הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 35695-08-19

מספר בקשה:2
לפני
כבוד ה שופטת חנה פלינר

מבקשים/
נתבעים

1.BlueData OU
2.יותם דר
ע"י ב"כ עו"ד אייל נחשון ועו"ד עומר קידר

נגד

משיבה/תובעת

international fintech UAB
ע"י ב"כ עו"ד שאול ציוני ואח'

פסק דין

1. לפני בקשה לסילוק על הסף של התביעה אשר הוגשה על ידי המשיבה – התובעת (תכונה להלן: ("התובעת") וכוונה כנגד שני נתבעים, הם המבקשים בבקשה שבפניי (יכונו להלן: " הנתבעים"). הטעמים העומדים ביסוד הבקשה, בתמצית, הינם קיומה של תניית בוררות ייחודית הכלולה בהסכם שבין התובעת לנתבעת 1; העדר יריבות והעדר עילה כנגד הנתבע 2; שימוש לרעה בהליכי בית המשפט. אציין כי ביום 28.11.19 נעתרה כב' הרשמת ערקובי לבקשת הנתבעים והורתה על הארכת מועד להגשת כתב הגנה עד להכרעה בבקשה לסילוק על הסף. לפיכך, אסקור להלן את הטענות העומדות בבסיס התביעה; את הטענות אשר הועלו במסגרת הבקשה לסילוק על הסף ותנתן הכרעתי, כאשר כותרת המסמך מעידה על אחריתו.

התביעה, בתמצית

2. על פי הנטען בכתב התביעה, התובעת, חברת International Fintech UAB הינה חברה למתן שירותים פיננסיים, המאוגדת בליטא ובעלת סניף בישראל. התובעת הינה בעלת רישיון " Electronic Money Institution" ("EMI") מטעם הבנק המרכזי בליטא והיא מספקת ללקוחותיה, בין היתר, פתרונות בנקאיים אלקטרוניים וממשק טכנולוגי תואם. לקוחותיה הינם לקוחות עסקיים בלבד אשר עוסקים במכירת מוצרים ושירותים באמצעות רשת האינטרנט ("מרצ'ינטים").

3. הנתבעים הינם מר יותם דר (להלן: "הנתבע"), אזרח ישראלי בעל השליטה ובעל המניות היחיד בנתבעת 2 , היא חברת BlueData OU ( להלן: "הנתבעת") – חברה המאוגדת באסטוניה ומחזיקה ברישיון מטעם הרגלטור האסטוני להמרה של כסף למטבעות דיגיטליים ומטבעות דיגיטליים לכסף.

4. בחודש פברואר 2019 פנתה הנתבעת לפתיחת חשבון אצל התובעת, לצורך העברה וקבלת כספים מעסקים ( business to business) ("B2B") וכן חשבון לקבלת כספים מלקוחות (customer to business) ("C2B"). התובעת טוענת בכתב התביעה כי לצורך פתיחת החשבון, הצהיר הנתבע, בשם הנתבעת, כי פעילותה היחידה של החברה היא המרה של מטבעות דיגיטליים באופן מורשה ומוסדר, תחת שם המותג "XCHANGERPRO" . כמו כן התחייב הנתבע כי פעילות החברה לא חורגת ממכירה ורכישה של מטבעות דיגיטליים עברו לקוחות החברה וכי לא מעורבת בשום תרמית.

5. בין היתר על רקע ההצהרות הללו שניתנו על ידי הנתבע בשם הנתבעת, נחתם ביום 12.3.2019 ההסכם למתן שירותים בין הצדדים (להלן: "ההסכם", נספח 3 לכתב התביעה). בכתב התביעה מפנה התובעת לסעיפים שונים בהסכם, ובינהם סעיפים 3.4; סעיף 9.2; סעיף 15.1 , ומציינת כי הנתבעת התחייבה בהסכם שלא להטעות את התובעת בדרך כלשהי וכן למסור מידע מלא ונכון ביחס אליה וביחס לכספים המתקבלים אצלה ולמקורם.

6. הפעילות העסקית בין הצדדים החלה בחודש מרץ 2019. לטענת התובעת, כבר לאחר כחודשיים של פעילות החלו לעלות דגלי אזהרה בקשר לניהול חשבון הנתבעת אצל התובעת, וזאת כשהתקבלו תלונות וכן דרישות ממוסדות פיננסים להחזרת כספים השייכים ללקוחות הנתבעת, ראו הפירוט בסעיפים 40-49 לכתב התביעה ונספחים 4-11. בעקבות תלונות אלו החליטה התובעת לסיים את ההתקשרות בין הצדדים ולסגור את חשבון הנתבעת באופן מיידי, ראו מכתב סיום ההתקשרות מיום 25.6.19, נספח 12 לכתב התביעה.

7. ממשיכה התובעת וטוענת בסעיפים 51-59 לכתב התביעה כי לאחר סיום ההתקשרות החלו לזרום אליה בקצב מוגבר תלונות רבות הנוגעות לנתבעת. התלונות העלו חשש כי הנתבעת נוטלת חלק ב – "Gateway Fraud" וכי הנתבעת משמשת "שער" להעברת כספים למרצ'נטים לא חוקיים. הנתבעת התבקשה ליצור קשר עם לקוחותיה ולפעול להשבת הכספים, אך כל הפניות לא נענו ולפיכך "לא נותרה לתובעת אלא להגיש תביעה זו".

8. עילות התביעה המיוחסות לנתבעים בכתב התביעה הן הפרת חוזה (סעיפים 60-68); הפרת חובת תום הלב בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973 (להלן: " חוק החוזים") ובניגוד לסעיף 39 לחוק החוזים; תרמית לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין (סעיפים 74-82 לכתב התביעה); עיכוב נכס שלא כדין (סעיפים 83-87); רשלנות (סעיפים 88-89). בסעיף 90 לכתב התביעה מתייחסת התובעת לאחריותו של הנתבע ומציינת: " אחריותו האישית של הנתבע 1, בעל השליטה היחיד והמנכ"ל של הנתבעת 2 וללא ספק הרוח החיה בה, נובעת הן מכוח העובדה שהמצגים הכוזבים ו/או התרמיתיים ניתנו לתובעת באופן אישי על ידו והן מכוח דוקטרינת הרמת המסך לפיה ניתן לחייב בעל מניות באופן אישי בגין מעשיה ו/או מחדליה של החברה, בין היתר לפי סע' 6 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999".

9. לאור המתואר בכתב התביעה והעילות המיוחסות לנתבעים, עתרה התובעת ליתן צווים הצהרתיים כמפורט בסעיף 94 לכתב התביעה, ובינהם צו המורה לנתבעים לטפל ישירות בתלונות שהופנו לתובעת להחזר כספים; להצהיר שהנתבעים אחראים באופן מלא ובלעדי לכל התלונות להחזר כספי, אלו שטופלו ואלו שטרם טופלו ע"י התובעת; ולהורות על שיפוי התובעת בכל הוצאה שתדרש. יש לציין כי לעניין הסעדים ההצהרתיים נדרשה התובעת ע"י כב' הנשיא ליתן הסברים בנושא האגרה, למצער בדרישות הכספיות שכבר הופנו אליה וניתנות לכימות, ראו החלטתו מיום 5.12.19.

הבקשה לסילוק על הסף

10. בבקשתם מציינים הנתבעים כי ההסכם נחתם אך ורק בין התובעת לבין הנתבעת, ואין כל יריבות או עילת תביעה כנגד הנתבע. עוד מפנים הנתבעים לסעיף 13 להסכם הקובע את הדרך לבירור סכסוכים בין צדדים אלו, סעיף שלא הוזכר ולו ברמז בכתב התביעה. הנתבעים טוענים כי על פי סעיף 13 להסכם, נקבע כי אופן יישוב הסכסוכים בין הצדדים יהיה במסגרת של בוררות (להלן: " תניית בוררות"). תניית הבוררות קובעת באופן מפורש כי תחול על כל סכסוך, מחלוקת או טענה הנובעת מההסכם, או מתייחסת להפרתו, לסיומו וביטולו או לטענות לבטלות ההסכם. כמו כן, הצדדים הסדירו ביניהם את היבטי הליך הבוררות שיתנהל ביניהם. מקום הבוררות שנקבע הינו וילנה, שפת הבוררות תהיה אנגלית, הדין הליטאי יהיה הרלוונטי לצורך יישוב הסכסוך ובהיבט הפרוצדוראלי של בירור טענות הצדדים בהליך הבוררות וכן נקבע כי ההליך יהיה סודי וחסוי כול לכל המסמכים שיוגשו במסגרתו.

14. וזו לשונו של סעיף 13.1 להסכם (הדגשות שלי) :
"13.1 The parties undertake to exert their best efforts to resolve and disagreements or disputes regarding this agreement between them thought bona fide parley and mutual agreement. The Parties must seek to find a mutual agreement, the Parties shall settle their dispute before an arbitrator. Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this Agreement or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled only and exclusively with the rules of Arbitration. The number of arbitrations shall be one (1). The place of arbitration shall be Vilnius, the language of arbitration shall be English. The law of Lithuania shall be applicable to the dispute and the procedural aspects. The arbitration process and all of the documents and records related to it shall be kept in strict confidence."
ובסעיף 13.4 להסכם נקבע:
"13.4 This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Republic of Lithuania".

15. לפיכך, ולאור לשונם המפורשת של הסעיפים הנזכרים לעיל, טוענת הנתבעת כי ככל שהתביעה נוגעת אליה, יש להורות על סילוקה על הסף ולחלופין להורות על עיכוב ההליכים בשל תניית הבוררות הנזכרת. הנתבעים מציינים שבטרם הגשת התביעה לא נערכה אליהם כל פנייה או דרישה לקיום הבוררות.

16. בעניין זה מפנים הנתבעים לסעיף 6 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 וכן ל אמנת ניו-יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות-חוץ, 1958 (פורסמה בכתבי אמנה מס' 287 (כרך 10 עמ' 1)) (להלן: "אמנת ניו יורק"). נטען שהן ליטא ו הן ישראל חתומות על האמנה ובה נקבע בסעיף 2(3): "בית המשפט של מדינה מתקשרת, שעה שהובאו לפניו תובענה על ענין שלגביו עשו עלי הדין הסכם במשמעות של סעיף זה, יפנה את בלי הדין לבוררות, לפי בקשת אחד מהם, זולת אם הוא מוצא שההסכם האמור בטל ומבוטל; או משולל כוח פעולה או איננו בר-ביצוע." כלומר במקום בו נכללה תניית בוררות בהסכם בין הצדדים, יפנה בית המשפט את בעלי הדין להליך בוררות בכפוף לחריגים מסוימים שאינם רלוונטיים למקרה הנתון.

17. הנתבעים מפנים בבקשתם להלכות המשפטיות אשר קבעו כי מרחב התמרון של בתי משפט הינו מצומצם ביותר ויש לאכוף תניות בוררות כדבר שבשגרה, ראו סעיפים 32 ו-33 לבקשה והמובאות שם.

18. בכל הנוגע לנתבע נטען בבקשה כי דין התביעה כנגדו להיות מסולקת על הסף, שכן הוא אינו צד להסכם, הנתבעים מזכירים כי הנתבעת הינה אישיות משפטית נפרדת, שהתאגדה על פי דין זר, ולא די בהיות הנתבע מנהלה או שלוחה כדי להכיר בו כבעל דין ישיר לתביעה. הנתבעים מפנים להלכות המשפטיות הקובעות כי הרמת מסך תעשה כצעד חריג ונדיר, וזאת מאחר וחברה הינה כאמור אישיות משפטית נפרדת, ראו סעיפים 41-44 לבקשה והמובאות שם.

19. עוד נטען כי לא די בדברים שהובאו בסעיף 90 לכתב התביעה (ושצוטטו בסעיף 8 לעיל) כדי להקים אחריות אישית; נטען כי כתב התביעה חסר את הפירוט הנדרש על מנת להקים אחריות שכזו, במיוחד עת מיוחסת לנתבע טענת תרמית; נטען כי שמו שורבב לכתב התביעה אך ורק על מנת להתחמק מתניית הבוררות (שלא נזכרה כלל בכתב התביעה כאמור), וליצור עליו לחץ פסול, ראו סעיפים 48-49 לבקשה והמובאות שם. מטעמים אלו טוענים הנתבעים כי יש לסלק על הסף את התביעה גם בשל שימוש לרעה בהליכי בית משפט.

תשובת התובעת לבקשה לסילוק

20. בפתח תגובתה ציינה התובעת כי גם לאחר הגשת כתב התביעה ממשיכות להתקבל תלונות נוספות להחזרת כספים. לטענת התובעת יש עילות תביעה ישירות כלפי הנתבע בגין עוולה של תרמית, שכן הציג למשיבה מצגים תרמיתיים וכוזבים ביחס לפעילותה של הנתבעת שבבעלותו ; כמו כן עומדת התובעת על טענתה כי יש לבצע הרמת מסך לאור נסיבות המקרה. התובעת מבהירה כי צירוף הנתבע לתביעה הינו נחוץ משום שמדובר בבעל דין עיקרי לאור העובדה שעוולת התרמית בוצעה ישירות על ידו, בהיותו בעל השליטה והמניות היחיד בחברה וכן המנכ"ל ובעל זכות חתימה בה.
21. עוד טוענת התובעת כי אין עילה לעיכוב הליכים בשל תניית הבוררות. התובעת מציינת בתגובתה כי פנתה לנתבעת ביום 29.10.19 (לאחר הגשת התביעה ולאחר הגשת הבקשה לסילוק על הסף, ח.פ) והודיעה כי מוכנה לקיים הליך בוררות בינה לבין הנתבעת (בשעה שההליכים ש כנגד הנתבע, שאינו צד לתניית הבוררות , יימשכו) ואף צירפה לפנייתה מכתב משותף למינוי בורר ל Lithuanian Court of Arbitration בבקשה למינוי בורר. התובעת טוענת כי התשובה למכתב הגיעה באותו היום ובו התנתה הנתבעת את קיום הבוררות רק אם התובעת תמחק את ההליך כולו , גם כנגד הנתבע, ובלשונה כי " תחזור בה מטענותיה כנגד יותם באופן אישי" (נספח ג' למכתב התגובה לבקשה 2).

22. לאור השתלשלות זו טוענת התובעת כי סירוב הנתבעת לקיום הליך הבוררות מהווה הפרה יסודית של תניית הבוררות, אשר אינה מאפשרת את קיומה ; טוענת כי על בית המשפט להימנע מעיכוב ההליך משום שהמקרה עומד בחריגים לקיום תניית בוררות שנקבעו באמנת ניו יורק בסעיף 2(3). התובעת מוסיפה וטוענת כי לנוכח סירובה של הנתבעת לקיים את הליך הבוררות כפי שהוצע לה, עלול להיווצר מצב בו תישאר התובעת ללא אפשרות לברר את הסכסוך. המשיבה מתייחסת לסעיף 6 לחוק הבוררות ומציינת כי במצב בו צד פועל בכדי לסכל את הליך הבוררות ומונע את קיומו, נוצר מצב שתכלית החוק אינה מתקיימת ולכן אין לעכב את ההליכים.

23. לבסוף טוענת הנתבעת כי קיימת חשיבות ציבורית לבירור התביעה, הנוגעת לאזרח ישראלי, כאשר גם פעילות הנתבעת (שהי א אמנם חברה זרה), מבוצעת מישראל; משרדי החברה נמצאים בישראל וכך גם הצוות המתפעל .

תשובת הנתבעים לתגובת התובעת

24. הנתבעים חוזרים על טענותיהם כפי שפורטו בבקשה לסילוק על הסף. בעניין פניית התובעת לבוררות נטען כי הדברים לא התרחשו כפי שצוין בתגובה אלא בפועל, לאחר שהתביעה הוגשה בישראל, על אף תניית הבוררות הקובעת שאין בית המשפט בישראל מוסמך לדון בתביעה, שלחה התובעת מכתב המציב אולטימטום. מדובר בכתב פנייה משותף למוסד לבוררות בליטא שאמור היה להיענות עד למחרת היום בשעה 12:00, שם צויין שאם לא תענה לו הנתבעת, היא תוחזק כמסרבת לקיום הבוררות. כן הציבה התובעת תנאי להליך הבוררות לפיו הליך הבוררות יתקיים בתנאי שההליך שהוגש בישראל יימשך כנגד הנתבע. לטענת הנתבעים מדובר בהתנהגות חסרת תום לב שכן ההסכם בין הצדדים הופר באופן מכוון, נעשה ניסיון הטעיה ואף הוצבו תנאים לקיום בוררות. הנתבעים טוענים כי התובעת עושה שימוש לרעה בהליכי בית משפט.

25. לבסוף טוענית הנתבעים כי השארת התביעה בישראל תגרור מצב של ניהול הליכים כפולים, במדינות שונות ועל פי דינים שונים, דבר המעלה חשש להכרעות סותרות ואי כיבוד ערכאות. עוד נטען כי נראה צירוף הנתבע לכתב התביעה הינו מעין "שיטת מצליח" שכן כל אחריותו מתוארת בסעיף בודד (סעיף 90 לכתב התביעה) ואין טענות הסעיף עולות בכדי לייצר אחריות אישית ולהוביל להרמת מסך.

26. יש לציין כי הבקשה לסילוק על הסף והתגובות לה לא גובו בתצהירים, שכן מדובר בטענות משפטיות בעיקרן. משכך, ובהמשך להחלטת בית המשפט מיום 31.12.19 , הודיעו הצדדים כי ניתן להכריע בבקשה על יסוד הכתב ללא קיום דיון, משכך – להלן הכרעתי.

ההכרעה
סילוק על הסף – אימתי?

27. על פי ההלכה, סילוק תביעה על הסף הינה אמצעי קיצוני הננקט בלית ברירה, כפי שמציינת כבוד שופטת ט' שטרסברג –כהן ברע"א 1689/97 גראונד א.ש בע"מ נ' אדם טבע ודין, תק-על 97(2), 174: "סילוק תביעה על הסף הוא צעד קיצוני באשר נשלל על ידו ממתדיין, יומו בבית המשפט ודלתותיו נסגרות בפניו מבלי שיהיה בידו לשטוח עוצמותיו בפני בית המשפט". עם זאת, כאשר משוכנע בית המשפט כי לפניו תביעה בה גם אם יוכיח התובע את כל טענותיו, דין התביעה יהיה להידחות, במצב זה מדובר בבזבוז זמן שיפוטי יקר וגרימת הצדדים להוציא הוצאות מיותרות לניהול משפט שתוצאתו ידועה מראש . ראו בעניין זה וראה ע"א 280/84 עפרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ' (3) 358, שם אישר בית המשפט העליון מחיקה על הסף של תביעה בשל קיומו של הסדר פשרה קודם בין הצדדים.

דין התביעה כנגד הנתבעת

28. לא יכולה להיות מחלוקת כי ביחסים שבין התובעת לבין הנתבעת קיימת תניית שיפוט המחילה על ההסכם את הדין הליטאי, ומפנה את הצדדים לקיום בוררות בוילנה, ראו סעיפים 13.1 ו-13.4 להסכם.

29. גם בנושא זה ההלכה ברורה : ככלל, בהסכם בו נכלל ות תניות בוררות מפורשות וחד משמעיות הקובעות, כי כל הסכסוכים הנובעים מההסכמים יתבררו באופן בלעדי במדינה זרה על פי דין זר, יש לתת לה ן תוקף. בשאלה אם התניה הינה אם ייחודית היא אם מקבילה, ראו רע"א 1674/09 דניס לכטר נ' דרק בואטנג (2009); רע"א 722/09 קולומביה ציוד וצרכי צילום בע"מ נ' Samsung Techwin co., Ltd (2009); רע"א 4620/08 Interton Inc נ' AVR Communications Ltd (2008). ע"א 9/79 קרפול נ' הורוביץ, פ"ד לד(1) 260 (1979); ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה., פ''ד מד (3) 600, 612-611 (1990); ע"א 8835/99 אינטרדקו חברת המסחר לתעשיות בע"מ נ' Sulzer Brothers Ltd, פ"ד נה (2) 378, 384 (2001); ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd, פ"ד נח (2) 465, 475 (2004); רע"א 6574/12 סאמיט פאנד ניהול השקעות בע"מ נ' אלינור בן יעקב (ניתן ביום 7.3.13); אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי 45-46 (מהדורה עשירית, תשס"ט)).

30. במקרה שלפנינו עולה חד משמעית כי מדובר בתניית שיפוט ייחודית, וראו לשון סעיף 13.1 :"Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this Agreement or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled only and exclusively with the rules of Arbitration"

31. ואזכיר – התובעת לא חלקה על תנייה זו בתגובתה וציינה כי נכונה הייתה היא להפנות את הסכסוך לבוררות על פי המנגנון ההסכמי, מכאן הודאתה בדרך הנכונה לבירור הסכסוך, למצער בנוגע לנתבעת. עם זאת, התובעת הביעה נכונות זו רק לאחר שהגישה את התביעה לבית המשפט בישראל, על פי הדין הישראלי, ורק לאחר הגשת הבקשה לסילוק על ידי הנתבעים, או אז בקשה לקבוע סד זמנים בלתי הגיוני והיא זו שהתנתה את הבוררות בתנאים (המשך בירור תביעה זו כנגד הנתבע).

32. סבורה אני כי היה על התובעת לציין את תניית הבוררות כבר בכתב תביעתה; סבורה אני כי מדובר בהשמטה מהותית שמציגה בפני בית המשפט תמונה חסרה; סבורה אני כי הפנייה שנעשתה לאחר הגשת בקשת הסילוק אינה פנייה כנה, אלא הינה מהשפה לחוץ, על מנת לעמוד לכאורה בתנאים; סבורה אני כי התובעת היא שמציבה תנאים לקיום הבוררות – המשך ניהול שני ההליכים במקביל.

33. לא נוכחתי כי במקרה הנדון מתקיימים החריגים עליהם הצביעה התובעת בתגובתה ושמתקיים אותו " טעם מיוחד" השולל קיום בוררות מוסכמת, הנזכר ברע"א 1817/08 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ'Pronauron Biotechnologies, Inc [פורסם במאגרים] (11.10.2009) וברע"א 3331/14 Siemens AG נ' חברת החשמל לישראל בע"מ [פורסם במאגרים] (13.8.2014). ההיפך הוא הנכון, זהו המקרה בו יש לתת תוקף לתניית הבוררות ולאכיפת הדין הזר לגביו הסכימו שני הצדדים . איני סבורה כי בשל "תקנת הציבור" יש אינטרס המצדיק בירור הסכסוך בבית משפט, אגב התעלמות מתניית הבוררות, וזאת כפי שקבע בית המשפט ברע"א 6353/17 אלברט פוני נ' אופק עד פיננסים (2014) בע"מ [פורסם במאגרים] (29.10.17): "אני סבור כי יש ממש בטענות המשיבות לפיהן הטענות המועלות נגד המבקשים הן טענות אזרחיות-חוזיות בעיקרן, גם אם לחלקן משמעויות שעשויות להיות פליליות (כגון אי דיווח נאות לרשויות המס ועוד). אכן, דיני החוזים כוללים גם עילות כגון הטעיה מכוונת, אשר עלולה לעלות כדי תרמית ומצגי שווא, כפי שנטען במקרה דנן. אולם, ברוב המקרים טענות אלה אינן "חוצות" את הקו האזרחי-מסחרי. כך, לטעמי, גם במקרה דנן. מדובר בסכסוך בין שני צדדים פרטיים, אשר על פניו נעדר השלכות ציבוריות (להבדיל, למשל, מעניין טבע או עניין חברת החשמל הנזכרים לעיל). כפי שקבע בית המשפט קמא, "התרמית או המרמה הנטענת כלפי [המבקשים] אינן חורגות מטענות במישור היחסים החוזיים בין הצדדים" ( להלן: "פס"ד פוני").

34. ובהמשך פס"ד פוני (סעיף 28 לפסק הדין) : "רק בנסיבות חריגות ומטעמים מיוחדים יסטה בית משפט מתניית בוררות שעליה הסכימו הצדדים ויימנע מלכבד את רצונם של הצדדים כפי שהביעו בהסכם ביניהם. לא ניתן להסכין עם מצב שבו מותירים בידי הנתבע את הבחירה – בדיעבד – אם לפנות להליך בוררות או לבית המשפט, במקרה בו יועלו טענות אזרחיות-חוזיות-מסחריות הקשורות בתרמית, מצגי שווא וכיוצא באלה, באופן המנוגד להסכמתם הא-פריורית של הצדדים. את הסמכות לסטות מתניית בוררות מוסכמת יש להותיר למקרים חריגים בהן מדובר בטענות חמורות במיוחד (כגון בעניין חברת החשמל לעיל) או כאשר מדובר באינטרס ציבורי כבד משקל שמצדיק דיון פומבי (כגון בעניין טבע לעיל)".

35. אזכיר שוב כי במקרה הנדון מדובר בשתי חברות זרות; הלקוחות הינם חברות זרות (ראו מכתבי התלונה); הפעילות לא נעשתה בישראל. בחירת הצדדים בפורום לבירור התביעה והדין החל לא נעשתה בכדי, ואם סברה התובעת (שלה יש סניף בישראל, כך נטען), כי היה מקום להחיל את הדין הישראלי על ההסכם או לברר את הסכסוכים בישראל (בין אם בבית משפט בין אם בבוררות), היתה עומדת היא על הכללת סעיפים מתאימים בהסכם. התובעת לא עשתה זאת, ההיפך היא הנכון, ואל לבית המשפט לאפשר חריגה מתנאי ההסכם, כשאין כל הצדקה עניינית לעשות כן. לאור האמור לעיל, הנני מורה על עיכוב ההליכים כנגד הנתבעת,ללא כל תנאים.

דין התביעה כנגד הנתבע

36. לא יכולה להיות מחלוקת שהנתבע אינו צד להסכם. משכך, מנסה התובעת לבסס את התביעה כנגדו בשני מישורים – מכוח חוק החברות (הרמת מסך) ומכוח תורת האחריות האישית של אורגנים בחברה, מכוח חוק החוזים ופקודת הנזיקין.

37. בכל הנוגע לסוגיית הרמת מסך, העלו שני הצדדים טיעונים המבוססים על הדין הישראלי. עם זאת נקבע לא אחת, בשורה של פסקי דין, כי לבית משפט בישראל אין סמכות לבצע הרמת מסך בחברה זרה, וההיגיון לכך ברור. החברה הזרה לא התאגדה לפי חוקי ישראל וברי כי לא ניתן להחיל לגביה את הדין הישראלי כשמבקשים להתעלם מהאישיות המשפטית הנפרדת ש"נבראה" כאמור על פי דין אחר, ראו בעניין זה ת.א (ת"א) 15004-06-12 Saatchi & amp; Saatchi SRL ואח' נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ ואח' (2013) [ פורסם במאגרים]: " הטעם השני לכך שיש לברר את התובענה ברומניה הוא שבית משפט זה איננו מוסמך להרים מסך של חברה זרה, כבענייננו; סעיף 6 לחוק החברות מאפשר לבית המשפט לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, ו"חברה", לענין זה – כהגדרתה בסעיף 1 לחוק החברות – הינה רק חברה ישראלית, ולא חברת חוץ. מכאן, שבית משפט זה אינו רשאי, מכוח סעיף 6 ל חוק החברות, להרים את מסך ההתאגדות מעל חברה זרה, כדוגמת תנובה רומניה, ודין התובענה, ככל שהיא נסמכת על עילת הרמת המסך, להידחות (ראו והשוו לת"א (מרכז) 17980-08-10 פלומה ים המלח בע"מ נ' רונן טרגמן [פורסם בנבו] (ניתן ביום 28.6.11 ))". ראו גם ת.א ת"א 7064-01-13 ש. אליה אחזקות בע"מ ואח' נ' רון יצחקי (2013) [פורסם במאגרים] (להלן: "פס"ד ש. אליה").

38. קביעה ברוח זו נקבעה על ידי בת.א (ת"א) 20972-04-14 CIA Capitolia LLC נ' דירקט קפיטל אינווסטמנטס בע"מ (20.9.14) [פורסם במאגרים] ואושרה בבית המשפט העליון , ראו ע"א 7624/14 CIA Capitolia LLC נ' דירקט קפיטל אינווסטמנטס בע"מ (4.5.16) [פורסם במאגרים]:"לא השתכנענו כי יש מקום להתערב בהכרעת בית המשפט קמא לעניין הרמת מסך, ואכן לא היה מקום לכך על פי הפסיקה בהקשר חברות זרות, שהגיונה עימה. דחיית התביעה בהקשר זה במקומה" (להלן: פס"ד דיירקט קפיטל).

39. משכך, יש לדחות על הסף את התביעה כנגד הנתבע בכל הנוגע לעילות המבוססות על הרמת מסך. התובעת כללה עילות נוספות, המובססות על אחריות אישית בחוזים ובנזיקין, והכל בהתבסס על הדין הישראלי. בעילות אלו סבורה אני כי דין התביעה להימחק על הסף, להלן טעמיי.

40. ראשית אציין כי מוצאת אני קושי רב בהחלת הדין הישראלי על הנתבע, והכל בהקשר להסכם לגביו הוסכם מפורשות שיחול הדין הליטאי. אם נעיין בכתב התביעה, התובעת מפנה לסעיפים רבים בהסכם; טוענת להפרתם; שלחה מכתב לביטול ההסכם. דהיינו, אין טענתה שההסכם בטל מעיקרו ולא יכולה להיות מחלוקת שהסכם זה עמד בתוקפו למשך מספר חודשים. הכיצד ניתן להחיל על הסכם שכזה, ואף על גורם שאינו חתום עליו, את הדין הישראלי? האם ניתן לקבל תוצאה לפיה שאלת תום הלב בקיום החוזה תבחן על פי הדין הליטאי (בכל הנוגע לנתבעת, וכך קבעתי), ואילו לגבי הנתבע יחול הדין הישראלי? ומדוע מוצדק להחיל אמות מידה של תום לב ורשלנות מהדין הישראלי, שלהסכם הנדון אין כל זיקה אליו, לא בהוראות ההסכם עצמו ולא לגבי הנסיבות שאופפות אותו (צדדים זרים; לקוחות זרים; העדר זיקה מבוססת לישראל)?

41. שנית, וגם אם אתעלם מהאמור לעיל, סבורה אני כי כתב התביעה חסר את הפירוט הנדרש על מנת לברר את "העילות האישיות". לא יכולה להיות מחלוקת שהנתבע פעל כאורגן של הנתבעת; הוא אינו חתום אישית על ההסכם, אינו ערב לו, וברי כי גוף משפטי המצהיר הצהרות ומציג מצגים, חייב לעשות כך באמצעות אדם בשר ודם. לא די בכך שהנתבע הינו ה"רוח החיה" מאחורי הנתבעת על מנת לייחס לו אחריות אישית.

42. טענות ה"תרמית", לגביהן נדרשת רמה מוגברת של הוכחה, לא פורטו כדבעי, וראו סעיף 90 בכתב התביעה המתייחס לנתבע באופן אישי, וזאת בניגוד לקבוע בסעיף 78 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד 1984 שכותרתו : "טענה המצריכה פרטים", וזו לשונו :"כל מקום שבעל דין טוען טענת מצג-שווא, תרמית, זדון או השפעה בלתי הוגנת, ובכל מקרה אחר המזקיק פרטים, יפורשו הפרטים ותאריכיהם בכתב הטענות".

43. שלישית, התרשמתי כי צירופו של הנתבע לכתב התביעה, תוך הימנעות מלהזכיר את תניית הבוררות, מהווה ניסיון להתחמק באופן מלאכותי מתניית הבוררות והדין הזר החל על פי ההסכם. אין לי אלא לאמץ את שנאמר בפס"ד ש. אליה הנזכר לעיל: "טענה זו הינה טענה מלאכותית; על אף שהתובעים ביססו את תביעתם על עילות תביעה שונות, ברור כי ביסוד התובענה עומדת המערכת ההסכמית בין התובעת לבין אטלס נכסים". ועל כך נאמר בע"א 5666/94 סלים לנקרי נ' Julius Blum G.M.B.H (1996) [פורסם במאגרים] : "הטענה כי קיימות עילות לבר-חוזיות ושלגבי אלה אין להתייחס לתניית שיפוט, לאו טענה היא. "אפילו תביעת הנזיקין שנדונה באותו עניין איננה 'לפי החוזה' היא קשורה עם החוזה באופן מספיק כדי להביאה בגדר סעיף השיפוט ..." (שם, בעמ' 196). עילות הנזיקין, הטענה לפגיעה במוניטין, עילת עשיית עושר ולא במשפט וגרם הפרת חוזה, נשענים כולם באופן ישיר על היחסים העסקיים-חוזיים בין הצדדים, ואין להם קיום עצמאי. לפיכך יש ליישם את הסעיף גם על עילות אלה". ראו בעניין זה גם פסק הדין בעניין דיירקט קפיטל, שאושר גם בנושא זה (אם כי התביעה נמחקה על הסף ולא נדחתה על הסף).

44. לא התרשמתי כי קיימת נחיצות מהותית או דיונית לצירופו של הנתבע, וראו המבחן הדו שלבי הנזכר בפס"ד רע"א 3873/09 בכר נ' משב מצליח (7.9.09) [פורסם במאגרים], אלא מדובר כאמור בצירוף צד להליך " במטרה להתחמק מהבוררות", וראו רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל), פד"י מח (1) 397 : " כאשר צד להסכם בוררות מבקש לתבוע צד נוסף שאינו חתום על הסכם הבוררות, יש לבחון אם קיימת נחציות דיונית ונחיצות מהותית בקיום הליך אחד בבית המשפט. הנחיצות הדיונית משמעה כי מדובר ב"צירוף של אמת" להבדיל מצירוף צד להליך במטרה להתחמק מהבוררות...". (הדגשות שלי).

45. לאור כל האמור לעיל, ובהתאם ל סעד שנקבע בפס"ד דיירקט קפיטל – התביעה כנגד הנתבע נמחקת על הסף.

סוף דבר

46. הנני מורה על עיכוב ההליכים כנגד הנתבעת בשל תניית הבוררות; הנני מורה על מחיקת התביעה כנגד הנתבע על הסף.
התובעת תשלם לכל אחד מהנתבעים סך של 7,500 ₪ תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.
המזכירות תסגור תיק ותמציא עותק מפסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ט"ו טבת תש"פ, 12 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.