הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 34116-05-13

לפני:
כבוד ה שופט יהושע גייפמן

התובעים:

1.סמי גרדג'י
2.אסתר גרדג'י
ע"י ב"כ עו"ד יאיר קולמן

נגד

הנתבעים:

1.יחזקאל באשה
ע"י ב"כ עו"ד יניב בקאל
2.גיל באשה
ע"י ב"כ עו"ד א הרון נבון
3.עובדיה אליהו
ע"י ב"כ עו"ד אייל בר לב

פסק דין

1. התובעים 1-2 הינם הוריו של המנוח גרדג'י יצחק ז"ל [ להלן :"המנוח"], ויורשיו עפ"י צו ירושה שניתן ע"י ביה"ד הרבני.

הנתבע 1 הורשע ברצח בכוונה תחילה של המנוח, ונדון למאסר עולם .

הנתבע 2 הינו אחיו של הנתבע 1 . לאחר הכרעת הדין בעניין הנתבע 1, הוגש כתב אישום כנגד הנתבע 2 בגין מעורבותו ברצח, והנתבע 2 זוכה.

2. זכויות החכירה בדירה הידועה כגוש 6142 חלקה 203 תת חלקה 8 ברח' שמעוני 10 ברמת גן [להלן :"הדירה"] היו בבעלות הנתבע 1 .

ב-3.6.08 חתם הנתבע 1 על מסמכי העברת הזכויות בדירה ע"ש אחיו-הנתבע 2 , ללא תמורה, וב-24.12.08 נרשמו הזכויות בדירה במרשם המקרקעין ע"ש הנתבע 2. עסקת העברת הזכויות ללא תמורה בוצעה כ-22 חודשים לאחר הגשת כתב האישום כנגד הנתבע 1 , וכ-8 חודשים לפני שבית המשפט המחוזי נתן את הכרעת דינו במשפט הפלילי.

בגזר הדין שניתן ב-13.7.09 הפעיל ביהמ"ש את סעיף 77 לחוק העונשין , וחייב את הנתבע 1 לשלם פיצויים למשפחת ה נרצח [הוריו, אחותו, אחיו הבכור ואחיו הצעיר]. ב-14.11.13, בהליך אזרחי נוסף, חויב הנתבע 1 לשלם לתובעים פיצויים נוספים.

הנתבע 2 טען שנטל מהנתבע 3 הלוואה בסך 880,000 ₪ צמוד לדולר לצורך מימון ההגנה של הנתבע 1 בהליך הפלילי ולצרכי המחיה של משפחת הנתבע 1. ב-13.1.09 נחתם הסכם ההלוואה. באותו מועד, להבטחת החזר ההלוואה, חתם הנתבע 2 על ייפוי כח בלתי חוזר, על פיו הוסמך עו" ד למכור או להעביר את הזכויות בדירה ע"ש הנתבע 3. על הזכויות בדירה נרשמה הערת אזהרה לטובת הנתבע 3 בגין ייפוי הכח הבלתי חוזר.

3. התובעים עתרו בתביעה להצהיר על בטלות עסקת המתנה שנערכה בין הנתבע 1 לבין אחיו- הנתבע 2, ולקבוע שהנתבע 1 הוא הבעלים של הדירה .

התובעים טענו שעסקת המתנה בטלה, באשר היא נערכה למראית עין כדי להבריח את הרכוש של הנתבע, ולמנוע מהתובעים את האפשרות לגבות את סכום הפיצויים שיפסק לטובתם כנגד הנתבע 1 . לטענתם היה צפוי שאם הנתבע יורשע - יידרש ביהמ"ש בהליך הפלילי לדון בחיוב הנתבע 1 בפיצויים מכוח הוראת סעיף 77 לחוק העונשין , המורה : " הורשע אדם , רשאי ביהמ"ש לחייבו.. לשלם לאדם שניזוק ע"י העבירה...".

התובעים הבהירו בקדם המשפט שההצהרה מבוקשת כדי שניתן יהיה לגבות את סכום הפיצויים שנפסקו לטובתם. ב"כ הנתבע 1 הודיע בעמ' 5 לפרוטוקול:
" הנתבע 1 הוא אסיר עולם ואין לו אפשרות להגיע להסדר תשלומים [ בעניין תשלום הפיצויים למשפחת הנרצח-י.ג.]... לנתבע 1 אין הכנסות ואין רכוש...".
עילת בטלות עסקת המתנה נסמכת על הטענות :[א] הסכם למראית עין [ב] חוזה פסול [ג] חוסר תום לב.

עוד עתרו התובעים בתביעה להצהיר על בטלות הערת האזהרה, שנרשמה לטובת הנתבע 3 – המלווה. התובעים טענו שההלוואה היתה פיקטיבית [עמ' 10 לפרוטוקול שורות 15-16], הנתבע 3 הינו ידיד המשפחה והנתבעים 1-2 עבדו אצל הנתבע 3 בעסקי הקזינו.

4. ב"כ הנתבע 1 ביקש בעמ' 2 לפרוטוקול לפטור אותו מהמשך התייצבות לדיונים, באשר לטענתו הדירה אינה בבעלותו. הנתבע 1 העיד במשפט מטעם הנתבע 2.

ב"כ הנתבע 3 הציע שהדירה תמכר ולאחר מכן יוכרע כיצד יחולקו הכספים [עמ' 13 שורה 28]. לטענת הנתבע 3 סכום ההלוואה שלא הוחזרה – 880,000 ₪ צמוד לדולר. ב"כ התובע ים הוסיף בעמ' 14 לפרוטוקול, שלהערכת התובעים שווי הדירה כ- 2.5-3 מיליון ₪; סכום הפיצוי שנפס ק בהליך הפלילי נכון למועד הדיון הינו כ -830,000 ₪ וסכום הפיצוי שנפסק בבית משפט השלום, בנוסף לסכום הפיצוי בהליך הפלילי, כ-800,000 ₪. הנתבע 2 לא הסכים להצעה למכור את הדירה.

5. לא הוגש הליך פשיטת רגל כנגד הנתבע 1, וממילא אין אנו דנים בביטול הענקות נכסים שנעשו ע"י חייב ללא תמורה לפני תחילת פשיטת הרגל. לעניין ביטול הענקות מכוח סעיף 96 לפקודת פשיטת רגל – ראו : ע"א 5709/99 לוין נ' עו"ד שילר פ"ד נה(4) 925.

לא הוגש הליך עפ"י סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל , שהוא במהותו "הרמת מסך" מעבר לזכויות הקנייניות הרשומות - ראו : ע"א 1680/03 לוי נ' ברקול
פ"ד נ"ח (6) 941.

בהיבט של תקנת הציבור, נושה רשאי לטעון טענת "הסכם למראית עין" במסגרת תובענה עצמאית, וזאת כדי לתת לנושה כלים להתמודד עם הסיטואציה של בעלי חוב המבריחים את רכושם כדי להשתמט מחובות.

6. מחומר הראיות שהונח בפני ביהמ"ש ניתן לקבוע שהעברת זכויות החכירה בדירה ללא תמורה מבעלות הנתבע 1 לבעלות אחיו, הנתבע 2, היתה למראית עין. ההעברה נעשתה כדי למנוע מהתובעים את האפשרות לגבות את סכום הפיצויים שהיה צפוי להיפסק לטובתם בסיום ההליך הפלילי, מכוח סעיף 77 לחוק העונשין, אם בהכרעת הדין, שניתנה כ-8 חודשים לאחר ביצוע העברת הזכויות, יורשע הנתבע 1 ברצח. הטעמים לקביעה זו הינם כדלקמן :

ראשית, בבעלות הנתבע 1 היו הנכסים : הדירה נשוא הדיון ברח' שמעוני 10 ברמת גן, מחצית זכויות בדירה ברח' שמעוני 12 ברמת גן [ המחצית השניה בבעלות אשתו], חנות, וג'יפ מסוג סאנגיונג .

כתב האישום בגין עבירת הרצח הוגש כנגד הנתבע 1 ב-18.8.06 , והכרעת הדין, בה הורשע הנתבע 1 ברצח בכוונה תחילה, ניתנה ב-2.2.09.

ב-3.6.08 חתם הנתבע 1 על מסמכי העברה ללא תמורה של זכויותיו בדירה ברח' שמעוני 10 ברמת גן לאחיו - הנתבע 2; עפ"י נסח הטאבו ההיסטורי ב-12.2.09 נרשמה הערת אזהרה לטובת הקונה של הדירה ברח' שמעוני 12 ברמת גן בגין עסקת מכר של הזכויות [ ראו נספח 8 לתצהיר התובעים, עמ' 4];
הנתבע 1 העיד בחקירתו בעמ' 167 שורה 13: " חנות שנמכרה לפני כן". ב"כ הנתבע 1 הצהיר בעמ' 5 לפרוטוקול שורה 18: " למשיב 1 [ לנתבע 1- י.ג.] אין הכנסות ואין רכוש ".
הנתבע 1 השקיע כספים רבים בייצוג משפטי בהליך הפלילי, בו הואשם ברצח. ניתן לקבוע עפ"י מבחן הסבירות, שכחלק מהייצוג בהליך הפלילי , פרקליטיו של הנתבע 1 הביאו לידיעתו את הוראת סעיף 77 לחוק העונשין המורה: " הורשע אדם, רשאי ביהמ"ש לחייבו ... לשלם לאדם שניזוק ע"י העבירה". הנתבע היה מודע לכך שככל שיורשע ברצח, יש סבירות גבוהה שיפסקו בהליך הפלילי פיצויים למשפחת הנרצח, ואלה יגבו מרכושו.

הדיספוזיציות ברכוש של הנתבע 1 נעשו בסמוך להרשעתו ברצח, כ-22 חודשים לאחר הגשת כתב האישום וכ-8 חודשים לפני מתן הכרעת הדין בהליך הפלילי. כך נותר הנתבע 1 ללא רכוש הרשום על שמו שממנו ניתן לגבות את הפיצויים שנפסקו לטובת משפחת הנרצח.

שנית, הנתבע 1 טען בסעיפים 4-7 לכתב הגנתו :" כאן יש המקום להדגיש כי העברת הדירה נעשתה תוך כדי ההליך הפלילי אשר התנהל כנגד הנתבעים [גם כנגד נתבע 2 – י.ג.]... האם הנתבע [ הנתבע 1- י.ג.] יכול היה לצפות שאחיו [ הנתבע 2 – י.ג.] יזוכה מההליך הפלילי... הרי במידה ונתבע 2 היה מורשע בהליך הפלילי, הם יכלו לפעול בעניין הדירה כנגדו בהליך אזרחי... ".

הוכח שבמועד עריכת עסקת המתנה [3.6.08] והעברת הזכויות ע"ש הנתבע 1 במרשם המקרקעין [24.12.08] – לא הוגש כתב אישום כנגד הנתבע 2 . כתב האישום הוגש כנגד הנתבע 2 ב-18.5.09 , כ-5 חודשים לאחר השלמת העסקה. במועד עריכת העסקה הנתבע 1 היה עצור עד תום ההליכים, והנתבע 2 היה חופשי. הנתבע 2 הודה בחקירתו : " אני לא נאשם [באותו מועד- י.ג.] [ עמ' 110 שורה 32]; "אני שוחררתי. ש. אתה לא נאשם. הוא [הנתבע 1 – י.ג. במשפט פלילי, יש נגדו כתב אישום. ת. כן. ש. הוא [הנתבע 1 – י.ג.] עצור במעצר עד תום ההליכים? ת. כן... ש. אתה הולך חופשי ברחוב. ת. ברור. ש. בשלב הזה למעשה אתה נקי ... מהליך פלילי? ת. מצד המשטרה כן. באותו זמן" [עמ' 111 , שורות 2-12].
הטענה שהנתבע 1 העביר ללא תמורה את הזכויות ע"ש אחיו , כאשר היה תלוי ועומד כתב אישום כנגד אחיו - נשללה, ולכן לא ניתן ללמוד מכך שאם כוונתו היתה להבריח רכוש היה מעביר את הרכוש ע"ש צד שלישי ולא ע"ש אחיו.

שלישית, הנתבע 1 טען בסעיף 3 לכתב הגנתו : "הנתבע נתן את הדירה האמורה בהעברה ללא תמורה לנתבע 2 [אחיו] זאת מתוך כבוד משפחתי הרובץ בין הנתבעים עקב היותם אחים הקרובים הן בקשר דם והן בקשר רגשי אמיתי".

הנתבע 1 הצהיר בתצהירו, שבתקופת מעצרו היה צורך לממן את צרכי 2 ילדיו וכן לממן את ההוצאות המשפטיות, שכ"ט עו"ד ומומחים במשפט הפלילי [סעיפים 3 ו-5 לתצהירו].

הנתבע 2 טען בסיכומיו שעלות הייצוג המשפטי של הנתבע 1 בשתי הערכאות היתה גבוהה, והיה גם צורך לממן את הקיום היומיומי של משפחת הנתבע 1.

גרסה זו, שהנתבע 1 העביר את הזכויות בדירה מתוך "כבוד משפחתי" בהיות האחים "בקשר רגשי אמיתי" - אינה מהימנה על ביהמ"ש. הנתבע 1 היה מודע להוצאות הכספיות הנכבדות שהיו כרוכות בניהול הגנתו במשפט הפלילי ו לצורך לממן את צרכי מחיית שני ילדיו, בעת שהוגש נגדו כתב אישום בעבירת רצח ובהיותו עצור עד תום ההליכים. הנכס היחיד שנותר בבעלותו היה הדירה נשוא הדיון, ואין כל סבירות שהנתבע 1 יעביר את זכויותיו בדירה ללא תמורה לנתבע 2 "מתוך כבוד משפחתי", ובכך יישאר ללא נכסים וללא מקורות מימון.

הגרסה שהובאה בסעיף 3 לכתב ההגנה – העברה מתוך כבוד משפחתי בהיות האחים בקשר רגשי אמיתי - אינה תואמת את הגרסה בסעיף 3 לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע 1 , בה הוצהר: " מכיוון שאחי נותר להתמודד עם כל בעיות הגידול של ילדיי, ודאגה גם להורינו, ובנוסף מימון כל ההוצאות המשפטיות... במשפטי ובמשפטו... הענקתי לו במתנה את הדירה...". הגרסה בסעיף 3 לכתב ההגנה גם אינה תואמת את הנטען בסעיף 4 לסיכומי הנתבע 1: " מכיוון שכוונתו היתה לתת לאחי הקטן [ הנתבע 2 – י.ג.] ... קורת גג ..." .

הגרסאות השונות של הנתבע 1 לעניין טיבה של העסקה – פוגעות ומחלישות את מהימנות הגרסה.

רביעית, הנתבע 2 טען בעדותו שבתמורה למתנה-העברת הדירה על שמו, מימן את ההגנה של הנתבע 1 בהליך הפלילי ואת צרכיו וצרכי ילדיו של הנתבע 1. הנתבע 2 העיד בעמ' 106 שורות 22-31:"ש... אתה בתמורה למתנה הזאת ... מימנת את ההגנה לאחיך? ת. חלק. ש. אתה גם מימנת לו את הערעור? ת. המון דברים. ש. גידלת את ילדיו של אחיך? ת. הילדים שלו, המחייה, הכל, הכל , הכל. ש. ואת הקנטינה לבית הכלא? ת. הכל, הכל, כל מה שכרוך".

לא הוכח שהנתבע 2 מימן מכספו את הייצוג המשפטי של הנתבע 1 ואת צרכי המחייה של הנתבע 1 וילדיו. הוכח שלנתבע 2 לא היה רכוש והכנסות במועד מעצרו של הנתבע 1 עד תום ההליכים, שממנו יכול היה לממן הוצאות אלו . הנתבע 2 הודה בחקירתו בעמ' 129 שורה 26 עד עמ' 130 שורה 1:" ש. ינואר 09', שזה מועד קבלת ההלוואה אתה עבדת? ת. ... איזה עבדתי? נגמרו לי החיים... אני קרסתי... ש. היתה לך הכנסה קבועה כלשהי? ת. לא " [ עמ' 129 שורה 26 עד עמ' 130 שורה 1]; " התעסקתי [בנטילת – י.ג.] הרבה הלוואות " [עמ' 130 שורה 9] . הנתבע 1 העיד : " ש. כשאתה העברת לגילי [ לנתבע 2 – י.ג.] את הדירה [ נשוא הדיון- י.ג.] ... לגילי כבר היתה דירה אחרת? ת. לא" [עמ' 165 שורות 21-25]; " ש. היה לו [ לנתבע 2 – י.ג.] איפה לגור? ת. זו דירה של אמא שלי שהיא אמורה להתחלק לכל האחים... בסוף לא הסתדר. זה התחלק" [ עמ' 166 שורות 4-9].

חמישית, גם לאחר העברת הזכויות בדירה ללא תמורה מהנתבע 1 לנתבע 2 המשיכה הדירה לשמש לצורך מתן בטוחה להחזר הלוואות שניטלו למימון הייצוג המשפטי של הנתבע 1 במשפט הפלילי, ולמימון צרכי הקיום של משפחת הנתבע 1. גם לאחר העברת הזכויות בדירה מהנתבע 1 לנתבע 2 המשיכה הדירה לשמש לצרכי הנתבע 1 .

הנתבע 2 הודה בחקירתו לעניין השימוש בכספי ההלוואה שניטלה מהנתבע 3, ושבגינ ה נרשמה הערת אזהרה על הזכויות בדירה: "ש. מה עשית עם הכסף אחרי שקיבלת אותו?... ת. ... שילמתי לאיפה שצריך, אם זה לאשתו [אשתו של הנתבע 1 – י.ג.], אם זה לעורכי הדין שלו , אם זה למחיה " [ עמ' 114 שורות 2-16].

ששית, הנתבעים טענו, שבתביעה הראשונה שהוגשה בעניין הפיצויים עיקלו התובעים את הדירה כדירה של הנתבע 2 , ורק לאחר שתביעת הפיצויים כנגד הנתבע 2 נדחתה [לאחר שהנתבע 2 זוכה בהליך הפלילי] ביקשו לעקל את הדירה בתביעה כנגד נתבע 1, וטענו שהדירה הוברחה ע"י העברת הזכויות ללא תמורה מהנתבע 1 לנתבע 2.

עוד בבקשה לעיקול שהגישו התובעים ב-28.3.10 בת.א. 32631-02-10 [נספח ט"ו לתצהיר הנתבע 2] הצהיר התובע 1 בסעיף 5 לתצהיר התומך בבקשה לעיקול מ-14.3.10 : " טרם מועד גזר הדין בעניינו של המשיב 1 , החל המשיב 1 [ הנתבע 1 – י.ג.] לעסוק בהעברת נכסיו מבעלותו לבעלות רשומה של קרוביו. מועד העברת הנכסים אינו מקרי , ונוב ע מתוך כוונתו לסכל תשלום פיצויים, שחשש כי יפסקו לחובתו בהליך הפלילי ו/או בהליך האזרחי שחושש שיוגש נגדו...".

טענת ההברחה נטענה ע"י התובעים עוד בתצהיר מ-14.3.10 בתביעה שהגישו כנגד הנתבעים לפסיקת פיצויים בגין הרצח, ולכן לא ניתן לייחס לתובעים שינוי חזית או טענות עובדתיות סותרות.

שביעית, בשולי הדברים, אין ביהמ"ש סבור שניתן להגדיר את חוזה המתנה כחוזה פסול שמטרתו לא חוקית, באשר הפיצויים בהליך הפלילי ובהליך האזרחי נפסקו לאחר השלמת העברת הזכויות בדירה ע"ש הנתבע 2 . סעיף 439 לחוק העונשין מגדיר כעבירה פלילית הונאה נושים, אולם התובעים הפכו לנושים רק לאחר מתן פסקי הדין בהליך הפלילי ובהליך האזרחי, ו זאת לאחר שהעברת הזכויות בדירה הושלמה ברישום במרשם המקרקעין.

7. עפ"י חומר הראיות שהונח בפני ביהמ"ש ניתן לקבוע, שהסכם ההלוואה שנחתם עם הנתבע 3 , שבגינה נרשמה הערת אזהרה על הדירה וניתן ייפוי כח בלתי חוזר כבטוחה להחזר ההלוואה – לא היה פיקטיבי. הטעמים לקביעה זו הינם כדלקמן :

ראשית, ב-13.1.09 נחתם הסכם הלוואה שנוסח ע"י עו"ד [נספח א' לתצהיר הנתבע 3]. ההלוואה בסך 880,000 ₪ היתה צמודה לשער הדולר הידוע במועד חתימת ההסכם, ולא נקבע שלהלוואה יתווספו ריביות. סכום ההלוואה במועד נתינתה היה פחות משווי הדירה, ולכן גם ניתנה הדירה להבטחת שתי הלוואות נוספות בסך 400,000 ₪ ובסך 300,000 ₪. התובעים גם הצהירו בסעיף 78 לסיכומים: " עניין לנו בהענקה במתנה וללא תמורה של דירה ששוויה כ-3 מיליון ₪ ".

בפני עוה"ד נחתמו : הסכם הלוואה [נספח א' לתצהיר הנתבע 3], בקשה לרישום הערת אזהרה [נספח ב' לתצהיר הנתבע 3] וייפוי כח בלתי חוזר המאפשר מכירת הדירה לצורך גביית החוב [נספח ג' לתצהיר הנתבע 3]. מיופה הכח בייפוי הכח הבלתי חוזר היה עוה"ד שבפניו נחתמו מסמכי ההלוואה. לא היתה עסקת מכר אלא שימוש במנגנון של ייפוי כח בלתי חוזר לצורך הבטחת החזר ההלוואה שנתן הנתבע 3.

הנתבע 3 טען בסעיפים 5-6 לכתב הגנתו: "כבטוחה נוספת ניתן לעו"ד של הנתבע 3 אף ייפוי כח בלתי חוזר למכירת הדירה... תנאי לכל החלטה... כי בטוחתו של הנתבע 3 לא תינזק, וב כל דרך שהיא יקבל הנתבע 3 את מלוא כספי ההלוואה... ביתרת התמורה ... יכריע ביהמ"ש ...".
בקדם המשפט טען ב"כ הנתבע 3 בעמ' 13 שורות 19-28: "נתן את הדירה כבטוחה ... חתם על ייפוי כח בלתי חוזר לטובת הנתבע 3 ...למקרה... שאין ביכולתו להחזיר את ההלוואה. הנתבע 3 נותן הלוואה בצורה מסודרת, מגבה את עצמו בכל הבטוחות האפשריות ומיוצג ע"י עו"ד, רושם הערת אזהרה ומקבל ייפוי כח בלתי חוזר... אני מציע שכבר בשלב זה הדירה תימכר. לאחר מכן יוכרע כיצד יחולקו הכספים" .

שנית, הנתבע 3 הפעיל קזינו בחו"ל, והנתבעים 1-2 הועסקו על ידו. הנתבע 3 העיד בעמ' 140 לפרוטוקול, שנתן לנתבע 2 בביתו את כספי ההלוואה בסך 880,000 ₪ במזומן, וזאת ב-13.1.09 - באותו יום שבו נחתם חוזה ההלוואה ומסמכי הבטוחות במשרד עוה"ד .

הנתבע 3 העיד בעמ' 141 לפרוטוקול, שורות 1-7: " איפה חתמנו [על הסכם ההלוואה- י.ג.] ... במשרד של בר לב [עו"ד בר לב- י.ג.] שבוע לפני זה הוא ביקש את ההלוואה כבר כמה פעמים, חשבתי וחשבתי בגלל שאנחנו קרובים, ובאמת גלגלנו עוד הרבה כסף עוד בקזינו ". הנתבע 3 לחיזוק גרסתו, הציג תדפיס חשבון בנק מקפריסין כדי להוכיח ש היו לו באחד מחשבונותיו בחו"ל 450,000 יורו נכון לנוב' 08', כחודש וחצי לפני מתן ההלוואה.

לא ניתן לשלול את הטענה בדבר מתן ההלוואה, שניתנה לאחר חתימה בפני עו"ד על הסכם הלוואה, בקשה לרישום הערת אזהרה וייפוי כח בלתי חוזר, במיוחד כאשר לנתבע 1 היו הוצאות גבוהות בעניין מימון הייצוג במשפט הפלילי ו הוצאות מימון צרכי מחיית שני ילדיו, והוא נזקק, בהיותו במעצר עד תום ההליכים, להלוואות ל מימון צרכים אלה. לא הוכח כאמור בסעיף 6 לפסק, שלנתבעים 1-2 היו כספים למימון הוצאות אלו. הוכח בפני ביהמ"ש שלנתבע 3 היתה יכולת להלוות כספים אלו, ועיקר עיסוקו של הנתבע 3 היה בעסקי קזינו בהם הועברו כספים רבים במזומן.

שלישית, הוצגו בפני ביהמ"ש הסכמי הלוואה נוספים שנחתמו לאחר הסכם ההלוואה עם הנתבע 3, וזאת לצורך מימון הייצוג במשפט הפלילי בבית המשפט המחוזי ובערעור בבית המשפט העליון.

ב-13.1.09 נחתם הסכם הלוואה ע"ס 880,000 ₪ בגין הלוואה שנתן הנתבע 3 [נספח ו' לכתב ההגנה של הנתבע 2]. ב-14.1.09 נרשמה על הדירה הערת אזהרה לטובת המלווה [ נספח ז'2 לכתב ההגנה של הנתבע 2].

ב-10.6.09 נחתם הסכם הלוואה ע"ס 400,000 ₪ בגין הלוואה שנתן ירון קוריס [נ ספח ח' לכתב ההגנה של הנתבע 2]. ב- 17.6.09 נרשמה על הדירה הערת אזהרה לטובת המלווה [נספח ט' לכתב ההגנה של הנתבע 2]. ההלוואה הוחזרה, וב-6.2.13 בוטל רישום הערת האזהרה לטובת המלווה [ נספח י' לכתב ההגנה של הנתבע 2 ].

ב-14.6.09 נחתם הסכם הלוואה ע"ס 300,000 ₪ בגין הלוואה שנתן עופר שלום [ נספח יא' לכתב ההגנה של הנתבע 2] .

בהסכם ההלוואה שנתן ירון קוריס הוצהר שניתנה הלוואה קודמת ע"י הנתבע 3 , ובמקרה של מכירת הדירה יפרע תחילה החוב לנתבע 3 [סעיף 4.2 להסכם ההלוואה מ-14.6.09]. הצהרה דומה קיימת בסעיף 4.2 להסכם ההלוואה שנחתם עם עופר שלום, ובה נקבע שאם הדירה תימכר יוחזרו תחילה שתי ההלוואות הקודמות שלהבטחת תשלומן נרשמו הערות אזהרה.

מקבץ הסכמי ההלוואות שנחתמו תומכים בקביעה שהנתבע 1 נזקק לכספים מרובים בתקופה בה היה עצור עד תום ההליכים - לצורך ניהול המשפט הפלילי ומימון צרכי המחייה של ילדיו. ההלוואה השניה הוחזרה, וב-6.2.13 הערת האזהרה על הדירה בגין ההלוואה השניה נמחקה. עובדות אלה אינן משתלב ות עם טענת הפיקטיביות של ההלוואה הראשונה ועם הטענה בדבר הניסיון להשתמש בהסכמי ההלוואה לצורך חיזוק הפעולות שנעשו ע"י הנתבע 1 להברחת נכס הדירה כדי למנוע גביית הפיצויים שנפסקו למשפחת הנרצח.

רביעית, שיהוי בגביית חוב ההלוואה אינו ראיה מכרעת לפיקטיביות ההלוואה, באשר בגין ההלוואה היתה רשומה לטובת הנתבע 3 הערת אזהרה במרשם המקרקעין על הזכויות בדירה, שמנעה דיספוזיציה בזכויות עד להחזר ההלוואה. יכול והנתבע 3 התחשב בכך שהנתבע 1 מרצה עונש מאסר עולם ואין לנתבעים אמצעים כל כליים להחזיר מידית את החוב. הנתבע 3 העיד בעמ' 144 שורות 21-22 : " ש. האם פנית לגילי [לנתבע 2- י.ג.]... בקשר לעניין הזה? ת. בעל פה . הוא אומר לי אין לי . אני לא יכול ".

8. כאמור קבענו שהסכם המתנה שבו העביר הנתבע 1 את הזכויות בדירה ע"ש הנתבע 2 היה למראית עין, והזכויות בדירה הם בבעלות הנתבע 1. עוד קבענו, שלא הוכח שהסכם ההלוואה עם הנתבע 3 היה פיקטיבי.

בגין כספי ההלוואה שנתן הנתבע 3 לא נרשמה משכנתא על הדירה . נרשמה הערת אזהרה על הזכויו ת בדירה מכוח ייפוי כח בלתי חוזר שניתן לטובת הנתבע 3 , כדי להבטיח את החזר ההלוואה. ייפוי הכח הבלתי חוזר אינו משקף עסקת מכר, ועל כך גם הצהיר הנתבע 3 בסעיפים 5-6 לכתב הגנתו. עוד הודיע הנתבע 3 בסעיף 1 לכתב הגנתו: " ... ישולם לו מתמורת מכירת הדירה... מלוא ההלוואה ... יאות להסיר את הערת האזהרה".

היה והתובעים ינקטו בהליכי הוצל"פ לצורך גביית הפיצויים שנפסקו באמצעות בקשה למכר הדירה , ומכירת הדירה תאושר וכספי המכר יופקדו בידי כונס הנכסים – תבוטל הערת האזהרה שנרשמה לטובת הנתבע 3 להבטחת החזר ההלוואה. מכר הדירה בהליכי ההוצל"פ יעשה כאשר הכונס בא בנעלי הנתבע 1 , ולצורך כך עם אישור המכירה יוחזר רישום זכ ויות החכירה בדירה במרשם המקרקעין משם הנתבע 2 ע"ש הנתבע 1 – בעל הזכויות המקוריות.
עמדת הנתבע 3 בקדם בעמ' 13 שורות 19-18 היתה : " אני מציע שכבר בשלב זה הדירה תימכר. לאחר מכן יוכרע כיצד יחולקו הכספים". ראו גם סעיפים 5-6 לכתב ההגנה של הנתבע 3, בהם נאמר : "... יקבל הנתבע 3 את מלוא כספי ההלוואה ...ביתרת התמורה... יכריע ביהמ"ש".

הנתבע 3 זכאי להשתתף עם נושי הנתבע 1 בחלוקת כספי המכר של הדירה, באשר הוראת סעיף 13 לחוק החוזים [חלק כללי] מורה: "חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל. אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה".

הנתבע 3 נתן את ההלוואה בהסתמך על כך שהדירה ניתנה כבטוחה להחזר ההלוואה, והזכויות בדירה היו רשומות במרשם המקרקעין ע"ש הנתבע 2 – הלווה בהסכם ההלוואה , מכוח עסקת המתנה שהוצהר על בטלותה. לא נשלל תום לבו של הנתבע 3, שנעזר בפרקליט לצורך ניסוח הסכם ההלוואה ומסמכי הבטוחות להחזרת ההלוואה [בקשה לרישום הערת אזהרה וייפוי כח בלתי חוזר].

אין בית המשפט מביע עמדה לעניין הסוגיה כיצד יבוצע השערוך של סכום ההלוואה בסך 880,000 ₪ שניתנה ע"י הנתבע 3 צמוד לשער היציג של הדולר, ולעניין דין הקדימה בין הנושים [הנושים של הנתבע 1 , ו הנושה - הנתבע 3 מכוח סעיף 13 סיפא לחוק החוזים[חלק כללי] ], שיכול ורק חלקם היו צד להליך זה. לא ניתן להתעלם מכך שלא נשמעו טיעונים בעניין מצד נושים שלא היו צד להליך זה.

עניין חלוקת הכספים בין הנושים של הנתבע 1 והנתבע 3 , לרבות סוגיית דין הקדימה - תוכרע בהליך נפרד. טרם ברור אם לנתבע 1 נושים נוספים והיקף הטענות שיטענו בעניין חלוקת הכספים.

9. סוף דבר

[א] מוצהר בזה שהסכם העברה ללא תמורה של הזכויות בדירה מהנתבע 1 לנתבע 2 היה למראית עין , וזכויות החכירה בדירה הידועה כגוש 6142 חלקה 203 תת חלקה 8 הן בבעלות הנתבע 1 .

[ב] לא הוכח שהסכם ההלוואה שנחתם בין הנתבע 3 לבין הנתבע 2 היה פיקטיבי. הנתבע 3 הסתמך במתן ההלוואה על כך שהדירה ניתנה כבטוחה להחזר ההלוואה, ושהזכויות בדירה רשומות במרשם המקרקעין ע"ש הנתבע 2. בגין ההלוואה נרשמה הערת האזהרה לטובת הנתבע 3 , בהסתמך על ייפוי כח בלתי חוזר, שניתן לטובת הנתבע 3. ייפוי הכח הבלתי חוזר אינו משקף עסקת מכר.

[ג] היה והתובעים ינקטו בהליכי הוצאה לפועל לצורך גביית הפיצויים שנפסקו , באמצעות בקשה למכר הדירה, ומכירת הדירה תאושר וכספי המכר יופקדו בידי כונס נכסים – תבוטל הערת האזהרה שנרשמה לטובת הנתבע 2 להבטחת החזר ההלוואה.

מכר הדירה בהליכי הוצל"פ יעשה כאשר הכונס בא בנעלי הנתבע 1, ולצורך כך עם אישור המכירה יוחזר רישום זכויות החכירה בדירה במרשם המקרקעין משם הנתבע 2 ע"ש הנתבע 1 – בעל הזכויות המקוריות.

[ד] הנתבע 3 זכאי להשתתף עם נושי הנתבע 1 בחלוקת כספי המכר של הדירה, באשר הוראת סעיף 13 לחוק החוזים [ חלק ככלי] מורה : " חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל. אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה".

עניין חלוקת הכספים בין הנושים של הנתבע 1 והנתבע 3 , לרבות סוגיית דין הקדימה - תוכרע בהליך נפרד. טרם ברור אם לנתבע 1 נושים נוספים והיקף הטענות שיטענו בעניין חלוקת הכספים.

אין בית המשפט מביע עמדה לעניין הסוגיה כיצד יבוצע השערוך של סכום ההלוואה בסך 880,000 ₪ שניתנה ע"י הנתבע 3 צמוד לשער היציג של הדולר, ולעניין דין הקדימה בין הנושים [הנושים של הנתבע 1, והנושה - הנתבע 3 מכוח סעיף 13 סיפא לחוק החוזים[חלק כללי] ], שיכול ורק חלקם היו צד להליך זה.

[ה] צו המניעה הזמני האוסר על ביצוע דיספוזיציה בזכויות בדירה יישאר בתוקף ביחס לנתבעים 1-3 עד 1.6.17, וזאת כדי לאפשר לתובעים לנקוט בהליכי הוצל"פ ולעתור למינוי כונס נכסים על הדירה.

[ו] הנתבע 2 ישלם לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 30,000 ₪ צמוד למדד ונושא ריבית מיום הפסק ועד התשלום בפועל.

התובעים ישלמו לנתבע 3 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪ צמוד למדד ונושא ריבית מיום הפסק ועד התשלום בפועל, בהתחשב בכך שעיקר המחלוקת ועיקר הראיות שהובאו היו בעניין עסקת העברת הזכויות ללא תמורה מהנתבע 1 לנתבע 2.

אין צו להוצאות כנגד הנתבע 1 , באשר ב"כ הנתבע 1 הודיע בתחילת ההליך בעמ' 2 לפרוטוקול , שהוא מבקש לפטור אותו מהמשך התייצבות לדיונים מאחר ולטענתו הדירה אינה בבעלותו.

ניתן היום, י"ד כסלו תשע"ז, 14 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.