נטילה ללא תמורה של יציר כפיו של אחר... אינה צריכה לתרגם את עצמה בכל מקרה ומקרה להכרה בקיומה של עילה בעשיית עושר וכי לצורך הכרה בעילה זו יש להחיל מבחנים מאוזנים שאת עיקרם פירטנו לעיל. מבחנים אלה מבקשים להקפיד מחד גיסא כי לא יטושטש הקו המפריד בין החופש להתחרות ובין " החופש לגזול" ומאידך גיסא אינם מתעלמים מן העובדה כי תחרות חופשית הינה יסוד המסד לפיתוח הכלכלה, לשיפור איכות המוצרים והשירותים, להוזלת מחירים ולהרחבת מגוון המוצרים המוצעים בשוק נתון".

ענין מרכז המתנות, סע' 23.

50. העובדה שהנתבעים ידעו על קיום התובעות, ביצעו בדיקות קודם לתחילת פעילותם והיו ערים לכך שכניסתם ( או כניסת אחרים) לשוק יכולה להביא לצמצום חלקו של מתחרה ( התובעות), אולי אף כדי אי כדאיות כלכלית עבור המתחרה להמשיך פעילות בשוק, אינה הופכת את ההתנהלות לבלתי חוקית ואף לא לבלתי ראויה. כך, גם אם נניח כי הנתבעים נחשפו לעולם הניקובים באוזניים לאורך השנים בהן שיווקו בישראל את מוצר התובעות. לא הוכח כי כניסת הנתבעים לשוק בוצעה בכוונה לפגוע בתובעות. פגיעה שכזו היא תוצאה אפשרית ולעתים צפויה בעולם המסחר בעת גידול בתחרות. מדובר בתוצאה אשר בצדה האחר קיימים יתרונות אף לציבור הרחב, בין השאר בשל ירידת מחירים. כדי למצוא בה חוסר תום לב או פגם אחר, יש להצביע על נסיבות קונקרטיות שיש בהן כדי ללמד על כך.

51. לנוכח השיקולים הכוללים ובהינתן מאפייני המקרה, לא מצאתי הצדקה להכיר בתחולתה של עילת עשיית עושר ולא במשפט.

הערה וסיכום
52. לא מצאתי בטיעוניהם האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של ענין (ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (18.11.2018); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018); רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)), ובכלל האמור הטענה כי מוצר התובעות ידוע באיכותו הגבוהה "בניגוד גמור" למוצר הנתבעים שחומריו "מיוצרים ללא כל פיקוח וללא כל מנגנון הקפדה על טיבו" (עמ' 74 ש' 12-10; לא הובאו ראיות, ודאי לא ראיות של ממש, להוכחת טענות מסוג זה; הנתבע הצהיר דברים ברוח הפוכה (למשל, סע' 7 לתצהיר) ולא נחקר על כך); הטענות בענין הליכים במדינות אחרות ובענין אי תרגום נוטריוני של נספחים; טענת זהות המוצרים (הדיון לעיל עומד בתוקפו על בסיס הנחה כזו); שאלת מעמדה של התובעת 2 להגשת התביעה, לרבות בהינתן מכתב שצורף מטעם התובעות (נספח 19) ולפיו תובעת זו היא משווקת המוצר בארץ (בבלעדיות) וכי ההתקשרות עימה יכולה להסתיים בהתראה של 3 חודשים; העדר אפשרות נציג התובעת 2 לענות על שאלות בשם התובעת 1 (למשל: עמ' 39 ש' 13-10) והעדרה של התובעת 1 מהדיון (לאור מסקנות הדיון אין צורך לעסוק בסוגיה זו אשר אכן מעלה מספר סימני שאלה); הטענות ההדדיות בדבר העדר זימון של נציג התובעת 1 (על כל צד מוטל הנטל להוכיח טענה המקדמת את עניינו; ככלל, טענות לגבי קיומן של זכויות המקנות זכות או עילת תביעה, מוטל על התובע(ות)); שינוי דרך העבודה של הסוקר מטעם התובעות כך שאינו פועל עוד במבנה של תאגיד (לא מצאתי בכך קושי רלוונטי); הטיעון בענין המונח "השיטה האמריקאית"; אי מעבר המומחה מטעם הנתבעים על כתב התביעה; הטיעונים בענין זיהוי אפשרי עוד בעבר, בין הנתבעים-דווקא לבין מוצר התובעות, שיטה מסויימת או עצם פעולת ניקוב אוזניים; הטענה כי מוצר התובעות עצמו הוא מועתק; הטיעון בענין תורת ה- election; ועוד.

53. ניתן להבין לליבן של התובעות, ולמעשה – ללבה של המשפחה העומדת מאחורי התובעת 2 וניהלה את הדיון, לנוכח השינוי שחל בשוק כפי שהיה מוכר להן. במסגרת ההליך נזכר הרקע המשפחתי של עסק התובעת 2 וברי כי מדובר בענין רגיש. יחד עם זאת, לא ניתן לעצור את מחוגי השעון ולהשיב את הזמן לאחור. האינטרס הפרטני של בעל דין (כמו התובעת) הוא רק אחד מהשיקולים שנקבעו בדין בסוגיות אלה. בחינת נסיבות הענין ושילובן בדינים הרלוונטיים מוביל למסקנות דלעיל.

54. סוף דבר - התביעה נדחית.

55. בכל הנוגע להוצאות: חלק ניכר ממסקנות הדיון בפסק דין זה נסמך על סוגיות משפטיות ועל קבלת הנחות מוצא של התובעות (כמו הנחה של העתקת המוצר). הקשיים המשפטיים עלו על הפרק החל מראשית ההליך והובאו בפני התובעות. התובעות בחרו, כפי זכותן, לנהל את ההליך עד תומו. בעל דין רשאי למצות את זכויותיו הדיוניות כמיטב יכולתו ובאורח שהוא סבור כי משרת בצורה המיטבית את האינטרסים החיוניים שלו. אולם בצד זכות זו עומדת האפשרות כי אם לא תתקבל עמדתו בסופו של יום, יהיה עליו לשפות את הצד שכנגד בגין ההוצאות שנגרמו לו. לאחר שמיעת הראיות (בקשב רב) ושמיעת הסיכומים (בנפש חפצה), התברר כי אכן, קשיים העומדים בפני התובעות נותרו בעינם (ואליהם התווספו אחרים) . בנסיבות אלה אין אלא לזכות את הצד שכנגד בהוצאות ההליך.

בסיכומיו, עתר ב"כ הנתבעים לפסיקת הוצאות ריאליות וטען כי נגרמו בתיק זה הוצאות ושכ"ט עו"ד בהיקף העולה על 450,000 ₪ ( עמ' 82 ש' 6). בהמשך ובמענה לסיכומי תשובה בהם נטען כי התיק נוהל " פרו-בונו" הוסיף ב"כ הנתבעים כי אין יסוד לטענת הפרו-בונו, כי הדבר ניתן להוכחה בנקל וכי בסוף ההליך יכול בית המשפט לאפשר הגשת שומת הוצאות ( עמ' 84 ש' 3).

לא סברתי כי די בדברים שנאמרו בסיכומי צד אחד ( והוכחשו) על מנת להגיע למסקנה כי התיק נוהל " פרו-בונו" ע"י הצד האחר. במקביל, לא סברתי כי יש הצדקה ליתן אפשרות לצירוף ראיות בענין ההוצאות. על פי הנחיות נשיאת בית המשפט העליון מיום 1.11.2010 רשאי בעל דין להגיש במסגרת הסיכומים את הסכם שכר הטרחה ותיעוד על תשלום בפועל ומשלא נעשה הדבר, אין מקום ליוזמה של בית המשפט לצורך השלמה.

בשים לב למכלול נסיבות הענין והשיקולים הרלוונטיים (בג"ץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסמכת, פ"ד ס(1) 600 (30.6.2005)), מחוייבות התובעות כלפי הנתבעים בסכום ששולם ע"י הנתבעים למומחה מטעמם (כנגד אסמכתא לכך שתועבר לתובעות) בצירוף סך של 90,000 ₪.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ד שבט תשע"ט, 20 ינואר 2019, בהעדר.

____________________
תמר אברהמי, שופטת