הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 35723-02-15

לפני
כב' השופטת צילה צפת, סגנית נשיא

תובעים

הכרם - משקאות חריפים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד בעז בן צור ואח'

נגד

נתבעים

  1. ארודן בע"מ
  2. ספיריטים סחר בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד עפר פירט ואח'

פסק דין

א. מבוא
תביעה ותביעה שכנגד הנסובים על הסכם להפצת מוצרי מותג הוודקה " ואן-גוך", אשר נחתם בין הצדדים לתובענה ביום 28.9.10 ( להלן: "הסכם ההפצה" ו/או " ההסכם") ובוטל על ידי הנתבעת 1 ביום 8.2.15, כשנתיים טרם מועד פקיעתו.
התובעת הגישה ביום 22.2.15 תביעה לאכיפת הסכם ההפצה ( על תיקוניו), בד בבד, עם בקשה לצו האוסר על הנתבעות להמשיך למכור ו/או להפיץ את המוצרים, נשוא הסכם ההפצה, שלא באמצעות התובעת ובצירוף בקשה למתן חשבונות המפרט את ריווחי הנתבעת וחיובה בתשלום על פיו.
לחלופין, עתרה התובעת לסעד כספי, על סך 37,190,443 ₪, בגדרו מבוקש לחייב את הנתבעות בתשלום פיצויי קיום ובתשלום פיצוי והשבה של חובות כספיים בגין תקופת עבר.
הנתבעות ( התובעות שכנגד) הגישו ביום 28.4.15 תביעה כספית שכנגד, על סך 10,000,000 ₪, בגדרה מבוקש לחייב את התובעת ( הנתבעת שכנגד) בתשלום נזקים כספיים, הפסד רווחים פוטנציאלי ותשלום פיצוי מוסכם.
ב. הצדדים, רקע עובדתי
התובעת, הכרם – משקעות חריפים בע"מ ( להלן: "הכרם"), היא חברה פרטית אשר נוסדה ב-2006 ועוסקת ביבוא, שיווק והפצה של משקאות אלכוהוליים ויינות. התובעת הינה בבעלות מלאה של חברת הכרם בע"מ, העוסקת ביבוא ושיווק משקאות חריפים בישראל מאז 1921.
הכרם הייתה בעבר מפיצה בלעדית של " פרנו ריקארד", ספק בעל הזיכיון לוודקה " אבסולוט". התקשרות זו הסתיימה בשנת 2010.
הנתבעת 1, חברת ארודן בע"מ ( להלן: "ארודן"), עוסקת בייבוא, שיווק, מכירה והפצה של משקאות חריפים. ארודן הינה בעלת הזכויות במותג וודקה, המכונה " ואן גוך" (להלן: "ואן גוך").
עם קבלת הזיכיון למכירת מוצרי ואן-גוך בארץ בשנת 2006, החלה ארודן למכור את מוצרי ואן-גוך בחנות ה"דיוטי פרי" בנתב"ג. כשנה לאחר מכן, החל מחודש יולי 2007 ולמשך 3 שנים, הפיצה ארודן את מוצרי ואן גוך ברחבי הארץ באמצעות חברת טמפו. הסכם ההפצה בין טמפו לבין ארודן הופסק בשל זכייתה של טמפו בזיכיון לייבוא והפצה של מוצרי חברת " פרנו ריקארד".
הנתבעת 2, ספיריטים סחר בע"מ ( להלן: "ספיריטים"), היא חברה אחות של ארודן ( בבעלות חברת רותדנ'ש, שבבעלותם של מר דן שקל וגב' רותם נרדי-בוטל, הם בעלי המניות של ארודן), עוסקת גם כן בייבוא ושיווק של משקאות חריפים.
ביום 28.9.10 חתמו הצדדים לתובענה על הסכם ההפצה ( נספח 1 לתביעה), במסגרתו קיבלה הכרם את הזכות הבלעדית להפיץ ולמכור בארץ את המוצרים המיובאים על ידי ארודן, (להלן " מוצרי ארודן") המהווים בעיקר את משקאות המותג ואן גוך, הן בשוק הקר ( ברים, מסעדות ומועדונים המשווקים את המשקאות האלכוהוליים לשתייה מיידית במקום הרכישה, המכונים " שוק קר" בשל הגשתם במקום לאחר צינון) והן בשוק החם ( רשתות שיווק, מינימרקטים, "פיצוציות" וחנויות המתמחות במוצרי אלכוהול, המכונים " שוק חם" בשל מכירת הבקבוק לצרכניים לשתייה מאוחרת יותר ללא צינון) ולמעט בחנויות הדיוטי פרי.
תקופת ההסכם נקבעה מיום 1.1.11, למשך שלוש וחצי שנים, עם אופציה להארכת התקופה אוטומטית לפרק זמן נוסף של שנתיים וחצי – ובסה"כ תקופה בת 6 שנים, עד ליום 31.12.16. חלוקת האחריות בין הצדדים הוגדרה בסעיף 2.3 להסכם:
"מוסכם כי היבואן ( ארודן, צ.צ.) יהיה אחראי בכל עת לשיווק המוצרים, מיתוגם, פרסומם וכיו"ב, והמפיץ ( הכרם, צ.צ) יהיה אחראי לביצוע פעולות המכירה ושינוע המוצרים לנקודות המכירה "
על בסיס חלוקת אחריות זו, נקבע כי הכרם זכאית עמלה בשיעור של 25% ממחיר כל בקבוק שנמכר ( סעיף 7 להסכם).
בסעיף 5 להסכם ההפצה התחייבה הכרם להפיץ ולמכור את מוצרי ארודן, בסייגים מסוימים. נוכח חשיבות תניית הבלעדיות, יובא להלן נוסחו המלא:
5. בלעדיות
5.1 המפיץ מתחייב לא להפיץ מותגי וודקה סופר פרימיום. לצורך הסכם זה מוסכם בזאת כי משמעות המונח סופר פרימיום תהא: מותג וודקה שמחירו הסיטונאי עולה על 60% מהמחיר הסיטונאי של וודקת ואן-גוך. מגבלה זו לא תחול על מוצרי חב' SPI.
5.2 המפיץ יהיה רשאי להמשיך ולמכור את מלאי הוודקה שיישאר לו ממותגי הספק פרנו ריקרד, במידה וספק זה לא ירכוש מהמפיץ מלאי זה
5.3 המפיץ מצהיר ומתחייב כי בהסכם שחתם עם חברת SPI לעניין ייבוא והפצת וודקה סטוליצ'ניה בישראל ( להלן: "הסכם הסטוליצ'ניה"), הוכנס סעיף מיוחד המתיר למפיץ להפיץ בישראל את וודקה ואן גוך וכי ביצוע הסכם זה לא יהווה הפרה של הסכם הסטוליצ'ניה.
המפיץ מצהיר ומתחייב כי הפצת וודקה סטוליצ'ניה בישראל לא תגרע מפעולותיו של המפיץ למכירת מוצרי היבואן, ובכלל כך המפיץ מתחייב כי לא ידרוש בלעדיות מלקוחות ונקודות מכירה לרכישת וודקה סופר פרימיום קלאסית Stolichnya Elite וזאת על מנת שלא לפגוע במכירות VG Blue הנמצאת באותו קטגוריה. האמור לעיל לא יחול במקרים בהם יבוצעו מיזמים שיווקיים ספציפיים לסטולי עלית. בהתאם, גם היבואן מתחייב שלא לדרוש בלעדיות מלקוחות ונקודות מכירה באופן אשר יגביל את מכירת המוצרים האחרים של המפיץ בנקודות אלה.
5.4 האמור בסעיף 5.1 לעיל לא יחול על ייבוא והפצה בישראל של מותג הוודקה הבינלאומי Skyy ( להלן: "וודקה סקיי") בידי המפיץ, וכי הפצת וודקה סקיי בישראל על ידי המפיץ לא תיחשב כהפרת הסכם זה.
5.5 המפיץ מסכים בזאת כי היה ובמהלך תקופת הסכם זה הוא יתחיל להפיץ את מגוון מוצרי אחד משני הספקים הבאים: א. פרנו ריקארד ו-ב. בקארדי מרטיני ( כל עוד יש להם במגוון וודקת סופר פרימיום) – כי אז, יהא היבואן רשאי להודיע בתוך 30 יום מהמועד בו נודע ליבואן על כך, על הפסקת הסכם זה. במקרה שכזה, יהא היבואן זכאי לקבלת פיצוי מוסכם מראש בסך מחצית מהרווח הגולמי שהפיק המפיץ במשך שנים עשר חודשי הפעילות האחרונים בגין מותגי הסכם זה.
5.6 בכפוף לקיום התחייבויות המפיץ, המפיץ יהיה בעל זכויות ההפצה והמכירה הבלעדיות של המוצרים במדינת ישראל, והיבואן מצהיר ומתחייב בזאת כי לא יספק ו/או ימכור ו/או יעניק לא במישרין ולא בעקיפין, זכויות הפצה או מכירה כלשהן בישראל לגורם כלשהוא מלבד המפיץ, וזאת במשך כל תקופת ההסכם.
5.7 למעט המוצרים כהגדרתם בהסכם זה ולמשך כל תקופת הסכם זה, היבואן לא יהא רשאי לייבא למדינת ישראל כל מוצר שהוא משקה מסוג וודקה סופר-פרימיום. המגבלה האמורה לעיל לא תחול על ייבוא לישראל של וודקה סופר פרימיום בשם Snow Queen על ידי חברה קשורה של היבואן (' חברה קשורה' משמע כמוגדר בסעיף 10.7.4). היבואן מתחייב בזאת להימנע מלהציע/לשווק את ה-Snow Queen וכל מותג אחר מתחרה במותגי המפיץ ללקוחות מהשוק הקר ( קרי, בארים, מסעדות, מועדונים וכיוב') אשר המפיץ הפנה אותו אליהם או חשף בפניו אינפורמציה לגביהם לשם ניהול משא ומתן, וכל עוד מתנהל המשא ומתן, להתקשרות למכירת המוצרים כהגדרתם בהסכם זה.
5.8 למעט מקום בו נאמר אחרת במפורש בהסכם זה, לא חלות על מי מהצדדים מגבלות בלעדיות כלשהן."
במקביל לחתימת ההסכם, חתמו הצדדים על נספח שעניינו מדיניות הסחר של המוצרים נשוא ההסכם ( נספח 2 לתביעה). בנספח זה ציינו את מדיניות המחירים בהתאם לסוגי השווקים ( שוק קר/ שוק חם), יעדי מכירות, הנחות ועוד:
1. מחיר מחירון הכרם יהיה לפי מחיר ארודן להכרם ( לפני הנחת ההפצה) לחלק ל-0.8.
2. מדיניות מכירות הכרם:
2.1. שוק חם.
א. המוצר יוצא מהיעדים השנתיים.
ב. הכרם יתנו יעדים רבעוניים ( בנוסף ל10+5% שניתנו כרגיל) של עד 5% ללקוחות הגדולים.
2.2 שוק קר
א. הכרם יתנו על חשבונם הנחות של עד 20% על מוצרי ארודן ( כהנחה בחשבונית, הקדמת הנחות, תקציבי פרסום וכד') מכירות המותגים יחשבו כחלק מקניות הלקוח.
ב. מעבר ל20% יתנו ארודן הנחות על חשבונם, לפי ראות עינם, (עם או בלי יעדים נוספים ממותגים במותגיהם).
ג. הסכמים בשוק הקר יתבצעו בשיתוף עם מקדמי ארודן.
* נספח המדיניות שונה על ידי הצדדים מעת לעת.
במהלך תקופת ההתקשרות, חתמו הצדדים על מספר תיקונים ונספחים להסכם. אין מחלוקת כי ההסכם הוארך 3 פעמים ( תיקון להסכם מיום 13.3.12, נספח 6 לתביעה; תיקון להסכם מיום 12.5.13, נספח 7 לתביעה; תיקון להסכם מיום 23.1.14, נספח 9 לתביעה). מועד סיום ההתקשרות לא שונה ונותר 31.12.16.
בתחילת שנת 2014 ניהלו הצדדים מגעים באשר לשינוי תנאי ההתקשרות, ובפרט שינוי שיעור העמלה ששילמה ארודן להכרם, זאת נוכח צרכיה התזרימיים של ארודן. המשא ומתן בין הצדדים התנהל במשך מספר חודשים, אולם הצדדים לא הצליחו להגיע להבנות ביחס לשינוי ההסכם.
ביום 8.2.15 הודיעה ארודן להכרם על ביטול הסכם ההפצה ( להלן: "הודעת הביטול").
העילות שפורטו בהודעת הביטול הן כדלקמן:
הפרה של סעיף הבלעדיות בהסכם באשר למכירת מוצרים שונים של חברת " פרנו ריקרד" והמשך מכירה של וודקה אבסולוט (סעיפים 5-9 להודעת הביטול).
שיווק וקידום מוצרי " וודקה סטולי" על חשבון מוצרי ארודן ( סעיפים 15-13 להודעת הביטול).
הסכם ההפצה הינו " הסדר כובל" (סעיף 23 להודעת הביטול).
ביום 9.2.15, למחרת משלוח הודעת הביטול, פנתה ארודן ללקוחותיה והודיעה כי הפצת המשקאות תבוצע מעתה באופן ישיר באמצעותה. ארודן אף הציעה ללקוחותיה מחירים נמוכים ממחירי הכרם ואף הודיעה להם כי קניית מוצרי ואן גוך מהכרם לא תיספר ולא תיכלל בקניות המזכות את הלקוחות בבונוסים.
עם קבלת הודעת הביטול פנה מר אריאל אפשטיין, מנכ"ל התובעת ( להלן: "אפשטיין"), אל ארודן בניסיון לבטל הודעה זו, אולם ארודן עמדה על הודעת הביטול.
ביום 11.2.15 נערכה פגישה בין הצדדים, בנוכחות באי כוחם, בניסיון למצוא מנגנון מוסכם לסיום ההתקשרות בניהם ולבחינת הטענות ההדדיות. פגישה זו הסתיימה ללא הסכמות.
ביום 15.2.15 הגישה הכרם בקשה בהולה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד בגדרו התבקש: צו האוסר על המשיבות למכור או להפיץ או לשווק במישרין או באמצעות גורם אחר שאינו המבקשת, את המוצרים נשוא הסכם ההפצה; צו המונע מהמשיבות לבצע פעולות חד צדדיות המאיינות את הסכם הפצה; צו המונע עשיית דיספוזיציה במצב הקיים.
הבקשה הוגשה, בין היתר, בשל העובדה כי הכרם נשארה עם מלאי בשווי של כ-7,000,000 ₪ שנמנע ממנה למכור ללקוחות, נוכח התנהלות ארודן. הבקשה לצו במעמד צד אחד נדחתה ( החלטת כבוד השופטת מ' דיסקין מיום 15.2.15).
ביום 22.2.15 הגישה התובעת בקשה להטלת עיקולים זמניים על חשבונות ארודן. גם בקשה זו נדחתה מהטעם כי לא הוכח יסוד ההכבדה המצדיק הטלת עיקולים במעמד צד אחד ( החלטת כבוד הש' ע' רביד מיום 22.2.15).
בדיון שהתקיים במעמד הצדדים ביום 28.4.15 בבקשה לצו מניעה הוסכם בין הצדדים כדלקמן:
"1. ארודן תרכוש את המלאי שבידי הכרם במחירי עלות פלוס מע"מ, בהתאם לנספח א', שיצורף על ידי הכרם להסכם זה עד ליום 29.3.15. מוסכם על הצדדים שסך עלות המלאי שבידי הכרם אינו עולה על 8.5 מיליון ש"ח כולל מע"מ. נספח א' יפרט את כמות הבקבוקים שבידי הכרם בחלוקה לסוגים/טעמים ומחיר עלותם.
נציג או מתמחה ממשרד עו"ד פירט רשאי להגיע למחסני הכרם ביום ראשון 29.3.15 עד לשעה 11:00 על מנת לוודא את אמיתות הדו"ח המפורט בנספח א'.
2. בתמורה לרכישת המלאי תפקיד ארודן בידי הכרם 9 תשלומים כדקלמן:
שיק ראשון על סך 300,000 שקלים במזומן ליום 29.3.15.
שיק שני על שמינית מהסך הכולל פחות 300,000 שקלים ליום 25.4.15. ועוד 7 שיקים חודשיים, רצופים ועוקבים כל אחד על שמינית מהסכום הכולל משוכים כל אחד ליום 25 לחודש.
כל השיקים ימסרו ביום 29.3.15.
3. הכרם רשאית למכור את המלאי שבידיה עד לתום רכישתו על ידי ארודן ובתנאי שעלות המלאי שתמכר על ידי הכרם, שלא לארודן, תקוזז מהתשלומים האחרונים לפי סדר הפוך ( קרי, מהתשלום האחרון ואחורה).
4. הכרם תדווח לארודן פעם בחודש על כמות הבקבוקים שנותרו בידיה בחלוקה לסוגים/טעמים.
5. אל מול כל פרעון שיק תוכל ארודן למשוך מהכרם סחורה בשווי 1/8 מסך הבקבוקים מהמלאי שבנספח א'. המשיכה הראשונה תתבצע אחרי פרעון השיק ביום 25.4.15.
הכרם תכין את הסחורה למשיכה על ידי ארודן על גבי משטחים כאשר כל משלוח חודשי יכיל חלק יחסי של כל סוגי/טעמי המשקאות שיהיו באותה עת במלאי הכרם.
6. מר דן שקל ערב באופן אישי ובלתי חוזר לקיום כל התחייבויות ארודן על פי הסכם זה.
7. כל צד שומר על מלוא טענותיו בקשר לנזקים שנגרמו לו." ( עמ' 5-4 לפרוטוקול הדיון)
לאור הנסיבות דלעיל הודיעה הכרם כי אינה עומדת עוד על סעד האכיפה אלא על הסעד הכספי, היינו פיצויים ( ר' עמ' 52 לסיכומי הכרם), מתייתר הדיון בסעד האכיפה שהתבקש.
ג. הנסיבות שהובילו לביטול הסכם ההפצה באופן חד צדדי
לטענת הכרם יש לבחון את הודעת הביטול מטעם ארודן על רקע הנסיבות שקדמו להגשת ההודעה.
נטען על ידי הכרם, כי בסמוך לאחר תחילת הדרך המשותפת בין הצדדים, התברר לה כי ארודן נמצאת במצוקה כספית קשה וסובלת מבעית תזרים מזומנים. כך, מספר חודשים לאחר כריתת ההסכם, החלה ארודן לבקש מהכרם , לעיתים תכופות, הקלות שונות וניסתה לשפר את תנאי ההתקשרות העסקית עמה.
למשל, בחודש ספטמבר 2011 פנתה הגב' רותם נרדי, מבעלי ארודן, אל הכרם בבקשה לדחיית תשלומים בגין בונוסים ( מוצרי חינם) שחילקה הכרם ללקוחות על פי בקשת ארודן ( נספח 4 לכתב התביעה).
גם בסמוך לאוקטובר 2011, נוכח מצוקה כספית של ארודן ומאחר שלא היה באפשרותה ליטול הלוואות בהעדר בטחונות, הסכימה הכרם לרכוש מלאי נוסף מידי ארודן, בכמות החורגת ממסגרת ההזמנה הרגילה שנקבעה בהסכם ( נספחים 9-6 לתביעה). לאור האמור, קבעו הצדדים כי כמויות חריגות אלה של מלאי יירכשו מראש בפריסה שנתית, במזומן, ותמורתם תעבור לארודן. מלאי שאוחסן ב"בונדד" (מחסן ערובה) שימש כביטחון להלוואה שניתנה על ידי הכרם לארודן. בעקבות כך, ולבקשת ארודן, חתמו הצדדים על מספר תיקונים ונספחים להסכם, המסדירים בין היתר את רכישת המלאי הנוסף.
הכרם מוסיפה וטוענת, כי ארודן נקלעה לקשיי נזילות ומצוקה תזרימית אשר ליוותה את הצדדים לאורך הדרך והשפיעה על ההתנהלות והפעילות המשותפת שלהם. ארודן שבה וביקשה מהכרם להקדים תשלומים, לדחות את העברת מלאי שהגיע להכרם ולהקדים רכישת מלאי גדול על בסיס מזומן. גם ההסדר בעניין בקבוקי הבונוס השתנה לבקשת ארודן, כך שבמקום שהכרם תקבל מראש מארודן את בקבוקי הבונוס לחלוקה בחינם ללקוחותיה על פי בקשתה, נתבשה הכרם לחלק את בקבוקי הבונות מתוך המלאי שנרכש ושולם על ידה במלואו ורק בתום החודש העבירה הכרם לארודן דו"ח מפורט של הבונוסים, תוך שבהזמנה הבאה של החודש העוקב ארודן הייתה שולחת להכרם מספר בקבוקים הזהה למספר הבקבוקים שחולקו כבונוס, ללא עלות. מדובר, לטענת הכרם, בבקבוקים בשווי מאות אלפי שקלים בחודש.
במחצית השניה של שנת 2014 החלה ארודן לכפות שינוי של התנאים המסחריים, תוך שהיא מודיעה להכרם כי אם לא תסכים לשינוי התנאים, היא ( ארודן) תבטל את ההתקשרות באופן חד צדדי. ההתקשרות בין הצדדים אכן בוטלה כאמור בהודעת ביטול חד צדדית של ארודן מיום 8.2.15.
על רקע הנסיבות המפורטות לעיל, טוענת הכרם כי ארודן ביטלה את ההסכם משיקולים כלכליים בלבד ולא מהטעמים המפורטים בהודעת הביטול; ארודן הודיעה באופן חד צדדי על ביטול ההסכם לאור כוונתה לבצע בעצמה את ההפצה; עילת הביטול לרבות עילת "הסכם כובל" הועלו ע"י ארודן בשיהוי ונועדו לאפשר לה להשתחרר מן ההסכם.
הכרם מסתמכת בין היתר, על שיחה שהתקיימה ביום 13.2.15, לאחר ביטול ההסכם, בין אפשטיין לבין דן שקל, מבעלי ארודן ( להלן: "שקל"), והוקלטה על ידי אפשטיין. לטענת הכרם, שיחה זו, המהווה הודאת בעל דין, המלמדת כי ארודן היא זו אשר הפרה את ההסכם ולא הכרם.
לארודן גרסה שונה לגבי הנסיבות אשר הביאו לביטול ההסכם.
לטענתה, הכרם הפרה את הסכם ההפצה, לרבות הפרתו בנוגע למכירת מוצרי פרנו ריקרד. ההפרות הן שהובילו אותה, בסוף שנת 2014, להתייעץ עם עורכי דין באשר לאפשרויות העומדות לה. הבהרת באי-כוח ארודן, כי מדובר בהסכם כובל ובשל כך בלתי חוקי ואין לקיימו, הובילה את ארודן למסקנה כי יש לבטל את הסכם ההפצה לאלתר. זאת בנוסף ומבלי לגרוע מהזכות שעמדה לה לבטל את ההסכם גם לאור הפרותיו היסודיות על ידי הכרם.
מעדויות שקל עולה, כי אכן בתקופת ההתקשרות עם הכרם, נדרשה ארודן לא פעם לסיוע במימון פעילותה ( ר' עדותו של שקל, עמ' 94 לפרוטוקול; נספח 8 לתצהיר אפשטיין; נספחים 15-14 לתצהיר אפשטיין; נספחים 23-17 לתצהיר אפשטיין). מעדויות הצדדים והמסמכים שהוגשו על ידם, עולה, כי טרם הודעת הביטול התגלעה בניהם מחלוקת, בעניין הכדאיות הכלכלית של ארודן בהמשך קיומו של ההסכם ( ר' עדותו של שקל, עמ' 72 לפרוטוקול וכן עמ' 94 לפרוטוקול; נספחים 26-24 לתצהיר אפשטיין). העדר הכדאיות בהמשך ההתקשרות נאמר מפורשות על ידי ארודן גם ב נייר העמדה שהגישה ארודן להכרם בשלהי 2013 בניסיון לשנות את תנאי ההסכם (נספח 3 לתצהיר נורית שמיר ).
כבר בשלב זה יש לציין כי, כי לא ניתן להתעלם מהעובדה שהכדאיות הכלכלית של ההסכם הטרידה את ארודן, עובר לביטולו על ידה.
ד. האם הסכם ההפצה בוטל כדין?
זכותה של הכרם לפיצויים תלויה בשאלה האם הסכם ההפצה בוטל כדין על ידי ארודן. יש לבחון על כן את עילות הביטול אשר פורטו בהודעת הביטול, בשים לב, כאמור לעיל, לנסיבות שהובילו להודעה זו.
יצויין, כי ארודן מעלה בכתבי הטענות, עילות ביטול נוספות ושונות שזכרן לא בא בהודעת הביטול והן כמפורט להלן:
הכרם לא ביצעה פעולות מכירה.
הכרם הגבילה אובליגו של לקוחות ארודן.
הכרם הכריחה לקוחות לרכוש את מוצריה כתנאי לרכישת ואן-גוך.
הכרם תגמלה את סוכניה בעמלות גבוהות יותר בגין מכירת מוצריה, להבדיל ממוצרי ואן-גוך.
הכרם לא חילקה בקבוקי בונוס ללקוחות.
הכרם לא חתמה על הסכם עם לקוח משמעותי אחד.
הכרם הטעתה את ארודן בנוגע לעלויות המכירה ברשתות.
בשורה של פסקי דין נקבע, כי לא ניתן להסתמך על עילת ביטול שלא הופיעה בהודעת הביטול:
"בשורה של פסקי-דין נקבע בבית-משפט זה כי משנימק הנפגע את הודעת הביטול, אין הוא רשאי להסתמך על עילת ביטול שלא הופיעה בהודעתו המנומקת, אלא אם נתן כדין הודעת ביטול חדשה ( ראו: ע"א 262/86 רוט ואח' נ' Deak and Co. Inc. ואח' וערעור שכנגד [7], בעמ' 376; ע"א 702/80 ב' גלפנשטיין ואח' נ' י' אברהם ואח' [8], בעמ' 122; ע"א 751/89 ב' מוסהפור ואח' נ' שוחט ואח' [9], בעמ' 534; ע"א 1395/91 י' וינוגרד ואח' נ' ידיד וערעור שכנגד [10], בעמ' 801)." ( ר': ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 224)
שקל לא ידע להשיב בח.נ. מדוע לא ציין בהודעת הביטול את עילות הביטול הנוספות:
ש. הפלוגתא המשפטית היא שאדם נתפס על הודעת הביטול. למה בהודעת הביטול שישבת עם עורכי הדין כבר זמן לפני כן, שאלת את הדברים, למה לא פירטת בהודעה עצמה את הטענות שהופיעו אחר כך בתצהיר שלך?
ת. בתור הדיוט אני יודע שלא שלחתי כתב תביעה. זה מה שנאמר לי על-ידי עורכי הדין.
ש. לשאלת בית המשפט: אתה שלחת מכתב ביטול ופירטת מה היו ההפרות. בתצהירך אתה מפרט הפרות נוספות. למה כל ההפרות הנוספות שמופיעות בתצהיר לא מופיעות בכתב הביטול?
ת. אני אגיד לך את האמת, נראה לי שזו תשובה משפטית. אני באמת לא יודע.
ש. לשאלת בית המשפט: זו שאלה עובדתית. חוזרת על השאלה.
ת. הייתה לי על זה שיחה אתמול עם עורכי הדין, שאלתי מה זה הפרות. מבחינתי זו הייתה הפרה. אני הבנתי שההפרה היסודית זה העניין של פרנו ריקרד. אין לי תשובה לזה.
ש. יש פה עניין של אמינות. אם אדם בא והולך לעורכי הדין כדי שיפעלו בניגוד להסכם, והוא מעלה בפניהם את כל הטענות להפרה, איך יכול להיות ששורה ארוכה של טענות שנכללות בתצהירך לא מופיעות במכתב שנכתב לעורכי הדין?
ת. אין לי שמץ של מושג. אני באמת לא יודע. אני אשאל את עורכי הדין. עורכי הדין שלי ידעו את כל התביעות שיש לי מול הכרם. ( עמ' 87-86 לפרוטוקול עדות דן שקל)
ועוד הוסיף שקל:
ש. האם במכתב ההודעה על ביטול ההסכם התייחסת לכך?
ת. בהודעת הביטול נכנס העניין של הסדר כובל והעניין של אבסולוט. כל יתר ההפרות שאנו תובעים בגינן כ-50 מיליון ₪ הסברתי שאין לי תשובה ושעורכי הדין שלי יתנו את התשובה. ( עמ' 97 לפרוטוקול).
הנה כי כן, לא ניתן למצוא בעדותו של שקל הסבר כלשהו לאי הכללת עילות הביטול הנוספות בהודעת הביטול. גם כתבי הטענות מטעם ארודן אינם מעלים כל הסבר להופעת עילות ביטול נוספות שאין להן זכר בהודעת הביטול או נימוק לסטיה מן ההלכה המפורטת לעיל. אין להתייחס לפיכך לעילות הביטול שאינן כלולות בהודעת הביטול.

ד.1 הסכם ההפצה הוא הסדר כובל - האמנם?
טענת ארודן כי הסכם ההפצה מהווה הסדר כובל ועל כן דינו בטלות מיידית ( סעיף 23 להודעת הביטול, נספח 15 לתביעה), מהווה את אחת הטענות המרכזיות שבבסיס הודעת הביטול.
חוסר תום לב בהעלאת טענת ההסדר הכובל
בראשיתו של פרק זה, מצאתי לנכון לציין כי טענת הסדר כובל נטענה ע"י ארודן בחוסר תום לב.
שקל הודה כי חיפש מוצא מהסכם ההפצה, פנה לקבל יעוץ משפטי ולא שיער כי יאמר לו שההסכם הוא הסדר כובל ( ר' עמ' 105 לפרוטוקול). בבחינת " יצא לחפש אתונות ומצא מלוכה":
"בטח שחיפשתי איך להתנתק ממך, למה לא? למה העניין? מה זה חיפשתי, ברגע שהעורך דין אמר לי הסכם כובל אמרתי יופי, הסכם כובל אני לא יכול לעבוד איתו" ( ר' תמליל הקלטת שיחה בין אפשטיין לשקל, נספח 1 לתצהיר משלים אפשטיין, עמ' 25 לתמליל).
אין חולק כי הסכם ההפצה נערך בליווי יעוץ משפטי מטעם כל אחד מהצדדים ( עמ' 105 לפרוטוקול עדות שקל), וחזקה על כל אחד מהם כי יידעו את הצדדים אודות המשמעויות של ההסכם. העלאת טענה זו, בניסיון להתנער מן ההסכם אשר אינו מתאים עוד כלכלית לארודן, הינה חסרת תום לב.
זאת ועוד, מדובר בטענה שבאה לעולם כארבע וחצי שנים לאחר חתימת ההסכם, ולאחר שההסכם כבר הוארך מספר פעמים מבלי שנשמעה קודם לכן כל טרוניה בעניין זה מצידה של ארודן ( עמ' 105 לפרוטוקול).
אפילו סברה ארודן לפתע, כי הסכם ההפצה הוא הסדר כובל, מן הראוי היה כי תפנה לכרם ותדרוש ממנה לפנות במשותף לממונה על ההגבלים העסקיים בעתירה לפטור או לחילופין לבקש אישור להסכם מבית הדין להגבלים עיסקיים. העובדה שארודן מיהרה לבטל את ההסכם, ולא לבקש את אישורו, מלמדת אף היא על חוסר תום ליבה.
ארודן טוענת, כי מדובר בהסכם בלתי חוקי שיש לבטלו לאלתר וכך גם נהגה עת שלחה הודעת ביטול ומייד ביטלה אותו בפועל. אלא שטענה זו אינה מתיישבת עובדתית עם התנהלותה עובר להודעת הביטול.
שקל הצהיר כי פנה לבאי כוחו לקראת סוף שנת 2014 ( סעיף 187 לתצהיר שקל) ו הוסיף כי לאחר שבאי-כוחו עיינו בהסכם ההפצה הם סברו כי מדובר בהסדר כובל אופקי, המליצו להביא את ההסכם לכדי סיום ( סעיפים 193-189 לתצהיר שקל). אלא ששקל לא מיהר לבצע את ההמלצה. על פי עדותו התחבט בשאלה האם לבטל את ההסכם משך חודשיים ימים (עמ' 79 לפרוטוקול). הוא אף הודה כי הודיע ליצרן מספר חודשים קודם לכן שהם בוחנים את האפשרות לשנות את המפיץ ( עמ' 80 לפרוטוקול, וכן מוצג ת/5). אם אכן הסדר כובל מחייב את ביטול ההסכם לאלתר – מדוע לא עשתה כן ארודן מיד עם היוודע לה הדבר? - עובדה המעידה גם כן על העדר היושרה של ארודן. ובכך לא סגי – גם לאחר הודעת הביטול, לא הייתה לשקל כל בעיה להציע פעם אחר פעם להכרם "שלום בית", ל האריך את תוקף הסכם ההפצה עד אין סוף ובלבד שהכרם תסכים להסתפק בעמלה של 10 ₪ לבקבוק. הכבילה לא ממש הטרידה אותו, לדידו עניין זה יפתר ע"י עוה"ד (עמ' 31-29 לתמליל שיחה בין שקל לאפשטיין מיום, נספח 1 לתצהיר המשלים של אפשטיין).
בתי המשפט הביעו אי נחת רבה עת הועלתה, טענה להסדר כובל מתוך כוונה לבטל את אותו הסכם. בדנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, (להלן: "עניין טבעול"), קבע כבוד השופט חשין כי:
"אכן, טענת אי-חוקיות הנשמעת מפיו של נתבע מסִבה אי-נחת רבה. פלוני כרת מרצונו הסכם עם תובע, ובמהלך הדברים הרגיל אף נהנה מפירותיו. והנה עתה, סב הוא פלוני על עקביו, מתכחש הוא לחיובים שנטל על עצמו ונושא הוא ברמה דגל של שמירת שלטון החוק. נתבע מעין-זה אפשר נבוז לו בלבנו, והיה הוא בעינינו כטובל ושרץ בידו." (עמ' 105 לפסה"ד)
ור' גם: רע"א 2059/98 וולטה ייצוב קרקע בע"מ נ' R.P.S תק-על 98(3),390.
יחד עם זאת, על אף תחושת חוסר הנוחות ( בלשון המעטה), נקבע בעניין טבעול כי תובע לא יהיה זכאי לסעד בגין הסכם בלתי חוקי:
"עם זאת תהא הרגשתנו רעה כאשר תהא, חייבים אנו להשיב על שאלה התובעת פתרון במפגיע, והשאלה היא: האם נסב ראשנו אל-צד ונתעלם מאי-החוקיות, או שמא נסיק את המסקנה הנדרשת ונמנע סעד מן התובע. גם ראשונים עמדו לפני קושי זה והכרעתם הייתה חד-משמעית, לאמור: תובע לא יישמע בתביעה הסומכת עצמה על הסכם בלתי חוקי; נבלע את רוקֵנו ונדחה תביעה הסומכת עצמה על עילה בת-עוולה"
בענייננו ובשונה מעניין טבעול לעיל, וכפי שיפורט להלן בהרחבה, נמצא כי הסכם ההפצה אינו מהווה הסדר כובל. לפיכך, העלאת טענה זו על ידי ארודן לא רק שהיא חסרת תום לב, אלא שהיא גם אינה מקימה עילה לביטול ההסכם.
המסגרת הנורמטיבית
סעיף 2( א) לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח – 1988 ( להלן: "חוק ההגבלים העסקיים"), שכותרתו הסדר כובל, קובע כדלקמן:
2. (א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
החוק מגדיר הסדר כובל באמצעות ארבעה יסודות מצטברים: (א) הסדר; (ב) בין בני אדם המנהלים עסקים; (ג) כבילה; (ד) אפשרות לפגיעה בתחרות:
בתמצית ייאמר כי פסיקת בתי המשפט קבעה שיש ליתן ליסוד הראשון, "הסדר", פרשנות מרחיבה, הכוללת גם רמה נמוכה של תיאום, וזאת בשים לב לשוני שבין הסדר לבין חוזה הדורש גמירת דעת ומסוימות ( הסדר נעשה, מעצם טבעו, במחשכים, ואילו חוזה נועד להעלות את הסכמת הצדדים באופן פומבי); ליסוד השלישי, "כבילה", יש ליתן משקל מופחת; ואילו את היסוד הרביעי, אפשרות הפגיעה בתחרות, יש לפרש באופן תכליתי. בחינת קיומו של יסוד זה תעשה באופן פרטני, כל מקרה לגופו, ותוך תשומת לב לכך שלא קיימת חובה לערוך ניתוח " שוק" (market) בכל מקרה ומקרה ( ור' להרחבה בעניין זה: ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 22.10.15) עמ' 26-16 לפסה"ד, להלן: "עניין שופרסל").
ביחס ליסוד " הסדר", הספרות המקצועית ופסיקת בתי המשפט מבחינות בין שני סוגי הסדרים עיקריים: הסדר אופקי ו-הסדר אנכי.
הסדר אופקי הוא זה שבליבת דיני ההסדרים הכובלים. הסדר כזה יתקיים בין שניים או יותר המתחרים זה בזה. למשל: שני ספקים או יותר, שני יצרנים או יותר וכדומה. בהסדר מעין זה קיים חשש ממשי לפגיעה בתחרות שתוביל, בסופו של יום, לפגיעה בצרכן.
הסדר אנכי הוא הסדר המתקיים בין שניים או יותר הנמצאים בצדדים שונים של שרשרת המסחר. כך לדוגמא: הסדר בין משווק לקמעונאי, הסדר בין קמעונאי לספק וכדומה.
הסדרים אנכים יכולים אף הם לפגוע בתחרות ובקהל הצרכנים, אולם נקבע כי פגיעתם פחותה מהסדרים אופקיים. קיימים לכך מספר נימוקים: הסדרים אנכיים נובעים מ"מניעים טבעיים" של הצדדים העסקיים בעוד הסדרים אופקיים הם " אנטי – תחרותיים" ללא כל צל של ספק; קיים ניגוד אינטרסים בין צדדים להסדרים אנכיים שעלולים להקשות על הסדרים ארוכי טווח בניגוד להסדרים אופקיים שבהם האינטרס הוא זהה – מניעת תחרות; להסדרים אנכיים יש תועלת תחרותית של ממש ( ר' להרחבה בנושא עניין שופרסל, עמ' 20 ו-40-39 לפסה"ד) .
כאשר ההסדר הכובל נוגע לאחד מן העניינים המפורטים בסעיף 2( ב) לחוק ההגבלים העסקיים עומדת חזקה חלוטה שההסדר הינו כובל:
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן ( א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם.
המשמעות היא כי ביחס לארבע הכבילות המפורטות בתת סעיף זה, עומדת חזקה חלוטה בדבר קיומו של הסדר כובל, ללא צורך בהוכחת אפשרות של פגיעה בתחרות, היינו די בהוכחת שלושת היסודות הראשונים ( ר': דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, להלן: "עניין טבעול").
בעבר, הייתה קיימת מחלוקת בפסיקה בשאלה האם יש להחיל את החזקות החלוטות שבסעיף 2( ב) גם על הסדרים אנכיים ( ר' לעניין זה: עניין טבעול לעיל; רע"א 6233/02 אקסטל נ' קאלמא ווי תעשיה, פ"ד נח(2) 634; עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין נ' משרד המשפטים ( פורסם בנבו, 16.2.04)).
בפסק דין שופרסל, המשנה לנשיאה ( כתוארו דאז) הש' א. רובינשטיין קבע כי יש לנקוט משנה זהירות בהחלת סעיף 2( ב) על הסדרים אנכיים וכי רק במקרים חריגים ייקבע כי החזקות החלוטות יחולו על הסדרים אנכיים:
"כפי שעולה הן מהספרות והן מהפסיקה הזרה, הטלת איסור per se – שזו למעשה תוצאת החלתן של החזקות החלוטות שבסעיף 2( ב) – על הסדרים אנכיים, עלולה להפחית את הרווחה החברתית ובכך לחטוא למטרות עליהן בא חוק ההגבלים העסקיים להגן. השוני הכלכלי הקיים לעתים קרובות בין הסדרים אופקיים לאנכיים, המצביע על כך שפגיעתם של האחרונים בתחרות היא פחותה, ובמקרים מסוימים כאמור אף מגבירה את התחרות הבין-מותגית, מחייב בחינה חוקית שונה של הסדרים אלה. אמנם, סעיף 2( ב) לחוק אינו כולל הבחנה זו מפורשות, אולם לשונו גם אינה מוציאה הבחנה כזו...
סבורני, נוכח ההבדלים המהותיים עליהם עמדנו, כי על בתי המשפט – והממונה – לעשות שימוש זהיר בהחלת סעיף 2( ב) על הסדרים אנכיים מטבעם, וככלל לבחנם תחת סעיף 2( א), היינו בהתאם לעלילות פגיעתם בתחרות. " ( פסקאות פ"ה-פ"ו לפסה"ד)

יובהר, למען שלמות התמונה, כי בין חברי ההרכב בעניין שופרסל נותרה מחלוקת בשאלה האם יש להותיר פתח צר לבחינת הסדרים אנכיים חריגים לפי סעיף 2( ב). שאלה זו נותרה בצריך עיון.
האם הסדר ההפצה שבענייננו הוא הסדר אופקי או הסדר אנכי?
אופי ההסדר - " אנכי" או " אופקי" - נדרש להכרעה בשלב הראשון ובהתאם יקבע האם יש לבחון את הסכם ההפצה אל מול החזקות החלוטות שבסעיף 2( ב) לחוק ההגבלים העסקיים? או שמא יבחן ההסדר בחינה מעמיקה הכוללת את שאלת הפגיעה בתחרות.
ארודן טוענת כי היא חברה מתחרה להכרם בכל הגדרת שוק רלוונטי אפשרית.
לטענתה, שתיהן חברות יבואניות ומשווקות של משקאות אלכוהוליים, המתחרות בשוק המשקאות האלכוהוליים בכלל ובשוק הוודקה בפרט, שוק הכולל משקאות וודקה בדרגת פרמיום ובדרגם סופר פרמיום, וכן וודקה לבנה ו-וודקה בטעמים: ארודן מייבאת ומשווקת ( בתקופה הרלוונטית) את וודקות ואן גוך, תיאו, סוויט קרולינה, אקס אקס או ואחרות; הכרם מייבאת ומשווקת את וודקות סטולי, סטולי עלית, וודקה אלכסנדרוב, וודקה אבסולוט LEVEL ( עד לגמר המלאי), וודקה וידרדובה ולוקוסוסבה ואחרות.
לחילופין, לטענתה, גם אם נתייחס לשוק הוודקה פרמיום ולשוק הוודקה סופר פרמיום כשווקים נפרדים, עדיין מדובר בצדדים המתחרים ביניהם: הכרם מייבאת ומשווקת את וודקה סטולי עלית, שהינה וודקה סופר פרימיום המתחרה בוודקה סופר פרימיום ואך גוך של ארודן. הכרם אף מייבאת ( או התכוונה לייבא) מותג וודקה סופר פרמיום של SKYY. מנגד, ארודן ייבאה ושיווקה וודקה תיאו שהינה וודקה פרמיום שמתחרה בוודקה סטולי של הכרם. על כן, בין אם מתייחסים לשוק וודקה סופר פרימיום בנפרד משוק וודקה פרימיום, ובין אם השוק מוגדר ככולל את שני סוגי הוודקה – הכרם וארודן הן מתחרות.
לחילופי חילופין, הכרם וארודן מתחרות זו בזו במגוון משקאות חריפים נוספים שכל אחת מייבאת ( ליקר פסיפלורה, ג'ין, וויסקי סקוטי, ליקר, קוניאק, ברפה, ברנדי וטקילה). לחילופין, הכרם וארודן הן מתחרות פוטנציאליות ( מתחרים בכוח).
על כן, לטענת ארודן יש לבחון את ההסדר בין הצדדים כהסדר אופקי ( הסדר בין מתחרים).
ארודן תומכת עמדתה בחוות דעתו של עו"ד אורי ברעם ( האחת צורפה לכתב ההגנה והשנייה כחוות דעת משלימה) וכן חוות דעתו של מר חנן שרון, כלכלן.
זה המקום להעיר, כי בהקשר לחוות דעת "מומחים" קובע סע' 57ב לפקודת הראיות: "כל דין הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, אם אין הוראה אחרת משתמעת". חוות הדעת שהוגשו – ככל שהן משפ טיות (בעיקר חוות דעתו של עו"ד ברעם), אינ ה מהווה "חוות דעת" שיש לראות בה ראיה בעניין מחלוקת עובדתית. ככל שמדובר במחלוקת משפטית, רשאים בצדדים להציג עמדתם באמצעות באי כוחם ואין כל ערך לחוות דעת משפטית שאין להגישה לבית המשפט, אלא אם כן מדובר בדין זר המהווה עובדה שיש להוכיחה. הדין הישראלי הוא בתחום ידיעתו של בית המשפט ואין מקום להוכיחו באמצעות מומחה כעובדה. חוות הדעת המשפטיות לא הוצאו מתיק ביהמ"ש, על כן יהוו חלק מהטיעונים המשפטיים של הצד שהגיש אותם ולא מעבר לכך.
ארודן טוענת, כי הסכם ההפצה הינו הסכם אופקי בין מתחרים, שמשמעו הסכם לשיווק משותף של מוצרי ארודן ומוצרי הכרם על ידי הכרם; ההסכם אינו בגדר פטור סוג כלשהו והוא חייב את אישור מערך ההגבלים העסקיים – שכלל לא התבקש ומקל וחומר לא ניתן; הכרם וארודן הן חברות מתחרות, הן עפ"י הגדרת שוק רחבה ( שוק המשקאות האלכוהוליים), והן עפ"י הגדרת שוק צרה ( שוק וודקה סופר-פרימיום); תחרות נבחנת בין " מתחרים" שהינם ישויות משפטיות (' בני אדם המנהלים עסקים', כאמור בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים), ולא בין מותגים, היינו – לא ניתן לבחון את התחרות בין המותג ואן גוך לבין המותג סטולי במנותק מבחינת התחרות בין ארודן לבין הכרם; הסכם ההפצה כלל בתוכו כבילות חמורות יותר מהכבילות המתוארות בעניין שופרסל; הכתבת המחיר האנכית בהסכם ההפצה מעוררת חששות תחרותיים לעליית מחירים ולפגיעה בתחרות התוך-מותגית ולפיכך אין זה נכון לפטור הסדר זה מאישורו המוקדם של מערך ההגבלים. גם ביחס לתניית הבלעדיות לא ניתן להימנע מפנייה לרשות ההגבלים העסקיים לצורך קבלת פטור פרטני לפי סעיף 14 לחוק ההגבלים העסקיים.

מר חנן שרון מוסיף בחוות דעתו כי אין לבצע אבחנה בהגדרת השוק הרלוונטי בתחום הוודקה בין קטגוריית הפרימיום לבין קטגוריית הסופר-פרימיום, ולפיכך לא ניתן לקבל את הטענה כי הכרם וארודן אינן מתחרות בתחום הוודקה. זאת ועוד, הכרם וארודן מספקות וסיפקו בתקופה הרלוונטית מוצרים תחליפיים, הכרם וארודן מסוגלות לספק באופן מיידי מוצרים תחליפיים – כלומר הן מתחרות בתחום הוודקה. הכרם וארודן מספקות ו/או מסוגלות לספק באופן מיידי מוצרים תחליפיים במגוון תחומים נוספים, בין היתר בייבוא ושיווק של: ג'ין, ויסקי, קוניאק, ברנדי, ליקרים וטקילה. על כן, גם בכל התחומים הללו הכרם וארודן הן מתחרות.
הכרם טוענת מנגד כי היא אינה חברה מתחרה בארודן. הסכם ההפצה הינו הסכם אנכי בין ספק למפיץ ולא הסכם בין מתחרים ( הסדר אופקי).
הכרם הגישה חוות דעתו של פרופ' עדי אייל, הקובעת כי מידת התחרות האופקית בין מותג סטולי, המיובא על ידי הכרם, לבין מותג ואן-גוך, המיובא על ידי ארודן, היא זניחה גם ביחס לשוק הרלוונטי וגם ביחס להיקף התוצרת המופצת יחדיו: הוודקה העיקרית של סטולי ממותגת בדרגת " פרימיום" ואילו הוודקה העיקרית של ואן-גוך ממותגת ברמה של: "סופר פרימיום"; זאת ועוד, הרוב המכריע ( כ-99%) של הפצת מוצרי סטולי מתמקד בוודקה הלבנה, ואילו הרוב המכריע ( כ-96%) של הפצת מוצרי ואן-גוך מתמקד בוודקה בטעמים.
עוד קבע פרופ' אייל כי הסכם ההפצה מנצל יתרונות כלכליים לגודל ולטווח לטובת שני המותגים ואינו מהווה פגיעה בתחרות. מצב של תחרות פנימית בין מותגים קיים אצל כל אחד מהמפיצים העיקריים בשוק הודקה. כל אחד מהמפיצים השונים דואג להיצע של סוגי וודקה בקטגוריות שונות ( value, standart, premium, super-premium). מצב זה חיוני על מנת ליצור One stop shop עבור הקמעונאים ולהציע מבחר רחב לצרכנים.
פרופ' אייל סובר כי הגדרת " שוק" נשענת על תחליפיות הביקוש בעיני הצרכן. המבחן המקובל בספרות הכלכלית להגדרת שווקים הגבליים הוא מבחן המונופוליסט ההיפותטי ( SSNIP): אם העלאת מחיר קטנה אך משמעותית ( קריטריון של 10%-5%) תגרום לצרכני אותו מוצר להחליפו באחר, או שימשיכו לצרוך אותו באותו היקף גם במחיר הגבוה. כלומר, האם מונופוליסט היפותטי ירוויח מהעלאת מחירו או שהמחיר הגבוה ירתיע צרכנים והירידה בביקוש תפגע בכדאיות העלאת המחיר. לטענתו, עבור מירב הצרכנים אין תחליפיות בין מותגי וודקה בקטגוריות איכות נפרדות, שאלמלא כן היו זונחים את הוודקות היקרות וצורכים יותר את הוודקות הזולות. במילים אחרות, מבחינת דיני ההגבלים העסקיים – כל קטגוריה של וודקה מהווה שוק נפרד, עם קהל צרכנים נפרד. התחרות האופקית מתקיימת בין מותגים שונים באותה הקטגוריה ולא בין מותגים בקטגוריות נפרדות. משמעות הדברים בענייננו: רק וודקה סטולי עילית ( של הכרם) ממוצבת יחד עם ואך גוך ( של ארודן) בקטגוריית super premium ולכן יש לבחון את היקף התחרות בין שתי סוגי וודקות אלו בלבד.
מוסיף פרופ' אייל, כי מעבר לפילוח מותגי הוודקה לפי רמות האיכות והיוקרה יש להבדיל גם בין וודקה ' לבנה' לבין וודקה בטעמים: הוודקה בטעמים של ואן גוך, שהיא עיקר התוצרת במוקד הסכם ההפצה דנן, שייכת לקטגוריית super premium. אולם הוודקה בטעמים של סטולי, המיובאת על ידי הכרם, שייכת לקטגוריית standard ( שתי רמות מתחת).
פרופ' אייל מצא, כי אין כלל תחליפיות בין וודקה לבנה לבין וודקה בטעמים, ובוודאי שלא בין וודקה יוקרתית בטעמים של ואן גוך לבין וודקה בסיסית לבנה של סטולי. קל לראות לפיכך כי לא קיימת תחרות אופקית ישירה בין המוצר העיקרי של ואן גוך ( ואן גוך סופר-פרימיום בטעמים) לבין המוצר העיקרי של סטולי ( וודקה לבנה בקטגוריית פרימיום). המקטע שבו ארודן והכרם מתחרות זו בזו הוא צר ונקודתי: וודקה לבנה של ואן גוך לעומת וודקה עילית של סטולי. עבור שני הצדדים, וודקה לבנה סופר-פרימיום היא שולית במכירות ואינה מרכזית בהסכם ההפצה (1% מכירות לואן גוך וכ-0.15% לסטולי עילית).
בענייננו, הגעתי לכלל מסקנה כי הסכם ההפצה מהווה הסדר אנכי ולא הסדר אופקי.
ראשית, יש לתת את הדעת לכך כי הגם ששני הצדדים הינם יבואנים של מותגי וודקה, לא בזה עוסק ההסכם. אין מדובר בהסכם בין שתי יבואניות ככאלו. מדובר בהסכם הפצה בין ארודן יבואנית וודקה לבין הכרם בכובעה כמפיץ. לאור האמור, מרבית הטיעון הבוחן את ההסכם ככזה שנכרת בין שתי יבואניות, אינו רלוונטי לדיון שבפנינו.
מהאמור בחוות הדעת השונות שהוגשו על ידי הצדדים עולה כי התחרות בין המפיצים בשוק המשקאות האלכוהוליים אינה במישור של מותג בודד, כי אם במגוון המותגים שכל מפיץ יכול להציע לקמעונאים ולצרכנים.
מהנתונים שהובאו בחוות דעתו של פרופ' אייל, ושלא נסתרו, עולה כי קיים בידול בין הרמות השונות של הוודקה: אין תחרות ישירה בין וודקה ברמת סטנדרט לבין וודקה ברמת סופר-פרימיום. אין גם תחרות ישירה בין וודקה בטעמים לבין וודקה לבנה. מדובר במוצרים שונים, ממותגים באופן שונה, מתומחרים באופן שונה וכל אחד מהם מיועד לקהל יעד שונה, בעל צרכים שונים. לפיכך, עפ"י מבחן התחליפיות, אשר הוצע ונבחן בחוות הדעת השונות, לא קיימת תחליפיות ממשית בין המשקאות בתחום הוודקה וגם הצרכנים אינם רואים את הסוגים השונים של הוודקה כמתחרים זה בזה. יש לראות על כן את שוק הוודקה סופר פרימיום כשוק נפרד מזה של הוודקה פרימיום, וכן יש לראות את שוק הוודקה בטעמים כשוק נפרד מזה של הוודקה הלבנה.
הפועל יוצא מכך, כי הכרם וארודן מתחרות לכאורה רק בתחום אחד, הוא שוק הוודקה הלבנה סופר-פרימיום: ואן-גוך לבנה מול סטולי עלית. נוכח העובדה כי ואן גוך מתמקדת בתחום של וודקה בטעמים, ואילו סטולי מתמקדת בקטגוריית של וודקה מסוג סטנדרט ( שתי רמות מתחת– הדרגה של וודקת ואן-גוך שהיא פרימיום) הרי שמדובר בתחרות אופקית שולית לחלוטין ( ור' לעניין זה הנתונים הקמעונאיים המובאים בחוו"ד אייל, עמ' 29 לחוות דעתו; עמ' 52.4 לתצהיר אפשטיין; עמ' 57 לפרוטוקול עדותו של המומחה שרון).
זאת ועוד, יש לתת את הדעת לכך שהתחרות האפשרית בין הכרם לארודן אינה מסתכמת בסוג המשקאות המיובאים על ידם אלא גם ביכולתן באותה העת להפיץ ולמכור לנקודות המכירה.
אין חולק כי בעת חתימת הסכם ההפצה ארודן לא היה בעלת מסוגלת להפיץ את מוצרי ואך גוך באופן עצמאי. זו אחת הסיבות להתקשרות עם הכרם ( ר' סעיף 53 לתצהיר דן שקל). כך נהגה ארודן אף טרם חתימת הסכם ההפצה עם הכרם – שעה שמוצריה הופצו באמצעות חברת טמפו.
המסקנה העולה מן האמור - הכרם וארודן לא היו מתחרות בפוטנציה בעת חתימת הסכם ההפצה. באותו מועד האינטרסים שלהם היו שונים, ולמעשה נוגדים אחד את השני. יש לקבוע על כן כי בעת חתימת הסכם ההפצה הצדדים לא ראו עצמם כמתחרים אלא ביחסי ספק – מפיץ ( כמנוסח אף בהסכם עצמו) ולפיכך מדובר בהסדר אנכי.
לאור מסקנה זו על פיו ההסכם מהווה הסדר אנכי, בין ספק למפיץ, הרי שאין להחיל עליו את החזקות החלוטות המנויות בסעיף 2( ב) לחוק ההגבלים העסקיים ( הלכת שופרסל). יתר על כן, אינני מוצאת כי ההסכם שבפנינו נכנס בגדרי אותם חריגים. אף לפי הגישה על פיה יש להותיר פתח צר לבחינת הסדרים אנכיים חריגים עפ"י החזקות החלוטות שבסעיף 2( ב) (כב' הש' א. רובנשטיין בהלכת שופרסל),
מכאן יש לפנות לבחינת השאלה האם התניות שבהסכם ההפצה מהוות הסדר כובל בהתאם להוראת סעיף 2( א) לחוק ההגבלים העסקיים, ובפרט – האם יש בתניות אלו משום פגיעה אפשרית בתחרות.
האם תניית הכתבת המחירים מהווה הסדר כובל?
לטענת ארודן, במסגרת הסכם ההפצה ונספחיו נקבע מפורשות מה יהיה המחיר בו תמכור הכרם את מוצרי ארודן ללקוחותיה, מה תהיה עמלת ההפצה שתגבה הכרם ומה יהיה המחיר בו תמכור ארודן לכרם את אותם מוצרים. קביעות אלו נכללו במשולב בסעיף 7 להסכם ההפצה, בנספח א' להסכם ( נספח 25 לתצהיר שקל) ובנספח מדיניות המחירים ( נספח 2 לתביעה) אשר נערך על ידי אפשטיין ובכתב ידו.
לטענתה, הן הטבלה שבנספח א' להסכם ההפצה, והן האמור בנספח מדיניות המחירים מלמד כי שיעור ההנחה שהכרם היתה מורשית לתיתו עומדת על מקסימום של % 20 והיא נתנה את ההנחה המקסימלית לרוב לקוחותיה. כך שלמעשה מדיניות המחירים וההנחות נקבעה מראש - יכולתה של הכרם להעניק הנחות ללקוחותיה הייתה מוגבלת עד בלתי קיימת. הקביעות האמורות הללו יוצרות כבילת מחירים העולה כדי הסדר כובל אסור.
הכרם טוענת מנגד כי אכן, ארודן היא זו שקבעה את המחיר הסיטונאי של סוגי הוודקה השונים תחת המותג ואן-גוך. הכרם הוסיפה את עמלת ההפצה עבור שירותיה וגבתה מהלקוח הסופי תשלום המשלב את מחיר המוצר שקבעה ארודן בצירוף מחיר השיווק בהתחשב בכמויות, מבצעי שיווק, לקוחות מועדפים ועוד. לטענתה, סוג כזה של תמחור הוא שגרתי ומוכר בתעשייה.
הכרם מוסיפה וטוענת, כי התמחור של בקבוק וודקה עובר 3 שלבים עד אשר מתגבש מחירו הסופי לצרכן: שלב א' – הכרם מעניקה הנחות שונות לבתי העסק השונים לפי שיקול דעתה, ובמקביל גם ארודן מעניקה הנחות משלה ( כדוגמת בקבוקי בונוס שחולקו על ידה וכדוגמת הנחות שונות שנתנה ואשר פורטו בהסכמי הסחר שלה – נספח 5 לתצהיר שקל); שלב ב' – בית העסק עצמו מוכר במחיר מסוים ושונה בהשוואה לבית עסק אחר; שלב ג' – בית עסק עושה לעיתים מבצעים לתקופה מסוימת במחיר מסוים. על כן, המחיר לצרכן הקצה שרכש וודקה ואן-גוך לא היה קבוע.
כלל הוא, כי על מנת שתנייה של הכתבת מחירים תהווה הסדר כובל עליה להכתיב את המחיר לצרכן, בנבדל מהכתבת המחיר לצד הנכבל ( ר' לעניין זה: ת"א(מרכז) 583-05-09 יהושע בסט נ' סונול ישראל בע"מ ( פורסם בנבו, 30.3.14) פסקה 103 לפסה"ד).
בענייננו, ההתנייה בהסכם שבין הצדדים דנן קובעת את המחיר בו תרכוש הכרם את מוצרי ואן גוך, זאת ותו לא. לכרם, כמו גם לארודן ניתנה אפשרות להעניק הנחות שונות, הן כהנחה במחיר לבקבוק, והן כמתן הטבות שונות כגון: בקבוקי בונוס, תקציבי שיווק, מתנות שונות וכיוצ"ב. גם החנויות השונות בשוק החם, ומקומות הבילוי בשוק הקר, היו רשאיות להחליט על דעת עצמן על מבצעים שונים במוצרי ואן-גוך, באופן שמחירו לצרכן ישתנה מחנות לחנות וממקום בילוי אחד למשנהו ( ור' לעניין זה עדותו של שקל, המאשר זאת, בעמ' 105-104 לפרוטוקול).
המסקנה לפיכך, כי אין בהסכם ההפצה תנייה המכתיבה את המחיר הסופי לצרכן הקצה. לא קיימת הכתבת מחירים ואין בהסדר זה הסדר כובל.
האם תניית הבלעדיות מהווה הסדר כובל?
הסכמי הפצה רבים כוללים בתוכם תניית בלעדיות. מדובר בנוהג ידוע, כלכלי לשני הצדדים להסכם, אשר לעיתים רבות אף מיטיב עם ציבור הצרכנים ( להרחבה ר': דיויד גילה, יוסי שפיגל " חלק א': הסדרים אנכיים – ניתוח כלכלי" (323) ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים ( תשס"ח), להלן: "גילה ושפיגל").
הסכם הפצה בלעדית, מכוח היותו הסדר אנכי, נבחן לאור הוראת סעיף 2( א) לחוק ההגבלים העסקיים ( ור' עניין שופרסל לעיל). המלומדים גילה ושפיגל סבורים כי "הסדר הפצה בלעדית יהווה הסדר כובל באותם מקרים שבהם הוא עלול לפגוע במידה משמעותית בתחרות בענף כלשהוא, יהא זה הענף של המפיץ או של הספק" (בעמ' 427 למאמרם לעיל).
כאמור לעיל, מדובר בתחרות שולית בין הצדדים, כך שתניית הבלעדיות לא פגעה באופן משמעותי ( אם בכלל) בצדדים עצמם.
יתר על כן, התחרותיות בענף זה לא נפגעה כלל – שעה שעסקינן בשוק הכולל מספר מפיצים, אשר כל אחד מחזיק במספר מותגים המעשירים את מגוון המוצרים שבידיו. מדובר בשוק בו שיווק והפצה משותפים של מותגים מגוונים הוא הכלל – ולא החריג. הסכם ההפצה שיפר את יכולתה של ארודן להגיע עם מוצרי ואן גוך לנקודות מכירה רבות, שאלמלא הכרם לא הייתה מגיעה אליהן ובמקביל גם העשירה מנגד את מבחר המשקאות ללקוחות הכרם. כפועל יוצא מכך, גם ציבור הצרכנים לא יצא נפסד מהסכם זה.
לפיכך, אין מדובר בתניה אסורה על פי חוק ההגבלים העסקיים.

האם תניית איסור ייבוא מקביל מהווה הסדר כובל?
סעיף 4.3 להסכם ההפצה אוסר על הכרם לבצע ייבוא מקביל של המוצרים נשוא ההסכם:
4. הצהרות והתחייבויות המפיץ
המפיץ מצהיר ומתחייב בזאת, כדלקמן:
....
4.3 כי לא ירכוש את המוצרים נשוא הסכם זה בישראל ו/או בעולם, במישרין ו/או בעקיפין מחוץ למדינת ישראל, אלא אך ורק מהיבואן בלבד. למרות האמור לעיל, במידה ויהיה בארץ גורם נוסף אשר ימכור את המוצרים – כי אז, מתחייב היבואן לפעול נגדו במרץ ובשקדנות על מנת למנוע ממנו את הפרת הבלעדיות של היבואן בארץ.
לטענת ארודן, זוהי כבילה תחרותית ברורה, הנכנסת לגדרי החזקות החלוטות שבסעיף 2( ב) לחוק ההגבלים העסקיים. הכרם טוענת מנגד כי אין מדובר בכבילה אסורה.
כמפורט לעיל, נוכח הקביעה כי הסכם ההפצה הוא הסדר אנכי, ובהתאם להלכת שופרסל, אין לבחון את הסכם ההפצה על פי החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2( ב) לחוק ההגבלים העסקיים, אלא עפ"י סעיף 2( א) בלבד הדורש את בחינת הפגיעה בתחרות, הרי שבענייננו, לא מצאתי כי מדובר בכבילה הפוגעת בתחרות והעולה כדי הסדר כובל בלתי חוקי.
הכבילה המתוארת בסעיף 4.3 מתייחסת להכרם בלבד, ואין היא מונעת מצד שלישי אחר לפעול במסגרת של יבוא מקביל. אכן, ארודן התחייבה לפעול כנגד יבוא מקביל על ידי גורם שלישי, אולם סבורני כי תוספת זו בהקשר לצד ג' נועדה לשרת את האינטרסים הכלכליים לתועלת ארודן ללא קשר להסכם ההפצה דנן, (חשש לפגיעה של צד ג' ביבוא המוצרים מתחרים לאלו שהיא מייבאת). הדרישה כי הכרם תקנה את מוצרי ואן-גוך מידי ארודן בלבד בתקופה של הסכם ההפצה היא דרישה הגיונית מבחינה כלכלית ועסקית, אשר אינה עולה כדי כבילה המהווה הסדר כובל.

האם תניית העברת מידע בין מתחרים מהווה הסדר כובל?
סעיף 4.6 להסכם ההפצה חייב את הכרם לחשוף בפני ארודן את הנתונים הקשורים למכירה וההפצה של המוצרים נשוא ההסכם:
4.6 המפיץ מתחייב לשתף פעולה באופן שקוף ומלא עם היבואן בקשר לכל הפעילויות הקשורות למכירות ולהפצה של המוצרים, היינו: מתן דיווחים שוטפים ליבואן לפחות פעם בשבוע, בחתך לפי נקודות מכירה, מוכרנים, סוגי טעמים, לרבות דיווח על מחירי המוצרים לצרכנים, מלאים מעודכנים וכיו"ב, והכל לפי דרישת היבואן. הדיווח יועבר בקובץ ממוחשב, אולם כאשר הדבר יתאפשר מבחינת טכנולוגית במערכות המפיץ, הרי שהעברת הנתונים כאמור תתבצע על ידי מתן גישה ליבואן לצפייה במערכות המחשוב של המפיץ ( ביחס למוצרים בלבד). "שקוף" לעניין זה משמע: לא כולל מידע אודות עלויות הפצה, רווחים וכיו"ב. מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, היבואן רשאי לדרוש מפעם לפעם מהמפיץ אישור בכתב מאת רו"ח המפיץ בדבר נתונים הקשורים בהפצת המוצרים, לרבות פדיון ממכירת מוצרים, מחירי מוצרים ללקוחות, שיעורי הנחות שניתנו, וכד'.
לטענת ארודן, העברת מידע בין מתחרים, כל שכן העברת מידע על מחירים, מקל על תיאום בין הצדדים להסכם ואף יכול לעלות כדי הסדר כובל בפני עצמו. מתחרים אינם אמורים להעביר ביניהם מידע רגיש על מחירים וכמויות.
הכרם טוענת מנגד כי אין מדובר בהעברת מידע ביחס למכירות של מוצרי הכרם ללקוחותיה, אלא ביחס למכירות של מוצרי ואן-גוך בלבד. על כן, אין מדובר במידע חסוי אלא במידע הכרחי דווקא, הנוגע למחיר המכירה של המוצרים המיובאים על ידי ארודן. זאת ועוד, מדובר בסעיף סטנדרטי המגלם את הצורך המסחרי של הצדדים לפקח על ביצוע ההסכם. איסור העברת דיווחים שוטפים בין הצדדים יוביל לכך שהם לא יוכלו לדעת בזמן אמת אודות הביצועיהם במשך קיום החוזה.
סבורני כי הצדק עם הכרם.
העברת מידע בנוגע למוצרים נשוא ההסכם אינו מהווה כבילה אסורה לפי חוק ההגבלים העסקיים. מדובר לטעמי בדרישה לגיטימית, שנועדה ליתן לשני צדדים מידע אודות אופן קיומו של הסכם ההפצה והמאפשר להם לשפר את ביצועיהם.
סיכום ביניים
לאור כל המפורט יש לקבוע כי הסכם ההפצה אינו מהווה הסדר כובל ובהתאם לדחות את עילת הביטול מטעם זה.
נוכח מסקנתי זו, אין להדרש לעניין הפטורים השונים שבחוק ההגבלים העסקיים או לכללי ההגבלים העסקיים הספציפיים שחוקקו.
ד.2 האם הכרם הפרה את סעיף הבלעדיות בהסכם ההפצה?
ארודן טענה בהודעת הביטול כי הכרם הפרה את סעיף הבלעדיות בהסכם, בכך שמכרה מוצרים שונים של חברת " פרנו-ריקרד", יבואנית וודקה אבסולוט ( סעיפים 12-5 להודעת הביטול, נספח 15 לתביעה). זאת, בניגוד להוראות סעיף 5.2 להסכם ההפצה המתיר לכרם למכור וודקה אבסולוט בשני תנאים: האחד, כי האבסולוט שתמכור הכרם תהיה אך ורק מהמלאי שנותר בידה ערב התקשרותה בהסכם ההפצה מול ארודן; והשני – כי תהיה רשאית למכור רק אם הספק פרנו-ריקרד לא ירכוש ממנה את המלאי האמור.
לטענת ארודן, כבר בחודש פברואר 2012 עימת שקל את אפשטיין עם טענתו כי הכרם ממשיכה למכור אבסולוט, בניגוד להוראות ההסכם. אפשטיין טען אז בפני שקל כי מדובר במלאי שנשאר לו במחסנים וזה כמעט ואזל.
לטענת ארודן, במסגרת ההליכים המקדמיים בתובענה זו נחשפו דוחות שונים של הכרם, המעידים על מכירת מוצרי אבסולוט בתקופת הסכם ההפצה בהיקפים של מאות אלפי בקבוקים. התברר, כי הכרם מכרה, במסגרת אותו " מלאי שנשאר שניתן למכור" גם אבסולוט שנמכרה ללקוחות הכרם ואלה בחרו לבטל את העסקה ( מכונה בעגה המקצועית " ביטול שיריונים"). עוד מכרה הכרם וודקה אבסולוט מדרגת פרימיום, ללא כל מגבלה, בטענה כי ההסכם מגביל רק מכירת וודקה אבסולוט מסוג סופר-פרמיום.
מן האמור עולה לטענת ארודן כי מכירת האבסולוט על ידי הכרם בכלל, ובהיקפים האדירים בפרט, נעשתה בניגוד לתנאי המתיר לבצע מכירה כאמור אך ורק מתוך המלאי שברשותה.
ארודן מוסיפה וטוענת כי הכרם אף לא עמדה בתנאי השני, שעה שעשתה כל שביכולתה על מנת לסכל את האפשרות כי פרנו-ריקרד תרכוש ממנה את מלאי האבסולוט שבידה. הכרם העבירה לפרנו-ריקרד נתונים מטעים ביחס לכמויות ולסוג מלאי האבסולוט שברשותה, ודרשה מחירים מופקעים במידה קיצונית – כך שלפרנו ריקרד לא נותרה ברירה אלא לוותר על כוונתה לרכוש את המלאי.
הכרם טוענת מנגד, כי הסכם ההפצה אינו מטיל עליה כל מגבלה מלהפיץ את מוצרי פרנו-ריקרד באשר הם, בין מוצרים המצויים במלאי שבידי הכרם ובין אם לאו, למעט מוצרי וודקה מסוג סופר-פרימיום. לעניין זה מדובר במגבלה ביחס לוודקה מסוג LEVEL מבית אבסולוט בלבד למעט המלאי שקיים אצלה ( שאותו היא רשאית למכור). סעיף 5.5 להסכם מוסיף על האמור בסעיף 5.2 וקובע כי הכרם רשאית אף לקבל את זכויות ההפצה כולן של ספק גדול ( כגון פרנו ריקרד) ולארודן עומדת הזכות להפסיק את ההסכם בשל כך.
הכרם מוסיפה וטוענת כי בפועל, לא נמכרו על ידה מוצרי פרנו ריקרד למעט אלה שהיו לה במלאי. ההסכם גם מתיר מכירה של סחורה אשר חזרה למלאי שהיה ברשות הכרם ( עקב אי תשלום, ביטול עסקה על ידי הלקוח וכד'). הכרם לא ביצעה הזמנה של מוצרי פרנו ריקרד חדשים וממילא לא מכרה אותם.
עוד טוענת הכרם כי טענה בעניין זה נטענה על ידי שקל בתחילת שנת 2012 אך נזנחה על ידו לאחר שקיבל את תשובתו של אפשטיין. לא זו בלבד שלא נשמעה כל טענה נוספת בעניין, אלא שהצדדים המשיכו את ההתקשרות ואף האריכו לאחריה שלוש פעמים נוספות את תקופת ההתקשרות. גם גב' נרדי מארודן הציעה לאפשטיין בשיחה שנערכה לאחר הודעת הביטול, כי ארודן תעזור למכור את הסחורה לטמפו ( המפיצה של מוצרי פרנו ריקרד בתקופת קיומו של הסכם ההפצה) ואפשטיין השיב על כך בחיוב.
הכרם מוסיפה כי פרנו ריקרד היא זו שסירבה לרכוש ממנה את המלאי שנוצר ולא ההפך, כפי שטוענת ארודן.
מהראיות עולה, כי מלבד טענה אחת בשנת 2012, שעניינה הפרה לכאורה של סעיף הבלעדיות בגין מכירת מוצרים של פרנו-ריקרד, לא נמצא כי ארודן העלתה טענה נוספת בעניין זה בפני הכרם. נראה כי תשובת הכרם לתלונת ארודן בשנת 2012 סיפקה את ארודן שכן מאז האריך שקל את ההסכם בין הצדדים ולא הוגשה כל התרעה נוספת בעניין. ומכאן כי לא קיימת ראיה להפרה כך גם עולה מחקירת שקל, שלא השכיל ליתן תשובות בעניין זה:
ש. שאלתי האם יש מכתב אחד שכתבת לאורך התקופה הזו שאומר לו...
ת. התשובה היא שאין מכתב. יש אולי מייל אחד. יש מיילים.
ש. שנית, אני רוצה להבין עוד דבר, בתקופה הזו אתה מאריך את ההסכם שלוש פעמים.
ת. כן.
ש. איך יכול להיות שאדם שמזדעק ב-2015 וטוען שהייתה הפרה מ-2011, מאריך את ההסכם שלוש פעמים?
ת. ראשית, כשבאתי ואמרתי לו בוא נעזוב ונמשיך הלאה, וקיבלתי תשובתו ב-2011, לא נתקלתי שוב בתופעה של אבסולוט, אנחנו אנשים עסוקים ולא חיפשתי איפה יש עוד הפרות. רק בספטמבר 2014 באקראי נודע לי על האבסולוט. (עמ' 89 לפרוטוקול עדות דן שקל)
וכן -
ש. אם היו לך טענות במהלך הדרך, למה הארכת את ההסכם שלוש פעמים?
ת. כמו שהסברתי אנחנו נכנסנו לפעילויות עסקיות נוספות, היינו זקוקים למימון והבטחונות שהצגתי לא הספיקו ולכן פניתי למנכ"ל הכרם
משמע, לשיטת ארודן, אם היו הפרות של הכרם ביחס למכירת אבסולוט, הרי שאלו נמחלו על ידו מתוך שיקול עיסקי להמשיך ולהתקשר עם הכרם. ברי על כן, כי ארודן אינה רשאית לבטל את הסכם ההפצה לאחר שכבר שהחליטה משיקוליה להאריך את ההסכם על אף אותן טענות להפרה לכאורית.
זאת ועוד, בתכתובות בין הצדדים, ערב הודעת הביטול, אין כל אזכור להפרה נטענת זו. כל שנטען בתכתובות אלו מתייחס לשיעור העמלות בלבד. הטענה להפרת הבלעדיות נטענה רק בהודעת הביטול, ללא כל ראיה לקיומה ( למעט אותה תכתובת בודדה שצוינה לעיל משנת 2012 ).
ארודן כאמור לא הוכיחה כי הכרם אכן הפרה את סעיף הבלעדיות. טענות שהועלו בעלמא, ביניהן טענה שהועלתה לראשונה בשלב העדויות ( טענת הבאת הקונטיינרים של מוצרי פרנו-ריקרד ע"י אפשטיין, ר' עמ' 88-87 לפרוטוקול עדות שקל) אינן מהוות ראיה. הדוחות מעידים על מכירה של של 87,000 בקבוקים במשך 4 שנים לעומת כ- 450,000-480,000 בקבוקי ואן גוך שנמכרו בשנה (טענת שקל, עמ' 91 לפרוטוקול) כך שמדובר בכמות קטנה באופן יחסי, ברמה סבירה כחלק מן המלאי בלבד לרבות בקבוקים שהוחזרו למלאי עקב אי פירעון או ביטול על ידי לקוחות.
בהעדר ראיה למכירה מחוץ למלאי אינני נדרשת לבחון את השאלה האם הכרם הייתה רשאית להפיץ מוצרים של פרנו-ריקרד, שאינם בדרגת סופר-פרימיום, כטענתה, או אם בכלל הייתה מוגבלת מלהפיץ את כל מוצרי פרנו-ריקרד. הכרם טענה כי כל מוצרי פרנו-ריקרד שנמכרו בתקופת הסכם הפצה היו מן המלאי שברשותה ולא מוצרים חדשים. טענה זו לא נסתרה.
יצויין, כי ככל וארודן סברה שהכרם הפרה את סעיף הבלעדיות היה עליה לפעול בהתאם להוראות סעיף 10.7 להסכם, קרי ליתן הודעת ביטול בהתראה בכתב תוך 90 ימים מראש ( כאשר ניתנת לכרם זכות לתקן את ההפרה הנטענת בתוך 30 ימים). ארודן ידעה כי עליה לעשות כן, אולם החליטה בכל זאת לשלוח הודעת ביטול שלא בהתאם להוראות ההסכם:
ש. אתה מבין שמי שחושב שהצד השני הפר את ההסכם, צריך לשלוח לו הודעה התראה בכתב, להגיד לו אדוני הנכבד אתה מפר את ההסכם, נא תקן? אתה מבין שזה כרטיס הכניסה לעולם הביטול?
ת. כן, ודאי.
ש. ואתה מבין שרק אחרי משלוח הודעת התראה שלא מתקנים את ההפרה, אפשר לבטל את ההסכם תוך 90 ימים ממועד הפניה, נכון?
ת. כן, זה מה שכתוב.
....
ש. לשאלת בית המשפט: שלחת מכתב התראה או לא?
ת. לא. אלא אם כן תתייחס לכל המסמכים...
ש. שלחת או לא?
ת. לא שלחתי. (עמ' 86-85 לפרוטוקול עדות דן שקל)
סיכום ביניים: לא הוכח כי הכרם הפרה את סעיף הבלעדיות בהסכם ההפצה; העובדה כי ארודן האריכה את ההסכם מספר פעמים לאחר התראה חד פעמית בעבר תומכת בגרסת הכרם; ארודן לא פעלה בהתאם להוראות הסכם ההפצה בדבר אופן ביטול ההסכם ( סעיף 10.7 להסכם ההפצה) לא שלחה מכתב התראה ולא המתינה לתיקון.
לפיכך, יש לדחות את טענת ארודן אשר לזכותה לבטל את ההסכם בגין הפרת סעיף הבלעדיות, ולמצער – לא עמדה לה הזכות באופן שבו פעלה.
ד.3 . האם הכרם קידמה ושיווקה את מוצרי " וודקה סטולי" על חשבון מוצרי ארודן?
טוענת ארודן כי הכרם הפרה את סעיף 5.3 להסכם ההפצה, והעדיפה באופן ברור את מוצריה ( מוצרי חברת סטוליצ'ניה) על חשבון מוצרי ואן-גוך ( סעיפים 15-13 להודעת הביטול, נספח 15 לכתב התביעה).
ארודן טוענת כי לאורך כל תקופת ההסכם היא חשה כי הכרם השקיעה את מירב מאמציה בקידום וודקה סטוליצ'ניה על חשבון וודקה ואן-גוך. מתכתובת דוא"ל מיום 27.8.12 שבין מנהלת השיווק של הכרם לסוכן מכירות של הכרם באילת עולה, כי התבקש שהנִראות של מוצרי הכרם באירוע מסויים תהיה בלעדית וכי לא יהיה פרסום של ואן-גוך ועל כך השיב אותו סוכן כי הוריד למינימום את בקבוקי ואן-גוך ( נספח 11 לתצהיר שקל). נטען כי הכרם התנתה את תמיכתה באירוע בהעלמת המותג ואן-גוך ומדובר בהפרה משמעותית של הסכם ההפצה, שעה שכ-7% ממכירות האלכוהול בשוק הקר מתרכז בעיר אילת.
עוד נטען, כי גם בקטלוגים המופצים על ידי הכרם ניתן לראות ולהיווכח כי מוצרי סטוליצ'ניה מופיעים בראש הקטלוג ואילו מוצרי ואן גוך " מוסתרים" ו"מוחבאים" (סעיף 83 לכתב ההגנה).
ארודן מוסיפה וטוענת כי שליטת הכרם בהפצת ואן-גוך הצליחה להוביל לכך שמכירות הוודקה הלבנה של ואן-גוך, המתחרה ישירות בוודקה סופר פרימיום של סטוליצ'ניה, ירדו משמעותית לאורך תקופת ההסכם, ובוודאי שלא עמדו בציפיות ארודן. נוכח פגיעה מתמשכת זו, פנתה ארודן אל הכרם בהזדמנויות שונות בבקשה להוציא את הוודקה הלבנה מהסכם ההפצה ולאפשר לארודן להפיץ אותה באופן עצמאי – אך נתקלה בתשובה שלילת של הכרם ( נספח 12 לתצהיר שקל).
ארודן טוענת עוד כי קיימים מקרים נוספים, מהם עולה בבירור כי הכרם החליטה לקדם את מוצריה ולפגוע במכירות מוצרי ארודן:
כך לדוגמא, הכרם ניצלה את העובדה כי מוצרי ואן-גוך הפכו ל"פריט חובה" בחנויות השונות, בפאבים או במועדונים כדי להכריח את השוק להיכנע לתכתיביה בכל הנוגע לקידום מוצרי הכרם עצמה. נציגי חברות רבות בשוק האלכוהול בישראל פנו פעם אחר פעם לנציגי ארודן בבקשה שלא יכפו עליהם לרכוש את מוצרי הכרם כתנאי לקבלת את מוצרי ואן-גוך. נטען למשל, כי בסכסוך שהיה בין הכרם לרשת " יין בעיר", שברשותה 40 נקודות מכירה בפריסה ארצית, מנעה הכרם מ"יין בעיר" את רכישת מוצרי ואן-גוך ובכך פגעה באופן ישיר בארודן. רק לאחר מאבק ארוך שבו מוצרי ואן-גוך להימכר ל"יין בעיר".
וכך למשל, בחודש ספטמבר 2012 שלח מר שבתאי יעקובי, מנכ"ל ארודן דאז, דוא"ל למר שקל ולגב' נרדי בו הוא מציין את תחושתו כי הכרם אינה מתפקדת כמפיצה נאמנה של מוצרי ארודן ולעיתים אף מתייחסת למוצרי ארודן כמוצרים מתחרים ( נספח 13 לתצהיר שקל). ועוד קיימת תכתובת דוא"ל פנימית, בין מר אורי שקל לבין מר שבתאי יעקובי, מחודש פברואר 2012, שם טען אורי שקל כי קיימת בעיה עם האובליגו של אחד הלקוחות.
ארודן טוענת עוד כי הכרם ניצלה את השליטה בהפצה כדי לכפות על לקוחות לעשות שימוש באובליגו לקידום מוצרי הכרם על חשבון מוצרי ארודן. הלקוחות השונים חפצו לנצל את מירב האובליגו שהעמידה הכרם לטובת רכישת מוצרי ואן-גוך אך הכרם כפתה עליהם ליטול ממוצריה שלה. הדבר יצר חיכוכים אל מול הלקוחות ( נספח 17 לתצהיר דן שקל).
הכרם טוענת מנגד כי עפ"י הוראות הסכם ההפצה, היא רשאית למכור את כל מוצרי הבית של המותג סטוליצ'ניה. אכן, סעיף 5.3 להסכם קובע כי הכרם לא תדרוש מהלקוחות לרכוש באופן בלעדי וודקה מסוג " סטולי עלית", כדי שהלקוחות יהיו חופשיים לרכוש גם וודקה מסוג " ואן-גוך". יחד עם זאת קובע סעיף זה, כי במקרה בו מבוצעים מיזמים שיווקים ספציפיים ל"סטולי עלית" אין כל מניעה לדרוש רכישת וודקה זו בלבד.
הכרם מוסיפה כי אותו אירוע נקודתי באילת, הינו מקרה בודד על פני תקופת התקשרות בת למעלה מ-4 שנים, לאחריו נמשכה ההתקשרות בין הצדדים ואף הוארכה מספר פעמים. מדובר היה באירוע קידום מכירות של המוצר " סטולי עלית", עת הכרם נשאה במימון האירוע ומתוך תקציב שיווק של אותו מותג, מה גם כי השיווק של ואן-גוך היה באחריותה של ארודן בלבד. לפיכך, התיעדוף של מוצרי הכרם בשיווק על פני מוצרי ארודן נעשה כדין.
גם הטענה בעניין מיקום מוצרי ואן גוך בקטלוגים של הכרם – אין לה כל מקום. מתוך קטלוג האוחז 40 עמודים וודקה ואן-גוך מפורסמת בעמוד הרביעי ועל פני כל העמוד, באותו הגודל, והאופן בו מוצגים יתר המשקאות לרבות וודקה " סטולי עלית". המותג מופיע כך בקטלוג מיום תחילת שיווקו על ידי הכרם ומעולם לא נשמעה טענה בנושא.
אשר לטענת ארודן, בעניין ירידת המכירות של הוודקה הלבנה, טוענת הכרם כי הדבר נבע מהיעדר ביקוש לוודקה מסוג זה. זאת ועוד, הירידה אף נובעת מהשינוי שחל בהרגלי הצריכה עקב הרפורמה במס בשוק המשקאות האלכוהוליים שהוזילה את מחירה של הוודקה המסווגת כ"סופר פרימיום". כך ש בעוד וודקה מתחרה מסוג " גריי גוס" הוזלה באופן משמעותי, ארודן סירבה לבצע הפחתה דומה במחירי הוודקה הלבנה דבר שהביא לירידה בהיקף המכירות.
אשר לטענת ארודן המבוססת על שני מכתבים על פיהם הכרם כפתה את רכישת מוצריה כתנאי לרכישת מוצרי ואן-גוך, משיבה הכרם כי מדובר בתכתובת מוזמנת ע"י ארודן ללא תמיכה בראיה חיצונית כלשהיא; עובדה היא, כי ההסכם המשיך להתקיים גם לאחר אותו מכתב למשך יותר משנתיים ימים.
לעניין טענת ארודן אשר לשימוש באובליגו – טוענת הכרם כי היא עושה שימוש במערכת המחשבת את האובליגו של הלקוח ללא יכולת לפלח מאיזה מוצר נוצר אובליגו זה. מרגע שהלקוח הגיע לתקרת האובליגו הוא נחסם במערכת לקבלת הזמנה – לכל מוצרי החברה. כלומר, לא יכול להתבצע תיעדוף על חשבון מוצרי ארודן. זאת ועוד, נוכח דרישתה של ארודן כי הכרם לא תנפיק חשבוניות " שיריון" ללקוחות הרוכשים את מוצרי ארודן, אלא תשלח את מלוא הסחורה מיידית, הרי שלקוחות שמוצרי ארודן שקיבלו משלוח מיידי, הגדילו את ניצול האובליגו בעוד שיתר המוצרים נותרו במחסני הכרם והם אלו שנחסמו ראשונים במקרה שהלקוח הגיע לתקרת האובליגו. מכאן שלואן-גוך היה דווקא יתרון על שאר מוצרי הכרם בהקשר זה.
מהראיות עולה כי ארודן לא הוכיחה שהכרם קידמה את מוצריה על חשבון מוצרי ארודן, ולפיכך לא עמדה לארודן הזכות לביטול הסכם ההפצה בגין עילה זו.
לא נסתרה טענת הכרם, כי אותו ארוע קידום המותג סטולי באילת על חשבון מותג ואן-גוך, הוא אירוע בודד בחסות המותג סטולי, והדבר אף עומד בהוראת הפסקה השניה לסעיף 5.3 להסכם ההפצה, הקובע כי "האמור לעיל לא יחול במקרים בהם יבוצעו מיזמים שיווקיים ספציפיים לסטולי עלית". מכל מקום, מדובר כאמור במקרה בודד, שאירע בשנת 2012. אינני מקבלת את הטענה כי מקרה זה מהווה עילה לביטול ההסכם בחודש פברואר 2015 (!). מדובר בשיהוי משמעותי. לא זו אף זו, ארודן אף האריכה את הסכם ההפצה אחרי מקרה זה, דבר המעיד על כך שהיא לא ראתה בו, בזמן אמת, עילה לביטול הסכם ההפצה.
הטענה בדבר " החבאת" מוצרי ואן-גוך בקטלוג אין בה ממש. עיון בעמודים הרלוונטיים בקטלוג הכרם ( נספחים 40-39 לתצהיר אפשטיין) מעלה, כי העימוד נראה זהה לשני המותגים, באופן שאינו מפלה האחד על פני האחר. גם אישורו של שקל לצורת העמוד ( נספח 41 לתצהיר אפשטיין) מלמד כי בזמן אמת ארודן לא ראתה בכך ניסיון לקדם את מותג סטולי על פני מותג ואן-גוך.
יש לדחות את טענת ארודן כי הכרם גרמה לירידה במכירות הוודקה הלבנה – עיון במסמכים השונים, מטעם שני הצדדים, מעלה כי שיעורי מכירת בקבוקי ואן-גוך, במהלך תקופת הסכם ההפצה, עלו במאות אחוזים(!) לא מצאתי כי יש לערוך הבחנה בין האחראי לעלייה במכירות וודקה בטעמים לבין האחראי לירידה במכירות וודקה לבנה, בבחינת " להצלחה אבות רבים והכישלון הוא יתום".
הטענה כי הכרם כפתה לרכוש את מוצריה על מנת לקבל את מוצרי ואן-גוך לא הוכחה. שני המכתבים שהוגשו על ידי ארודן להוכחת טענה זו נכתבו על ידי עובדים מטעמה ( שבתאי יעקובי ואורי שקל). לא הובאו ראיות מטעם צדדי ג' (לקוחות וכו'). מה גם, כי על אף האמור במכתבים אלה משנת 2012, המשיכה ארודן והאריכה את הסכם ההפצה. עובדה המלמדת על העדר משמעות שהעניקה ארודן לעניין נשוא התכתובות בזמן אמת.
גם ביחס לטענה בעניין האובליגו של הלקוחות – ארודן לא השכילה להביא עדויות צד ג' בעניין זה. יש לקבל את טענת הכרם, כי לא ניתן לערוך הבחנה בין מוצרי הכרם לבין מוצרי ארודן בקשר עם האובליגו של הלקוחות השונים. לפיכך, לא מצאתי לקבל טענה זו.
סיכום ביניים: לא הוכח כי הכרם העדיפה את מוצריה על חשבון מוצרי ארודן. לפיכך, לא עמדה לארודן הזכות לבטל את הסכם ההפצה בגין טענה זו.
מדובר במקרה ברור של ביטול הסכם בשל העדר כדאיות כלכלית לארודן. במהלך תקופת ההתקשרות חתמו הצדדים לבקשת ארודן על נספחים להסכם שעניינם שינוי מדיניות הסחר באופן שהכרם תקדים רכישת מלאי מוצרים החורג ממסגרת ההזמנה הרגילה ואשר אינו נועד לענות על ביקושים קיימים במועד חתימת ההסכם. המשמעות המעשית של תיקון זה להסכם היא מתן "הלוואה" ע"י הכרם לארודן. אלו היו הנסיבות גם לעת השינוי האחרון שנחתם ביום 23.1.14 כאשר בד בבד עם "הלוואה" נוספת שניתנה לארודן ע"י הכרם, הוארך תוקפו של ההסכם עד ליום 31.12.16. הסכם זה האחרון, אפשר לארודן נקודת יציאה ככל שתחפוץ עד ליום 31 .3.14 בתנאי שתחזיר את ההלוואה להכרם. ארודן לא ניצלה נקודת יציאה זו (כנראה משום שנזקקה להלוואה) אלא המשיכה בניסיונותיה לשכנע את הכרם להקטין את עמלתה בהסכמה (ההתכתבויות בין שקל לאפשטיין-נספח 24 לתצהיר אפשטיין) תוך איום שבלית ברירה וככל שהכרם לא תיעתר, ארודן תבטל את ההסכם. על רקע דברים אלו – העובדה כי ההסכם הוארך ביום 23 .1.14, העובדה כי ארודן לא ניצלה את נקודת היציאה המאפשרת לבטל את הארכת תקופת ההסכם, העובדה כי לא נשמעה כל טענה כלפי הכרם בעניין הפרת ההסכם, מלמדת כי אין ולא כלום בעילות הביטול אשר פורטו ע"י ארודן במכתב הביטול . עצם הארכת תקופת ההתקשרות סותמת את הגולל על ההפרות הנטענות שאירעו לפני 31.4.14. מדובר באסופת עילות ביטול "יש מאין", אשר באו לעולם בחוסר תום לב כדי להצדיק ביטול הסכם שלא כדין ולמעשה גם שקל הודה כי הוא זה שהפר את ההסכם (תמליל שיחה בין אפשטיין לשקל מיום 13.2.15 נספח 1 לתצהיר המשלים של אפשטיין).
מכל המקובץ עולה כי העילות לביטול ההסכם נדחות. משזו התוצאה, אינני נדרשת לאפשרויות לביטול ההסכם כמפורט בסעיף 10.7. ההסכם בוטל שלא כדין כשנה לאחר הארכתו ולאחר שארודן ניצלה את ההלוואה שקיבלה על פיו.
ה. פיצויים
טענות הכרם
הכרם טוענת כי יש לחייב את ארודן בתשלום פיצויי קיום, היינו להעמיד אותה במצב אילו הסכם ההתקשרות היה מקוים עד תום תקופת ההתקשרות. בשים לב לכך שהסכם ההפצה בוטל ביום 8.2.15, ואמור היה להסתיים ביום 31.12.16, הרי שנמנעו ממנה רווחים של שנתיים בקירוב.
הכרם מפרטת את הכנסותיה ממכירת מוצרי ארודן בשנת 2014 בסך של 54,977,772 ₪ ( כ-55 מיליון ₪). עלות המכר בשנה זו בגין מוצרי ארודן, הסתכמה בסך של 37,594,327 ₪. מכאן לשיטתה, הרווח הגולמי שלה בשנת 2014 הסתכם בסך של 17,383,445 ₪. לתמיכה בטענה זו המציאה דו"ח רווח והפסד לשנת 2014 (נספח 1 לתצהיר שמיר) . בהתאם לדו"ח, הכנסותיה ממכירת מוצרי ארודן עומדים על 26% מכלל הכנסותיה.
הכרם מציינת כי נתונים אלה אינם כוללים חשבוניות שיצאו ללקוחותיה וטרם סופקו. על כן, דו"ח רווח והפסד בצירוף לדו"ח המכירות לשנת 2014 ( נספח 2 לתצהיר נורית שמיר), ההכנסות ממכירת מוצרי ארודן לשנת 2014 כולל חשבוניות שטרם סופקו מסתכמות בסך של 56,056,816 ₪, בעוד שעלות המכר הינה 38,095,851 ₪, על כן, הרווח הגולמי ממכירות אלו בשנת 2014 עומד על סך של 17,960,965 ₪,
לטענת הכרם, על פי תחזית וצפי של ארודן (נספח 3 לתצהיר שמיר), לעליה ב 37% בהיקף המכירות והמשלוחים, המשך קיומו של ההסכם היה מניב להכרם בשנת 2015 רווח גולמי בסך של 25,374,485 ₪ ובשנת 2016 בסך של 34,763,044 ₪ . על פי נתונים אלו הרווח הגולמי שנמנע מהכרם בגין השנים 2015 ו-2016 עומד על סך כולל של 60,137,529 ₪.
אשר ליתר ההוצאות מעבר לעלות המכר, סבורה הכרם, כי אין להתחשב בהם בחישוב רווחיה ממכירת מוצרי ארודן ואף לאור העליה הצפויה בהיקף המכירות ובהכנסות לשנים 2015-2016, אין להגדיל את עלויות המכירה וההוצאות באשר אלו אינן משתנות גם אם הכרם הפסיקה את מכירת מוצרי ארודן עקב ביטול ההסכם : נטען כי הכרם מאחסנת את המוצרים במרכז הלוגיסטי אשר ממילא קיים בבעלותה, עושה שימוש באותו צי כלי רכב להפצה, מוצריה מופצים לאותם לקוחות של מוצרי ארודן, אותם סוכני מכירות מוכרים את כל מגוון האלכוהול והיין שהכרם משווקת ואנשי המנהלה משרתים ממילא את לקוחותיה.
לחלופין, נטען על ידי הכרם, כי גם אם ניקח בחשבון את כל ההוצאות הנוספות של עלות המכר ( וללא העמסה של הוצאות הנהלה וכלליות שהינן קשיחות) לצורך חישוב הרווחים שנימנעו מ מנה, אזי, על פי דו"ח רווח והפסד יש להפחית מהרווח הגולמי של שנת 2014 סך של 5,306,102 ₪ המהווה 26% מההוצאות הנוספות.
על פי חלופה זו, הרווח שנמנע מהכרם בשנת 2015 עומד על סך של 20,068,383 ₪; והרווח שנמנע מהכרם בשנת 2016 עומד על סך של 29,456,942 ₪.
לחילופי חילופין נטען , כי גם אם נתחשב באופן מלא בכל ההוצאות ( כולל הוצאות הנהלה וכלליות) יש להפחית מתוך הרווח הגולמי סך של 7,180,487 ₪ המשקף 26% מכלל ההוצאות לשנת 2014.
על פי חלופה זו, הרווח שנמנע מהכרם בשנת 2015 עומד על סך של 18,193,998 ₪; והרווח שנמנע מהכרם בשנת 2016 עומד על סך של 27,582,557 ₪.
הכרם מוסיפה כי גם אם נקבל את טענת ארודן ( המוכחשת) לעליה ברווח גולמי של 3% לשנה בלבד, הרי שהרווח שנמנע ממנה לשנים 2016-2015 ביחד מגיע לסך כולל של 25,734,840 ₪.
בנוסף לפיצויי קיום, טוענת הכרם כי יש לחייב את ארודן בחובות נוספים על פי חשבוניות , אשר פורטו בפרק א2' לתצהירה של נורית שמיר, והמסתכמים בסך נומינלי של 2,735,421 ₪. סכום זה כולל סך של 2,463,373 ₪ אשר מקורו בחוב בגין בקבוקי בונוס המתייחסים לחודש דצמבר 2014.
טענות ארודן
ארודן טוענת מנגד כי הכרם לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את מידת הנזק ואת היקף הפיצויים.
לטענתה, מוטל על הכרם להציג נתונים מדויקים ככל הניתן, ולהוכיח במידת ודאות סבירה הן את נזקיה והן את שיעור הפיצויים. עליה להעמיד תשתית עובדתית שתאפשר לבית המשפט להעריך את מידת הנזק והיקף הפיצויים בהתאם להלכת אניסימוב ( ע"א 355/80 נתן אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800. כך: הכרם לא הציגה חוות דעת מומחה, וגם לא דוחות כספיים ערוכים ומבוקרים וכיוצ"ב.
ארודן מוסיפה וטוענת כי על אף שמדובר בתקופה בת 22 חודשים ושלושה שבועות, הכרם תובעת רווחים שלשיטתה היו מתקבלים במשך תקופה בת שנתיים ימים.
עוד טוענת ארודן כי הכרם סומכת טענתה וחישוביה על שני מסמכים: האחד מכונה על ידה " דו"ח רווח והפסד" לשנת 2014, והשני מכונה "דוח מכירות" של מוצרי ארודן לשנת 2014. אלא שמדובר בשני מסמכים נטולי כל ערך ראייתי. שנערכו ע"י גב' נורית שמיר, אחותו של אריאל אפשטיין, האוחזת בתפקיד משנה למנכ"ל כספים ותפעול בהכרם, ואשר הכינה את המסמכים לצורך ההליך המשפטי.
הכרם במחדלה לא הציגה דוחות כספיים מבוקרים כפי שהוגשו לרשויות המס; לא הנפיקה דוחות אותנטיים ממערכת הכספים והחשבונות שלה ולא ניסתה לעמוד בתנאי הדין להצגתם כרשומות מוסדיות; הכרם לא הציגה חוות דעת חיצונית של רואה חשבון בדבר הכנסותיה ממוצרי ארודן ועוד. בחירתה של הכרם שלא להציג ראיות חיצוניות מקימה חזקה כי הראיות פועלות לרעתה ולכך שהיא אינה עומדת בנטל המוטל עליה להוכיח את היקף רווחיה ( ולמצער הכנסותיה) בשנת 2014 ממכירת מוצרי ארודן.
ארודן טוענת עוד כי הכרם נכשלה בניסיון להוכיח את שיעור הגידול הצפוי ברווחיה ממכירת מוצריה בשנים 2016-2015.
הכרם ביקשה לבסס את תחשיביה על גידול צפוי ( לכאורה) בהיקף המכירות והמשלוחים. אלא שגידול בהיקף זה אינו מצביע בהכרח על גידול בהכנסות וברווחים. ה"ראיה" היחידה עליה מצביעה הכרם ביחס לטענתה לגידול הצפוי בהיקף המכירות והמשלוחים הינה נייר עמדה ששלחה ארודן לכרם בשלהי שנת 2013 שכותרתו " עדכון עמלת הכרם על מוצרי חברת ארודן" (נספח 3 לתצהיר נורית שמיר). אלא שאין בנייר עמדה זה תמיכה בטענת הכרם לעניין שיעור הגידול הצפוי. נייר העמדה נערך ע"י ארודן במטרה לשכנע את הכרם להסכים להפחתת העמלה שהיא גובה על מכירת מוצריה. לשם כך, הציגה ארודן תחזיות גידול מבטיחות, המבוססות על עמלה מופחתת של הכרם ומחירים מופחתים למוצרי ארודן. אולם, מאחר והכרם לא הסכימה להפחתת עמלותיה, הרי שתחזיות הגידול שהציגה ארודן בנייר העמדה אינן רלוונטיות.
זאת ועוד, ארודן הבהירה בנייר העמדה כי בשנת 2014 מתוכננת ירידה של כ-15% במחיר לבקבוק. לפיכך, גידול שאינו עולה על 15% בהיקף מכירות הבקבוקים לא יוביל לגידול כלשהוא בהכנסות. נתוני האמת מוכיחים כי בין השנים 2013 ל-2014 חל גידול בשיעור של 3% בלבד בהכנסות הכרם ממכירות מוצרי ארודן, הגב' שמיר לא הצליחה להסביר מדוע יש להעריך גידול צפוי 37%, כאשר בשנה שקדמה לכך עמד שיעור הגידול על 3% בלבד.
ארודן טוענת כי אין לקבל את טענת הכרם, לפיה הרווח הגולמי שלה ממכירת מוצרי ארודן זהה לרווח הנקי שלה בשל העובדה שהוצאות ההפצה לא השתנו.
ראשית מציינת ארודן, כי ההוצאות עליהן הצביעה הגב' נורית שמיר דווקא השתנו, כאשר בין 2014 ל-2015 חלה עליה של כ-5% בהוצאות. זאת ועוד, הסכם ההפצה בין הכרם לארודן נכנס לתוקף בחודש ינואר 2011. מכאן, שאפילו לא היה שינוי בהוצאות ההפצה של הכרם במחצית השנה שלאחר ביטול ההסכם ביחס להוצאות ההפצה ביוני 2014, אין בכך כדי להעיד כי לא היה שינוי כלשהוא בהוצאות ההפצה של הכרם במהלך תקופת ההתקשרות עם ארודן. אף מעדותו של אפשטיין עולה כי הכרם הגדילה משמעותית את הוצאות ההפצה שלה במהלך תקופת ההתקשרות עם ארודן.
לטענת ארודן, בפרקטיקה הכרם עצמה שייכה חלק מהוצאות ההפצה שלה, ולו בעקיפין, למוצרי ארודן. ניתן לחשב את חלקה של ארודן בהוצאות ההפצה של הכרם בדרכים שונות. הדרך הפשוטה ביותר הינה לייחס למוצרי ארודן חלק בהוצאות ההפצה הזהה לחלקם בהכנסות הכרם. אלא שהכרם לא עמדה בנטל ולא הציעה דרך כלשהיא לחישוב הרווח הנקי שלה ממכירת מוצרי ארודן.
ביחס לטענה בדבר קיומם של חובות כספיים נוספים – טוענת ארודן כי מדובר בטענה ללא כל ביסוס או הוכחה, שנועדה להפעיל עליה לחץ נוסף.
פיצויי קיום – המסגרת הנורמטיבית
סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970 (להלן: "חוק התרופות"), מקנה לנפגע אפשרות לתבוע "פיצויי קיום" – פיצויים שנועדו להעמיד את הנפגע במצב בו היה נמצא לולא הופר החוזה. הגדרת "נזק" בסעיף 1 לחוק התרופות כוללת בתוכה גם רווח שנמנע מהנפגע עקב הפרת החוזה ופגיעה באינטרס הציפייה (ר': ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ (פור סם בנבו, 3.4.06) פסקה 7 לפסה"ד; ע"א 7302/96 בנק המזרחי נ. עו"ד יוסף לילוף, נה(3) עמ' 206-207).
בקביעת שיעור הפיצויים, יש לבדוק מה היו ציפיותיהם של הצדדים מהעסקה במועד חתימת ההסכם. עוד יש לקחת בחשבון "נתונים עובדתיים השאובים מן המציאות, וכן הערכות לגבי מציאות שלא התקיימה בשל כך שההתקשרות בין הצדדים לא מומשה..." (ר': ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793 עמ' 800-799).
על הנפגע מוטלת החובה להוכיח את מידת שיעורו של הנזק שנגרם לו, מדויק ככל הניתן. בע"א 4232/13 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' אלי בלום (פורסם בנבו, 29.1.15) נקבע כי:
"כאשר הנזק הוא כזה שמעצם טיבו קיים קושי להעריך את היקפו, יכול הנפגע להסתפק בהוכחת הערכה מקורבת בדבר שיעור ההפסד שנגרם לו" (פסקה 19 לפסה"ד).
יש לתת את הדעת לכך כי קביעת שיעור פיצויים מעין אלו מבוססת על הערכות והשערות בלבד ולכן יש להקל בדרישה להוכחתה:
"נזק מסוג אובדן רווח נמנה על סוג הנזקים שהערכתם קשה במיוחד. קביעת הפיצויים בראש נזק זה כרוכה בהערכות והשערות, ולכן ניתן לנקוט גישה מקילה עם נפגע המבקש לפסוק לו פיצויים בגינו ( ע"א 153/04 רבינוביץ נ' רוזנבוים, פסקה ז(8) ([פורסם בנבו], 6.2.2006), להלן: ענין רבינוביץ; ענין אלוניאל)." ( ר': ע"א 8588/06 דוד דלג'ן נ' אכ"א לפיתוח בע"מ ( פורסם בנבו, 11.11.10) פסקה 27 לפסה"ד).
ובענייננו –
הכרם דורשת להעמידה במקום בו הייתה אלמלא בוטל ההסכם שלא כדין.
הצדדים התקשרו בהסכם עד לתאריך 31.12.16. הסכם הארכה האחרון מיום 23.1.14 נכרת לבקשת ארודן, על פי תנאיו הכרם הקדימה ורכשה מלאי מעבר לצורך באותה נקודת זמן ובתמורה הוארך עמה ההסכם ההפצה אשר אמור היה להפיק לה רווח לתקופת ההתקשרות על פי הסכם זה. ציפיית הכרם הייתה בהכרח למתן הזדמנות לרווח לתקופה זו ומשכך, ביטול ההסכם ע"י ארודן, באופן מיידי ושלא כדין, פגע באינטרס הצפיות של הכרם.
דומני כי הנתונים שהובאו על ידי הכרם, והוכחו, מהוו ים בסיס מספק לפסיקת הפיצוי. יצויין לעניין זה, כי מהתכתבויות (נספח 24 לתצהיר אפשטיין) עולה כי ארודן הבינה כי עליה לפצות את הכרם באם תחליט על ביטול ההסכם וגם הייתה מוכנה לכך (מכתבו של שקל לאפשטיין מיום 6/4/14 בנספח 24 הנ"ל). אף לאחר הודעת הביטול ארודן הייתה מוכנה לפנות לבוררות לצורך הכרעה בעניין הפיצוי (עמ' 9 לתמליל שיחה מיום 13/2/15 בין אפשטיין לשקל, נספח 1 לתצהיר המשלים של אפשטיין). עוד יש לציין, כי במסגרת תביעה זו ארודן לא טענה בשום שלב כי יש להסתפק בפיצוי לתקופה קצרה מאשר עד תום תקופת ההתקשרות, גם לא טענה להקטנת הנזק באופן כלשהוא. הנטל להוכיח טענה בדבר הקטנת נזק או אי הקטנת נזק מוטל על המפר ובמקרה זה ארודן (ע"א 1229/97 איי. אמ. איי שיווק והשקעות נ. ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה, כג (4) 657, 663). טענה בעניין זה לא נטענה וממילה גם לא הוכחה. בנסיבות אלו, מצאתי כי הכרם זכאית לפיצויי קיום לתקופה שבין מועד הודעת הביטול 8.2.15 ועד ליום 31.12.16 (מועד סיום ההסכם), שהם אובדן רווחים צפויים למשך יתרת תקופת ההסכם (ראו למשל תא (ת"א) 3125/98 מנופי מרינה ואח' נ. אי סי איי טלקום (מיום31/3/04).
בענייננו, הכרם נסמכת על נתוניה מתוך דו"ח רווח והפסד לשנת 2014, אשר הופק ממערכת הנהלת החשבונות של הכרם " בלחיצת כפתור". לטענת הגב' שמיר מדובר בדו"ח מבוקר ומאושר על ידי רואה חשבון ( עמ' 17 לפרוטוקול עדות שמיר). עוד נסמכת הכרם על דו"ח מכירות לשנת 2014. ( נספחים 2-1 לתצהיר שמיר). כאמור, על פי דו"ח רווח והפסד הנ"ל הרווח ממוצרי ארודן מהווה 26% מכ לל רווחיה.
מסמך נוסף עליו נסמכת הכרם הוא נייר עמדה שנערך על ידי ארודן, בשלהי שנת 2013, המפרט את צפי הגידול במכירות הכרם (נספח 3 לתצהיר שמיר) בעניין היקף רווחיה, נזקיה וכיוצ"ב לשנים 2014 ואילך (נספח 3 לתצהיר שמיר) .
שמיר טענה בתצהירה כי עפ"י המסמכים שבידה הרווח הגולמי של הכרם בשנת 2014 הסתכם בסך של 17,383,445 ₪. בצירוף חשבוניות שיצאו ללקוחותיה ושטרם סופקו – עומד הרווח הגולמי על סך של 17,960,965 ₪.
הכרם אכן לא טרחה להמציא חוות דעת מומחה. גם אין ספק כי גב' שמיר בעלת אינטרס נוגעת בדבר ויש קושי לבסס פסיקת פיצוי על עדותה בלבד. אלא שעיון בנייר העמדה, שנערך על ידי ארודן, מעלה כי גם היא העריכה את הכנסות הכרם ממכירת מוצריה בסך של 17,845,800 ₪ בשנת 2014. הסכום הנטען על ידי הכרם מאומת גם על פי הצלבה עם נתוני העמלה המחושבת של הכ רם ממחיר הבקבוק בהתאם להסכם X מספר הבקבוקים שנמכרו על ידה ׁ)הנתונים מופיעים גם בניר העמדה של ארודן נספח 3 לתצהיר שמיר). הנה כי כן, תחזיותיה של ארודן, בדבר הכנסות הכרם בסך של 17,845,800 ₪ בשנת 2014 קרובות לסכומים העולים מדו"ח רווח והפסד ודו"ח המכירות ויש בכך חיזוק לנתונים שנוקבת בהן הכרם.
הצדדים חלוקים ביניהם ביחס לעליה צפויה בהכנסות הכרם לשנים 2016-2015. בעניין זה, מקובלת עלי טענת ארודן. הכרם לא טרחה לנמק כיצד ועל שום מה יש לצפות עליה לא מבוטלת של 37% בהכנסותיה. את טענתה זו מבססת הכרם על אותו נייר עמדה של ארודן, אלא שמהניר עולה כי מדובר בצפי של גידול במכירות ולא ברווחים והוא מותנה בהסכמת הכרם לשינוי ההסכם, הורדת מחירים ועמלות ולזה הכרם לא הסכימה. הואיל ו הכרם לא השכילה לתמוך את טענתה בדבר עליה של 37% בהכנסות בראיות אובייקטיביות מספקות, הרי שיש לבחור בהערכה שמרנית של עליה ב- 3% כפי שטוענת ארודן בהתאם לגידול בפועל בין השנים 2014-2013. מההתכתבויות בין הצדדים עולה כי בשנת 2013 נכנסו מתחרים ומותגים נוספים לשוק ואין כל ביטחון לצפי כה אופטימי לעליה ברווחים, מה גם כי כדי לגרום לעליה משמעותית ברווחים נדרש להשקיע מאמץ נוסף וזה ממילא "נחסך" עקב ביטול ההסכם.
גם בעניין הוצאות ההפצה מקובלת עלי טענת ארודן. לטענת הכרם, יש להתחשב רק בעלויות המכר היינו רווח גולמי ללא כל שאר ההוצאות לרבות ההפצה והוצאות הקבועות, באשר לשיטתה, אלו אינן משתנות עקב ביטול מכירת מוצרי ארודן ועל כן אין לקחתן בחשבון. במילים אחרות, הכרם מבקשת לזקוף את הוצאות ההפצה של מוצרי ארודן על חשבון הכנסותיה ממקורות אחרים. זאת אין לקבל. הפצת מוצרי ארודן היוותה נתח משמעותי מהכנסות הכרם (26%) ולא ניתן להתעלם כלאחר יד מחלקו של נתח זה ב כלל ההוצאות מעבר לעלויות המכירה. על כן לצורך חישוב הרווח שנמנע מהכרם בשל ביטול ההסכם שלא כדין, יחושב הרווח הגולמי וממנו יופחת גם החלק היחסי (26%) מכל כל ההוצאות לרבות הנהלה וכלליות.
גב' שמיר ציינה בתצהירה כי חישוב החלק היחסי של הפצת מוצרי ארודן מתוך כלל הוצאות הכרם לשנת 2014 עומד על סך של 7,180,487 ₪ ( סעיף 10 לתצהיר שמיר). אותו יש להפחית מסכום הרווח הגולמי לשנת 2014. מכאן שהרווח הנקי של הכרם לשנת 2014 עמד על סך של 10,780,478 ₪ (10,780,478=17,960,965-7,180,487)
על בסיס הרווח של שנת 2014, יש לחשב מניעת הרווח לשנת 2015 לתקופה של 326 יום (מתוך 365) עם צפי עליה של 3% ברווחים לשנה ובסה"כ 9,917,44 8 ₪ (10,780,478 כפול 103% כפול 326/ 365). על בסיס הנתונים דלעיל סכום הרווח הנמנע מהכרם לשנת 2016 על פי צפי לעליה נוספת של 3% ברווחים לשנה עומד על סך של 11,437,008 ₪.
לאור האמור הכרם זכאית לפיצויי הקיום בגין מניעת רווח בשל ביטול הסכם שלא כדין לתקופה 8.2.15 – 31 .12.16 בסך של 21,354,456 ₪.
ה.2. חובות נוספים
חשבונית מס' VD14000150 על סך של 33,040 ₪:
הכרם טוענת כי מדובר בהנחות חריגות שניתנו לשופרסל, בהתאם להסכמות עם ארודן, לטענתה, ארודן התחייבה להשיב לה את ההפרש בגין ההנחות האמורות.
ארודן טוענת מנגד כי מדובר בחיוב ללא פירוט או הסבר מהכרם , לאחר שבמשך שישה חודשים לא הוציאה חשבון ותוך שהיא מסרבת להעביר לידי ארודן את ההסכמים בינה לבין הרשתות, ביניהן רשת שופרסל. הכרם לא הציגה כל מסמך התומך בקיומו של חוב זה, למעט החשבונית עצמה, שאינה מהווה ראייה חיצונית לקיומו של החוב.
בהעדר כל ראיה להסכמת ארודן להנחה הנטענת איני מוצאת מקום לחיובה של ארודן בגין חשבונית זו.
חשבונית מס' 14000151 VD על סך של 6,248.28 ₪:
הכרם טוענת כי הצדדים הסכימו על השבה בסך של 33.73 ₪ להכרם, עבור מכירה של כל בקבוק לעובדי הכרם.
ארודן מכחישה סיכום זה וטוענת כי הכרם לא הציגה כל ראיה לביסוסה של טענה זו.
בחומר הראיות לא נמצא אישור לנטען. קיימתאמנם הסכמה עקרונית של אורי שקל להסדר שכזה (נספח 9 לתצהיר שמיר) אך לא מצאתי כל התייחסות ספציפית של ארודן לדרישה קונקרטית. לא ניתן ללמוד מן החשבונית המצורפת מאיזה תאריך בוצע החישוב של הבקבוקים לעובדים, האם ארודן עודכנה על כך בזמן אמת וכו'. לפיכך, אין לחייב את ארודן בגין חשבונית זו.

חשבונית מס' 14000157 VD על סך של 2,463,373.24 ₪:
חשבונית זו עניינה במחירי עלות של בקבוקי הבונוס שנשלחו ללקוחות בדצמבר 2014, לבקשת ארודן. ומחומר הראיות עולה כי במשך השנים נהגו הצדדים כך שכל בקבוק בונוס שנשלח ללקוחות, בהנחיית ארודן, הוחזר להכרם בהזמנת הקניות, בחודש העוקב – במקרה זה, נציגת ארודן, הגב' יפה רות, ביקשה בתכתובת דוא"ל מיום 20.1.15 לדחות את החזר הבונוסים מינואר 2015 ליום 5.2.15. בתגובה לכך, מר נתי עניאל, נציג הכרם, נתן את הסכמתו ובלבד שהתשלום יתבצע בתחילת חודש פברואר. הכרם מפנה לתכתובת דוא"ל מיום 5.2.15 עם הגב' יפה רות מטעם ארודן, בה אישרה את תשלום הבונוסים עד ליום 5.2.15 ( התכתובות כולן בנספח 10 לתצהיר שמיר), אלא שארודן לא בצעה תשלום זה, ותחת זאת בחרה לשלוח את הודעת הביטול.
ארודן טוענת מנגד כי לא אישרה חשבונית זו לאחר שהתברר לה כי הכרם לא זיכתה באופן יחסי את עמלת ההפצה כנדרש ממנה. עוד מוסיפה ארודן כי תכתובת הדוא"ל אינה מהווה הודאה מצד ארודן בחוב זה. מדובר בתכתובת סטנדרטית בין עובדת ארודן לבין עובד הכרם כחלק מהתנהלות שוטפת.
אין לקבל את טענת ארודן. חובתה בתשלום החשבונית בגין בקבוקי הבונוס עולה גם מחקירתו של שקל בעניין זה כדלקמן :
ש. אני מפנה לנספח 10 לתצהירה של הגב' נורית שמיר. אם היו מחלקים את הבקבוקים, היית משלם על זה מיד?
ת. לא, התשובה היא לא. שאלת אם הייתי משלם מיד, לא, יש נוהל לתשלומים. אנו משלמים את זה פעמיים בחודש.
ש. לשאלת בית המשפט: היית משלם את זה?
ת. אם הייתי צריך לשלם, הייתי משלם, בוודאי. מה שצריך לשלם, אני משלם.
ש. אני מפנה אותך לנספח 10 לתצהירה של הגב' נורית שמיר. בעמוד 2, ב-19/2 יש התייחסות לבונוסים של חודש דצמבר. מי זו יפה?
ת. סמנכ"לית תפעול שלנו.
ש. היא כותבת שלגבי ההזמנה של דצמבר מבקשים לדחות את הבונוסים לתחילת פברואר. מי נתן את ההנחיה הזו?
ת. זה היה קורה לעתים, זה לא יוצא דופן. זה קרה מדי פעם. לא היה לה שום מושג. אני לא נתתי את ההנחיה הזו, מי שהיה ממונה על יפה זו רותם ואפשר לשאול אותה.
ש. אתה יודע מה היה סכום החוב בגין הבונוסים בחודש דצמבר?
ת. אני מניח שאתם דרשתם 2 מיליון או מיליון. אין לי מושג.
ש. זה נספח 7 לתצהירה של נורית. הסכום הוא כ-2.5 מיליון ₪. את הסכום הזה שילמת?
ת. אני לא יודע. אני לא זוכר.
ש. את הסכום הזה לא שילמת, לא בינואר כפי שהיית צריך לשלם...
ת. אז את הסכום הזה תבעתם.
ש. למה לא שילמת?
ת. כי שלחנו את המכתב ואז עצרנו את כל הפעילויות.
ש. ולפני דקה אמרת לבית המשפט שניסית להקטין את החוב " כמו גנב בלילה"...
ת. תשמור על כבודם של אחרים.
ש. אמרת שהיית משלם אחרי שבועיים.
ת. אמרתי שהיה נוהל לשלם אחרי שבועיים.
ש. למה לא שילמת?
ת. באמת אין לי מושג. לא יודע מה היה מצב התזרים ומה עשו והאם הייתה סחורה חדשה.
הנה כי כן, שקל לא הכחיש שארודן חייבת בתשלום בגין בקבוקי הבונוס בכלל, ובפרט עבור בקבוקי הבונוס על פי חשבונית זו. לפיכך, ובהתאם לנוהג שבין הצדדים, ארודן חייבת בתשלום עבור בקבוקי הבונוס סך של 2,463,373.24 ש"ח.
חשבונית מס' 15000003 SC בסך של 4,958.33 ₪:
הכרם טוענת כי על פי לסיכום בין אפשטיין לבין שקל הוחלט שהכרם תחדל, בשנת 2015, מהפצת המוצר XOXO בטעם קפה. בהתאם, הוחזרה לארודן יתרת המלאי של התובעת ממוצר זה – 68 בקבוקים – וארודן זיכתה את התובעת בעלות הקנייה. הבקבוקים הועברו לארודן ביום 13.1.15.
ארודן טוענת מנגד, כי מדובר בבקבוקים שאינם ניתנים למכירה בשל מצבם הפיזי, ולכן הכרם אינה זכאית לקבל החזר בגינם. אין לקבל טענה זו.
מתכתובת הדוא"ל שצורפה על ידי הכרם ( נספח 11 לתצהיר שמיר) עולה כי הכרם הסכימה להחזיר לארודן את הבקבוקים הללו. ארודן לא הכחישה זאת. לא נמצא כל תיעוד או ראיה לכך שהבקבוקים היו פגומים. יש לחייב על כן את ארודן בתשלום בסך 4,958.83 ₪.
חשבונית מס' 15000002SC על סך של 12,282.71:
הכרם טוענת כי ארודן "משכה" ממנה בקבוקים לצרכים שונים, כגון קידום מכירות וכדו', בהתאם לנוהג בין הצדדים על פיו ארודן מזכה את התובעת במחיר עלות הבקבוקים. לטענת הכרם, ביום 18.1.15 נציג ארודן "משך" ממנה 36 בקבוקי ואן גוך אננס, 30 בקבוקי אסאי ו-24 בקבוקי מלון. בהתאם, ארודן זיכתה את הכרם במחיר העלות של בקבוקים אלו ואף הוציאה חשבונית מס זיכוי ( נספח 12 לתצהיר שמיר).
ארודן מכחישה הסכמה כלשהי בין הצדדים בעניין זה . לטענתה, הבקבוקים נמשכו על ידה לטובת פעולות מכירה אשר היו אמורות להתבצע על ידי הכרם עצמה ולפיכך היא זו הצריכה לשאת בעלות.
אין לקבל את טענת ארודן.
ארודן לא הכחישה כי הפיקה עבור הכרם חשבונית זיכוי, אלא טענה כי מדובר ב"פעולות מכירה" שהיה על הכרם לשאת בעלותם. כבר קבעתי לעיל כי הכרם לא הייתה מחויבת לבצע שיווק, ולפיכך יש לחייבה על פי חשבונית הזיכוי שהפיקה בסך של 12,282.71 ₪.
חשבונית מס' 15000011VD על סך של 1,313.45 ₪:
חשבונית נוספת בעניין מכירת בקבוקים לעובדי הכרם.
בשים לב לקביעתי בסעיף 107 לעיל, נמצא כי ארודן אינה חייבת בתשלום חשבונית זו.
חשבונית מס' 15000012VD על סך של 267,555.75 ₪:
חיוב בגין בקבוקי בונוס שסופקו ללקוחות במהלך חודש ינואר 2015, בדומה לחודש דצמבר 2014, כמפורט בסעיף 108 לעיל.
ארודן טוענת כי עיון בדו"ח בקבוקי הבונוס, המצורף כנספח 14 לתצהיר שמיר, מעלה כי חלק מן המוצרים חויבו בסך של 136.36 ₪ במקום בסך של 115.2 ₪. לפיכך, לא ניתן לראות דו"ח זה כהוכחה כלשהיא לקיומו של חוב ולסכום החוב. לא מצאתי בטענה זו ממש.
מהנימוקים המפורטים בסעיף 108 לעיל, יש לחייב את ארודן בסכום חשבונית זו על סך של 267,555 ₪.
חשבונית 15000014 VD על סך של 4,046.22 ₪:
הכרם טוענת כי מדובר בהנחות חריגות שנתנה לרשת טיב טעם על פי הסכמה עם ארודן, שהתחייבה להשיב לה את ההפרש בגין ההנחות אלו ( מבצע בחודשים נובמבר – דצמבר 2014). ארודן מכחישה זאת וטוענת כי מדובר בהנחות שניתנו על ידי הכרם לאחר שארודן הורתה לה להפסיק את ההתקשרות עם הרשתות ועל כן, אין עליה לשאת בעלותן. מתצהיר שקל עולה כי הורה על הפסקת המכירה לרשתות בסוף חודש ינואר 2014 ואילו החשבונית מתייחסת למבצע שנערך בחודשים נובמבר – דצמבר 2014, לאחר הודעת ארודן. לא מצאתי לפיכך לחייב בתשלום זה.
חשבונית מס' 15000015VD על סך של 6,595.02 ₪:
הכרם טענה כי בכל שנה ביצעה ביקורת על בקבוקי הבונוס שניתנו ללקוחות במהלך השנה, בהשוואה לבקבוקי הבונוסים שחויבו והתקבלו בפועל מארודן. בביקורת נמצאו הפרשים בהתייחס לחודש מאי 2014 ובגינו הוצא חויב זה. ארודן מכחישה, לטענתה אינה מכירה את הדו"ח וזה לא אושר על ידה.
אכן, לא ניתן ללמוד באופן אובייקטיבי מן המסמך שצורף לתצהיר שמיר ( נספח 16 לתצהירה) אודות ההפרשים הנטענים לגבי בקבוקי הבונוס. לא מצאתי תיעוד לתכתובות בענין זה בין הצדדים בזמן אמת. לפיכך, אין לחייב את ארודן בתשלום זה.
חשבונית מס' 15000017VD על סך של 22,173.38 ₪:
לטענת הכרם מדובר בחשבונית בגין הנחות שנתנו על ידה בשנת 2015 ועל פי הסכם עם ארודן שלחה בכל חודש דו"ח מפורט הכולל את כל ההנחות החריגות וארודן החזירה את ההפרש. לטענת הכרם ההפרשים עבור שנת 2015 לא הוחזרו. הכרם צירפה את הדו"ח שנשלח לארודן ביום 12.2.15. ארודן מכחישה הסכם בעניין זה.
הכרם לא המציאה ראיות לכך שבשנים קודמות אכן ארודן נשאה בהפרשים בגין הנחות חריגות. לפיכך, בהעדר ראיה בדבר הסכמת ארודן לתשלום כאמור, אין לחייבה בחשבונית זו.
סיכום ביניים:
מהמפורט לעיל עולה כי סכום החשבוניות שארודן חייבת בגינן תשלום להכרם עומד על סך של 2,748,170 ₪.
ו. תביעת ארודן ( התביעה שכנגד)
התביעה שכנגד הוגשה לטענת ארודן למקרה בו תידחה טענתו בדבר הסדר כובל. סכום התביעה הועמד על על ידי ארודן על סך של 10,000,000 ₪, ולטענתה, כתוצאה מהפרות הסכם ההפצה על ידי הכרם, נגרמו לה נזקים ב-5 מישורים:
נזק כתוצאה מפגיעה בשם הטוב ובמוניטין שלה; נזק כתוצאה ממכירת מוצרי " פרנו ריקארד" על ידי הכרם; נזק כתוצאה מפגיעה במכירת מוצרי הוודקה הלבנה של " ואן-גוך"; נזק כתוצאה מאי ביצוע רכיב המכירה בהסכם ההפצה; נזק כתוצאה מהתנהלות הכרם אל מול הרשתות.
כבר נקבע לעיל כי לא הוכחה הפרה של סעיף 5.2 להסכם ההפצה, שעניינו איסור הפצת מוצרי פרנו-ריקאר, לא הוכחה פגיעה במכירת מוצרי הוודקה הלבנה של " ואן-גוך". על כן לא מצאתי מקום להרחיב שוב בעניינים אלו. ארודן אינה זכאית לפיצויים בגין עילות אלו.
ו.1 הטענה בדבר התחייבויות הכרם לבצע פעולות מכירה
לטענת ארודן, הכרם לא ביצעה את פעולות המכירה המוטלות עליה בהתאם להוראות הסכם ההפצה ( סעיף 2.3 להסכם, נספח 1 לכתב התביעה). פעולות מכירה – הכוונה לכל אותן פעולות המסייעות בהגדלת מכירת המוצרים, הגדלת האטרקטיביות של המוצרים וחיזוק הקשר עם הצרכן ( לדוגמא: חתימה על הסכמי סחר עם מועדונים, פאבים, חנויות לממכר יין וכו', תוך מתן תמריצים שונים לרכישת המשקאות). מחדלה של הכרם לנקוט ולהשקיע בפעולות המכירה חייב את ארודן להשקיע מאמצים והון עצום בפעולות המכירה, להגדיל ולחזק את מערך המכירות העצמאי שלה, בין השאר במטרה להחתים את לקוחותיה על הסכמי מכר בשוק הקר ובשוק החם, לרבות מתן תמריצים משמעותיים, הכל במטרה להגדיל את כמות המכירות.
ארודן היא זו אשר נשאה בעלויות הכרוכות בהפעלת מערך המכירות, בבונוסים לאנשי המכירות בגין החתימה על הסכמים ובעלויות התמריצים הכלכליים המגולמים בהסכמי המכר. הדוגמא המובהקת לכך הינה הפרקטיקה של מתן בקבוקי בונוס ללקוחות. לחלוקת בקבוקי הבונוס הייתה תכלית אחת – להגדיל את היקף המכירות ללקוחות. הכרם אמורה הייתה לשאת בעלותה של " פעולת מכירה" קלאסית זו, אך מי שנשאה בכך, כאמור, הייתה ארודן.
ארודן טוענת כי עלות צוות עובדי המכירות שלה ב-4 שנים, כולל שכר ורכבים, עמדה על 21,000,000 ₪ וסך עלות המכירות בהן נשאה ארודן לאורך 4 שנות ההסכם עולה על 50,000,000 ₪. ארודן הבהירה כי הסכימה לשלם את עמלת ההפצה הגבוהה של הכרם (25%) בהתבסס על כך שהכרם תישא בעלויות המכירה. אילו ארודן הייתה משלמת עמלת הפצה סטנדרטית הייתה חוסכת סך של 29,170,336 ₪.
הכרם טוענת מנגד כי הצדדים קבעו בהסכם את המשטר החל בנוגע להיקף המכירות. הסכם ההפצה מתנה את היקף יעד המכירות לשנה הראשונה ולשנים שלאחר מכן ( סעיפים 10.2-10.3 להסכם ההפצה). אפשרות ביטול ההסכם במקרה של אי עמידה ביעדי המכירות, במקרה שהכרם לא תעמוד ב-80% מיעד המכירה לשנה הראשונה או ב-90% מיעדי כל אחת מהשנים לאחר מכן ( סעיף 10.4 להסכם). בעקבות פעולותיה של הכרם, גדלו המכירות של מוצרי ארודן פי 6 (!) והניבו לשני הצדדים רווחים ניכרים.
טענת ארודן, כי פעולות המכירה לא בוצעו, אינה מתיישבת עם העובדה שהסכם ההתקשרות הוארך מעת לעת, ולא פחות משלוש פעמים לאורך תקופת ההתקשרות.
זאת ועוד, ההסכם בין הצדדים לא קבע מהן " פעולות המכירה" אותן יש לבצע. ההסכם אף אינו מתייחס למתן בקבוקי בונוס, ככלל, ואינו מטיל חובה על הכרם לחלק, על חשבונה, בקבוקי בונוס ללקוחות. מעבר לכך, לא ברור מדוע ארודן סבורה כי מתן בקבוקי בונוס מהווה " פעולת מכירה", עת ההסכם קובע במפורש שתקציב השיווק ינוהל וישולם על ידי ארודן. מכאן, שאם ארודן החליטה ליתן בונוס ללקוח – היא זו הצריכה לשאת בעלותו. לא בכדי, כחלק מהוצאות השיווק ( ולא המכירה), ארודן לקחה בחשבון הטבות ותשלומים ללקוחות בסך של 580,000 ₪ לשנה. היינו, גם ארודן רואה בפעולה זו חלק מפעולות השיווק אשר בתחום אחריותה ולא כחלק מפעולות המכירה שבתחום אחריותה של הכרם.
עוד טוענת הכרם, כי כך נהגו הצדדים מאז שההסכם נכנס לתוקפו ובמשך שנים, מבלי שאי פעם הועלתה טענה מצד ארודן. לאורך השנים נשאה ארודן בתשלום בקבוקי הבונוס, כמוסכם. ברי, כי אילו ארודן סברה שעל הכרם לשאת בעלות בקבוקי הבונוס, היא לא הייתה משלמת עבורם, ולבטח גם לא הייתה מודה לכרם על כך שמעת לעת היא הסכימה לדחות את מועד החזר התשלום בגינם.
אין לקבל את טענות ארודן.
סעיף 2.3 להסכם קובע כי " מוסכם כי היבואן יהיה אחראי בכל עת לשיווק המוצרים, מיתוגם, פרסומם וכיו"ב, והמפיץ יהיה אחראי לביצוע פעולות המכירה ושינוע המוצרים לנקודות המכירה". היינו, נקבע במפורש כי ארודן היא האחראית לפעולות השיווק והכרם אחראית על פעולות המכירה.
ההגיון הפשוט מלמד כי הענקת בקבוקי בונוס מהווה פעולת שיווק ולא מכירה. התנהלות ארודן מלמדת כי היא עצמה ראתה את חלוקת בקבוקי הבונוס כפעולה שיווקית ולא מכירה. עובדה, כי לכל אורך תקופת ההסכם כך התנהלו הצדדים וארודן לא העלתה כל טענה בעניין זה. ההפך הוא הנכון. מתכתובות הדוא"ל שצורפו על ידי הכרם עולה כי ארודן ביקשה את עזרתה של הכרם בדחיית התשלום עבור הבקבוקים ומעולם לא התבקשה לשאת בעלותם ( ר' נספחים 23-17 לתצהיר אפשטיין). מכאן, שאין מקום לדרישה זו, כתביעת נגד, ויש לדחותה.
ו.2 הטענה לנזקים עקב התנהלות הכרם מול הרשתות
ארודן טוענת כי הכרם התנהלה אל מול רשתות השיווק באופן שהפך את הפצת המוצרים שם לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית. התנהלות זו אילצה את ארודן, בעל כורחה, להורות על הפסקת הפצת המוצרים לרשתות החל מינואר 2014. כן נטען, כי הכרם דרשה מארודן לשאת בחלק מעלויות המכירה. וחמור מכך – הכרם העבירה לארודן דרישות תשלום באמצעות חשבוניות ללא דוחות מפורטים.
לטענת ארודן, כתוצאה מהתנהלות הכרם נגרמו לה הנזקים הבאים: הפסד בגין העמלה העודפת אותה גבתה הכרם מארודן בחודש ינואר 2014 – בסך של 1,600,000 ₪; הפסד בגין הפסקת מכירה לרשתות מחודש ינואר 2014 ועד חודש פברואר 2015 בסך של 1,900,000 ₪.
הכרם טוענת מנגד, כי ארודן כלל לא שיווקה את מוצריה לרשתות טרם ההתקשרות בין הצדדים. הכרם היא זו שהביאה להישג משמעותי זה של מכירה לרשתות השיווק, וארודן בירכה אותה על הישג זה, בזמן אמת ( נספח 48 לתצהיר אפשטיין).
הכרם מוסיפה וטוענת כי לקראת שנת 2013, לאור השוק התחרותי והעובדה שהרשתות אינן עובדות בשיטת ה"בונוסים" (אלא רוכשות לפי מחיר מוגדר ומוסכם), נוצר הצורך לשנות את שיטת התמחור מולם, כך שגם המכירה להן תתאים לתנאי השוק באותה עת. הצדדים הגיעו לסיכום דברים בעניין זה, אשר הועלה על הכתב במסמך ארודן מיום 30.6.13 ( נספח 49 לתצהיר אפשטיין). כעבור כ-מחצית שנה, הכרם העבירה לארודן חשבונית על סך של 1,600,000 ₪ בצירוף דו"ח מפורט של כל המכירות לרשתות לפי תאריכים ( נספח 50 לתצהיר אפשטיין). ארודן פרעה את החשבון בהתאם לסיכום הדברים שהושג ביניהם. מוצג ת/6 מעיד על כך שמר אורי שקל, בנו של דן שקל ונציג ארודן, אישר בחתימתו את תשלום החשבונית בסך 1,600,000 ₪.
הכרם מוסיפה וטוענת כי גם לאחר תשלום זה המשיכו הצדדים את ההתקשרות – ללא כל טרוניה או טענה מצד ארודן.
עוד טוענת הכרם כי ההסכמים וההתקשרויות מול הרשתות היו פתוחים בשקיפות מלאה מול ארודן, לפנים משורת הדין. נציגה של ארודן אף נכח בפגישות הרבות עם הרשתות. עוד נטען כי בשלב מסוים, הייתה זו דווקא ארודן אשר ביקשה להפסיק את המכירה לרשתות.
אכן, מנספח 53 לתצהיר אפשטיין עולה, כי ארודן היא זו שהחליטה, על דעת עצמה, לעצור את המכירות לכלל הרשתות. ארודן החליטה כי ההתקשרות עם הרשתות אינה כדאית לה, מבחינה כלכלית. לפיכך, היא האחראית הבלעדית לאובדן הרווחים כתוצאה מהפסקת ההתקשרות עם הרשתות. לא ברור מדוע היא סבורה כי על הכרם לשאת בעלות זו.
זאת ועוד, אין מחלוקת בין הצדדים כי החשבונית שהוגשה לארודן, נשוא עילת תביעה זו, תאמה את התנאים המסחריים שנקבעו על ידם ( ר' עדותו של שקל, עמ' 99 לפרוטוקול). לא ברור אם כן, מדוע סבורה ארודן כי הכרם היא זו הצריכה לשאת בעלות החשבונית הנ"ל.
הטענה לפיכך נדחית.
ו.3 הטענה לפגיעה בשם הטוב והמוניטין של ארודן
ארודן טוענת כי מיד לאחר ביטול ההסכם פנתה הכרם אל בעלי המותג ואן-גוך במכתבים, והציגה את ארודן כמי שמצויה בקשיים כלכליים משמעותיים שלא יאפשרו לה להפיץ כראוי את מוצרי ואן-גוך. מכתבים אלו נועדו לפגוע בארודן ואנשיה ולהכשיל את עסקיהם.
לטענת ארודן, הדברים הללו מהווים לשון הרע, בהתאם לסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965 ( להלן: "חוק איסור לשון הרע"). נוכח הקושי האובייקטיבי בכימות הנזקים שנגרמו לארדן כתוצאה מהתנהלות זו של הכרם, בין השאר לאור העובדה כי מדובר בנזקים אשר בחלקם מתמשכים ועתידיים, העמידה ארודן עילת תביעה זו על סך של 1,000,000 ₪. מדובר לטענתה בנזקים קשים, אשר אילצו אותה לרכוש חזרה את אמונו של השותף העסקי המרכזי שלה.
שקל ציין בתצהירו כי בעקבות פעולות הכרם כמפורט לעיל, פנתה בעלת המותג אל ארודן והביעה בפניה חששות שונים לעניין שיווקו של המותג בארץ. מנהלי ארודן אף נאלצו לטוס באופן מיידי לארה"ב על מנת לקיים פגישה עם מנהלי בעלת המותג. בשל חששה של בעלת המותג התבקשה ארודן להקטין את קו האשראי שלה מול בעלת המותג ( מסך של 800,000 דולר לסך של 500,000 דולר בתוך תקופה קצרה של חמישה חודשים). מכיוון שקו האשראי של ארודן נוצל כמעט במלואו, נאלצה ארודן להעביר 300,000 דולר אל בעלת המותג בתוך חודשים ספורים ( סעיפים 271-266 לתצהיר שקל).
הכרם טוענת מנגד כי ארודן לא תבעה ראש נזק זה בגדרה של התביעה שכנגד, מה גם כי לא הוכיחה שנגרם לה נזק כלשהוא מהמכתבים ואין בתצהירו של שקל, או בכתבי טענותיה של ארודן, כל ראיה לתמיכה בטענה כי קו האשראי שלה קטן ב-300,000 דולר.
יש לדחות גם טענה זו של ארודן. ראשית, עילת תביעה זו אינה מופיעה בכתב התביעה שכנגד והתווספה אך בתצהיר.
מלבד העלאת הטענה, תוך פירוטה במשפטים ספורים, ארודן לא השכילה להוכיח כי מכתביה של הכרם מהווים " לשון הרע" על פי אמות המידה הנדרשות בחוק לשון הרע.
מעבר לאמור, לא הוגשה כל ראיה להוכחת הטענה שארודן אכן נפגעה כתוצאה ממכתביה של הכרם. הדברים הועלו על הכתב בתצהירו שלדן שקל, ללא כל תמיכה ראייתית. לפיכך, אין בידיי לקבל עילת תביעה זו.
ז. סיכום
לאור כל המפורט לעיל מתקבלת התביעה ונדחית התביעה הנגדית.
אני מחייבת את הנתבעת (ארודן) לשלם לתובעת (הכרם) סך כולל של 24, 102,626 ₪.
על פי רישומי המזכירות, התובעת שילמה אגרה בסך 733,117.82 ₪. הנתבעת תישא על כן בהוצאות התובעת בסך של 733,117.82 ₪.
בנוסף תישא הנתבעת בשכ"ט באי כוח התובעת בסך של 234,000 ₪.
כל הסכומים דלעיל ישאו ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום מתן פסק הדין ועד מועד התשלום בפועל.

ניתן היום, ג' אב תשע"ח, 15 יולי 2018, בהעדר הצדדים.

צילה צפת, שופטת, סגנית נשיא