הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 35992-04-15

לפני
כבוד ה שופטת תמר אברהמי

התובעים

  1. שרגא נוף לנדשפט
  2. אסתר יונגר

ע"י ב"כ עו"ד ד"ר אליעד שרגא ועו"ד שרון דיין
[אליעד שרגא ושות']

נגד

הנתבעים

  1. מנהל עזבון המנוחה רוזה לנדשפט ז"ל
  2. תומאס קלובסקי

ע"י ב"כ עו"ד בועז אדלשטיין ועו"ד רחלי כרמון
[גולדמן, ארליך, אדלשטיין, אביגד ושות']

פסק דין

1. לפני תביעה כספית המתייחסת לקרן שנוסדה בליכטנשטיין בשנת 1990 ע"י מר חיים הנרי לנדשפט ז"ל – קרן "NOF" (Nof Stiftung; להלן, בהתאם: "הקרן" או "קרן נוף", "המנוח"). המנוח נפטר ביום 21.4.1996.

2. עם פטירת המנוח כללו נכסי הקרן כספים בהיקף של כ-7.7 מיליון פרנק שוויצרי ומניות של שתי חברות , אשר אחת מהן מחזיקה ב-16 דירות בפרויקט "סי אנד סאן" בתל אביב (להלן: " הדירות").

התובענה - תמצית
3. התובעים, אח ואחות שהם קרובי משפחה של המנוח (מדֶרג לא ברור), הם חלק מהנהנים/המוטבים של הקרן. קיימת מחלוקת בעניין שיעור זכויותיהם של התובעים כנהנים בקרן (לשיטת התובעים, חלקם הוא 15%; לשיטת הנתבעים, חלקם של התובעים הוא 3.75%).

4. גב' רוזה לנדשפט ז"ל, אשר צוינה כנתבעת 1 בתובענה וכונתה בדיונים ובמסמכים גם "רוזה"/"רוז'ה", הייתה אלמנתו של המנוח וממוטבי הקרן. בני הזוג היו חשוכי ילדים.

הנתבעת נפטרה בשיבה טובה ביום 22.6.2017 (להלן: "הנתבעת" או "המנוחה"). מנהל עזבונה של המנוחה בגרמניה ובישראל (עו"ד מארק גרינבאום) מונה כחליף לצורך התובענה (החלטה מיום 3.12.2017).

5. הנתבע 2 (להלן: "הנתבע") הינו לפי כתב התביעה מי שהיה אחראי על דמי השכירות של הדירות ובכל מקרה גם הוא קרוב משפחה של המנוח ואחד ממוטבי הקרן.

6. לאחר פטירת המנוח קיבלו התובעים מהקרן לאורך השנים כ-670,000 $ (כל אחד מהם קיבל סך של כ- 340,000 $).

7. בתובענה נטען, כי חלוקת הכספים של הקרן בוצעה שלא לפי מפתח החלוקה שנקבע, כי קיימים כספים ונכסים שנגרעו מהקרן באופן מלאכותי ושלא כדין ומצאו דרכם לכיסיהם של גורמים אינטרסנטיים וכי כל פניות התובעים לביצוע חלוקה על פי המפתח שנקבע, נפלו על אוזניים ערלות. התובעים טוענים, כי מזה שנים מקפידים הנתבעים להסתיר מהם מידע לגבי ההיקף האמיתי של נכסי הקרן. למרות זאת, כך נטען, עלה בידי התובעים לאחרונה לדלות מידע חלקי, ואף על פיו ברי כי לא חולקו לתובעים מלוא התקבולים להם הם זכאים.

עוד נטען בכתב התביעה, בין השאר, כי הקרן "בוטלה ופוזרה" וכי הנתבעת באה בנעלי הקרן ונטלה על עצמה לשאת בכל האחריות והסמכויות הקשורות לכספי ונכסי הקרן. עילות התביעה כוללות עשיית עושר ולא במשפט, הפרת חובת נאמנות ועוולות נזיקיות.

התובעים עותרים לתשלום אשר לו הם זכאים לשיטתם – לפי תחשיב לגבי חלקם הנטען כנהנים ואומדן נכסי הקרן – סך של למעלה מ-17.7 מיליון ₪. "לצרכי אגרה" הועמד סכום התביעה על 5 מיליון ₪.

8. הנתבעים, הדוחים את טענות התובעים מכל וכל, טוענים, בין השאר, כי עסקינן בגלגול נוסף של תובענה חסרת שחר עובדתית ומשפטית ; כי ההליך הקודם, שהוגש בבית המשפט לענייני משפחה, נמחק בהמלצת בית המשפט שם (תמ"ש 37206- 06-12, פסק דין מיום 27.12.2012); כי מידע נמסר לתובעים לפני זמן רב ; כי התובעים קיבלו אף יותר מכפי שהיו זכאים לו כנהנים בקרן וכן חתמו על כתבי ויתור ; כי בירור נוסף שנערך מטעם התובעים באמצעות עורכת דין שמונתה על ידם בשוויץ הסתיים באישור בכתב מיולי 2014 כי אין עוד טענות בעניין; וכי כל האמור לא מרתיע את התובעים (התובע בפרט), מהמשך רדיפה בלתי רציונלית אחר כספים שנגזלו לטענתם, רדיפה הכוללת גם איומים, הטרדות והכפשות.

הנתבעים מוסיפים, כי הקרן פורקה לפי החלטת מועצת הקרן בסוף שנת 2014 לאחר שנותרה ללא נכסים וללא התחייבויות. לשיטת הנתבעים, הנתבעת אינה ולא הייתה מעולם נציגת הקרן, ומכתב עליו נסמכים התובעים בתביעתם אינו יוצר כלפיה עילה או אחריות.

9. האמור לעיל אינו אלא רקע קצר, כללי ולא ממצה בעניין ההליך. כתבי הטענות של הצדדים כוללים טענות נוספות לרוב.

מחלוקות מרכזיות; הערות דיוניות
10. כעולה מכתבי הטענות, שתי סוגיות מרכזיות נמצאות בבסיס התובענה:
טענת התובעים כי שיעור זכויותיהם כנהנים בקרן הוא 15%, בעוד לשיטת הנתבעים, חלקם של התובעים הוא 3.75%.
טענת התובעים כי נכסי הקרן לא חולקו כדבעי.

רוב טענות הצדדים נגזרות מסוגיות אלה או מועלות כחלק מהטעמים להביא להכרעה כזו או אחרת בסוגיות הנ"ל. בצד זאת קיימים מספר טיעונים כלליים נוספים ובהם טענת הנתבעים כי התובעים חתמו על כתבי ויתור ומשכך הם מנועים מהגשת התביעה וטענות העדר עילה.

11. מטעם התובעים העידו שני התובעים עצמם וכן שלושה מומחים: עו"ד יוסף גליס (בעניין דין ליכטנשטיין); השמאית דניאלה פז-ארז (בעניין הדירות); עו"ד משה הר שמש (בסוגיית מיסוי מכירת מניות החברה המחזיקה בדירות).

12. מטעם הנתבעים העידו: הנתבע עצמו; ד"ר זיגמונד פוגאטש (שהיה חבר מועצת הקרן); מר גדעון פרלמן (שנתן בעבר הערכת שווי לדירות); רו"ח יגאל עזרא (רו"ח מבקר של החברה המחזיקה בדירות ); וכן ארבעה מומחים: עו"ד ד"ר קטרינה אלמליח (בעניין דין ליכטנשטיין); השמאי משה פרידמן (בעניין הדירות); עורכי הדין אייל צדקיהו ומיכאל מיכאלוביץ (בסוגיית מיסוי).

13. שמאי שמונה מטעם בית המשפט, מר אוהד דנוס, נחקר אף הוא.

14. ההפניות להלן הן הפניות לפרוטוקולי הדיונים, אלא אם מצוין או משתמע אחרת.

15. הפניות שיבוצעו לנספחים לפי אותיות א-ב (נספח א', נספח ב' וכו') הן ככלל הפניות לנספחי תצהירו של התובע.

הפניות שיבוצעו לנספחים לפי מספרים (נספח 1, נספח 2 וכו') הן ככלל הפניות לנספחי תצהירו של ד"ר פוגאטש.

שיעור זכויותיהם של התובעים כנהנים בקרן (15% או 3.75%?)

16. בכתב התביעה טענו התובעים כי שיעור זכאותם בנכסי הקרן הוא 15% ולא 3.75%, כעמדת הנתבעים וכפי החלק שקיבלו מהקרן.

17. מכתבי הטענות עלה כי המחלוקת בין הצדדים היא למעשה בשאלה האם התובעים זכאים ל-15% מהקרן כולה או שהם זכאים ל-15% מתוך 25% מהקרן (15%X25%=3.75%).

18. בשלב הסיכומים טענו התובעים כי "אין לקבל" את העמדה ששיעור זכאותם בנכסי הקרן הוא 3.75%. שוב נטען, הגם שבעיקר באופן עקיף (סע' 53, 69 79, אך גם 86 לסיכומיהם), כי השיעור הנכון הוא 15%.

התובעים אמנם צמצמו בשלב הסיכומים את טיעוניהם בסוגיה זו (הוקדש לה חלק קטן יחסית מהסיכומים הראשיים והיא נעדרת מסיכומי התשובה), אולם הזכירו והעלו אותה, ומשכך יש להדרש אליה.

רקע, מסמכי הקרן, טיעוני הצדדים בכתבי הטענות
19. המנוח היה מייסד הקרן. הקרן הוקמה בנסיכות ליכטנשטיין והיא כפופה לדיניה.

הערה: כפיפות הקרן לדין ליכטנשטיין עולה במפורש ממסמכי הקרן והיא גם מסתברת ממכלול הנסיבות. בהתאם, הביאו שני הצדדים חוות דעת בעניין דין זה. טענת התובעים כאילו אין תחולה לדין הזר, אין לה על מה שתסמוך. התובעים טוענים, בין השאר, כי לא נתנו הסכמתם למסמכי הקרן ולכן אין לראותם מחוייבים בהוראות הנוגעות לדין (או לבוררות) שנכללו במסמכים אלה. ברם, הסכמת התובעים אינה דרושה לצורך הקמת הקרן או לצורך הוראותיה. התובעים הם חלק ממי שצוין כמוטבים של קרן אשר הוקמה לפי דיני ליכטנשטיין וכפופה לדיניה. התובעים נהנו מהלך שנים מכספים שקיבלו מהקרן וקיבלו את הכספים מבלי שהעלו כל טענה לגבי הדין החל. נוסף על כך, אם התובעים כופרים בדין החל על הקרן, לא ברור – בהקשר זה ובהקשרים נוספים – מכח מה לשיטתם קמה זכאותם הנטענת לכספים ממנה. התובעים אינם מקימי הקרן (שהיא גוף אשר כנראה אין לו מקבילה ישירה בדין הישראלי). כספי ונכסי הקרן לא הגיעו ממקורותיהם. הנתבעים אמנם נמנעו מלדרוש את יישום הליך הבוררות עליו מורים מסמכי הקרן אך עשו כן במוצהר ובמפורש ולא ויתרו בכך על הדין החל על הקרן. גם את טענותיהם הנוספות של התובעים בעניין זה אין לקבל.

20. לקרן היו תזכיר התאגדות ("Statuten") וכן תקנון ("Reglement").

תזכיר ההתאגדות של הקרן אינו שנוי במחלוקת. תקנון הקרן, מנגד, שנוי במחלוקת עזה.

21. התובעים צרפו לכתב התביעה עותק תקנון (מיום 15.6.1990) ובו "השחרות" רבות, טענו כי במסמך זה נקבע האופן בו יחולקו נכסי הקרן בין המוטבים וכי על פי מסמך זה הם זכאים ל-15% מנכסי הקרן, כדלקמן: אביהם של התובעים היה זכאי ל-5% מנכסי הקרן, התובע 1 היה זכאי ל– 5%; והתובעת 2 ל- 5%. לאחר פטירת אביהם זכאים כל אחד מהתובעים, כך נטען, ל- 7.5% מנכסי הקרן, וביחד ל-15% מנכסיה.

22. הנתבעים מסכימים שמסמך התקנון מיום 15.6.1990 שצורף לכתב התביעה הוא הקובע את חלוקת נכסי הקרן בין הנהנים. ברם, הנתבעים טוענים כי האמור במסמך זה עצמו שולל את טענת התובעים ומלמד כי זכאותם של אלה איננה ל- 15% מנכסי הקרן אלא ל-15% מתוך 25% מנכסי הקרן (ומשכך, ל-3.75% מהנכסים).

לטענת הנתבעים, התקנון קובע כי בני הזוג לנדשפט (מייסד הקרן ורעייתו), זכאים להנות מנכסיה של הקרן ומהתשואות כל עוד הם בחיים. אשר לשלב שלאחר פטירת מי מבני הזוג, מצוין מפתח חלוקת הנכסים למוטבים, כדלקמן:
50% - לבן הזוג שנותר.
25% - לקרן "גפן" - קרן שהוקמה אף היא בליכטנשטיין ב-1990 ומטרותיה הן תמיכה במוסדות, סטודנטים ופרויקטים בישראל.
25% - למוטבים שהוגדרו בשתי רשימות: אחת למקרה של פטירת המנוח ואחת למקרה של פטירת רעייתו. בכל רשימת מוטבים צוין חלקו, מתוך ה-25%, של כל מוטב ומוטב.

הנתבעים מוסיפים כי התובעים (במישרין וכן כיורשי אביהם המנוח) מופיעים ברשימת המוטבים במקרה של פטירת המנוח, בשיעור של 15%, וכי שיעור זה נגזר אפוא מתוך ה-25%.

23. המסמך שצורף לכתב ההגנה נחזה כאותו מסמך שצורף לכתב התביעה, כשחלק מהפרטים שהיו מושחרים בעותק שצורף לכתב התביעה אינם מושחרים בו (נותרו מושחרים פרטיהם של נהנים) (עמ' 822 ש' 18 – עמ' 823 ש' 7). המסמך כתוב גרמנית, תרגום צורף (נספח ו', נספחים 6-5). האמור במסמך מתיישב עם הנטען על ידי הנתבעים, היינו – כי שיעור זכויות התובעים בקרן נגזר מתוך 25% ולא מתוך הקרן בכללותה.

24. התובעים אינם חולקים על הדרך בה "נקרא" המסמך. חלף זאת, בכתב תשובה שהוגש על ידם העלו התובעים תהייה לגבי קבילות התקנון שצורף לכתב ההגנה וכן טענות כנגד אמיתותו. בכלל האמור נטען, כי המסמך אינו מתיישב עם המסכת העובדתית ונעדר הגיון בסיסי פנימי; כי מטרת הקרן הייתה לדאוג לבני המשפחה מהצד של המנוח ולהבטיח את עתידם הכלכלי לצורך חינוך והשכלה; כי מסיבה זו מייסדה הבלעדי של הקרן היה המנוח ולא רעייתו, הנתבעת; וכי "אין הגיון" שבני משפחתה של הנתבעת או היא עצמה, יוזכרו כנהנים בקרן (סע' 5 לכתב התשובה; וגם - "איזה הגיון יש בטענ[ה]... שהגברת לנדשפט הינה מוטב... בכל הכבוד, אילו הוצאות חינוך יש בדיוק ל[ה]?", סע' 6 שם). התובעים הוסיפו כי עמדתם זו נכונה שבעתיים בהינתן שהמנוח ציווה בצוואתו ובמנותק מהקרן את יתר רכושו לנתבעת. נטען כי התקנון שצורף לכתב ההגנה הוא אבסורדי ויש בו משום ניסיון של הנתבעת "להנות מכל העולמות".

עוד טענו התובעים כי ניתן להבין מנספחי כתב ההגנה עצמם שהיו לתקנון כמה נוסחים, שכן בהחלטה של מועצת הקרן מיום 14.1.1997 (נספח 13 לכתב ההגנה) יש התייחסות "לתקנון העדכני מיום 15.06.90", בא ללמדך כי קיימים נוסחים נוספים, המוחבאים על ידי הנתבעים.

ישיבת 14.6.2016 ולאחריה
25. לאור סימן השאלה שהועלה ע"י התובעים לגבי מסמך התקנון וכדי לנסות להבהיר סוגיה זו באופן מהיר, קוים – לפי הצעת בית המשפט ובהסכמת הצדדים – דיון מקדמי שתואם למועד בו נמצא חבר מועצת הקרן ד"ר פוגאטש בישראל, כדי לנסות לברר עמו תהיות בעניין התקנון (בלבד) (דיון והחלטה מיום 19.4.2016). בעקבות כך התקיים דיון בנוכחות ד"ר פוגאטש ביום 14.6.2016 (אליו נחזור) .

26. לפי תצהיר של ד"ר פוגאטש שהוגש מאוחר יותר, לאור הספק שהטילו התובעים באותנטיות מסמך התקנון, פנה ד"ר פוגאטש לאחר הדיון שהתקיים ביום 14.6.2016 אל " First Advisory Trust" (ששימשה ככתובת הרשומה של הקרן). בעקבות פנייה זו הועברו אליו מספר מסמכים אשר לפי חותמת על גביהם, היו כנראה בארכיב אותה חברה. המסמכים צורפו לתצהיר.

27. מסמך אחד שצורף לתצהיר, זהה לעותק התקנון שכבר היה בידי הצדדים קודם לכן (היינו – התקנון מיום 15.6.1990), למעט העמוד האחרון, בו נכלל אימות נוטריוני של חתימת אחד מחברי מועצת הקרן (מר אברסולד) (נספחים 8-7). התובעים ניסו לראות בכך תמיהות המטילות "צללים" על התקנון , אך עיקר הטיעון הועלה לנוכח מסמכים אחרים שצורפו.

28. מסמך שני אליו התייחס ד"ר פוגאטש בתצהירו ככזה שהתקבל לאחר הדיון מיום 14.6.2016, הוא עותק מכתב מיום 21.5.1990 של בני הזוג לנדשפט בו מתבקשת מועצת הקרן לבטל תקנון קודם מיום 6.4.1990 ולהחליפו בתקנון שצורף למכתב ונחתם ע"י המנוחים (נספחים 10-9). ד"ר פוגאטש הצהיר כי התקנון שצורף למכתב מיום 21.5.1990 זהה לתקנון מיום 15.6.1990 פרט לסוגיות כדלקמן:
התקנון שצורף למכתב נשא את חתימות בני הזוג ואין עליו את חתימות חברי מועצת הקרן;
בתקנון שצורף למכתב יש תיקונים בכתב יד לצד רשימת המוטבים במקרה של פטירת גב' לנדשפט לגבי האחוזים שיקבלו חלק ממוטבים אלה ואילו בתקנון מיום 15.6.1990 כבר שולבו תיקונים אלה בנוסח המודפס.

29. הוסיף ד"ר פוגאטש והצהיר כי לנוכח המסמכים האמורים ולפי שהמהלך של ביטול תקנון מיום 6.4.1990 ארע לפני תקופת כהונתו ולא היה ידוע לו, הוא שב ופנה אל ה- First Advisory Trust בבקשה לקבל את התקנון מיום 6.4.1990 אשר בוטל. עותק תקנון זה אכן הועבר לו (נספחים 12-11).

30. ד"ר פוגאטש הצהיר כי ההבדלים בין נוסח התקנון שבוטל לבין עותק התקנון "התקף החתום על ידי מנהלי הקרן (מיום 15.6.1990)" הם אלה:
בתקנון שבוטל חסרו המוטבים במקרה של פטירתה של גב' לנדשפט ובמקום זאת נקבע שבמידה שזו תלך לעולמה לפני המנוח, יגיש מר לנדשפט את רשימת המוטבים של רעייתו למועצת הקרן לצורך ביצוע החלוקה.
בתקנון שבוטל עמדה ההטבה לבן הזוג השורד בחיים על שיעור של 25% וההטבה לקרן גפן עמדה על 50% (בתקנון מיום 15.6.1990 חלוקת האחוזים הפוכה: 50% לבן הזוג השורד, 25% לקרן גפן).

ד"ר פוגאטש ציין, כי אין שינוי בין נוסח התקנון שבוטל לבין נוסח התקנון מיום 15.6.1990 בסוגיות הבאות:
נותרה בעינה העובדה שרשימת המוטבים של הצדדים תקבל 25% מנכסי הקרן.
נותרה בעינה רשימת המוטבים במקרה של פטירת המנוח. קרי - רשימת המוטבים במקרה של פטירת המנוח עובר לפטירת רעייתו המפורטת בתקנון 6.4.1990, זהה לרשימת המוטבים של המנוח כפי שהיא מופיעה בתקנון 15.6.1990.

31. ד"ר פוגאטש הדגיש כי לא ידע על קיומו של התקנון שבוטל ולא שמע עליו בעבר וכי התקנון היחיד אותו הכיר, היחיד שהיה חוקי ותקף ואשר על פיו פעל במשך תקופת היותו חבר מועצת הקרן, הוא התקנון מיום 15.6.1990. ד"ר פוגאטש הוסיף כי בכל מקרה לא הייתה לעניין זה כל השלכה על זכויות התובעים, זכויות שהיו ונשארו בשיעור זהה בתקנון שבוטל ובתקנון התקף: 15% (יחדיו) מתוך 25% מנכסי הקרן (היינו – 3.75% מנכסי הקרן).

32. המומחה מטעם התובעים עו"ד גליס אישר בחקירתו כי לפי כל המסמכים שהוצגו לפניו – כל הוורסיות – חלקם של התובעים הוא 15% מתוך 25% (עמ' 180 ש' 22-19).

33. גם עיון עצמאי במסמכים השונים העלה, כי חלקם של התובעים בנכסי הקרן לפי נוסח התקנון מיום 6.4.1990 זהה לחלקם בנכסי הקרן לפי נוסח התקנון מיום 15.6.1990 שצורף לכתבי הטענות (3.75%).

34. התובעים טוענים כי לנוכח הדברים שהעיד ד"ר פוגאטש בדיון המקדמי אליו התייצב לבקשת בית המשפט וגילוי נוסח מוקדם יותר של התקנון, יש לקבוע כי גרסתו "שקרית" וכי אין לתת בו אמון. התרשמותי שונה.

אכן, בדיון מיום 14.6.2016 כאשר נשאל ד"ר פוגאטש לגבי הביטוי "תקנון עדכני" המופיע בהחלטת מועצת הקרן, אמר כי מדובר בתרגום של המילה "אקטואל", כי המסמך נכתב ע"י בנק שוויצרי ששימש רו"ח של הקרן וכי במילה זו הכוונה היא שמדובר בתקנון שהוא עתה בתוקף וזה לא אומר שהיה לפניו עוד מסמך (עמ' 9 ש' 12-7). הוא נשאל האם הוא עצמו ראה אי פעם נוסח אחר של תקנון הקרן והשיב בשלילה (עמ' 9 ש' 14-13) ונשאל האם שמע שהיה תקנון אחר והשיב: "אף פעם וזה גם לא יתכן" והוסיף: "הם הקימו את הקרן כמו שזה כתוב ביום 6.4.1990 ...לפניו לא היה אפשר לעשות תקנון. התקנון שאנחנו מדברים עליו זה ליום 15.6.1990. בין אפריל ליוני אי־אפשר לעשות תקנון אחר... זה לא ייתכן בין אפריל ליוני לעשות תקנון אחר, את זה אני אומר בתור עו"ד, איזה עו"ד עושה משהו לפניו ואחרי זה מתקן את זה אחרי פחות מחודש? נכון יהיה לומר שהתכוונתי שזה לא סביר" (עמ' 9 ש' 30-15).

בהמשך, כפי שצוין, הודיע ד"ר פוגאטש כי בעקבות אותו דיון וסימני השאלה שהוצבו בו, הוא ערך פניות שהובילו לקבלת נוסח קודם מה-First Advisory Trust. גם אם ניתן לסבור שהמענה שניתן בדיון המוקדם היה פסקני יתר על המידה, שוכנעתי כי הדבר לא נבע מ"שקרים" אלא מאמונתו של העד כי אכן כך הם פני הדברים. טענה כי מדובר במי שמנסה להסתיר ולשקר, אינה מתיישבת בנקל עם העובדה שהעד הביא לאחר מכן את הנוסח המוקדם יותר. המשך ביצוע בדיקות לאחר הדיון המוקדם והבאת המידע לבית המשפט, למרות ההכרה כי הדבר צפוי להעלות תהיות לגבי העדות שניתנה בדיון המקדמי, מחזקים את אמינות הגירסה.

על מה נסמכת עמדת התובעים
35. מן המקובץ עד כה עולה כי אין לפנינו מסמך אשר יכול לבסס זכאות של התובעים מהקרן בשיעור העולה על 15% מתוך 25% (קרי – 3.75%).

36. מהתשתית הראייתית עולה בנוסף, כי אין גם תימוכין ממשיים אחרים לטענת התובעים שזכאותם בנכסי הקרן אמורה להיות בשיעור גבוה יותר.

הוברר כי טענת התובעים נסמכת כולה על זיכרונות ישנים לגבי אמירות של המנוח כי הוא משאיר להם קרן ובה כסף רב, ועל עמדתם כי אין היגיון להותיר כסף כה רב לרעייתו של המנוח.

37. הדברים באו לידי ביטוי בדיון:

"ש. ...אתה מציין שאתה ואחותך הייתם זכאים ל- 15% מכספי הקרן. כתוצאה ממה שכינית מזימה של הנתבעים צנחה זכאותם לרבע מכך. נכון?
ת. בטח.
ש. כדי להוכיח את המזימה שאתה מייחס אני מבקש ממך אם תוכל להראות לי תקנון כלשהו שכותב שאתה ואחותך זכאים ל- 15% מכספי הקרן.
ת. יש כזה תקנון.
ש. תוכל להראות לי אותו?
ת. אני אשמיע לך את התקנון.
לשאלת בית המשפט: אין לי מסמך כתוב ביד. יש לי מסמך כתוב בראש.
ש. מי כתב אותו.
ת. הדוד שלי המנוח, היחסים שלו עם אבא שלי ז"ל אהרון מאיר לנדשפט, היו יחסים שאם אני מגדיר יחסים של שני אחים בתור X, היחסים ביניהם היה X בחזקת 10. היחסים נובעים מלפני העולם השניה, בתוך מלחמת העולם השניה, אחרי מלחמת העולם השניה.
הדוד שלי היה מבקר אצל ההורים שלי כל ביקור שהיה בא לארץ. באחד הביקורים אני גם נכחתי. זה היה בסוף שנות ה- 80. הוא לקח אותי לצד וחיבק אותי ואמר לי את המילים האלה, שזה חרוט בראשי כאילו זה היה אתמול. הוא אמר לי תשמע שרגא אני משאיר לכם קרן שיש בה הרבה מאוד כסף ורכוש אבל אני רוצה דבר אחד שתזכור ושלא תשכח לעולם, אם זה יהיה תלוי בידי רוז'ה (אשתו), אגורה שחוקה לא תראו. הוא חזר על זה כמה פעמים. זה יושב לי כל הזמן בראש וזה מה שנעשה פה.
זה התקנון שמוביל אותי.
שאלת בית המשפט – דובר על אחוזים?
ת. הוא לא דיבר על אחוזים. מה פתאום. הוא אמר השארתי לכם רכוש רב ורכוש בכסף שאתה לא תצטרך לדאוג, הילדים שלך והנכדים שלך לא יצטרכו לדאוג".

עמ' 34 ש' 25-3.

"...הוא אמר לנו במילים פשוטות כבוד השופטת, אתה והנכדים שלך, הבנים שלך והנכדים שלך לא יצטרכו לדאוג לפרנסה כל חייהם, משהו בסגנון הזה. אז זה אומר על הסכום..."

עמ' 40 ש' 14-12.

יצוין כי הגרסה לגבי מפגש בשנות ה-80 ודברים שנאמרו בו, לא נכללה בתצהיר שהוגש מטעם התובעים ועלתה במענה לשאלה בחקירה נגדית.

לניסיונות להבין את הגירסה לגבי ההבטחה ולגבי הזיוף, ר' גם:

"ש: אני חוזר על השאלה בצורה אחרת, אתה האשמת את גברת רוז'ה לנדשפט בזיוף התקנון שנמצא אצלך בראש בוא תספר לי מה כתוב היה בתקנון שאצלך בראש? ואיך היא שינתה אותו? זייפה אותו, בישלה אותו?
ת: תראה קרן נוף, כמו ששמה נוף מיועדת למשפחת נוף לנדשפט, למשפחת לנדשפט, למטרות השכלה, חינוך, איך זה מתיישב עם גברת רוז'ה שמבוגרת מאוד, האם היא צריכה השכלה? האם היא צריכה חינוך? האם יש לה מחסור בכסף? האם היא, איזה קשר יש פה? הרי זה הכל,
כב' השופטת: אז מה התקנון שיש לאדוני בראש שהוא חושב שזייפו אותו? מה... הורה? מה היה?
....
כב' השופטת: אדוני זוכר את השאלה? ...מה הייתה השאלה?
העד: האם, האם זויף משהו.
עו"ד אדלשטיין: מה התקנון שהיה לך בראש.
כב' השופטת: מה התקנון שהיה לאדוני בראש שלדעתו הוא זויף ושונה, מה היה?
העד: התקנון שהיה לי בראש, אה, מה שלי היה בראש?
עו"ד אדלשטיין: כן.
כב' השופטת: כן.
העד: אמרתי לך, התקנון שלי היה בראש זה מה שאמר לי הדוד שלי,
כב' השופטת: כן אז כמה, כמה אחוזים אדוני אמור לקבל? מה? מה אמור להיות?
העד: הוא לא אמר לי את הדברים האלה, הוא אמר לי תדע לך, הוא אמר לי, תדע לך,
כב' השופטת: אז אדוני חושב למשל סתם לצורך... העניין, אדוני אמור לקבל 100 אחוז מנכסי הקרן? מה? אני רוצה להבין מה לדעת אדוני העמדה שלו? מה התקנון? מה אמור לקרות?
העד: הוא לא אמר לי שזה, הוא הקים קרן לי. זה קרן למשפחה.
כב' השופטת: אז כמה אחוזים אדוני אמור לקבל?
העד: אין לי מושג, כמה שהוא ירצה לתת".

עמ' 41 ש' 27 – עמ' 43 ש' 15.

38. לפי עדות התובע, לא נמסרו לו כל פרטים נוספים. בכלל האמור, המנוח לא אמר לו היכן תוקם הקרן, איך היא תקרא, מה יהיו הסכומים שיכללו בה, מי יהיו עורכי הדין שיטפלו בה, מה האחוזים של המשפחה כנהנים, מתי ניתן יהיה לקבלם, לא הובטח להעביר אליו את מסמכי הקרן שתוקם, אף לא דבר (עמ' 38 ש' 12-2; עמ' 39 ש' 16-4).

כב' השופטת: ...אני צריכה לתת בסוף איזו שהיא הכרעה, פסק דין שקובע משהו. אבל אני צריכה לתת משהו אופרטיבי, ...אני מנסה להבין מה אדוני חושב שאמור לקרות לצורך העניין הזה?... אני מנסה להבין את הראש של אדוני שאדוני אומר הדברים האלה, זה ... שקר וזיוף, ומה שנכון הוא המהות שאני מכיר אותה שמה שהמנוח רצה. ואז אני אומרת בסדר, ואז מה? מה שהמנוח רצה זה מה? לתת לאדוני מה?
העד: מה שהוא רצה שאני אקבל זה אמרתי,
כב' השופטת: אני לא יודעת מבחינתי מה מספק לילדים ונכדים,
העד: אז זהו,
כב' השופטת: לכל ימיהם, אני לא יודעת להגיד סכום,
העד: גם לי קשה,
כב' השופטת: אז מגיע לו "ככה וככה", מה אני אמורה להגיד?
העד: אני לא יכול גם להגדיר את זה במספרים".

עמ' 46 ש' 29-13.

39. עמדת התובעים נסמכת אפוא על זיכרון של בעל דין משנות ה-80 לגבי הבטחה לקבלת רכוש רב ועמדתו כי "אין היגיון" שרעיית המנוח תקבל את השיעור שנקבע לזכותה וכי השיעורים המצוינים בתקנון נוגדים את רצון המנוח (סע' 90-89 לסיכומים).

40. יוער כי עדותו של התובע הייתה רוויית מטענים רגשיים. העד היה עצבני, רגוז ומתוח. ר' למשל: "ש. תאשר לי שהמנוח לא היה אח ביולוגי של אבא שלך. ת. לא מאשר לך שום דבר. שאלת בית המשפט - האם המנוח היה אח ביולוגי של אביך? ת. לא" (עמ' 36 ש' 6-2); "אני לא מסכים לשום דבר מה שאתה אומר" (עמ' 68 ש' 23-11). "אני לא עונה לשום שאלה שלך, רק מסמך מקור אני עונה" (עמ' 72 ש' 2-1). " אני לא עונה על שאלה כזאת, בעיני לא ברמה של לענות עליה" (עמ' 101 ש' 7-3), וכן הלאה.

41. אשר לתובעת, אחותו של התובע, זו החלה עדותה בהצהרה יזומה כי לא הייתה מעורבת כלל, לא קראה דבר, כי היא סומכת על אחיה בעיניים עצומות וכי לא תוכל לתרום הרבה (עמ' 152 ש' 26 - עמ' 153 ש' 4). בהמשך השיבה העדה כי אינה זוכרת אפילו את הנסיבות בהן חתמה על התצהיר שהוגש לבית המשפט, הצהירה כי לא קראה אפילו את התצהיר של אחיה וחזרה שוב ושוב על האמירה כי הלכה אחרי אחיה בעיניים עצומות (עמ' 153 ש' 17 - עמ' 155 ש' 27). התובעת העידה כי היא יכולה רק לתאר שכאשר הבינו "שאנחנו לא מקבלים את מה שמגיע לנו" היא חשבה "שנגזלה מאיתנו כבשת הרש". הבנתה שמגיע לה יותר נסמכת על דברי וממצאי אחיה וידיעתה הכללית שהדוד רצה לדאוג להם (עמ' 156 ש' 1 – עמ' 157 ש' 1). התובעת לא נכחה בפגישה משנות ה-80 אשר נזכרה בחקירת אחיה (עמ' 157 ש' 14-7). התובעת אישרה כי קיבלה כספים מהקרן בשתי חלוקות, השיבה כי לא היה לה קשר עם ד"ר פוגאטש וכן השיבה כי בפגישות עם הנתבעת לאורך השנים, האווירה הייתה נהדרת (עמ' 160 ש' 19-9). ניכר היה שהעדה אינה מרגישה בנוח, הייתה מעדיפה שלא להישאל כלל ומנסה שלא לפגוע במאבק של אחיה.

42. המומחה מטעם התובעים לדין ליכטנשטיין, עו"ד גליס, העיד בחקירתו כי מסמכי התאגדות של קרן הם בכתב, כי אין משמעות לאמירה בעל פה של אדם שבכוונתו להקים קרן ולכלול את פלוני ואלמוני כנהנים בה (עמ' 172 ש' 19-15; לחקירת המומחית מטעם הנתבעים בעניין זה: עמ' 454 ש' 28 – עמ' 458 ש' 9; עמ' 488 ש' 2 – עמ' 489 ש' 2), וכי גם אם מוקמת קרן, כל זמן שאין החלטת חלוקה (ובכפוף לאמור בתזכיר), מקים הקרן יכול לשנות את רשימת הנהנים (עמ' 172 ש' 172 ש' 26 – עמ' 173 ש' 10). המומחה גם אישר כי מטרות קרן נוף היו מגוונות, לא היו מוגבלות לחינוך, וכי מוטבי/נהני הקרן יכולים היו להיות גם אנשים מבוגרים שסיימו את חוק לימודיהם (עמ' 175 ש' 22-4). גם התובע אישר לבסוף כי שימוש בכספים להשכלה אינו תנאי (עמ' 68 ש' 1 – עמ' 69 ש' 8).

43. כעולה מעדויות המומחים לדין ליכטנשטיין מטעם שני הצדדים, מנגנון של קרן המוקדשת לתמיכה גם במייסד עצמו ובמשפחתו, הוא ייחודי לנסיכות ליכטנשטיין. בין יתרונותיה של קרן כזו ("קרן משפחה"): הפרדת נכסי הקרן מהנכסים הפרטיים; שיעורי מס נמוכים על הכנסות הקרן; הטבות לקרובים מסוימים מבלי שאלה יהפכו ליורשים או יקבלו מידע על זהותם של מוטבים אחרים; ודיסקרטיות כלפי צדדים שלישיים (עמ' 171 ש' 14 – עמ' 172 ש' 3). המומחה מטעם התובעים אישר כי מייסדי הקרן עצמם (או מייסד/ת ובן/בת זוג) יכולים להיות מוטבים בקרן (עמ' 172 ש' 14-8).

44. עוד אישר המומחה מטעם התובעים, כי בקרן נוף נקבעו המנוח ורעייתו (הנתבעת) כמוטבים ראשונים אשר זכאים, כל אחד בנפרד, להנות מהקרן עוד במהלך חייהם ולהפחית את הכספים בה, וכי מי שצוין כנהנה במקרה של פטירה אינו יכול לטעון כנגד כך (עמ' 182 ש' 20-10). המומחה גם אישר כי המנגנון שנקבע בקרן (ו מתואר למשל בסע' 22 לעיל ובסע' 160 להלן ) הוא הסדר לגיטימי המופיע גם בקרנות אחרות (עמ' 183 ש' 15-1).

45. בסיכומיהם טוענים התובעים במודגש כי בהליך לא הוגשו מסמכי המקור של הקרן, כי היה מקום לצפות כי יוגשו מסמכי המקור וכי בהעדר מסמכי מקור מוכח "שטענות התובעים בדין יסודן" (סע' 1 לסיכומים). לשיטתם, אי הגשת מסמכי המקור מעלה חזקה שמסמכים אלה היו פועלים כנגד הנתבעים ומחזקים את טענות התובעים (שם, סע' 82). לא מצאתי בטענה זו כדי לסייע לתובעים ולשנות את תוצאות הדיון.

46. מסמכי הקרן נמצאים כנראה במשרדי First Advisory Trust, אחד מהגופים בליכטנשטיין הנותנים שירותי ניהול, מזכירות, ארכיון וכדומה (עמ' 176 ש' 10-2; עמ' 373 ש' 18-11). ד"ר פוגאטש פנה אל First Advisory Trust, ביקש את מסמכי המקור והעביר לבית המשפט את המסמכים שהתקבלו אצלו. התהליך שהביא להמצאת מסמכים מוקדמים תוך כדי ניהול ההליך, בואר לעיל ונמצא לקבלו.

47. עורכת דין שוויצרית (עו"ד ויויאן אנדרג ( Anderegg) ממשרד Caro) פנתה מטעמם של התובעים בשנת 2014 אל ד"ר פוגאטש, בדקה למולו את מסמכי הקרן, הודתה לו על שיתוף הפעולה שלו ועל הבהרותיו וכתבה כי לאחר שיצרה קשר עם מרשיה, היא מאשרת כי מבחינתה העניין הזה סגור (מכתב מיום 30.7.2014 נספחים 38-37). לא מצאתי במכתבה של עו"ד אנדרג כדי להקים לתובעים מניעות מהעלאת טענות, אולם ניתן לתת את הדעת גם לקיומה של בדיקה כזו ואין לקבל את ניסיונם של התובעים להתכחש לייפוי הכח שניתן ולכך שיוצגו על ידי עורכת הדין ובדיקתה בוצעה מטעמם (השוו: נ/3, מכתב של התובע בו הוא מציין כי עו"ד אנדרג ייצגה אותו בעניין הקרן).

אין גם לקבל כפשוטה את הטענה כי המסמכים מאת עו"ד אנדרג אינם קבילים (סע' 101 לסיכומים, בקשה 21 בתיק הממוחשב). המסמכים הוגשו באמצעות הנמען להם ומי שהתקבלו בידיו וניתן להגישם ככאלה. שאלה נפרדת היא לגבי פרשנות תוכנו של מסמך בהעדר עדות של הגורם שערך אותו. אין צורך להרחיב בכך לפי שממילא, כנזכר, לא מצאתי לתת לאמור במסמך מאת עו"ד אנדרג את המשמעות (מניעות) אותה מבקשים לייחס לו הנתבעים. במקביל יוער כי התובעים לא כפרו בכך שזה היה תוכנו של המסמך שהתקבל (אלא בפרשנותו) וכי למרות שהמסמך נחזה ככזה שנערך ע"י מי שייצגה אותם, לא הובאה מטעמם עדות הנוגעת לעריכתו.

48. לא הוכח כי בדין הזר הרלוונטי יש חובה של המצאת מסמך מקורי. לא הוגשה חוות דעת בעניין. מחקירת המומחה מטעם התובעים נראה כי כלל הראייה הטובה ביותר אינו חל בדין ליכטנשטיין וניתן בדין זה להידרש למסמך שאינו מקורי (עמ' 240 ש' 29-14). יוער, כי לפי הדין בישראל, עניין 'הראיה הטובה ביותר' הפך זה מכבר מכלל של קבילות לכלל של משקל, ואף "כלל של העדפה" (ע"א 2449/08 טואשי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (16.11.2010), סע' 17; כן ר' ע"א 1172/13  שרוט נ' וינר (15.03.2015), סע' 24; ע"א 9622/07 פלוני נ' קופ"ח כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י30.05.2010) ), סע' 25). הנסיבות גם אינן מצדיקות את הפעלת הכלל הראייתי, שדומה כי התובעים מרמזים אליו בסיכומיהם, לפיו הימנעות מהבאת ראיה רלוונטית בהעדר הסבר אמין וסביר, מקימה חזקה שבעובדה שאותה ראיה, לו הובאה, הייתה פועלת לחובתו של הנמנע (ר' למשל ע"א 8951/10  אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י בע"מ (2.11.2014), סע' 15; ע"א 9555/10 הופמן נ' יפה (15.7.2013), סע' 34).

49. נוסף על האמור, היה קושי מובנה בעמדתם של התובעים. זכותם של התובעים עצמם לכספים מתוך הקרן נבעה מהתקנון. אם היה מקום לקבוע כי מסמך התקנון אינו "כשר", לא ברור מכח מה דורשים התובעים כספים. עניין זה עלה בדיונים המקדמיים. כמענה, העלו התובעים מספר אפשרויות ובהן כי יתגלה תקנון אחר, כי בית המשפט יפסול רק חלקים מהתקנון או כי התקנון כולו יפסל, בבחינת "גַּם לִי גַם לָךְ לֹא יִהְיֶה" (מלכים א' ג' כו) (עמ' 20 ש' 21-9 לפרוטוקול).

הדבר עלה גם בדיוני ההוכחות:

"כב' השופטת: ... נניח כל מה שאדוני אומר התקבל, אני אומרת סתם לצורך הנחה דיונית, אני לא כמובן קבעתי שום דבר. ואז מה בית המשפט לטעמו של אדוני אמור לקבוע? ... מה אדוני רוצה שאני, מה הוא חושב שאמורים לקבוע?
העד: אני, הבנתי אותך עכשיו.
כב' השופטת: מבין את השאלה?
העד: הבנתי אותך, כן.
...
העד: ...יש עוד הרבה דברים שמגבים את מה שאני אומר שהשקר,
כב' השופטת: זה בסדר אבל מה אני אומרת, תתקבל טענתו שקר, זיוף, מרמה, נוכלות, הכל, ...שוב, ...לצורך הדיון בלבד כמובן, לא שמעתי את העדים, ...אני מנסה להבין, ...נניח ...קיבלתי את גרסתו, ...את השקר, את הנוכלות, ... וזה אומר מה מבחינת הסטטוס של אדוני מה?
העד: אני לא מבין את השאלה.
כב' השופטת: מה אדוני חושב שהוא זכאי לו אם כך?
העד: מה אני חושב שאני זכאי לו?
כב' השופטת: בוודאי. לאור זה שאני אקבע,
העד: נורא פשוט,
כב' השופטת: שהיה שקר, נוכלות,
העד: זה שאלה נורא, זה שאלה נורא פשוטה.
כב' השופטת: אני שמחה אז אנא ישיב לי.
העד: זה שאלה,
כב' השופטת: אדוני אלי. בבקשה לא לשם.
העד: זו שאלה נורא פשוטה.
כב' השופטת: כן.
העד: לא מגיע לי לחלק שלנו 15 אחוז מרבע אלא 15 אחוז מ-100.
כב' השופטת: אבל למה שיגיע לו 15 בכלל?
העד: כי זה, כי אני, על מה אני יכול להסתמך זה מה,
כב' השופטת: זה מה שאני שואלת את אדוני.
העד: יכול להיות שגם זה מזויף, אני לא יודע.
כב' השופטת: ... כל הדבר הזה הוא זיוף? כן, ולא היה צריך לדעת וככה, וככה, אז ממה הוא זכאי לשקל אפילו? או יורו או פרנק שוויצרי ...כי אם אדוני מתייחס לתקנון שיש לו בראש והוא מתייחס לאיזה שהוא ביטוי של הבטחה שזה רק להשכלה ורק למשפחת נוף, אני שומעת את מה שאדוני אומר, ... היה ככה והיה בשואה ...והם קרובים והכל בסדר, מקבלת לצורך העניין אחד לאחד וזה נועד להשכלה של משפחת נוף אז מה? מה יקרה?
העד: תראי אני, אני אומר על ה-15 אחוז אני גם לא יודע אם זה נכון.
כב' השופטת: בדיוק זה מה שאדוני אומר, למה ה-15 אחוז? למה לא 80 אחוז?
העד: נכון, אני לא יודע.

עמ' 44 ש' 12 – עמ' 46 ש' 2.

50. פרט לתקנון הקרן שהוצג בדיון, לא אותר תקנון או מסמך תקף אחר שיש בו כדי לבסס את דרישת התובעים לזכויות כלשהן מהקרן.

לא מצאתי כי עלה בידי התובעים לערער את מעמדו של התקנון או להציב לגביו סימני שאלה באופן שיצדיק קביעה כי יש בתקנון דופי. לו היה עולה בידי התובעים להוכיח דופי בתקנון אשר לפיו בוצעה החלוקה (ולא היא), לכל היותר ניתן היה להגיע למסקנה כי המסמך אינו בר תוקף, מסקנה שהייתה משמיטה את הבסיס גם לזכאות התובעים לכספים כלשהם, לרבות הכספים אותם קיבלו לאורך השנים. לא בוססה כלל ועיקר הצדקה – גם בהנחה שהדבר אפשרי לפי דיני ליכטנשטיין – למחוק חלקים מרכזיים בתקנון, העוסקים בחלוקת 75% מנכסי הקרן, להותיר בתוקפו רק רכיב (25%) בו נזכרים התובעים ולהחילו על כל נכסי הקרן.

שיעור הזכויות בקרן - סיכום
51. לפי מסמכי הקרן, חלקם של התובעים בנכסיה הוא בשיעור שהוצב מלכתחילה: 15% מתוך 25% (ומשכך - 3.75% מסך כל הנכסים). לא הוגש, הוצג או הוצב דבר שיש בו כדי להעיד על זכאות של התובעים לשיעור גבוה יותר בנכסי הקרן. כל שיש למצוא בטיעוני התובעים הוא הצבת שאלות, תמיהות והסתייגויות לגבי דברים שהוגשו.

שכנוע עצמי כי משפחת התובעים אמורה לקבל "יותר", איננו תשתית לקביעה כי הם זכאים לשיעור גבוה יותר מנכסי הקרן. ככל שיש קושי בדברים שהוצבו מטעם הנתבעים, אלה אינם מגיעים, אף לא בדוחק, לכדי ערעור תוקפו של התקנון הנמצא לפני בית המשפט ואשר עליו נסמכים התובעים-עצמם לצורך קבלת כספים; וודאי לא לשינוי התקנון, על ידי "עיפרון כחול" או מנגנון אחר, באופן שיוביל לקביעה כי התובעים זכאים לשיעור גבוה יותר מנכסי הקרן.

חלוקת נכסי הקרן

52. התובעים טוענים לקשיים בחלוקת נכסי הקרן ולאי קבלת מלוא התקבולים.

53. טענות לגבי נאותות חלוקת נכסי הקרן הן רלוונטיות בכל מקרה, כלומר - תהא אשר תהא המסקנה לגבי שיעור חלקם של התובעים בנכסים.

54. להלן יובא תיאור כללי של חלוקת הנכסים; לאחר מכן יבחנו טענות המועלות בעניין החלוקה.

תיאור החלוקה עולה ממכלול החומר שהוצג בהליך. ככלל, אין ראיות סותרות לגבי ההתנהלות המתוארת בעניין חלוקת נכסי הקרן, להבדיל מטענות לגבי נאותות או חוקיות פעולות שבוצעו ושלא בוצעו.

חלוקת נכסי הקרן – רקע
55. המנוח נפטר ביום 21.4.1996.

56. לפי החלטות של מועצת הקרן אשר התכנסה לאחר פטירת המנוח, נכסי הקרן נכון ליום 22.8.1996, היו אלה (נספחים 14-13):
מזומן בהיקף של כ-7.792 מיליון פרנק שוויצרי ( כ-6.606 מיליון $).
תעודת מניה למוכ"ז של חברה פנמית - Harrow Holding Inc. Panama (להלן: " Harrow").
תעודת מניות למוכ"ז של חברה ליברית - "Diversified International Holdings Ltd." ("Diversified" או "החברה").

57. בהחלטות מיום 14.1.1997 אושרו הוצאות של הקרן; הוחלט על חלוקה ראשונה ומיידית של מזומן למוטבים; נקבע כי לא ניתן להעריך בשלב זה את שווי החברות; ואושר לפנות לעו"ד דפנה טלגם (ממשרד עורכי הדין גורניצקי ושות') להכנת דיווח על ייעול סילוק החוב למוטבים בגין החברות (נספחים 16-15). יוער כי עו"ד ירוחם גורניצקי, אביה של עו"ד טלגם, היה אחד מחברי מועצת הקרן בראשית ימיה.

58. בהמשך להחלטות מועצת הקרן נערכה טבלת זכאות מוטבים מיום 24.2.1997 (נספחים 18-17) וחולקו מזומנים שהיו בקרן (להלן: " החלוקה הראשונה").

59. בחלוקה הראשונה קיבלו התובעים, ביום 10.4.1997 או בסמוך לכך, את הסכום הנקוב לצד שמם בטבלת הזכאות, סך של 247,742 $ (123,871 $ לכל אחד מהם).

60. הנתבעת, רעייתו של המנוח, הייתה זכאית בחלוקה הראשונה ל-50% מהכספים הנזילים בקרן, היינו – לסכום שעלה על 3.3 מיליון $. הנתבעת לא משכה את חלקה בכספים הנזילים והותירה אותם בקרן.

61. לפי בדיקה שערך משרד גורניצקי, לא הייתה לחברת Harrow פעילות. הקרן הגיעה למסקנה כי למניות חברת Harrow אין ערך כלכלי.

62. נכסי חברת Diversified כללו את הדירות (16 דירות בפרויקט סי אנד סאן).

63. מועצת הקרן קיבלה החלטה לבצע הערכת שווי של מניות חברת Diversified על יסוד שווי הדירות ושווי כלל המזומנים של החברה, לשם העברת מניות החברה אל הנתבעת, תוך הפחתה (רעיונית) של המסים וההוצאות הנגרמים מהעברה, ולשלם לשאר מוטבי הקרן את חלקיהם היחסיים מתוך הכספים (נספחים 21-20). בהנחיית עו"ד דפנה טלגם, נשכרו שירותי שמאי מקרקעין ומשרד רואי חשבון.

64. לפי התחשיב של משרד רואי החשבון נטלר סדובסקי ושות' (נספח 22) (להלן גם: "התחשיב"), שנסמך על שמאות של מר פרלמן ונתוניה החשבונאיים של החברה, הסכום שאמור לעמוד לזכות הקרן לאחר ביצוע המהלכים האמורים, הוא 6,723,687 $. במועצת הקרן הוחלט לחלק 25% מהסכום לקרן גפן, 25% לרשימת המוטבים בפטירת המנוח, ולהותיר את יתרת הנכסים בקרן לזכות הנתבעת כמוטבת ראשונה. צוין, כי בכך יושלם ביצוע התחייבויות הקרן למקרה פטירת המנוח (התחשיב והחלטת מועצת הקרן מיום 8.5.2008, נספחים 24-22).

65. ביום 1.10.2008 החליטה מועצת הקרן לבצע חלוקה של כספים נזילים שנותרו מהחלוקה הראשונה בצירוף כספים עבור חברת Diversified. סך הכספים הגיע לכדי כ - 11.361 מיליון $ (נספחים 26-25).

בקרן נותרו כספים נזילים להם הייתה זכאית הנתבעת מכח החלוקה הראשונה (50% מכספי החלוקה, מעל ל-3.3 מיליון $). הנתבעת הסכימה כי כספים להם הייתה זכאית יכללו בסכומים שיחולקו בחלוקה שנייה למוטבי הקרן. כלומר, גם 50% מחלקה של הנתבעת בסכום המזומן שהיה בקרן בעת פטירת המנוח , הוקצו לחלוקה לקר ן גפן ולרשימת מוטבי המנוח.

66. מתוך הסכום הנזכר הועמד בחלוקה זו לטובת רשימת מוטבי המנוח (שהיו זכאים יחדיו ל-25% מנכסי הקרן) , סך כולל של כ- 2.840 מיליון $. סכום מקביל הועמד לטובת קרן גפן שהייתה זכאית אף היא ל-25%.

67. חלקם של התובעים היה 426,040 $ והוא הועבר להם בחודש מרץ 2009 (לכל אחד משני התובעים הועבר סך של 213,020 $). התובעים חתמו על מסמכים בקבלת הסכומים (נספחים 28, 29).

68. לשיטת הנתבעים, עם ביצוע חלוקת כספים זו (להלן: "החלוקה השנייה"), הושלמו מחויבויות הקרן הנובעות מפטירת המנוח כלפי המוטבים שצוינו ברשימתו ואף שולמו ביתר מתוך חלקה של הנתבעת ( לטענת קיזוז בעניין זה ר' בהמשך ). הכספים היחידים שנותרו בקרן לאחר החלוקה השנייה היו כספים השייכים לנתבעת והיא הייתה זכאית למשוך אותם או להשאירם בקרן ולהמשיך להנות מפירותיהם כל עוד היא בחיים.

69. בהמשך, נמסרו נכסי הקרן שנותרו לנתבעת והוחלט (22.12.2014) על פירוק הקרן בהעדר נכסים למימוש מטרתה (עמ' 884 ש' 24 – עמ' 885 ש' 3; עמ' 899 ש' 7-3; עמ' 902 ש' 27 – עמ' 903 ש' 2; נספחים 31-30). הקרן "חוסלה" ברמה המהותית (עו"ד גליס, עמ' 197 ש' 29-24, עמ' 229 ש' 3, עמ' 242 ש' 20, ד"ר פוגאטש, עמ' 798 ש' 23-22), הגם שלא ברור אם בוצעה פעולת חיסול דה-יורה (עמ' 361 ש' 27 - עמ' 363 ש' 16; עמ' 480 ש' 18 – עמ' 481 ש' 2).

חלוקת נכסי הקרן – הערה מקדמית לגבי היקף טענות התובעים
70. כתבי הטענות וראיות התובעים התמקדו בעיקרם בשאלת שיעור זכאותם של התובעים בנכסי הקרן ובהעדר אמון של התובעים במסמכי הקרן שהוצגו להם לגבי אחוז זכאותם. טענות התובעים לגבי הדרך בה חולקו נכסי הקרן הועלו בכתב התביעה באופן מצומצם וכוללני למדי. זאת תוך שנטען במקביל, כי יכולתם של התובעים להעלות טענות מוגבלת בשל העדר מידע.

לגבי חלוקת הנכסים נטען בכתב התביעה, כי הערכת השווי שבוצעה לדירות בוודאי אינה משקפת את שוויין האמיתי וכן כי לא חולקו פירות מכספי ונכסי הקרן כמו ריביות ודמי שכירות שנגבו לאורך השנים בגין הדירות.

71. על רקע הדרך בה הועלו הדברים בכתבי הטענות ובראיות מטעם התובעים, ניתן להבין את טענתם כי ב"תובענה פשוטה" בגדרה מוכח "ממש מתמטית" שהנתבעים נטלו לכיסם כספים שמגיעים לתובעים (סע' 91 לכתב התביעה). ברוח זו גם העיד התובע בחקירתו כי "אם הם היו נותנים מסמכי מקור לא היינו בכלל צריכים להיות פה. כל המשפט היה מבוטל" (עמ' 48 ש' 8-7) והשיב כי אם היו מסמכי מקור, "בזה אנחנו גומרים את המשפט" (עמ' 51 ש' 6-4).

72. בשלב הסיכומים, הטענה לגבי דרך חלוקת נכסי הקרן הפכה לעיקר. הטענה לא רק קודמה בסדר הדיון אלא גם "התפשטה" לכיוונים שלא נזכרו כפלוגתאות בכתבי הטענות. הנתבעים התנגדו לאורך הדיונים והחקירות לשינוי יריעת המחלוקת. הנתבעים חזרו על התנגדותם בשלב הסיכומים.

73. שאלת הרחבת חזית – קיומה, משמעותה והשלכותיה האפשריות – תבחן במהלך דיון בסוגיות השונות, במידת הרלוונטיות והצורך.

הערכת שוויין של הדירות
74. בכתב התביעה הלינו התובעים כי בשל "מידורם" ממידע לגבי נכסי הקרן, אין להם דרך לדעת כיצד נקבע שווי הדירות והאם שווי זה הוערך "בצורה אובייקטיבית, נכונה ומהימנה" (סע' 30). במקביל נטען כי הערכת השווי של הדירות ממנה נגזרה החלוקה השנייה, היא "הערכת שווי צנועה שבוודאי איננה משקפת כדבעי את שוויין האמיתי של הדירות וכפועל יוצא מזה, גדל גם התקבול בגין התשלום השני" (סע' 100 לכתב התביעה).

75. התחשיב והחלטת מועצת הקרן נסמכו על הערכת שווי של הדירות אשר נערכה ע"י השמאי גדעון פרלמן. לפי הערכת שווי זו, השווי המצרפי של הדירות לראשית חודש מרץ 2006 היה 11.031 מיליון $. סכום דולרי זה שיקף במועד חוות הדעת סך שקלי של כ-51.878 מיליון ₪.

76. התובעים טענו כי השמאי שהעריך את הדירות היה "מטעם רוזה" (סע' 38 לתצהיר; עמ' 108 ש' 24-19), לאחר שניתנה לה "האפשרות הנפלאה", שלא ניתנה לנהנים אחרים, להזמין חוות דעת שמאי שיעריך את הדירות וימונה וילווה על ידי עורך דין מטעמה. נטען, כי אותה חוות דעת "מטעם רוזה" הייתה נמוכה משמעותית, בעשרות מיליוני שקלים, מהערכת השווי האמיתית של הדירות באותה תקופה.

לתמיכת הטיעונים בעניין שווי הדירות הוגשה מטעם התובעים חוות דעת של "פז כלכלה והנדסה" (השמאית דניאלה פז ארז). לפי חוות דעת זו, שוויין האמיתי של הדירות לחודש מרץ 2006 היה כ-68.7 מיליון ₪.

77. הנתבעים מצדם תמכו בהערכת השווי של מר פרלמן. בנוסף, הוגשה מטעם הנתבעים חוות דעת של השמאי משה פרידמן. לפי חוות דעת זו, שוויין האמיתי של הדירות בחודש מרץ 2006 היה כ-46.6 מיליון ₪.

78. לאחר קבלת חוות הדעת השמאיות, מונה מומחה מטעם בית המשפט, השמאי אוהד דנוס. לפי חוות דעתו, שוויין של הדירות בתקופה הרלוונטית היה כ-57.96 מיליון ₪.

79. כל השמאים נחקרו ארוכות: הן השמאים אשר חוות דעתם הוגשו במסגרת ההליך והן השמאי פרלמן אשר הערכת השווי אותה נתן שימשה בזמן אמת לצרכי התחשיב לגבי הסכום הרלוונטי לחלוקה.

80. בתצהיר התובע נטען, כנזכר, כי השמאות שנערכה לדירות ניתנה על ידי שמאי "מטעם" הנתבעת וכי מדובר בחוות דעת מטעמה.

בשלב הסיכומים דומה כי התנסחות התובעים לגבי מהותה של השמאות המקורית הייתה מעט מתונה יותר. כעת נטען כי מדובר בשמאות שהוזמנה ע"י עורכי דין שהם אשר שימשו "עורכי דין הבית" של הנתבעת וכי בשל כך יש חשש "אמיתי ואינהרנטי" שהשמאות נוטה לאינטרסים של הנתבעת.

יהא הניסוח אשר יהא, לא מצאתי ממש בטענות המייחסות למעשה משוא פנים לשמאי פרלמן ולחוות הדעת שניתנה על ידו. יוזכר כי מדובר בטענות חמורות שיש בהן משום הטלת דופי הן בשמאי ותיק ומנוסה והן במשרד עורכי דין ותיק וידוע, לרבות בעורכת דין אשר לצערנו אינה יכולה להשיב לטענות (עו"ד טלגם ז"ל).

81. בחקירתו אמר התובע כי אינו מייחס לשמאי פרלמן דבר, כי אינו יודע על הנחייה שניתנה לשמאי להעריך את הדירות באופן נמוך וכי אין לו מידע שהשמאי נפגש אי פעם עם הנתבעת (עמ' 108 ש' 25 – עמ' 109 ש' 12; עמ' 151 ש' 24-23).

82. מר פרלמן, אשר עדותו הייתה ברורה וממוקדת, העיד כי לא ידע כלל לאיזה צורך התבקשה הערכת שווי הדירות, כי העריך שיתכן כי הדבר הוא לצורך המאזנים של החברה המחזיקה בדירות (עמ' 1005 ש' 25 – עמ' 1006 ש' 10), וכי כל שהוגדר מבחינתו הוא כי מדובר בשווי הדירות לעניין עסקאות מרצון (להבדיל, למשל, ממכירה כחלק מכינוס נכסים או מהערכת נכס לצרכי בטחונות) (עמ' 1006 ש' 8 – עמ' 1007 ש' 4).

עוד עלה מהחקירה, כי הבחירה בפרלמן כשמאי לצורך הערכת שווי הדירות הייתה מתבקשת במידה מסוימת, לפי ששמאי זה כבר ביצע בעבר הערכות שווי של הדירות – בשנת 1997 ובשנת 2002 (עמ' 1007 ש' 16 – עמ' 1008 ש' 7). השירות הוזמן באמצעות עו"ד טלגם, והחברה (Diversified) היא ששילמה את שכרו (עמ' 1008 ש' 25-16).

בשלב אחר בחקירה, בהקשר שאלה שכללה את שמה של הנתבעת, ציין מר פרלמן כי לא שמע שם זה (עמ' 1027 ש' 29 – עמ' 1028 ש' 3).

דבר מכל האמור לא נסתר. התובעים אף אינם טוענים בסיכומיהם כי עדות זו אינה נכונה.

83. שאר הטענות המועלות על ידי התובעים בסיכומיהם לגבי הערכת השווי של מר פרלמן, הן טענות לפגמים לגופו של עניין: אי פירוט עסקאות השוואה, העדר הסבר לגבי התמחור למ"ר וכדומה. לתובעים יש טענות גם כלפי חוות הדעת של פרידמן שהוגשה מאת הנתבעים ואף כלפי חוות דעתו של מומחה בית המשפט. לדידם, יש לקבל את חוות הדעת מטעמם, חוות הדעת של פז. לחילופין בלבד עותרים התובעים לאימוץ חוות דעתו של מומחה בית המשפט. עמדתם של הנתבעים שונה.

84. ככל שמדובר בחוות הדעת שהוגשו לצורך ההליך דכאן – חוות הדעת מטעם התובעים (פז), חוות הדעת מטעם הנתבעים (פרידמן) וחוות דעת מומחה בית המשפט (דנוס), אין הצדקה להעדיף חוות דעת שהוגשה מטעם מי מהצדדים על פני חוות דעתו של מומחה בית המשפט.

הפסיקה בעניין מומחה בית המשפט היא מוכרת. מומחה בית המשפט הוא ידו הארוכה, וחזקה על מומחה זה שיעשה את מלאכתו במקצועיות, בהגינות ובאובייקטיביות (רע"א 1834/18 שירותי בריאות כללית נ' פלונית (3.5.2018), סע' 12; ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' הרישנו (28.11.2007)). משממנה בית המשפט מומחה מטעמו, סביר להניח שבית המשפט יאמץ את ממצאיו, אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת (ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5 (23.7.2006), סע' 22; ע"א 293/88 יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (23.4.1990)).

במקרה הקונקרטי, לא הייתה מחלוקת על מומחיותו ומקצועיותו של המומחה מטעם בית המשפט (ור' בעדות המומחית מטעם התובעים, עמ' 249 ש' 25-17). חוות דעתו ומקצועיותו לא עורערו בחקירתו הנגדית. המומחה ניסה לדייק בעדותו ולא השיב באופן המרצה צד כזה או אחר (ר' למשל עמ' 1200 ש' 4 – עמ' 1201 ש' 3; עמ' 1208 ש' 10-1; עמ' 1211 ש' 225-20). כמו כן, עמדותיו של המומחה נראות סבירות לגופו של עניין ובכלל האמור עמדתו כי אין מקום לשקלל עסקאות השוואה מהבניינים המדורגים של פרויקט סי אנד סאן, לאור ההבדל של השוק כלפי דירות אלה בשנים הרלוונטיות (דירות במדורגים נמכרו אותה עת במחירים העולים על פי 2 ממחירי דירות במגדלי המתחם), וכאשר קיימות די והותר עסקאות השוואה מהמגדלים עצמם.

משכך וכאמור, ככל שמדובר בחוות הדעת שהוגשו לצורך ההליך דכאן, אין הצדקה להעדיף חוות דעת שהוגשה מטעם מי מהצדדים על פני חוות דעתו של מומחה בית המשפט.

85. אולם המסקנה לגבי חוות הדעת שהוגשו לצורך ההליך הנוכחי, אינה מסיימת את הדיון; יש לזכור את נקודת המוצא לו: נערכה הערכת שווי של הדירות בזמן אמת והתובעים טוענים שלא היה מקום להתבסס עליה.

86. לטענת התובעים, הסתמכות על הערכת השווי של מר פרלמן שהיא, לשיטתם, שמאות "בחסר" של הדירות ו הערכתן מתחת למחיר השוק, היא "פסולה לפי הדין וחוטאת לחובות החלות על נושאי המשרה בקרן" (סע' 33 לסיכומים).

אם נתעלם בשלב זה מטענות העדר היריבות כלפי הנתבעים הקונקרטיים, השאלה הרלוונטית היא, האם החלטת מועצת הקרן להסתמך על הערכת השווי של מר פרלמן כחלק מהערכת נכסי החברה, היא פסולה.

87. המומחה מטעם התובעים לדין ליכטנשטיין, עו"ד גליס, העיד שלמועצת הקרן יש שיקול דעת כיצד לפעול להשגת מטרה של חלוקת הכספים (עמ' 198 ש' 17-5), כי בליכטנשטיין חל כלל שיקול הדעת העסקי ( Business Judgment Rule - BJR) וכי כלל זה חל גם על הקרן (עמ' 239 ש' 27 – עמ' 240 ש' 11; ור' ד"ר אלמליח, עמ' 365 ש' 23 - עמ' 366 ש' 9). לפי ד"ר אלמליח, כלל ה-BJR פוטר את חברי מועצת הקרן מאחריות ככל שהם פעלו בהתאם למסמכי הקרן והפעילו שיקול דעת עסקי סביר (סע' 16 לחוות דעתה).

88. לפי הפסיקה בישראל, "כלל שיקול הדעת העסקי הוא במהותו כלל היוצר לטובת הנתבע חזקה הניתנת לסתירה, ועל התובע הנטל הראשוני לסתור את 'חזקת התקינות' המוקנית לנושאי המשרה מכוח כלל זה. דהיינו, עליו להראות כי ההחלטה התקבלה בחוסר תום לב סובייקטיבי (דהיינו מתוך רצון לפגוע בחברה או מתוך חוסר אכפתיות של מקבל ההחלטה בנוגע לחובתו לדאוג לטובת החברה); מתוך ניגוד עניינים (דהיינו כאשר מקבל ההחלטה הוא בעל אינטרס אישי מנוגד בהקשר הרלוונטי ולכן מתעורר החשש שמא הוא הפר חובת אמון); או שההחלטה שהתקבלה הייתה בלתי 'מיודעת' (דהיינו מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין...) ככל שלא יעלה בידי התובע לעשות כן, יוסיפו נושאי המשרה ליהנות מהחזקה כי ההחלטה שקיבלו היתה סבירה, והתביעה נגדם 'תיחסם'." (ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ (28.12.2016) (עניין ורדניקוב), סע' 75 ור' גם סע' 101; להיקף תחולת כלל שיקול הדעת העסקי ר' ע"א 4857/16  מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ (24.4.2018) (עניין מנשה), סע' 33).

89. תוכנו של כלל שיקול הדעת העסקי אינו זהה בהכרח במדינות שונות. כך לגבי ישראל ומדינת דלאוור (עניין ורדניקוב, סע' 74; עניין מנשה, סע' 33), וודאי כך לגבי נסיכות ליכטנשטיין.

הצדדים לא הרחיבו בסוגיות אלה, אשר יש להן רבדים והיבטים שונים.

על רקע (מוגבל) זה, יש לבחון האם יש מקום לקבוע כיום כי הסתמכות מועצת הקרן על הערכת השווי של מר פרלמן הייתה פסולה.

90. כעולה בין השאר מעניין ורדניקוב (שם), הנטל הראשוני מוטל על התובע, אשר עליו להוכיח שאחד מתנאי כלל שיקול הדעת העסקי לא התקיים ולסתור את חזקת התקינות.

91. טענת התובעים כלפי ההחלטה להסתמך על הערכת השווי של מר פרלמן נוגעת למעשה להשלכה שיש להערכת שווי זו על רכישת נכסי הקרן ע"י הנתבעת. נראה כי התובעים מתייחסים לכך במידה מסוימת כמעין עסקה עם "בעל שליטה". בהינתן ההבדל בין קרן (Stiftung) ליכטנשטיינית לבין חברה ישראלית , בהינתן ההבדלים בין הדינים ובהעדר תשתית ראייתית הולמת לגבי המצב בסוגיה זו בדין ליכטנשטיין, לא ברור אם ניתן לבצע הקבלה כזו. למרות זאת ולמען הזהירות ננסה לפסוע במשעול ב"רוח" דברים אלה .

92. הטיעון שהובא מטעם התובעים לגבי ההחלטה להסתמך על הערכת השווי של מר פרלמן היה בעיקרו, גם אם לא תמיד, לגופו של מר פרלמן ולגופה של הערכת השווי; להבדיל מניתוח הרבדים הנבחנים בכלל שיקול הדעת העסקי לגבי תהליך קבלת ההחלטה.

93. למען הסדר הטוב יובהר, כי לא עלה בידי התובעים להראות שההחלטה להסתמך על הערכת השווי של מר פרלמן התקבלה בחוסר תום לב סובייקטיבי או שהיא התקבלה מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין. אין תשתית ללמוד ממנה כי חברי הקרן חפצו לקבל הערכת שווי לא ריאלית של הדירות. הצבעה על כך שכעשור מאוחר יותר ניתנו הערכות שווי רטרואקטיביות אשר חלק מהן נוקב בסכומים גבוהים יותר, אינה תשתית מספקת לטענה כזו.

94. התובעים טוענים כי ד"ר פוגאטש היה איש אמון של בני הזוג לנדשפט. דומה כי מקומו של טיעון זה בהקשר כלל שיקול הדעת העסקי כפי שתואר בפסיקה לעיל, הוא בהיבט ניגוד העניינים.

95. מינוי של איש מקצוע שיש בו אמון הוא מובן (ויכול להיות אף מסתבר על פני מינוי אדם אשר יכולותיו אינן מוכרות ולא בוסס לגביו אמון). עצם העובדה שמתמנה אדם כאמור למועצת קרן אליה הועברו כספים או נכסים רבים, אינה מביאה באופן מובנה לפסלות החלטותיו.

ההחלטה העומדת על הפרק היא ההסתמכות על הערכת שווי של השמאי פרלמן כחלק ממתווה המתייחס לעסקה עם הנתבעת. חברי מועצת הקרן, המקבלים את ההחלטה, ובהם ד"ר פוגאטש, אינם צד לעסקה. האם יש לומר כי ד"ר פוגאטש היה בניגוד עניינים לגבי החלטה זו ?

96. גם כאשר מדובר בחברה ישראלית, להבדיל מהגוף הליכטנשטייני הייחודי בו מדובר, לא ברור עד כמה ומתי יש לומר כי עניין אישי של "בעל שליטה" בהחלטה מסויימת מחלחל והופך לניגוד עניינים של נושא משרה אשר יש לו זיקה או קרבה מסויימת לאותו "בעל שליטה", באופן שיש בו כדי להביא לסתירת חזקת התקינות. הצדדים, כאמור, לא הרחיבו טיעון בעניין זה.

97. על פני הדברים, אין מדובר בזיקה הדוקה בין ד"ר פוגאטש לנתבעת. מדובר באיש מקצוע אשר נתן למנוחים יעוץ וקיבל מהם שכר טרחה באופן אישי מהלך תקופה לא ארוכה, ומרגע בו הפך לחלק מחבר הנאמנים של קרן נוף, לא פעל עוד באופן אישי עבור המנוחים, לא קיבל מהם שכר טרחה, ופעל וקיבל שכר מהקרן בלבד (עמ' 744 ש' 5-3).

לפי תזכיר קרן נוף (נספחים 4-3), ההרכב הראשון של מועצת הקרן ממונה על ידי המייסד, שהוא המנוח. תקופת הכהונה במועצת הקרן אינה מוגבלת ובכל מקרה, בהמשך בוחרת מועצת הקרן עצמה את החברים בה (סע' 5 לתזכיר). ד"ר פוגאטש לא נמנה על ההרכב הראשון של מועצת הקרן ולפי הוראות התזכיר, לא מונה על ידי המייסד.

במקביל ניתן להעריך כי היה למנוח – מייסד הקרן, מוטב ראשון בה ומי שהפקיד את הנכסים בקרן – זיקה למועצה ואף למינוי. כן ניתן לתת את הדעת לכך שגם הנתבעת, אף שלא הייתה מייסדת, הייתה בעלת מעמד מיוחד בקרן, ולו במובן זה שהייתה, כמו בעלה, מוטב ת ראשונ ה ובעלת זכות להנות מהקרן בחייה. כמו כן, יש סעיפים בתקנון הכוללים התייחסות מפורשת לנתבעת ולמנוח ואימתי דרושה הסכמתם לשינוי בתקנון.

98. בהעדר מידע הולם, לגבי הדין הרלוונטי בפרט, לא ברור האם בנסיבות אלה יש לראות את נושא המשרה כנגוע בניגוד עניינים לגבי ההחלטה בעניין ההסתמכות על הערכת השווי השמאית. חרף זאת, לצורך הדיון והזהירות, נניח כי די באמור לשם סתירת חזקת התקינות.

99. קביעה כי נסתרת חזקת התקינות, אין משמעה בהכרח פסילה של ההחלטה הרלוונטית ; במקרה בו נסתרת החזקה, נבחנת ההחלטה לגופה לפי אמות מידה שיכולות להשתנות, למשל, בהתאם ל"דרגות" החומרה או ה"חשד" בהתנהלות (עניין ורדניקוב, סע' 97).

במקרה דנן, דרגת ה"חשד" בהתנהלות אינה גבוהה. מדובר בחשד כי נושא המשרה ירצה לפעול לטובת אלמנתו של מייסד הקרן, שהייתה לו כנראה תרומה למינויו למועצת הקרן כ-15 שנה קודם לכן; מסמכי הקרן אינם מקנים לה זכות להשפיע על חברותו במועצת הקרן ועל תנאיה; ואין נושא שהוצג כי יש לה, כמוטבת ראשונה או בכלל, אפשרות השפעה לגביו. בנסיבות העניין ומבלי להרחיב בסוגיה זו (אשר גם לה יכולים להיות היבטים ורבדים שונים), נראה כי כל עוד ההחלטה נמצאת במתחם הסבירות, אין מקום להתערב בה.

100. במקרה הקונקרטי אושר כי הערכת השווי ניתנה על ידי שמאי ותיק ומוערך (עמ' 1205 ש' 9-1). לא התרשמתי כי השמאי פעל ופועל ב"חובבנות" (כטענת התובעים). כפי שראינו, לא הובאו טעמים הנוגעים להטיה, משוא פנים של השמאי, או סוגיות דומות אשר אולי היו יכולות כשלעצמן להצדיק פסילת החלטה הנסמכת על הערכת השווי שניתנה על ידו.

101. פרט לטענות לגופו של שמאי, התובעים טוענים לכשלים במקצועיותה של הערכת השווי. כך למשל טוענים התובעים כי העדר פירוט עסקאות ההשוואה בחוות הדעת, מונע מבית המשפט את האפשרות להתחקות אחר מסקנותיו ומשכך יש לומר כי מדובר בכשל המאיין את משקלה ומהימנותה (ובלשונם: בית המשפט צריך "להתייחס בביטול לשמאות", סע' 28 לסיכומים).

102. טענות התובעים מתייחסות אל הערכת השווי של מר פרלמן כאל חוות דעת שהוכנה לצרכי הגשה לבית המשפט ונטען כי היא נערכה באופן המונע מבית המשפט לבקרה. ולא היא. מדובר בהערכת שווי שנערכה לפני כ- 15 שנה ושלא לצרכי הליך משפטי (עמ' 1035 ש' 7-4). את סבירות ההסתמכות עליה יש לבחון על רקע האמור, הדרך בה נערכו הערכות שווי מסוג זה באותה תקופה והנתונים שהיו ידועים אז.

כך למשל, התקנים שהיו בתוקף במועד בו נערכה הערכת השווי של הדירות (ומומחה בית המשפט ציין כי מדובר בתקנים מנחים), לא חייבו פירוט של עסקאות ההשוואה ולא הקימו ציפייה לכך (עמ' 1208 ש' 15 – עמ' 1209 ש' 8). כמו כן, הנתונים שהתקבלו מרשויות המס ועמדו לרשות השמאים היו מצומצמים בהרבה מאלה שעמדו לרשותם בתקופות מאוחרות יותר, וודאי בעת עריכת חוות הדעת שהוגשו בהליך.

המומחית מטעם התובעים אישרה כי ביצוע הערכת שווי בזמן אמת – ולא בראייה לאחור של כ-10 שנים – היא קלה יותר, שכן מי שמבצע את ההערכה "חי את השוק" בצורה טובה יותר מאשר עשור לאחר מכן (עמ' 278 ש' 28-23).

103. עוד ניתן לתת את הדעת לכך שהערכת השווי של מר פרלמן כפי שנעשתה בזמן אמת, קרובה להערכה של מומחה בית המשפט יותר מאשר שתי חוות הדעת שהוגשו בהליך מטעם התובעים ומטעם הנתבעים (לגבי נדירות המקרה בו חוות דעת של שמאים ינקבו באותו מספר ולגבי טווח בו הן אף נחשבות כשקולות, ר' חקירת המומחית מטעם התובעים, עמ' 247 ש' 21 – עמ' 248 ש' 22; כן ר' חקירת מומחה בית המשפט עמ' 1204 ש' 26-1). התובעים טוענים כי אין לגמד את הפער שיש בין השמאויות , ובמקביל מתעלמים מכך שהפער בין חוות הדעת שהוגשה מטעמם ( ואשר הם טוענים כי אין-בלתה) לבין חוות דעתו של מומחה בית המשפט, עולה משמעותית על הפער שבין הערכת השווי שניתנה בזמן אמת לבין חוות דעתו של מומחה בית המשפט.

104. בנסיבות העניין החלטת מועצת הקרן להסתמך על הערכת השווי של השמאי פרלמן נראית סבירה. לא הוצבו טעמים המצדיקים לקבוע כיום כי יש להתערב בהחלטה זו ולבטלה או לשנותה.

105. הערות:
גם אם היה מקום להתערב בהחלטה לגבי בסיס שווי של הדירות, בכל מקרה לא היה מקום להעדיף את חוות דעתם של המומחים מטעם הצדדים. לכל היותר היה מקום ליישם (בעקיפין) את חוות דעתו של מומחה בית המשפט.
גם אם היה מקום להתערב בהחלטת מועצת הקרן, לא הייתה הצדקה לעתירת התובעים להתייחס לשווי הדירות במועד הדיון, כעשור לאחר המועד בו הוערכו ובוצעה החלוקה. לכל היותר היה מקום לבצע "עדכון" של הערכת השווי בהתאם לחוות דעתו של מומחה בית המשפט.
התובעים, אשר מלינים כלפי החלטות של מועצת הקרן, אינם מתייחסים להשלכות של טענות אלה על מצבם-שלהם. לשון אחר – ככל שהחלטות מסוימות הן פסולות (לדוגמא), יש לבחון מה משמעות הדבר לגבי כספים שהגיעו לידי התובעים לפני כעשור על בסיס הערכת השווי שנעשתה אז ולגבי פירות הכספים מהם נהנו התובעים מאז אותה עת. התובעים לא הגישו ראיות לגבי תחשיבים כלכליים רלוונטיים. למעשה, עד שלב הסיכומים, התובעים כלל לא התייחסו לסכומים הנטענים על ידם בסוגיות אלה. סכומים נזכרו לראשונה בסיכומים עצמם וממילא יש קושי לומר כי אלה הוכחו ובכל מקרה כי התאפשר לנתבעים להתמודד עימם.

דמי שכירות בגין הדירות
106. הדירות הוחזקו, כזכור, על ידי חברת Diversified. הנכס של הקרן הוא תעודת או תעודות מניות (למוכ"ז) של החברה (בכל מקרה - בבעלות מלאה של הקרן, עמ' 899 ש' 8 – עמ' 900 ש' 20). לפי החלטת מועצת הקרן, בוצעה הערכת שווי לצורך רכישה ע"י הנתבעת ושימוש בתמורה כדי לאפשר חלוקת כספים נוספים למוטבים.

107. אין מחלוקת כי חישוב ערכה של חברת Diversified אמור היה לכלול את דמי השכירות שנתקבלו עבור הדירות לאורך השנים.

108. התובעים טוענים כי חלוקות הכספים שבוצעו לא כללו את דמי השכירות שהניבו הדירות. כסימוכין לכך טוענים התובעים כי דמי השכירות לא נזכרו בהחלטות מועצת הקרן וכי הערכת השווי של מר פרלמן לא כללה אותם. עוד נטען כי השמאי מטעם הנתבעים (מר פרידמן) לא ערך תחשיב של דמי השכירות וזאת בכוונת מכוון כדי "להסתיר סכומי העתק שנותרו בכיסה של [הנתבעת]" (סע' 45 לסיכומים). לשיטת התובעים, יש להוסיף לנכסי הקרן את דמי השכירות המוערכים בחוות הדעת מטעמם, וזאת עד לימינו אלה. הנתבעים דוחים עמדה זו וטוענים כי סכומי השכירות נכללו בתחשיב.

109. התחשיב בוצע, כנזכר, על ידי רו"ח משרד נטלר סדובסקי ושות' (נספח 22). נסיבות עריכת התחשיב פורטו ואושרו בתצהיר של רואה החשבון המבקר של החברה, רו"ח יגאל עזרא, אשר בזמן אמת אף סייע בהמצאת הנתונים של החברה לצורך התחשיב. רואה החשבון הקונקרטי שהתמחה בחישובי מס שבח וערך בשעתו את התחשיב, נפטר למרבה הצער.

110. החלטת מועצת הקרן המורה על עריכת התחשיב, מתייחסת הן לערך הדירות והן למזומנים נוספים של החברה (נספח 21, סע' 2). ד"ר פוגאטש שהיה חלק ממועצת הקרן, הצהיר כי ההוראה למשרד רואי החשבון הייתה להתייחס ולכלול את "הנכסים השוטפים במזומן מדמי השכירות שהתקבלו לאורך השנים" (סע' 53 לתצהיר).

111. רו"ח עזרא העיד כי כחלק מהתחשיב, הובאו בחשבון מזומנים שהתקבלו בחברה כתקבולים בגין שכר דירה עבור הדירות; רו"ח עזרא הוא ששימש גם בעת ביצוע התחשיב כרואה חשבון מבקר של החברה והוא שסיפק בזמן אמת את כל הנתונים והבסיס החשבונאי של החברה, לרבות רווחים שהצטברו בשל דמי השכירות (סע' 5 ו-13 לתצהירו; ר' גם עמ' 1143 ש' 28-21).

112. כמו כן, ניתן לראות במסמכי התחשיב עצמם כי בגדרן של הכנסות החברה נכלל "rent received" (עמ' 6 לתחשיב).

113. אין רבותא בכך שהחלטת מועצת הקרן דיברה על "מזומנים" ולא נקבה בשמו של המקור (דמי שכירות) ממנו הגיעו המזומנים לחברה, שהנכס היחיד שלה הוא הדירות (עמ' 1073 ש' 24-22).

114. האפשרות שהתחשיב כלל גם מזומנים שהתקבלו כתוצאה מדמי השכירות בגין הדירות, עולה בסבירותה על האפשרות (הטענה) כי התחשיב לא כלל סכומים אלה, ודין הטענה בעניין זה להידחות.

115. להשלמת התמונה יצוין, כי בנוסף אין מקום לדרישת התובעים לקבל דמי שכירות בגין הדירות עבור שנים המאוחרות למועד החלוקה השנייה שנועדה להביא לידיהם את חלקם היחסי בנכסי הקרן.

מעת שנכסי הקרן "הונזלו" באמצעות הנתבעת כך שהתאפשר למוטבים השונים (כ-15 במספר, פרט למנוחה) לקבל כספים בגדרה של החלוקה השנייה ולאחר שבוצעה אותה חלוקה, הנהנים אשר קיבלו את הכספים בגדר החלוקה אינם זכאים עוד לנכסי ופירות הקרן.

יובהר כי המומחה מטעם התובעים העיד שהחלטה לחלק את שווים של נכסים במקום לחלק את הנכסים עצמם, היא החלטה לגיטימית של מועצת הקרן (עמ' 193 ש' 24-5; ור' עוד להלן), וכך גם במקרה בו הנכס הוא מניית חברה (עמ' 196 ש' 23 – עמ' 197 ש' 4). כמו כן, להבנתו את מסמכי הקרן שהוצגו בפניו, הוחלט לחסל את הקרן (עמ' 228 ש' 18 – עמ' 230 ש' 14) ולמעשה היא ממשיכה להתנהל עבור הנתבעת עד פטירתה והיא הנהנית מנכסיה (עמ' 232 ש' 18-14, עמ' 342 ש' 29 – עמ' 243 ש' 5).

המומחה מטעם התובעים גם אישר כי אם היו הנכסים נותרים בקרן עד לפטירת הנתבעת (ולא כך ארע), לאחר פטירתה אמורים היו הנכסים להיות מחולקים למוטבים שנקבעו בתקנון הקרן במקרה פטירת הנתבעת. זאת, בעוד מוטבי המנוח, שבוצעה להם חלוקה לפי הערכת שווי נכסי הקרן, כבר אינם קשורים לכך (עמ' 234 ש' 24 – עמ' 235 ש' 15).

שווי נטו/שווי ברוטו
הערכת שווי "נטו"
116. כעולה מהראיות שהובאו, המהלך בו נקטה מועצת הקרן דימה מצב בו החברה (Diversified) מוכרת את כל הדירות שבבעלותה ומחלקת לבעלי מניותיה (קרי – לקרן) דיבידנד בהיקף המקסימלי האפשרי. בתחשיב בוצעה סימולציה של הסכום שיישאר במקרה כזה בידי בעלי המניות כדיבידנד (ר' גם סע' 10 לתצהיר רו"ח עזרא).

117. לצורך כך בוצעה הערכה של התקבולים שהיו נותרים בידי החברה לו היו נמכרות הדירות: נטילת הערכת השווי של הדירות והפחתת מס שבח, הוצאות הקשורות במכירה (תיווך ושכ"ט עו"ד) ומס מכירה.

לסכום שהתקבל כתקבולי "נטו" בגין הדירות, צורף חישוב של רכוש שוטף של החברה, אף הוא "נטו": המזומנים שהיו בידי החברה והיו צפויים להתקבל אצלה, בהפחתת התחייבויותיה לאותה עת (שכ"ט, מס הכנסה ומס נדחה). מהסכום שהתקבל מהחישובים לעיל, הופחתה הלוואת בעלי מניות שניתנה לחברה.

התוצאה שהתקבלה מהסכום "נטו" עבור הדירות בצירוף הרכוש השוטף "נטו" ובהפחתת הלוואת בעלי המניות, היה סך ההון המוערך של החברה.

המהלך הרעיוני הבא היה חלוקת מלוא הסכום כדיבידנד לבעלי המניות, קרי – לקרן עצמה. לעניין זה הופחת מס על דיבידנד ומה שנותר הוא הסכום "נטו" לחלוקה למוטבים.

118. הבהרות:
התחשיב לא כלל מע"מ ולא כלל מיסים מחוץ לישראל.
שלב חלוקת הכספים מהקרן לתובעים (כנהנים), לא מוסה ומכל מקום, לא חושב ולא נוכה מס לגביו.

תמצית טענת התובעים
119. טענה מרכזית המועלית על ידי התובעים היא, כי הערכת שווי בערכי "נטו" נעשתה שלא כדין שכן אין חובת תשלום מס ואף לא שולם מיסוי בפועל. לטענת התובעים, הסכומים ש"נוכו" לעניין מס אמורים היו להיכלל בכספים לחלוקה בין מוטבי הקרן. בעניין זה הרבו התובעים בתיאורים וכינויים: "אצטלה של חבויות במס" (סע' 7 לסיכומים), "קונץ פטנט" שאין לקבלו (שם, סע' 20), "חבויות מס מומצאות" (שם, סע' 34) ועוד כהנה וכהנה.

הערה: הצדדים עשו שימוש במונח " ניכוי". למעשה מדובר בהפחתה (רעיונית) של סכומים במסגרת תחשיב . למען הנוחות יעשה בפסק דין זה שימוש במונח כפי שנזכר בטיעונים (קרי: "ניכוי").

120. הנתבעים דוחים את עמדת התובעים ואף טוענים באופן מקדים, כי רוב הנטען בעניין זה הוא הרחבת חזית שאין לקבלה.

בשלב מוקדם יותר בפסק הדין נזכרה שאלת היקף טיעוני התובעים והרחבת חזית. עתה נבחן את הדבר ברמה הפרטנית ובכלל.

הרחבת חזית
121. טענת התובעים כי לא היה מקום לבצע הערכת שווי "נטו" בהעדר חובת תשלום מס, אינה נזכרת בכתב התביעה או בראיות שהובאו מטעם התובעים. זוהי אחת הסוגיות לגביה התנגדו הנתבעים במהלך החקירות ובשלב הסיכומים לשינוי חזית. התובעים עתרו לסיכומי תשובה (ניתן היתר), ואת מחצית היקפם הקדישו לסוגיית הרחבת החזית.

122. במענה לטענת הרחבת החזית מפנים התובעים לאמירה בכתב התביעה לפיה יש כספים ונכסים בקרן "שנגרעו מלאכותית ושלא כדין מהכספים והנכסים המיועדים לחלוקה" ולמספר אמירות נוספות. ההפניות אינן מלמדות את המבוקש. המשפט הקונקרטי דלעיל שאוב מפרק "פתח דבר" של כתב התביעה, שאינו אלא אמירות כלליות. בגופו של כתב התביעה, מתייחסות טענות התובעים בעניין נכסים ש"נגרעו" ממצבת נכסי הקרן שאמורה הייתה לעמוד לחלוקה, לריבית ולתשואות ובפרט לדמי שכירות עבור הדירות (סע' 40 לכתב התביעה; סע' 9 לכתב התשובה). גם כאשר שולבה בכתב התביעה אמירה כי המונח "שווי נטו" היא מושג "מעורפל ולא ברור" (סע' 42 לכתב התביעה), המשך המשפט מתייחס לאפשרות של "שינוי בשווי הדירות" ולא לשאלה של מיסוי בהעדר חובה לכך.

כפי שציינה כב' השופטת (כתוארה אז) נאור - "אם שופט נדרש לזכוכית מגדלת כדי לחפש טענה בין השורות של כתבי הטענות, הדעת נותנת כי היא לא נטענה" (בר"מ  7386/07 אל-רון בע"מ נ' מנהל הארנונה של עיריית תל אביב (14.06.2009), סע' 7). בית משפט אינו נכון לראות ב"צירוף חצאי משפטים" והפניות מכתבי בי דין אחרים כמגבשים טענה משפטית ברורה ויכולה להתקבל כנגד כך טענת הרחבת חזית (ע"א 1653/08 לפיץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (14.7.2011)).

123. התובעים טוענים כי לפי תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, ממילא אמור כתב תביעה לכלול רק את "העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה ואימתי נולדה". ברם, הוראה זו בתקנות אינה פוטרת בעלי דין מהעלאת טענותיהם במפורש ובברור. קיימות תקנות נוספות המבהירות, לדוגמא, כי במקרה של העלאת טענות חמורות כמו תרמית, זדון או השפעה בלתי הוגנת "ובכל מקרה אחר המזקיק לפרטים" יש לכלול פירוט בכתב הטענות (תקנה 78). רוב טענות התובעים בתובענה דנן מייחסות לנתבעים מעשים מכוונים לשם נישול והונאה, וממילא מדובר בסוגיות שיש לפרטן.

124. על האמור ניתן להוסיף את המגמה הכללית של "שדרוג" כתבי הטענות, מעמדם ו"רצינותם", שלא יהיו כמלים בעלמא, בחינת "תכנית כבקשתך" (רע"א 9288/07 גאזי נ' שפיגל (7.11.2007), סע' ח(5)). על כתבי הטענות להיות מנוסחים באופן שיתאפשר לבעלי הדין ולבית המשפט להבין מתוכם את חזית המחלוקת, ו"ככלל, כתבי טענות אינם כתב סתרים בבחינת 'צפנת פענח'" (ע"א 8845/12 רום נ' זאבי (25.11.2014) (עניין רום), סע' 3 לפסק דינו של השופט עמית).

"כתב תביעה צריך להיות מנוסח על פי "עקרונות וערכים של הגינות דיונית, הצבת הפלוגתאות שבמחלוקת, שקיפות (לרבות אי הפתעה) ויעילות" (ע"א 2161/11 דרור נ' פרץ (5.2.2013), סע' 10). כאשר מתעוררת השאלה, האם טענת תביעה מסוימת כלולה בכתב התביעה אם לאו, התשובה לה לא תינתן תוך עריכת תמרונים פרשניים והסקת מסקנות. 'נימוק תביעה' צריך להיות מפורש וברור" (רע"א 2232/14 פלוני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (10.8.2014), סע' 6).

125. מגמת ההגינות הדיונית צפויה לקבל ביטוי נוסף בתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 ("תקנות 2018 "). בתקנות אלה הובהר בין היתר, כי חובה על בעלי הדין ובאי כוחם " לנהוג בתום לב ובהגינות דיונית תוך שהם מסייעים במימוש התכלית הדיונית, ובכלל זה העמדת הפלוגתות האמיתיות שבמחלוקת בין בעלי הדין, מיקודן, בירורן והכרעה בהן" (תקנה 3( ב) לתקנות 2018).

126. לא רק כתבי הטענות מטעם התובעים, אלא גם הראיות שהובאו מטעמם לא כללו טענה כי רכישת נכסי הקרן לא הייתה מחויבת במס. בראיות מטעם התובעים אף נטען פוזיטיבית כי רכישת נכסי החברה היא אירוע מס (סע' 40 לתצהיר התובע). התובעים אף הגישו חוות דעת מומחה ולפיה חברת Diversified היא איגוד מקרקעין ומכירת מניותיה מקימה חבות בדיווח ובתשלום מס שבח מקרקעין. לשון אחר, לא זו בלבד שטענת העדר חבות במס לא נטענה, אלא הועלו טענות שאינן מתיישבות עם אשר נטען עתה.

127. אם היה לתובעים חוסר במידע לפני הגשת התביעה, הרי שלאחר שהגיע מידע לידיהם לאורך ההליך, היה עליהם לעתור לתיקון כתב הטענות. בוודאי היה על התובעים להביא את הטענות החדשות לידי ביטוי עת הביאו ראיות מטעמם. נזכור כי הטעם העיקרי הנזכר בפסיקה לכלל האוסר שינוי חזית הוא מניעת עיוות דין. שינוי טענותיו של בעל דין במהלך הדיון עלול לפגוע ביכולתו של הצד שכנגד להתמודד כראוי עם הטענות; הכלל נועד לשמור על אינטרס הצד שכנגד שהכין את מסלול טיעונו בהתאם לטענות שהעלה יריבו. ביסוד הכלל יכולים לעמוד גם שיקולים של יעילות וסופיות הדיון הנוגעים ולוּ בחלקם, אף לכלל המתדיינים שתיקיהם תלויים בבתי המשפט.

128. התובעים טוענים כי בכל מקרה מדובר בטענות הנסמכות על עובדות הנמצאות לפני בית המשפט וכי לכל היותר מדובר בטענות משפטיות חדשות המתבססות על מערכת עובדות ידועה.

השאלה בדבר אופייה של טענה פלונית ועד כמה מערבת היא משפט או עובדה ומשפט, יכולה להבחן לגבי כל סוגיה לגופה. במקביל יש לזכור, כי שימוש בסמכות להיזקק לטענות משפטיות שלא עלו בכתבי הטענות יעשה במשורה ובזהירות רבה. בפסיקה צוין כי אם לא יעלה תובע את טענותיו בברור, "הוא מסתכן בכך שבית המשפט לא ימצא לפסוק על סמך נימוק תביעה שלא נטען, או שייטען כנגדו כי העלה טענה מפתיעה או טענה שלא ניתנה הזדמנות לצד שכנגד להתמודד עמה" (עניין רום, סע' 4 לפסק דינו של השופט עמית).

129. הדברים דלעיל נכתבים לגבי טענות התובעים בעניין ניכוי המס, אולם יכולים להיות נכונים גם לטענות נוספות לגבי חלוקת נכסי הקרן לגביהן נטענה הרחבת חזית. הסוגיות השונות יבחנו על רקע האמור.

העדר חבות בתשלום מס?
130. התובעים טוענים בסיכומיהם כי לא היה מקום לניכוי מס לפי שלא בוצעה ולא הוכחה מכירה בפועל של הדירות או של מניות החברה. לשיטתם, היה מקום לחלוקת שווי "ברוטו" של ערך הדירות. התובעים טוענים בהדגשה (שוב ושוב) כי החלוקה השנייה אינה אירוע מס שכן מדובר בקרן נאמנות "שקופה" ויש לראות בחלוקה לנהנים בה כחלוקה בין מנוח ליורשיו וכחלק מעיזבון (חלוקה שאינה אירוע מס) ולפיכך, הסכומים שנוכו לגבי מיסוי, נוכו שלא כדין.

131. פרט לכך שטענה זו לא הייתה חלק מהפלוגתאות בתיק, לא מצאתי לקבלה לגופו של עניין.

132. תחילה יובהר כי הנתבעים לא חלקו על עמדת התובעים בנוגע למשמעות המיסויית של החלוקה השנייה עצמה. שני הצדדים סברו כי החלוקה מהקרן למוטבים אינה אירוע מס. בהתאם, לא היה מיסוי בפועל של החלוקה ולא בוצע ניכוי בגין מיסוי לגבי עצם החלוקה. ההדגשות וההרחבות בטיעוני התובעים לגבי אי-מיסוי שלב החלוקה, אינן לצורך.

הניכוי שבוצע לא נגע לחלוקה השנייה עצמה אלא לשלבים הקודמים לחלוקה, קרי – הדרך בה הקרן מביאה לפדיון נכסיה (חברת Diversified) – על מנת לאפשר חלוקת כספים למוטבים.

133. החלטה לבצע חלוקת שווי במקום לבצע חלוקה בעין, היא החלטה לגיטימית של מועצת הקרן (ר' גם עמ' 198 ש' 17-12). החלטה לבצע חלוקת כספים ולא חלוקה בעין היא אף סבירה והגיונית בנסיבות העניין, בשים לב לכמות המוטבים, העובדה שמוטבים שונים היו זכאים לאחוזים שונים, חובת הסודיות לפיה מוטב אחד אינו אמור לדעת על מוטב אחר, סיבוכים אפשריים, ועוד (עמ' 888 ש' 8-1). המומחה מטעם התובעים אישר כי יש אפשרות לבצע חלוקה למוטבים ולהותיר מוטב אחד כנהנה יחיד בקרן (עמ' 199 ש' 9-3), תוך שיש לפעול בזהירות. אותו נהנה יחיד יוכל ליטול את כספו לאחר שנים ובכפוף לאישור מועצת הקרן (עמ' 200 ש' 16-1). אושר כי אין מניעה במסמכי הקרן או בדין הרלוונטי לחלק לנהנים סכום המשקף שווי של נכסי הקרן, בלי למכור אותם בפועל (עמ' 222 ש' 26 – עמ' 223 ש' 16). ככל שמועלית בעניין זה טענה במישור קבלת ההחלטה, הדיון שבוצע לעיל לגבי כלל שיקול הדעת העסקי נכון גם כאן. כמו כן, מהטעמים דלעיל החלטת חלוקת השווי היא סבירה גם לגופו של עניין. למעשה, אף לא בוססה חלופה ריאלית אחרת.

134. לצורך חלוקת שווי, יש להעריך כספית את נכסי הקרן, שעיקרם הוא מניות חברת Diversified. שווי מניה קשור לא רק לשווי נכסיה של החברה הרלוונטית אלא גם לניכוי מחויבויות רלוונטיות ובהן מיסוי. ככל שלא ניטלות בחשבון מחויבויות השלובות בדרך להפקת תועלת מהמניה, הצדדים למשוואה (נכס למול שווי) אינם שקולים. בהתאם, יש להפחית מיסוי החל בתהליך בו מתקבלים כספים לחלוקה.

135. המתווה הרעיוני לקבלת כספים לשם חלוקה למוטבים היה מכירה של הדירות ע"י החברה וחלוקת דיבידנד לבעל המניות של החברה (היא הקרן). על מהלך כזה חל מיסוי. התובעים לא הצביעו על דרך ריאלית בה יכולה הייתה הקרן "להנזיל" את הדירות ולקבל את שוויין לצורך חלוקה למוטבים, מבלי שהמהלך היה מביא למיסוי. לא הוגשה חוות דעת המעידה על אפשרות לבצע הערכת שווי באופן אחר. העובדה שנכסי הקרן "נפדו" ע"י מכירה וחלוקת דיבידנד רעיוניות ולא על ידי מכירה וחלוקה בפועל, אינה מצדיקה התעלמות ממחויבויות החלות על הדרך לכך.

136. לגבי היקף המיסוי אמר מומחה מטעם התובעים (עו"ד הר-שמש) בחקירתו כי על פניו לא נראה שבוצעה סקירה של מספר חלופות כדי לבחון מה המסלול המיטבי מבחינת מיסוי. עמדתו היא כי המסלול שננקט הוא מחמיר (כלומר - תוצאתו היא סכום "נטו" נמוך יחסית). משלא הועלתה הטענה מבעוד מועד במפורש, לא הובאו לגביה ראיות ישירות. המומחה מטעם התובעים לא שלל את האפשרות, חרף הרושם הראשוני, כי לו היו מוצבות מספר חלופות היה מסתבר כי זו שננקטה בפועל היא גם המיטבית (עמ' 329 ש' 4 – עמ' 330 ש' 16). לא בוססו דרכים חילופיות וריאליות למימוש הנכסים בהן עלויות המס קטנות יותר (עמ' 328 ש' 24-20).

אי תשלום מס בפועל?
137. התובעים טוענים, כי גם אם נקבל את ההנחה שהתחשיב אמור להסתמך על ערכי "נטו", הלכה למעשה לא שולמו מיסים וכי גם מטעם זה (או – ולו מטעם זה), יש להעביר ולחלק למוטבי הקרן סכומים שהוערכו ונוכו לצורך מס ולא שימשו לכך בפועל.

138. הטענה בעניין אי תשלום מיסים בפועל הועלתה בעיקרה בהקשר אי ביצוע בפועל של הפעולות המקימות אירוע מס: מכירת דירות וחלוקת דיבידנד. לכך נדרשנו לעיל. עם זאת, באורח כוללני וכמעט אגב אורחא עלה כנראה גם טיעון, כי לאור התפתחויות לאחר החלוקה, לא צפוי להתקיים גם בעתיד אירוע מס מהסוג אליו התייחס התחשיב (סיפא סע' 17 לסיכומי התובעים, סע' 15 לסיכומי התשובה).

למרות שהדברים לא נטענו באופן ברור, ודאי שלא באופן מפורש ומפורט, מצאתי לנכון לבחון – ולו "במבט-על" – האם הטענה לגבי העדר תשלום מיסים בפועל יכולה להשליך על ניכוי שבוצע לגבי איזה מהמרכיבים שנזכרו בטיעונים.

139. תחילה – מס שבח. לפי המידע שהובא בהליך, הדירות טרם נמכרו על ידי החברה. בהתאם ובהעדר אירוע מס, לא שולם מס שבח. עם זאת, לא היה חולק כי גם כיום, אם ימכרו הדירות יחול מס שבח על החברה המוכרת ובשיעור שחושב (על כל פנים, לא הובאו ראיות או טיעון שיש בהם כדי ללמד אחרת). בעניין זה העובדה שאירוע המס עוד לא התרחש אינה מעלה ואינה מורידה. מצב הדברים אינו שונה מהמצב במועד בו בוצעה החלוקה השנייה שהתבססה על התחשיב. על מנת "להנזיל" את הנכסים יש להביא בחשבון את המיסוי.

140. הוצאות הנלוות למכירה בהיקף מקובל ( ואין טענה לגבי ההיקף) הן סבירות וצפויות להיות מוצאות גם בעת המכירה בפועל. האמור לעיל לגבי מס שבח יפה לגבי ניכוי זה, בשינויים המחויבים.

141. לגבי מס מכירה יש מורכבות נוספת. הצדדים לא התייחסו למורכבות זו בטיעוניהם וכפי שנראה להלן, אף אין לה משמעות אופרטיבית. להשלמת התמונה בלבד אפוא, ומבלי לקבוע מסמרות, להלן הערה לגבי מס מכירה.

142. במועד בו נערך התחשיב, חל בישראל מס מכירה (2.5% משווי הנכס). מס זה בוטל במסגרת חוק מיסוי מקרקעין ( שבח מכירה ורכישה) (תיקון מס' 61), תשס"ח-2008, שפורסם ביום 18.2.2008. הביטול חל רטרואקטיבית על מכירת זכות במקרקעין ופעולה באיגוד מקרקעין שבוצעו מיום 1.8.2007 ואילך.

התחשיב שבוצע בשנת 2007, נסמך על הערכה של מכירת הדירות ביום 31.5.2007 (נספח 22 עמ' 2). במועד זה, עסקאות למכירת דירות אכן היו כפופות למס מכירה. עם זאת, החלטות מועצת הקרן לבצע חלוקה על יסוד התחשיב התקבלו בשנת 2008, חודשים לאחר ביטולו של מס המכירה (החלטה מיום 8.5.2008, נספחים 24-23; החלטה מיום 1.10.2008, נספחים 26-25). החלוקה השנייה בוצעה בפועל, לפחות בעניינם של התובעים, בחודש מרץ 2009. מועדים אלה (ודומה כי המועד המתאים ביותר להתייחסות הוא 1.10.2008 בו נתקבלה החלטה מפורטת, הכוללת מספרים, לגבי חלוקה כמתחייב במקרה של פטירת המנוח), מאוחרים למועד בו בוטל מס המכירה ומאוחרים בשנה ויותר למועד בו נערך התחשיב עליו נסמכה מועצת הקרן. התחשיב התייחס לחודש מאי 2007 וההחלטה המפורטת התקבלה בראשית חודש אוקטובר 20 08 (החלטה כללית – בחודש מאי 2008).

143. גם אם ניתן לסבור כי אין לבחון את החלטות מועצת הקרן לפי התפתחויות עתידיות ואין לצפות למעקב לאורך שנים לגבי שינויי מיסוי ומשמעותם, בנסיבות העניין אולי יכולה הייתה לעלות טענה כי היה מקום לבדוק עם מבצעי התחשיב האם יש צורך בעדכון לגבי מיסוי ישראלי אשר רלוונטי בעניין הדירות ואינו בידיעתם של חברי מועצת הקרן (השוו: בדיקת העדכון לגבי שווי הדירות שנערכה בין 2006 ל-2007). בהקשר כלל ה-BJR, הטיעון יכול להתייחס לקושי באלמנט הפעלת שיקול דעת עסקי סביר, הנזכר כחלק מכלל זה בחוות הדעת מטעם הנתבעים. לקושי מסוג זה שנפל, ככל שנפל, בתהליך קבלת החלטה, אמור להיות "שירשור" ישיר אל גופה של ההחלטה. העדכון המתבקש הוא הפחתת מס המכירה מהתחשיב. לא ברור אם זוהי ההשלכה היחידה. יתכן כי הדבר ישליך (אולי באופן הפוך) על שיעור מס השבח אותו יש לחשב (תוך הגדלתו). השינויים בתחשיב יכולים להוביל לשינוי בסכום אותו מחשבים כדיבידנד התאורטי האפשרי (קודם למיסוי דיבידנד).

144. טיעון בעניין זה לא עלה באופן מפורש ולא הוצגו תחשיבים. בנסיבות אלה ולאור הרובד העובדתי, אין להדרש לטענה. להשלמת התמונה ועל מנת לסבר את האוזן אציין, כי לפי המסמכים שהוצגו, המשמעות המספרית של עניין מס המכירה בכל מקרה אינה משנה את תוצאות הדיון.

אם ניטול את המירב האפשרי לטובת התובעים, קרי, נוסיף לתחשיב את מלוא הסכום שנוכה בגין מס מכירה (בלי להתייחס לשינויים אפשריים ברכיבים אחרים בתחשיב כמו מס שבח ואם נתעלם אפילו משלב המיסוי על דיבידנד), המשמעות המספרית של מסקנה זו היא סכום של 1,101,997 ₪. סכום שקלי זה היה שקול אותה עת ל-275,775 $ (שער הדולר בו נקט התחשיב הוא 3.996 ₪ לדולר, עמ' 2 סיפא לנספח 22). אם מוסיפים את מלוא סכום זה לנכסי הקרן לצורך חלוקה, חלקם של התובעים (3.75%) היה כ-10,342 $; במקרה בו מחושבות השלכות נגזר ות גם לגבי מס השבח ומיסוי חלוקת הדיבידנד, התוספת הרלוונטית נמוכה כנראה בעשרות אחוזים. לסכום זה, שהוא מינורי באופן יחסי גם למול הוצאות ההליך עצמו, אין השלכה על התוצאה האופרטיבית (ר' להלן).

145. ניכוי נוסף שבוצע בתחשיב נגע למיסוי חלוקת דיבידנד. נזכיר: תחשיבי הקרן לצורך חלוקה, נערכו על בסיס מהלך של "הנזלת" נכסי הקרן בדרך של מכירת הדירות וחלוקת דיבידנד; כדי שכספי מכירת הדירות יחולקו למוטבים, על Diversified להעבירם לקרן כך שזו תוכל להעביר למוטבים את חלקם היחסי (עמ' 644 ש' 18-15). העברת כספים מחברה אל בעלי המניות בדרך של חלוקת דיבידנד כפופה ככלל למס. ודוק: נקודת המוצא לפיה החברה היא תושבת ישראל לצרכי מס (נספח 22), לא אותגרה. כמו כן, שיעור המס (25%) לא היה שנוי במחלוקת.

146. גם בעניין חלוקת דיבידנד, כמו בעניין מכירת הדירות, המהלך היה תאורטי בלבד. כפי שלא נמכרו הדירות, כך גם לא חולק דיבידנד. הדבר נכון למועד התחשיב, למועד ההחלטות לגבי החלוקה השנייה ולגבי מועד החלוקה השנייה בפועל, ולמעשה, עד עתה.

לפני מספר שנים, עברו מניות חברת Diversified לחזקת הנתבעת והוחלט על פירוק הקרן. לשיטת שני הצדדים, העברת נכס אל נהנה אינה אירוע מס (ובהתאם, לא חל מיסוי על העברת כספים מהקרן לתובעים ואף על העברת המניות אל הנתבעת). אולם, אין בהעברה זו כדי לפטור ממסים אחרים, ככל שהם חלים. משכך וכמו שצוין לעיל, לכשימכרו הדירות צפוי להיות חיוב של החברה במס שבח. גם פעולה של חלוקת דיבידנד בעקבות מכירת הדירות צפויה להיות מחויבת במס. אין מידע, קל וחומר חוות דעת או ראיות אחרות, מהן ניתן היה להסיק כי מצב זה השתנה . למעלה מהצורך יוער כי בכל מקרה, ככל שחל שינוי, היה זה שנים ארוכות לאחר התחשיב, החלטות החלוקה והחלוקה בפועל, ויכול לעלות קושי מוגבר לגבי טיעון המבקש להתנגד על יסוד כך להחלטות שהתקבלו בזמן אמת.

שווי נטו/ברוטו - סיכום
147. הטענה לפיה לא היה מקום להביא בחשבון מיסוי במקרה של העדר מכירת נכסים בפועל – אין לקבלה, הן בשל הרחבת חזית והן לגופה.

אשר לאי תשלום המס בפועל – האמור לעיל לגבי תחשיב הנוטל בחשבון מיסוי גם בהעדר אירוע מס, נכון ככלל גם כאן. סוגיית ביטולו של מס המכירה ביני לביני לא עלתה בטיעונים ולא התאפשר לנתבעים להתייחס אליה. מעיון עצמאי נראה כי בכל מקרה, המשמעות הכספית שניתן היה לתת לכך לטובת התובעים היא מצומצמת וכפי שנראה להלן, אף מתאיינת.

שערי מט"ח
148. הערכת שווי הדירות על ידי השמאי פרלמן הייתה דולרית. השמאות ניתנה ליום 1.3.2006. בתקופה הרלוונטית, דירות תומחרו בדרך כלל באופן דולרי; המעבר לתמחור שקלי היה בראשיתו (עמ' 1206 ש' 7 – 1207 ש' 12).

149. בסיכומי התובעים נטען כי הנתבעים ביצעו "תעלולי המרה" של מטבע חוץ. בגדר כך נטען כי התחשיב הכלכלי של משרד רו"ח נטלר סדובסקי המיר את הערכת שווי הדירות מדולרים לשקלים לפי שער החליפין במועד התחשיב (20.5.2007) במקום השער שהיה ידוע במועד אליו מתייחסת השמאות המקורית (מרץ 2006) וכי "כל תכליתה" של פעולת המרה זו ("מניפולציה") הייתה לנצל שלא כדין ייסוף משמעותי שארע בין מועדים אלה. נטען כי מדובר בפעולה שבוצעה "במכוון" ובאופן "מלאכותי" כדי להקטין את הערכת השווי נטו ואת הכספים שחולקו.

150. גם הטענה כלפי המרות המט"ח לא הועלתה בכתב התביעה או בראיות שהוגשו מטעם התובעים והנתבעים התנגדו להעלאתה. הטענה לא הועלתה גם לאחר שמסמכים רלוונטיים ובהם התחשיב, כבר עמדו לנגד עיני התובעים.

151. הטענה לגבי המרות המט"ח היא בעלת היבטים עובדתיים מובהקים. התובעים טוענים כי לא היה עליהם להגיש בעניין זה ראיות, בוודאי לא חוות דעת, וכי אין כל קושי בהעלאת הטענה, שכן די בפעולה אריתמטית פשוטה בשערי חליפין עליהם אין מחלוקת, לגבי סכומים שמופיעים בתחשיבי הנתבעים עצמם.

דומני כי עמדה זו של התובעים לוקה בפשטנות. הטעם להמרה לשקלים היה נעוץ בכך שהמיסוי בישראל הוא שקלי, המאזן הוא שקלי והערכת הנכסים השוטפים היא שקלית (עמ' 1152 ש' 5-1). ניתן לקבל ששערי חליפין של הדולר האמריקאי למול המטבע הישראלי, הם נתון אשר לא אמור לעמוד לרועץ בהיבט הראייתי (למשל: כב' השופט י' עמית, ע"א (מחוזי חי') 374/08 גרנות אלחי נ' דוד איל (16.09.2008), וכן ע"א (מחוזי חיפה) 2144/02 מנדלבליט נ' מנדלבליט (20.4.2004), סע' 6.3; על ידיעה שיפוטית באופן כללי ר': בר"מ 3284/10  עיריית תל אביב נ' יהודה רסלר, חברת עורכי דין (3.12.2012), סע' 10; רע"א 5577/08  בנק הפועלים בע"מ נ' פסגות גליל גולן - אגש"ח בע"מ (28.10.2008), סע' 6; רע"א 9728/04  עצמון נ' חיפה כימיקלים בע"מ, פ"ד נט(3) 760 (7.2.2005), סע' 8). ברם, התובעים בסיכומיהם נוטלים את שער הדולר ומבצעים תחשיבים רק לגבי המרת שווי של ערך הדירות לפי הערכת השווי של השמאי פרלמן. הם מתעלמים מנתונים כספיים אחרים ששימשו חלק בחישובים השונים ואינם מתייחסים למשל לכך שבתחשיב בוצעה המרה חוזרת לפי אותו שער דולר וגם המיסים חושבו לפי שער זה (עמ' 1151 ש' 15-10, עמ' 1168 ש' 26 – עמ' 1169 ש' 19). בשלב החקירה החוזרת, לאחר שהנושא נזכר בחקירה נגדית, השיב רו"ח עזרא כי שינוי בשער הדולר היה משפיע על שאר חלקי התחשיב – המס השקלי היה גבוה יותר, הוצאות שנלקחו בחשבון לשלב המכירה היו עולות, ובסופו של דבר היו חוזרים לאותה כמות דולרית או אפילו לכמות דולרית קטנה יותר (עמ' 1170 ש' 29-1).

לא די אפוא בשער הדולר על מנת לבסס תשתית ראייתית (השוו: ע"א 2144/02 הנ"ל, שם). הטיעון והנתונים לא הובאו לפני הנתבעים ולא התאפשר להם להתמודד עמם.

152. בסיכומיהם מפנים התובעים למסמך מחודש מרץ 2007 מאת השמאי פרלמן בו כתב כי אין שינוי בהערכת השווי מאז השמאות אותה נתן בשנת 2006 (נספח 3 לתצהיר פרלמן). התובעים מפנים במסמך זה למלים: "there is no change in the value of the property…..." ומייחסים להן משמעות שקלית. פרשנות זו רחוקה מלהיות מתבקשת. בכל מקרה, יש קושי בהעלאת הטיעון לאחר שהתובעים, אשר ידעו לאן פניהם מועדות בטיעונים, הקפידו שלא לשאול את מר פרלמן בחקירתו לגבי משפט זה שנכתב על ידו.

153. סיכומה של נקודה זו - הטענה לגבי שערי המט"ח הועלתה על ידי התובעים תוך הרחבת חזית שיש בה כדי לפגוע באפשרות הנתבעים להתגונן כנגדה. מדובר בסוגיה עובדתית הן בבסיסה והן ברבדים ששולבו בה לגבי כוונות פסולות, "תעלולים" מכוונים שנועדו לפגוע, ועוד כהנה וכהנה. המצבת העובדתית שהובאה אינה מספקת להרמת הנטל בעניין זה אשר מוטל על התובעים. אין די בהשוואת שווי דירות לפי שער דולר בתאריך מסוים למול תאריך אחר, תוך התעלמות משאר החישובים שבוצעו בקשר לאותה המרה ומההמרה החוזרת בסוף התהליך.

חברת Harrow
154. מצבת נכסי הקרן כללה תעודת מניה של חברת Harrow, שהיא חברה פנמית. בחלוקה השנייה לא נכלל סכום שיוחס למניה זו. בכתב ההגנה ובתצהירו של ד"ר פוגאטש נכתב כי לתעודת המניה של Harrow לא היה ערך כלכלי. בסיכומיהם טוענים התובעים כי לא הוכח שלא היה למניית Harrow ערך כלכלי.

155. הטענה לגבי חברת Harrow לא עלתה בכתב התביעה או בראיות שהוגשו מטעם התובעים.

156. בחקירתו השיב ד"ר פוגאטש כי משרד גורניצקי ביצע את הבדיקה לגבי חברת Harrow ולא נמצאה פעילות (עמ' 872 ש' 20-10). עוד נאמר כי מהלך 29 שנים לא היה ידוע על כל פעילות של חברה זו ו כי גם מכך ניתן להעריך שהמניה חסרת ערך (עמ' 885 ש' 17-16). כן ציין העד כי במקרה של חברה פנמית, אם היו מבוצעות דרכה פעילויות, היו יודעים זאת (עמ' 886 ש' 17-16).

157. הסעד שנתבע בכתב התביעה היה כספי בלבד. התובעים אינם טוענים פוזיטיבית כי היה למניה של חברת Harrow ערך כלכלי, קל וחומר אין הם מעלים טענה לגבי היקף ערך כלכלי ש'נגרע' בשל כך ממצבת הנכסים שחולקו. התובעים אינם מתיימרים לאמוד או להעריך את מניית חברת Harrow. כל שנטען הוא, כי לא הופסה דעתם לגבי העדר ערך כלכלי של המניה. בנסיבות העניין אין סכום מתוך סך התביעה שניתן לייחסו למניה זו ולחלוקה שאמורה הייתה להתבצע בגינה. די בכך על מנת שלא להדרש לטענה.

158. לא נעלמה מעיני תהיית התובעים מדוע הוחזקה בכספת הקרן תעודת מניה של חברה נטולת ערך, תהייה אשר ד"ר פוגאטש לא היה שותף לה (עמ' 886 ש' 20 – עמ' 887 ש' 8). כמו כן, אני נכונה להניח כי באופן כללי ומבלי להתייחס לאשר ארע או לא ארע בסוגיה זו בפועל, נראה שנכון לקבל מסמך מסודר בעניין בדיקות שבוצעו לגבי חברה, קודם לקבלת מסקנה של העדר ערך כלכלי. מכל מקום, משלא התאפשר לנתבעים להתמודד עם הטענה, אין לבחון אותה לגופה. למעלה מן הצורך יוער כי אין בסיס ראייתי מקדמי שיכול להעלות ספק בסבירות החלטת מועצת הקרן לגבי העדר הערך הכלכלי של מניה זו. התובעים לא הביאו כל אינדיקציה, רחוקה ככל שתהא, לכך שיכולה הייתה להיות למניה זו ערך כלכלי במועדים הרלוונטיים או בכלל.

שונות
כתבי ויתור?
159. כאשר קיבלו התובעים את כספי החלוקה השנייה (והאחרונה), הם חתמו על מסמכים (נספחים 28, 29) אשר לטענת הנתבעים מהווים כתבי ויתור על כל טענה ותביעה עתידית. עמדתי שונה. המסמך נראה סטנדרטי ועיקרו בפרטי הבנק והחשבון אליהם אמורה להתבצע העברה, תוך שמצוין כי בכפוף להעברה מדויקת אל החשבון שפרטיו נזכרים במסמך, יש בחתימה משום: "unconditional receipt of the final payment". דומה כי המסמך אינו מציין מהו הסכום אשר העברתו המדויקת לחשבון מהווה אישור של תשלום אחרון ובכל מקרה אינו כולל ביטוי כמו ויתור או התייחסות לתביעות וטענות. די בכך על מנת לא ליתן למסמכים משמעות של כתבי ויתור, שהשלכתם משמעותית, בפרט על רקע פער מידע למול המוטבים במועד ההעברה (לכתבי ויתור והעדר תביעות ר' למשל ע"א 7379/18 יצחקי נ' יצחקי (18.12.2019); ע"א 1480/04‏ מליבו ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון, פ"ד סא(2) 855 (17.9.2006)). יוער כי בעת שפנתה עו"ד אנדרג בשם התובעים אל ד"ר פוגאטש לבצע בירורים, לא הפנה אותה ד"ר פוגאטש אל מסמכים אלה ולא טען כי ממילא נחתמו כתבי ויתור (לכל הפחות, לא הוגשה תכתובת כזו). נראה כי לא בכדי.

העברת כספים שלא למטרות משפחתיות
160. ראינו כי לפי תקנון הקרן, בני הזוג לנדשפט היו זכאים להנות בחייהם מנכסי הקרן ומהתשואות (עמ' 182 ש' 14-9). בני הזוג היו רשאים לצרוך את נכסי הקרן, גם אם הדבר יפחית את שיוותר למוטבים אחרים (שם, ש' 20-15). אשר למקרה בו אחד מבני הזוג נפטר, נקבעה חלוקת הזכאות הבאה: (א) 50% – ל בן הזוג שנותר; (ב) 25% – לקרן גפן; ו-(ג) 25% – למוטבים שהוגדרו בשתי רשימות: אחת למקרה של פטירת המנוח ואחת למקרה של פטירת רעייתו.

161. המנוח נפטר תחילה. הזכאות שנבעה מפטירת המנוח הייתה: (א) 50% – לרעייתו (הנתבעת); (ב) 25% – לקרן גפן; ו-(ג) 25% – לרשימת המוטבים שהוגדרו למקרה של פטירתו (ובהם התובעים).

162. קרן גפן מיועדת לצדקה ולתועלת הציבור ובפועל, כספים ממנה הועברו, באמצעות קרן ישראלית (ר' להלן) לאוניברסיטה ישראלית (יתכן כי אוניברסיטת בר אילן, ת/6).

163. בסיכומי התובעים נטען, כי הן קרן נוף והן קרן גפן הן קרנות "משפחה" לפי דין ליכטנשטיין וכי משכך, כל חלוקת כספים בניגוד למטרה המשפחתית היא פסולה ובטלה ויש להשיב כספים כאלה ולחלקם מחדש למוטבים מהמשפחה. ממשיכים התובעים וטוענים, כי כספים שחולקו מקרן נוף לקרן גפן (25%) צריכים לחזור לחלוקה מחדש, שכן קרן זו אינה פועלת למטרה משפחתית אלא לתמיכה במוסדות, סטודנטים ופרויקטים בישראל (עמ' 8 ש' 29-27; עמ' 770 ש' 22 – עמ' 771 ש' 4).

כן נטען כי קרן גפן עצמה אינה יכולה לחלק כספים אלא למשפחה. עמדת התובעים בסיכומיהם היא, כי אין ללמוד מתזכיר קרן גפן שהוצג, כי מטרת קרן גפן הייתה לתועלת הציבור גם בעת ביצוע החלוקה הראשונה והחלוקה השנייה. לשיטתם, מדובר בנוסח תזכיר שנערך לאחר שנים בנסיבות ש"לא הובררו" (סע' 64 לסיכומים) והנוסח הקודם של התזכיר (נ/5) התייחס למטרות משפחתיות בלבד. מכך מבקשים התובעים בשלב הסיכומים לגזור השלכות מרחיקות לכת הן לגבי קרן גפן (שעודה פעילה) והן לגבי קרן נוף.

164. כפי שמציינים הנתבעים, גם הטענות הנוגעות לאופיין של קרן נוף ושל קרן גפן לפי דיני ליכטנשטיין ולפסול לכאורי שנפל בהתנהלות, לא הועלו בכתבי הטענות והנתבעים התנגדו אליהן לאורך הדרך. מדובר בטענות המערבות עובדה ומשפט ומקובל עלי כי במועד ובאופן בו הועלו, לא התאפשר לצד שכנגד להתגונן כנגדן כראוי (להתייחסות ראייתית חלקית שעלתה תוך כדי הדיון, לפיה עמדת מועצת הקרן הייתה שקרן גפן נועדה מלכתחילה לתועלת הציבור ובוצע שינוי בתזכיר כדי למנוע אפשרות של פרשנות אחרת, אולי בשל שינוי חוקי מס באירופה, ר' עמ' 775 ש' 15-11; 776 ש' 24 – עמ' 777 ש' 13; עמ' 904 ש' 19 – עמ' 905 ש' 10). לטענות כאלה יכולה להיות השלכה על גורמים שלא צורפו להליך, לרבות מוסדות ישראליים אשר זכו לאורך השנים לכספים מקרן גפן.

165. להשלמת התמונה יצוין כי מאז יום היווסדה של קרן נוף נועד חלק מהכסף לעבור לקרן גפן (בתחילה הועמד השיעור המיועד לקרן על 50% ואז הופחת ל-25%). כן יצוין כי מקובלות עלי חוות דעתה ועדותה של ד"ר אלמליח לגבי התאמת הוראות התקנון של קרן נוף למטרות המצוינות בתזכיר.

166. ניתן להעיר, כי במטרות המפורטות בתזכיר קרן גפן משנת 1990 (אליו מפנים התובעים) מצוין מלכתחילה בין השאר, כי: "…the Foundation is also entitled to issue payments to natural or legal persons, to institutions and to legal entities" . עוד ניתן להעיר כי עת מפנים הנתבעים אל מסמכי הקרן משנת 1990 הם מפנים גם אל נ/6 (סע' 61 לסיכומים). נ/6 הוא תקנון קרן גפן מאותה שנה בו כבר כתוב כי בעת פטירת בני הזוג לנדשפט או מי מהם, כל נכסי הקרן יישארו בה וכל פירות הקרן יועברו מדי ששה חודשים לקרן הנרי ורבקה לנדשפט שהוקמה לפי דיני ישראל ומושבה הרשום במשרד עו"ד גורניצקי בישראל.

בדיון מיום 17.12.2018, ציינו הנתבעים כי לאור בקשת ב"כ התובעים והנחיית בית המשפט שניתנה בדיון קודם חרף התנגדותם של הנתבעים (עמ' 782 ש' ש' 6-4 ועמ' 795 לפרוטוקול), פעל ד"ר פוגאטש לאחר שובו למקום מושבו, לאיתור מסמכים של קרן גפן. הנתבעים הביאו עמם מסמכים שאותרו וציינו כי ניתן להגישם או לא להגישם כראייה כפי בחירת התובעים (עמ' 1224 ש' 23 – עמ' 1227 ש' 2). ב"כ התובעים עיינו במסמכים והודיעו כי הם נכונים לקבל רק מסמכים שלמעשה כבר הוגשו בתיק ולא כל מסמך אחר (על יסוד טענות כמו חשש ל"מקצה שיפורים", העדר יכולת לחקור ועוד). משכך וכאשר הנתבעים מלכתחילה לא סברו שיש להדרש לעניין קרן גפן או להמציא מסמכים לגביה, לא הוסף כל מסמך (החלטה מיום 6.3.2019). מן האמור עלה כי הטענה לא עלתה מלכתחילה וכן לא הוצבה תשתית הולמת לגבי קרן גפן בהמשך ולאחר העלאת הנושא בחקירות. הטענה נדחית.

חוסר סמכות החלוקה השנייה
167. בסיכומיהם טענו התובעים כי ההחלטה לגבי החלוקה השנייה התקבלה בחוסר סמכות ומשכך היא בטלה. העדר הסמכות נובע, כך נטען, מהעדר החלטה אשר ממנה ומסמיכה את ד"ר פוגאטש ואת גב' אנג'ליקה מוסלית'נר, לכהן כחברי מועצת הקרן. ד"ר פוגאטש וגב' אנג'ליקה מוסלית'נר הם החתומים על גבי ההחלטות לגבי החלוקה השנייה.

168. גם טענה זו לא עלתה בכתב התביעה או בראיות מטעם התובעים. הנתבעים התנגדו להעלאתה (עמ' 444 ש' 26-25; עמ' 451 ש' 26-20). לא זו בלבד שיש בטענה זו היבטים עובדתיים ומשפטיים, אלא שהמשמעות שהתובעים חפצים לתת לה היא משמעותית ביותר – התעלמות מפעולות שבוצעו לפני כעשור וביצוע מחודש של חלוקת נכסים, על יסוד ערך הדירות היום ובצירוף שכר דירה שנתקבל בגינן במשך השנים שחלפו.

169. משלא עלתה הטענה, אין תימה כי הנתבעים לא פרשו תשתית ראייתית על מנת להתגונן כלפי טענה זו. בשמיעת הטענה יש כדי לגרום עוול דיוני וראייתי ואין לכך הצדקה.

170. די באמור כדי לדחות את הטענה. על כך ניתן להוסיף כי התובעים, גם בעניין זה, העלו רק את צדו האחד של המטבע: דרישה לקבלת כספים נוספים. התובעים התעלמו מהעובדה שקיבלו לידיהם מאות אלפי דולרים לפני שנים על יסוד אותה החלטת חלוקה עצמה. בעת העלאת טענה כזו, לכאורה על התובעים לאשר במקביל החזרת כספים אותם קיבלו, לצורך ביצוע החלוקה מחדש לה הם עותרים ולחשב את המשמעות הכספית של החזקת הכספים לאורך השנים. אולם התובעים אינם פועלים כך. תחשיביהם בכל עניין אך מזכים אותם. לא מצאתי לכך יסוד.

שאלת היריבות והעילה
171. לאורך ההליך העלו הנתבעים טענות בעניין העדר יריבות. לחלק ניכר מהן אין צורך להידרש לאור מסקנות הדיון. להלן התייחסות קצרה בהתאם לאשר נטען ונדון בשלב הסיכומים ובפסק דין זה.

172. בכל הנוגע לנתבע (2) – לא הוצבה תשתית ראייתית ומשפטית שיש בה כדי להקים כלפיו יריבות ועילה. מלכתחילה הטענות כלפי הנתבע הועלו בכתב התביעה באופן כוללני ובצוותא חדא עם הנתבעת. בדומה, בתצהירו טען התובע (בסע' 42) כי "דלתא" של עשרות מיליוני שקלים שהיו צריכים להיות משולמים לתובעים "נעלמו לכיס של רוזה [הנתבעת] או תומס [הנתבע]". משנשאל בחקירתו, השיב התובע כי אינו יודע מתי וכמה כספים ששייכים לשיטתו לתובעים נטל הנתבע לכיסו אלא הוא יכול רק להגיד שהוא "יודע שזה היה". לגבי פרטים, הפנה התובע אל עורכי דינו ואמר שאינו יודע את התשובה (עמ' 145 ש' 20 – עמ' 146 ש' 1). התובע לא ידע לומר מה טענותיו כלפי הנתבע ומה מיוחס לנתבע באותה מזימה של "בישול" התקנון והפחתת שיעורי הזכאות של התובעים (עמ' 53 ש' 3 – עמ' 54 ש' 7). בשלב הסיכומים נטען כי "נחתו" על הנתבע "משרות חלומיות" לנהל את הדירות ולהיות דירקטור ובעל זכויות חתימה בחברה. גם בשלב זה התייחסו התובעים אל הנתבע לא פעם כעומד בשורה אחת עם הנתבעת והעלו טענות כי אלה "שלשלו לכיסם כספים ונכסי עתק של קרן" וכדומה.

173. מהראיות עלה כי הנתבע הוא אחד ממוטבי קרן נוף, ונכלל באותה רשימה של מוטבי המנוח בה נכללו התובעים. מצבו כמצב התובעים ביחס לכל פעולה או החלטה המשליכה על היקף נכסי הקרן המחולקים למוטבים. הנתבע לא היה חבר מועצת קרן נוף ולא נטל חלק בהחלטות מועצת הקרן.

174. למעשה התברר, כי הנתבע כלל לא ידע עד לשלב מאוחר, על קיומה של קרן נוף ועל כך שהיא בעלת המניות בחברה (עמ' 1085 ש' 16; עמ' 1089 ש' 27-20; עמ' 1090 ש' 12-9). בהתאם, אפילו ניסיון התובעים לטעון כי הנתבע היה "אורגן דה-פקטו" של הקרן, אינו ישים ולו בקירוב. יצוין כי בסיכומיהם מזכירים התובעים את הנתבע בסמוך לטיעון לגבי "אורגן דה-פקטו" (סע' 110), ברם, בפירוט המובא על ידם כדי לבסס זאת (סע' 111), אין לנתבע זכר.

175. מהחומר עלה כי הנתבע, שהוא אדריכל, פעל לבקשת המנוח לניהול נכסי החברה (הדירות) בישראל. הנתבע היה העובד היחיד בחברה ו נשא, לפחות החל משלב מסוים, בתואר של דירקטור ואולי גם של מנכ"ל החברה, והיה בעל זכות חתימה בה. לא היו עובדים נוספים; מבחינת הנתבע הוא היה גם "המנקה" (עמ' 1082 ש' 7 – עמ' 1083 ש' 6). הנתבע ישב במשרד ששימש כמשרדה של החברה ועשה בו שימוש גם לצרכי עבודתו שלו (עד שהעביר את משרדו לביתו בשנת 2018, עמ' 1098 ש' 28 – עמ' 1099 ש' 12).

הנתבע לא קיבל תשלום עבור שירותיו לחברה. שירותים אלה כללו בין השאר דאגה לכך שהדירות יושכרו, אישור כי שוכרים מוצעים ע"י המתווך הם הולמים, וידוא שכספי שכירות יכנסו לחשבון החברה, טיפול בתיקונים בדירות (אינסטלציה וכו'), פעולה מול משרד התיווך ומשרד עוה"ד שטיפל בשכירויות (עו"ד גולדשמיט), קשר עם משרד רואי החשבון (וחתימה על הדו"חות), טיפול מול העירייה במידת הצורך, ועוד (עמ' 1071 ש' 7 ואילך).

176. התועלת של שימוש במשרד החברה גם לצרכי הנתבע לא כומתה ע"י התובעים ובכל מקרה נראית נמוכה משמעותית משווי השירותים שניתנו על ידו ומסכום שהיה משולם עבור שירותים כאלה לגורם חיצוני. לא אותרה בסיכומים טענה כי הנתבע הפיק כספים ורווחים מניהול הדירות, להבדיל מטענות המתייחסות אל הנתבעת ואל הנתבע כאל שווי מעמד וכאל מי ש"שלשלו לכיסם כספים ונכסי עתק", "התעשרו על חשבון התובעים", מנעו מהתובעים כספים, וכדומה (סע' 125 לסיכומים, למשל).

177. התובע הלין כי ניהול הדירות לא הופקד בידיו (עמ' 89 ש' 26-23). לא מצאתי מהו היסוד בדין המזכה אותו בכך, ככל שמדובר בזכות ( על פניו, כאמור, דובר בטרחה שעלתה משמעותית על כל תועלת שהופקה ממנה). בחקירה הוטח בנתבע כי הוא פעל בעניין הדירות שכן ידע כי בסופו של יום יקבל דירה. הנתבע השיב כי לא קיבל דירה וכי אם ידוע לעורך הדין (ב"כ התובעים) על דירה שקיבל, המידע של עורך הדין עולה על המידע שיש לו עצמו (עמ' 1092 ש' 19-17). גם עניין זה לא אותר בשלב הסיכומים.

178. יצוין כי הנתבע השיב בכנות בחקירתו, גם כאשר תשובותיו יכולות היו שלא להתיישב לכאורה עם טיעון או אינטרס כזה או אחר של הנתבעים או של הקרן. בכלל האמור, הנתבע העיד כי לא הכיר את קרן נוף וכי קיבל הנחיות מהמנוח עצמו (ולאחר פטירתו – מהנתבעת). הדרך בה העיד הנתבע הגבירה את מהימנות גרסתו.

179. יוער כי לאורך הדיון ניכרה מורכבות משפחתית והיסטורית הנוגעת למשפחתם של התובעים ולמשפחתו של הנתבע, לרבות על רקע שאלת החלק שהיה לכל אחת מהמשפחות בהצלה של המנוח בתקופת השואה ולאחריה (ר' למשל סע' 4 לתצהיר התובע, תצהירו המשלים של התובע; עמ' 1063 ש' 10 – עמ' 1064 ש' 18). כן ניכרה מורכבות רגשית עדכנית יותר ואולי תחושה של התובעים, למצער – התובע, כי הנתבע תפס עם השנים את המקום בלבם של המנוחים באופן שהוא התקשה להשלים עמו.

180. עתה לנתבעת (1), המנוחה. התובע מעלה כלפי המנוחה – לכל הפחות לגבי תוכנו של תקנון הקרן – טענות חמורות של מזימה, זיוף, גניבה וכיוצא באלו "מחמאות" וכינויים (לדוגמא בלבד: עמ' 33 ש' 24-19; סע' 22, 24, 26, 42 לתצהירו). הוא עושה כן מבלי שיש לכך בדל ראייה. התובע אינו יודע לומר מה חלקה של הנתבעת באותו "בישול" נטען, והוא שב ונסמך על עמדתו שלא קיבל לכיסו את היקף הכספים שסבר כי הוא אמור לקבל (עמ' 55 ש' 16-15 (ור' החל מעמ' 54 ש' 8)). כפי שראינו – אותה סברה הייתה מבוססת על אמירות כלליות ופרשנויות אישיות.

181. הנתבעת לא נמנתה על מועצת הקרן. ד"ר פוגאטש הצהיר פוזיטיבית (סע' 65(ג) לתצהירו) כי הנתבעת "...לא התערבה בקבלת החלטות מועצת הקרן. לא הכתיבה דבר ולא כפתה דבר... לא ביקשה מחברי מועצת הקרן לקפח את הנהנים האחרים, לא הורתה לנו לחלק להם פחות מן המגיע להם על פי מסמכי ההתאגדות של הקרן ולא עשתה פעולה כלשהי במטרה לפגוע בזכויותיהם של נהנים אלו", כן הוצהר כי לו הייתה הנתבעת מנסה להתערב בשיקול הדעת של מועצת הקרן "הייתי מסרב לכך בכל תוקף וממשיך לפעול בהתאם לתקנון הקרן". התובע ממאן להאמין לכך (עמ' 92 ש' 13 – עמ' 93 ש' 3). התובע אינו יודע להצביע על מקרה מסוים בו גרמה פעולה כלשהיא של הנתבעת להחלטה או שינוי החלטה כזו או אחרת של מועצת הקרן.

182. התובעים טענו כי למרות שלא נמנתה על מועצת הקרן, הייתה הנתבעת "אורגן דה-פקטו" של הקרן. הנתבעים דחו טענה זו. המומחים מטעם הצדדים התייחסו לסוגיה בחוות הדעת ובחקירותיהם.

183. לנוכח מסקנות הדיון בהמשך, אין צורך להרחיב בדבר. יצוין אך בקצרה כי שאלת קיומה של תשתית ראייתית ומשפטית ליריבות ועילה כלפי הנתבעת כאורגן של הקרן, יכולה להיות מוטלת בספק. במקביל ניתן להעיר כי לפי החומר שהובא בהליך, לנתבעת היה מעמד מיוחד כלפי הקרן ואולי שונה ביחס למעמדם של מוטבים אחרים (למעט בעלה). ראשית, הבדל בין מוטבים היה מובנה במסמכי היסוד של הקרן מיום יצירתה. כפי שנזכר לא פעם, הנתבעת הייתה אחד המוטבים הראשונים ובעלת זכות להנות מהקרן ולהפחית את נכסיה. האבחנה בין מוטב ראשון למוטבים אחרים היא מוכרת ולגיטימית (עמ' 183 ש' 16 – עמ' 184 ש' 1). גם סעיפים נוספים בתקנון התייחסו לנתבעת (ולמנוח) במפורש ובאופן שונה; לא ניתן לעשות שינוי בהוראות תקנון הקרן ללא אישורם (למעט רשימות המוטבים הנפרדות – לגביהן די באישור בן הזוג אשר רשימת המוטבים המסוימת מתייחסת אליו) (נספח 6, סע' 6; עמ' 184 ש' 28 – עמ' 185 ש' 7). שנית, הנתבעת הייתה רעייתו של המנוח עוד קודם להקמת הקרן, בזמן הקמתה ועד לפטירתו. לפי המומחים לדין הזר שנחקרו בהליך, יש סבירות לא מבוטלת לכך שחלה על נכסי המנוחים חזקת השיתוף (עמ' 169 ש' 18 – עמ' 170 ש' 7; עמ' 434 ש' 11 – עמ' 435 ש' 18). מסקנה זו יכולה להיות בעלת משמעות לשאלת הבעלות בכספים ובנכסים שהיו בקרן מלכתחילה (ר' עמ' 72 ש' 22 – עמ' 73 ש' 11). יתכן כי על רקע מהותם זו של המנוחים יש לראות את עדותו של הנתבע אשר ראה במנוח (ולאחר פטירתו – בנתבעת), את הבסיס להנחיות העקרוניות לטיפול בנכסי החברה בישראל (למשל: עמ' 1072 ש' 18-8; עמ' 1074 ש' 24-20; עמ' 1079 ש' 28-23; עמ' 1090 ש' 20 – עמ' 1091 ש' 2).

184. אין צורך להידרש לשאלות היחס בין הנתבעת לבין הקרן ועד כמה, אם בכלל, יש לראותה כ"אורגן דה-פקטו". זאת לפי שנראה כי יש דין אחר הרלוונטי לענייננו ונטען על ידי התובעים: עשיית עושר ולא במשפט.

ככל שיש סכום אשר נמצא כי לא היה מקום לנכותו מחישוב ערכה של החברה (לשם דוגמא, ר' הדיון לגבי מס המכירה), סכום זה היה אמור להילקח בחשבון בחישוב הכספים בחלוקה השנייה. סכום שלא נלקח בחשבון לעניין החלוקה, נותר בקרן (במזומן או כערכו של הנכס) לזכותה של הנתבעת בלבד ועבר אליה בהמשך. התובעים, כמוטבים, היו אמורים היו לקבל חלק (3.75%) מסכום כאמור ומשכך ובמובן זה ניתן לראות את הנתבעת כמי שהתעשרה "על חשבונם" באותו היקף. אין צורך להרחיב בבסיס העיוני של סוגיה זו, לנוכח מסקנות הדיון להלן.

קיזוז
185. הנתבעים העלו מבראשית ולמען הזהירות גם טענת קיזוז. בטענה זו מתייחסים הנתבעים לסכומים להם הייתה הנתבעת זכאית בחלוקה הראשונה (50% מהכספים) ואשר לא רק נותרו בקרן אלא אף נעשה בהם שימוש כחלק מהכספים שהועמדו לצרכי החלוקה השנייה. לפי תחשיב הנתבעים, התובעים קיבלו בשל כך ביתר סכום של 173,902 $ וככל שיפסק לזכות התובעים סכום כלשהוא, יש לקזז ממנו סכום זה כשהוא משוערך (ריבית) ממועד קבלתו (מרץ 2009).

186. בטיעוני התובעים לא אותר מענה של ממש לטענה זו. בחקירתו אף אישר התובע כי ידוע לו שהנתבעת השאירה את הכספים שלה בקרן והתובעים נהנו גם מכספים אלה (עמ' 73 ש' 26 – עמ' 74 ש' 7). כל שהעלו התובעים הוא טענה כי לא הוצג מסמך שמראה על העברת סכומים ביתר באורח הנטען וכי הסכומים הנטענים הינם בעלמא.

187. הסכומים שהועברו פורטו בתצהירו של פוגאטש (סע' 63). סכומים אלה נובעים ישירות מהסכום במזומן שהיה בקרן בעת החלוקה השנייה, תוך שנטען כי לא אמור היה להיוותר בה דבר לאחר החלוקה הראשונה (פרט למניות) לולא הותירה שם הנתבעת את הכספים להם היא זכאית.

188. התובעים לא הצביעו על ליקוי כלשהוא בתחשיב. עם זאת, יתכן כי עולה בעניינו סימן שאלה מסוים. הדבר אינו משליך על התוצאה האופרטיבית של פסק הדין אולם למען שלמות התמונה הדבר יצוין להלן.

189. תחשיבם של הנתבעים (סע' 63 לתצהיר ד"ר פוגאטש) נסמך על סכום המזומן שהיה בקרן במועד החלוקה השנייה, 4,637,385 $, סכום אשר לטענתם מקורו בכך שהנתבעת השאירה בקרן את הכספים להם הייתה זכאית בחלוקה הראשונה. מסכום זה גזרו הנתבעים את החלק היחסי שהם גורסים כי התובעים קיבלו ביתר (כ-173,902$=4,637,385$X3.75%). אולם, לא ברור האם יש לקחת את מלוא סכום זה בחשבון.

הסכום שהשאירה הנתבעת בקרן היה 3,303,230 $ . אין הסבר מבואר למקורו של הפער בין סכום זה ל בין הסכום שהיה בקרן בעת החלוקה השנייה, 4,637,385 $ ( הפער הוא 1,334,155 $). נראה כי הטיעון מניח שהפער נובע מתשואה של חלקה של הנתבעת בחלוקה הראשונה, אך הדבר אינו מבואר כדבעי ונותרת תהייה האם כספים אלה הגיעו ולו בחלקם ממקורות אחרים. למען הזהירות ולפי שהנטל להוכחת טענת הקיזוז הוא על הטוען, יובא בחשבון לצורך הקיזוז רק הסכום שנועד עבור הנתבעת בחלוקה הראשונה והושאר בקרן: 3,303,320 $. חלקם של התובעים (3.75%) מ סכום זה הוא: 123,874.5 $.

190. הסכום הרלוונטי לקיזוז למול כל חיוב של הנתבעת הוא אפוא לפחות 123,874.5 $ . סכום זה עולה משמעותית על כל סכום שניתן היה לשקול לזקוף אותו לטובת התובעים בשל ביטולו של מס המכירה (עניין שבכל מקרה לא עלה ולא נדון כדין) ומאיינו הלכה למעשה.

לפני סיום: על התובעים והתביעה
191. התובעים חפצו להציג לפני בית המשפט את משפחתם. בתצהירו של התובע צוין כי המשפחה היא נורמטיבית וכי כל רצון התובעים הוא לקבל את אשר מגיע להם (סע' 50). בשלב מסוים הגיעו ונכחו בדיונים כמה וכמה מבני המשפחה. לתובעת היה חשוב לומר בראשית עדותה: "...אנחנו אנשים מאוד ישרים והגונים. אנחנו אנשי חינוך וצבא, אנחנו אנשים שתרמנו הרבה, עשינו הרבה, לא הזקנו לאיש, לא שיקרנו..." (עמ' 153 ש' 2-1). התובעים ניסו להעביר מסר זה לאורך הדרך.

192. ואכן, הרושם שהתקבל בדיונים הוא כי משפחת התובעים היא איכותית. במקביל התקבל רושם כי המשפחה נקלעה למערבולת רגשית או אחרת, לאחר ובעקבות התובע, אשר החליט כי בני המשפחה רומו ומגיעים להם כספים או נכסים רבים יותר מאשר אלה שקיבלו.

193. בסמוך לקבלת כספי החלוקה השנייה (במהלך שנת 2009), פנה התובע אל עו"ד טלגם במכתב (אליו כותב גם ד"ר פוגאטש) בו ציין כי לא ראה עד כה מסמכים המעידים על הסכום אותו קיבל, הלין כי "הכל מתנהל בהסתר ובהחבא" וביקש לראות מסמכים המעידים שהכל התנהל לפי בקשתו ורצונו של המנוח. התובע המשיך וכתב כי הוא פונה אל עו"ד טלגם ומבקש לערוך עימה פגישה "בהשתתפות עו"ד שלי וכן שני עיתונאים שעומדים לסקר את כל תהליך הירושה", והמשיך – "מנוי וגמור איתי להגיע לחקר האמת... לא משנה כמה זמן זה ייקח וכמה זה יעלה לי" (נספח 1 לתצהיר הנתבע). בעוד רישא המכתב כולל דרישה לגיטימית, ניתן להבין מדוע מקבלי המכתב ראו את תוכנו של סיפא המכתב באור שונה. יתכן כי ברקע מכתבו של התובע יש שיחות קודמות, אולם אין לפנינו פרטים אלא במסמכים שהובאו. מכתבו של התובע נענה, תוך הפנייתו לגורם אשר רלוונטי לצוואת המנוח (נספח ח').

194. בשלב זה ואף בשלבים מאוחרים יותר התייחס התובע בפניותיו לא פעם לצוואת המנוח וייחס לצוואה זו את הכספים אותם קיבלו התובעים. ולא היא. קרן נוף וצוואת המנוח הן עניינים נפרדים. לפי החומר הכתוב שהוצג, הנתבעים לא מצאו לנכון להאיר את עיני התובע בדבר ההבדל והשיבו באופן תמציתי, למשל, כי אין בידיהם עותק של הצוואה (נספחים ח'-י'). יתכן כי תשובות אלה ניתנו על רקע סגנון פניות קודמות של התובע אליהם ואולי לאחר שיחות בין הצדדים. לצערנו, אין עוד אפשרות לקבל את עדותה של עו"ד טלגם. מכל מקום, התשובות שקיבל לא תרמו לפיזור הערפל בו היה התובע. ערפל תורם מן הסתם לחשדנות.

195. בחודש יוני 2012 הגיש התובע תביעה בבית המשפט לענייני משפחה כנגד הנתבעים וכנגד עיזבון המנוח. אותה תובענה, שנזכרה בפתח פסק הדין, עתרה בעיקרה לקבלת דו"ח כספי מפורט ומלא לגבי ניהול נכסי הקרן (נספח 2 לתצהיר הנתבע). בתום דיון נמחקה התביעה תוך שצוין כי "על התובע לנקוט בהליך הנכון משפטית ומול הגורמים המתאימים" (תמ"ש 37206-06-12, החלטה מיום 27.12.2012, נספח 3 לתצהיר הנתבע).

196. בשנת 2013 נטלו התובעים ייצוג משפטי וביצעו באמצעותו בדיקות בחו"ל. בתום בירורים של עורכת דין משוויץ למול ד"ר פוגאטש, הופסה דעתה של עורכת הדין שייצגה את התובעים, אך לא דעתו של התובע. כפי שראינו לעיל, בהליך ניסה התובע להתכחש לייצוג.

197. בחודש נובמבר 2014 שלח התובע לד"ר פוגאטש מכתב (נספח 39) ובו כתב, בין השאר, כי אם לא תושג עמו הבנה ("a compromise"), הוא עתיד להפעיל את "נשק יום הדין" (במלים אלה – שנרשמו הן בעברית והן באותיות לועזיות) שיפגע בו ובמשפחה, ומכך הוא מנסה להמנע:

"If your answer will be negative, I'm going to execute "Neshek yom hdin" (נשק יום הדין) that will hurt you and my family, things I try to avoid."

התובע הוסיף ופרט במכתבו חלק מהאמצעים שהוא מתעתד לנקוט: הצגת רשומות רפואיות לרשויות רלוונטיות; עירוב רשויות המס בשוויץ, ליכטנשטיין, ישראל וארה"ב; עירוב לשכת עורכי הדין בשוויץ ובליכטנשטיין; עירוב משרד המשפטים בשוויץ ובליכטנשטיין. התובע הוסיף כי לפני שהוא מתחיל לפעול בכל אלה, הוא שב ומבקש לסיים את העניין באופן מכובד ומבהיר כי אין בכוונתו להניח לדבר.

198. בחקירתו אמר התובע כי הוא לא רואה במכתבו משום איום, חרף השימוש בביטוי "נשק יום הדין" אלא להיפך. מבחינת התובע, הוא הלך לקראת הנתבעים, פעל לטובתם ועזר להם, בכך שאיפשר להם להמנע מכך שינקוט בצעדים השונים (עמ' 123 ש' 26 – עמ' 125 ש' 3). התובע גם העיד כי אמנם כתב במכתב שכחלק מ"נשק יום הדין" הוא יציג לרשויות מסמכים רפואיים וכי כוונתו בעניין זה הייתה למסמכים רפואיים לגבי מצבו של המנוח, אולם בפועל לא היו בידיו אותה עת או בכלל מסמכים כאלה (עמ' 125 ש' 6 – עמ' 126 ש' 22). התובע גם אמר שלא פנה לבסוף לרשויות המס, ללשכת עורכי הדין או למשרדי המשפטים במדינות שנזכרו (הנתבעים מטילים בכך ספק לאור חקירה שבוצעה על ידי רשויות המס והייתה בידיעת התובע, נ/2).

199. התובעים לא פנו בשלב כלשהוא לבית המשפט הרלוונטי בליכטנשטיין ("כי לפי השיקולים שלי לא היה לי כדאי", עמ' 128 ש' 17).

200. התביעה שהוגשה לבסוף, תביעה כספית לבית משפט זה, הייתה רצופה טענות חמורות וקשות. טענות כי הנתבעת "שכתבה... מחדש" את החלוקה בין המוטבים, כי החליטה "על דעתה שלה" שהיא תזכה ב-50% מנכסי הקרן, כי בוצעה "השתלטות" שלא כדין על נכסי הקרן, כי "שולשלו" סכומי עתק לכיסיהם של הנתבעים ללא זכות לכך, ועוד כהנה וכהנה. טענות חמורות הועלו, לעתים ביתר שאת, לאורך ניהול ההליך, לרבות בחלק מהחקירות.

טענות אלה לא בוססו. מובהר כי כל רכיב שצוין לעיל כי יתכן שהיה מקום לגביו לפעול באופן שונה או אשר לגביו לא התקבלה עמדת הנתבעים, לא היה בו כדי להצדיק את ההאשמות שהוטחו בנתבעים – הן במהות והן בסגנון.

201. סיכומו של עניין - מטעמים אשר לא בידי לבארם, עמדת התובע בדבר 'זכות' לקבלת כספים ו-'רמאות', הטילה את המשפחה – התובע בראשה ובלב העניין – לכדי מלחמת חורמה בכל גורם שנראה בעיניהם כקשור לכך שהם לא קיבלו אשר הם "זכאים" לו. טענות ופניות של התובע ומטעמו, החל משנת 2009 ועד לסיום הליך זה, כללו התבטאויות פוגעניות. גם אם ניתן להביע הבנה לתחושות של מי שאין בידו מידע ואינו מקבל מענה מפורט וברור וגם אם יש ברקע הדברים "מטענים" משפחתיים, נראה כי בשלב מסוים סחפה המערבולת את משפחת התובעים מעבר לגבולות הסביר ויתכן כי פגעה גם באינטרסים שלהם עצמם. על כך יש להצר.

הערה וסיכום
202. לא מצאתי בטיעוניהם האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של עניין (ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ ( 18.11.2018); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ ((2.9.2018; רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)), ובכלל האמור לגבי משמעות שמה של הקרן (נוף); טענה כי לנוכח קיום "עילות תביעה כנגד [הקרן]" לא ניתן היה לפרקה; פרשנות תשובתו מיום 13.12.2014 של ד"ר פוגאטש לתובע (נספח ה'); הטיעון לגבי התמחור למ"ר בשמאות פרלמן; ההתייחסות לדיני שליחות ונאמנות; ועוד. 

203. לנוכח האמור לעיל, התביעה נדחית.

204. בשאלת ההוצאות יש לתת את הדעת למגוון שיקולים, לרבות דרך ניהול ההליך, היקף הנושא השנוי במחלוקת, מורכבות התיק, העדויות שהובאו, מידתיות והכרחיות, ועוד (בג"ץ 891/05  תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסמכת, פ"ד ס(1) 600 (30.6.2005)). תוצאות ההליך, היקפו ומורכבותו עולים מהאמור בפסק דין זה וצוינו גם בסיכומי הצדדים. במקביל, ניתנת הדעת בין השאר למידתיות וסבירות ולסוגיות בהן לא התקבלו טענות הנתבעים או הועלו תהיות, אף זאת כנזכר בפסק הדין. לאחר בחינה, מחוייבים התובעים בהוצאות הנתבעים כדלקמן: שכר טרחת ההקלטה והתמלול, מחצית שכרם של המומחים מטעם הנתבעים (ומחצית חלקם של הנתבעים בשכרו של מומחה בית המשפט), ושכ"ט עו"ד בסך 120,000 ₪.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ה תשרי תשפ"א, 13 אוקטובר 2020, בהעדר.

____________________
תמר אברהמי, שופטת