הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 32148-06-15

לפני
כבוד ה שופט נפתלי שילה

התובע

הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ
ע"י עו"ד רונן מטרי ועו"ד רז בן דור

נגד

הנתבעת

Aftergut N.Zonen b.v.b.a
ע"י עו"ד זיו עירוני ועו"ד טטיאנה חיטריק

פסק דין

האם על הנתבעת לשלם לתובע סך של 12,213,977 ₪ מאחר שהיא לא החזירה לתובע יהלומים שהועברו אליה מיצואן שנטל אשראי מהתובע, אלא השיבה אותם ישירות ל יצואן?

א. רקע עובדתי

1. התובע (להלן גם: הבנק או: פיבי) העמיד אשראי לחברת פילסטל יהלומים בע"מ (להלן גם: החברה או פילסטל), אשר עסקה בסחר בינלאומי של יהלומים. להבטחת השבת האשראי, שיעבדה החברה לטובת הבנק את כלל נכסיה, בשעבוד צף.

2. הנתבעת (להלן גם: אפטרגוט) היא חברה הרשומה בבלגיה שעוסקת בסחר ביהלומים.

3. הנתבעת התקשרה עם החברה לצורך רכישת יהלומים ולשם כך, העבירה הנתבעת ביום 29.2.08 סך של 9,962,693 דולר לחשבונה של החברה בבנק. ביום 10.7.08 בוצעה עסקה ראשונה בין הח ברה לנתבעת שבמסגרתה מכרה החברה לנתבעת יהלומים בסך של 1.6 מיליון דולר.

4. ביום 28.9.08 הנפיקה החברה חשבונית ייצוא לנתבעת בגין משלוח יהלומים לנתבעת בסך של 5,401,059 דולר ארה"ב. בחשבונית נאמר כי הנתבעת מקבלת את היהלומים בקונסיגנציה והיהלומים מועברים באמצעות הבנק. בין היתר נאמר בחשבונית שנחתמה ע"י החברה (בתרגום מאנגלית) כי:

"עבור חבילה אחת של יהלומים בודדים כמפורט להלן (להלן: "היהלומים") אשר נמסרה לכם מטעמנו על ידי הבנק הבינלאומי הראשון... הריני להודיעכם כי היהלומים ותמורת המכירה של כל הזכויות בהם שועבדו לפיבי. הרינו מורים לכם באופן בלתי חוזר כדלקמן:
להחזיק את היהלומים או את התמורה ממכירתם כאפוטרופוס ו/או קסטודיאן ו/או נאמן עבור פיבי ומטעמה: לשלם את התמורה ממכירת היהלומים באופן בלעדי לפיבי... ככל שהיהלומים (או חלקם) יוחזרו על ידכם, יש להחזירם באופן בלעדי לפיבי בכתובת שלעיל בהובלה אווירית... לא יהיה תוקף לכל שינוי בהוראות אלה ללא הסכמתה של פיבי מראש ובכתב. קבלת היהלומים על ידכם תיחשב ראיה חותכת בדבר הסכמתכם לעמוד בהוראות שלעיל, שאם לא כן, יהיה עליכם להחזיר את היהלומים לפיבי באופן מידי".

5. חשבונית זהה נשלחה ע"י החברה לנתבעת עבור משלוח יהלומים נוסף ביום 15.12.08 בסך של 2,004,159.50 דולר ארה"ב.

6. ביום 9.2.09 שלח הבנק מכתב לנתבעת בנוגע לחברה. במכתב נאמר כי על פי רישומי הבנק, יתרת החוב בגין משלוח יצוא היהלומים מהחברה לנתבעת עומד על סך של 2,897,375 דולר ארה"ב. במכתב נאמר גם כי:

"בחשבונית שנשלחה אליכם על ידי החברה, ניתנה לכם הוראה בלתי חוזרת על ידי החברה לשלם את היתרה לבנק בלבד, לחשבון שפרטיו מצויים בחשבונית. ברצוננו להזכירכם כי כל תשלום (מלא או חלקי) בנוגע ליצוא, וכל החזר יהלומים, יתבצעו אך ורק לבנק... לחשבון על שם פילסטל... ".

7. ביום 22.2.09 שלח הבנק מכתב נוסף לנתבעת שבה נאמר כי:

"בהמשך למכתבנו מיום 9.2.09 בנוגע ליתרת החוב בגין משלוחי היצוא שנרכשו על ידכם מחברת פילסטל יהלומים בע"מ, תשומת לבכם כי הואיל ולא קיבלנו מכם כל מענה, אנו רואים זאת כאישור היתרה".

8. ביום 26.2.09 השיבה הנתבעת לבנק כי:

"קיבלנו את מכתבכם מתאריכים 9 ו – 22 בפברואר. דיברנו עם פיליפ סטלמן מפילסטל ישראל. הוא מסר לנו כי התקיימה ביניכם פגישה אתמול, 25 בפברואר. אישרתם בפניו כי יתרת החוב בגין משלוחי היצוא אינה עומדת על סך 2,897,375 דולר ארה"ב, אלא 2,004,159.50".

9. ביום 23.3.09 החזירה הנתבעת יהלומים לחברה והיא הנפיקה שתי חשבוניות החזרה. חשבונית אחת "עבור החזר חלקי" בסך של 1,693,215.14 דולר והשנייה "עבור החזרה" בסך של 2,004,159.50 דולר. היהלומים הגיעו למנהל היהלומים בישראל ביום 24.3.09.

10. ביום 8.4.09 מונה עו"ד מטרי לכונס נכסים זמני לחברה, לאחר שהיא הגיעה לחדלות פירעון.

11. ביום 21.4.09 שלח עו"ד מטרי מכתב לנתבעת ועדכ ן אותה שהוא מונה לכונס נכסים זמני לחברה. במכתב נאמר כי לפי רישומי החברה והבנק, הנתבעת חייבת לחברה בגין יצוא יהלומים, סך של 3,697,374 דולר ולפיכך הנתבעת מתבקשת לפרוע את מלוא החוב לחשבון הבנק של כונס הנכסים.

12. ביום 29.4.09 השיבה הנתבעת למכתב כונס הנכסים וטענה בין היתר כי:

"אנו חולקים על תוכנו באופן מלא. חברתנו סוחרת עם פילסטל, וההתחשבנות בין שתי החברות מעידה כי לא קיים כל חוב המגיע מחברתנו לפילסטל... כן מצורף העתק של מסמכי המשלוח שלנו מאנטוורפן לישראל – פילסטל, מיום 23.3.09 בתמורה לסך של 3,697,374.64 דולר... אני סמוך ובטוח כי בעקבות הבהרה זו, הדיון נסגר ".

13. ביום 13.5.09 מונה עו"ד מטרי לכונס נכסים קבוע של החברה.

14. ביום 11.11.12 פנה כונס הנכסים לנתבעת וטען שהיה עליה להשיב את היהלומים לבנק ולא לחברה ומאחר שהחוב לא נפרע, הנתבעת מתבקשת לפרוע את מלוא החוב. מכתב זה לא נענה ע"י הנתבעת.

15. ביום 15.6.15 הגיש הבנק את התביעה דנן כנגד הנתבעת ע"ס של 12,213,977 ₪, עקב החוב שלטענתו היא חייבת לבנק בגין היהלומים שהחברה שלחה לה באמצעות הבנק ותמורתם לא שולמה.

ב. תמצית טענות התובע

1. בחשבוניות שצורפו ליהלומים של החברה שהועברו ע"י הבנק לנתבעת, נאמר במפורש שהעסקה מומנה ע"י הבנק וקיימת הוראה בלתי חוזרת לנתבעת לשלם את תמורת היהלומים לבנק בלבד או להשיב את היהלומים במישרין חזרה לבנק. בחשבונית נאמר שהיהלומים משועבדים לתובע, הם מוחזקים ע"י הנתבעת בנאמנות וקבלת היהלומים ע"י הנתבעת מהווה הסכמה להוראה הבלתי חוזרת, שיש להחזיר את היהלומים רק לתובע. החשבוניות הכוללות המחאת זכות והוראה בלתי חוזרת, מהוות הסכם מחייב לכל דבר ועניין. בניגוד גמור להוראות אלו, הנתבעת השיבה את היהלומים ישירות לחברה שהיתה מצויה באותה עת במצב של חדלות פירעון או קרוב לכך "ובכך יצרה מצב שאפשר את גניבת היהלומים".

2. אסור היה לנתבעת להשיב את היהלומים לחברה. על פי מידע שנמסר לבנק ממנהל החברה לשעבר מר פיליפ סטלמן (להלן: סטלמן), "ביום שבו התקבלו היהלומים בחברה, או בסמוך לכך, נאספו היהלומים בשנית ממשרדי החברה על ידי גורם חיצוני (שלטענת מר פיליפ סטלמן הינו נציגיה של הנתבעת עצמה) למטרה שלא הובררה די צורכה ואלה לא הושבו עד היום ומקום המצאם לא נודע".

3. די בכך שהיהלומים או תמורתם לא הושבו לבנק בהתאם להוראה הבלתי חוזרת שעל החשבונית, כדי לחייב את הנתבעת לשלם את מלוא תמורתם לבנק. התנהלות הנתבעת מעוררת חשש שהיא היתה "מעורבת במהלך של הברחת נכסים". היא הפרה במודע את חובתה מכוח המחאת הזכות וההוראה הבלתי חוזרת שקיבלה.

4. האמור בחשבונית משקף את תנאי העסקה כפי שהוסכמה בין הצדדים והצדדים נהגו לפי האמור בה. החשבונית מהווה את החוזה שבין הצדדים. ההוראה הבלתי חוזרת שנקבעה בחשבונית, מהווה המחאת זכות בלתי חוזרת שלפיה החברה המחתה לבנק את זכותה לקבל את היהלומים או תמורתם מהחברה. לפיכך, הבנק הפך לנושה ישיר של הנתבעת. היהלומים אף משועבדים לבנק ומהווים משכון מופקד. באופן מכוון, הנתבעת לא ציינה בחשבוניות ההחזרה שיש להשיב את היהלומים לבנק שהיהלומים היו משועבדים לו והדבר נעשה על מנת ליצור מצג מטעה בפני המפקח על היהלומים בכדי שהיהלומים יוחזרו לחברה.

5. העובדה שהנתבעת אישרה במכתבה מיום 26.2.09 שקיבלה את מכתבי הבנק ולא התכחשה לאמור בהם, מלמדת שהיא ידעה היטב שעליה להשיב את היהלומים או תמורתם אך ורק לבנק. היא לא הכחישה את ההוראה הבלתי חוזרת שקיבלה מהחברה, לא כפרה בהמחאת הזכות לבנק, לא טענה שאין יריבות בינה לבין הבנק ולא טענה שהבנק אינו זכאי לקבל את תמורת היהלומים. היא רק חלקה על גובה החוב ולא על הדרישה הבלתי חוזרת להשיבם רק ישירות לבנק. היא אף לא טענה ולו ברמז , שהיא לא תקיים את ההוראה הבלתי חוזרת או שיש קושי לבצעה.

6. מאחר שהיהלומים נאספו בישראל ע"י נציגת הנתבעת, הרי שהנתבעת היא "חלק ממעשה תרמית שנועד לסייע בהברחת היהלומים מהבנק, בעל השעבוד". הנתבעת אף יכלה לדעת מפניית הבנק אליה שהחברה בקשיים כלכליים כבדים, שהרי אחרת הבנק לא היה שולח אליה את המכתבים. אם הנתבעת סברה שקיימת מניעה כלשהי להשיב את היהלומים לבנק, היה עליה לפחות להודיע לבנק מבעוד מועד שהיא שולחת חזרה את היהלומים לחברה על מנת לאפשר לבנק להיערך. ברם, הנתבעת לא עשתה כן, היא רימתה את הבנק ועליה לשלם לחברה את מלוא חובה בצירוף ריבית כדין. הנתבעת " נטלה על עצמה במודע ובעיניים פקוחות את הסיכון להשלכות המשפטיות שיהיו לכך. כעת, עליה לשאת בתוצאות" (סעיף 18 לסיכומי התשובה).

ג. תמצית טענות הנתבעת

1. התביעה הוגשה בשיהוי בלתי סביר, על סף תום תקופת ההתיישנות.

2. הנתבעת מעולם לא כרתה הסכם כלשהו עם התובע ולא התחייבה בפניו לבצע פעולה כלשהי. לתובע לא היתה מעולם כל זכות לתת לנתבעת הוראה כלשהי. לא ניתן גם להטיל על הנתבעת חובות של נאמן, מבלי שבין הצדדים נכרת הסכם נאמנות. לא ניתן להכניס צד שלישי, דהיינו הנתבעת , לתפקיד של נאמן ללא הסכמתה. כמו כן, לא נכרת הסכם המחאת זכות ולא הוכח שהנתבע ת היתה מודעת להמחאה המוכחשת.

3. אין בין הצדדים כל יריבות ולתובע אין עילת תביעה נגד הנתבעת. הנתבעת לא חייבת למלא תנאים הכתובים בכתב זעיר שכתוב על החשבוניות. היא לא עיינה "באותיות הקטנות" בעת קבלת הסחורה ולא הסכימה לאמור בה ן. התובע, שהנטל מוטל עליו, לא הוכיח שהנתבעת הסכימה לתנאי זה והיא גם לא הסכימה לשמש כנאמנת עבור התובע. בעוד הנתבעת זימנה עד מטעמה שידע את פרטי ההסכם בין הנתבעת לחברה, התובע לא זימן שום עד מטעם החברה כגון מר רוז'ה סטלמן שייצג את החברה בהסכם עם הנתבעת והדבר פועל לחובתו.

4. לחילופין, יש לתובע אשר תורם של 100% מאחר שחובת הבנק ה יתה לדאוג שהפיקוח על היהלומים בישראל לא ישחרר את היהלומים שמומנו ע"י הבנק לידי החברה בטרם שהם הועברו לחברה והוא כשל להבטיח זאת ולא ביקש לעכב את הסחורה בפיקוח. בנוסף, היהלומים לא היו בגדר משכון מופקד מאחר שהם לא היו מופקדים בידי הבנק הנושה אלא הועברו לנתבעת שהיא צד שלישי שלא היה לו כל חלק בהסכמות שבין התובע לחברה.

5. הנתבעת לא הודתה במכתב התשובה מיום 26.2.09 שהיא מסכימה לטענות האמורות במכתבים שהבנק שלח אליה. היא מצאה לנכון להתייחס לעניין אחד מתוך האמור במכתבים – גובה חוב החברה לבנק ותו לא . אין ללמוד מכאן על הסכמה לתוכן המכתבים. בנוסף, סעיף 6 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973 (להלן: חוק החוזים) קובע כי: "קביעת המציע שהעדר תגובה מצדו ייחשב לקיבול, אין לה תוקף".

6. היהלומים נאספו ע"י החברה תוך הצהרה כוזבת לפיקוח על היהלומים לפיה לא מדובר בסחורה מוחזרת אלא ביבוא סחורה. לכן, היהלומים שהוחזרו שוחררו מהפיקוח ללא שהתבק ש אישור התובע לשחרורם. הנוהג בענף היהלומים הוא להחזיר את הסחורה לשולח הסחורה בלבד, תוך ציון העובדה שמדובר בסחורה מוחזרת. זו הדרך המקובלת והיא "היחידה האפשרית והנהוגה בענף". הנתבעת לא יכולה היתה להחזיר את הסחורה לצד שלישי כדוגמת הבנק אלא לשולח הסחורה בלבד, דהיינו לחברה. לא ניתן להחזיר סחורה למי שלא שלח אותה והתובע לא הוכיח נוהג אחר . הנתבעת מעולם לא הסכימה להחזיר את היהלומים לבנק ו הבנק לא התחייב לתת לה תמורה כלשהי עקב פעולה זו.

7. הנתבעת מעולם לא אספה את היהלומים מהחברה לאחר שהיא השיבה אותם לחברה ומדובר בטענה שקרית, חסרת שחר לחלוטין שנועדה רק להכפיש את הנתבעת .

8. התובע לא הצליח להוכיח את סכום התביעה ולא הומצאו אסמכתאות מהימנות לגובה החוב של החברה. בוצעו תשלומים לידי הבנק כתוצאה מהליך פירוק החברה והתובע לא עדכן מה הכספים שהוא קיבל על חשבון פירעון חובה של החברה. מכל הנימוקים הנ"ל, יש לדחות את התביעה.

ד. דיון והכרעה

1. השאלה העומדת במוקד הליך זה, היא האם הנתבעת היתה חייבת להשיב את היהלומים ישירות לתובע כפי שנאמר בחשבוניות העסקה וכפי שהבנק דרש במכתביו או שהיא נהגה כדין שעה שהשיבה את היהלומים חזרה לחברה?

2. בחשבוניות העסקה שצורפו ליהלומים שנשלחו לנתבעת, נאמר במפורש שהיהלומים משועבדים לתובע, שהיהלומים מוחזקים בידי הנתבעת בנאמנות עבור הבנק וניתנת הוראה בלתי חוזרת לנתבעת לשלם את תמו רתם או להחזירם אך ורק לידי התובע. בחשבונית נאמר כי קבלת היהלומים ע"י הנתבעת מהווה ראייה להסכמתה להוראות הבלתי חוזרות ואם היא לא מסכימה לכך, עליה להשיב את היהלומים לתובע באופן מידי. הנתבעת אישרה שכל היהלומים שהחברה העבירה לה הגיעו עם חשבוניות (עמ' 142 שורות 16-18) וכי: "חשוב להסתכל בחשבונית כדי לדעת למי לשלם " (עמ' 143 שורות 20-22 ועמ' 145 שורות 21-26). הנתבעת גם אישרה שידעה שהיהלומים משועבדים לבנק (עמ' 146 שורות 2-5).

3. על החשבונית נאמר במפורש כי השולחת היא החברה "בשם הבנק". ככל שהנתבעת היתה סבורה שתנאי הבנק לא מקובלים עליה, היה עליה להשיב מיד את היהלומים לבנק. משלא עשתה כן, היא מנועה ומושתקת מלכפור בהם. היא ידעה היט ב שהבנק הסתמך על קיום תנאים אלו, שעה שהעניק אשראי לחברה. אם היא סברה שקיימת מניעה כלשהי או שמתעורר קושי טכני לבצע את החזרת היהלומים ישירות לבנק, היה עליה לנהוג בתום לב ולהודיע על כך לבנק, בטרם שהיא הפרה את התנאים והשיבה את היהלומים לחברה.

4. אכן, מדובר בהוראות ותנאים שכתובים באותיות דפוס קטנות על גבי החשבונית והיה מקום להבליט הוראות חשובות אלו. ברם, אין הדבר מפקיע את תוקף התנאים הקבועים בחשבוניות והנתבעת לא שלחה כל מכתב הסתייגות לתנאים אלו ולא השיבה את היהלומים לבנק. הנתבעת הפרה במודע את חובתה מכוח המחאת הזכות וההוראות הבלתי חוזרות שנקבעו בחשבוניות. כפי שנקבע בע"א (ת"א) 2063/02 פרנץ הס נ' עו"ד עמיחי דוד ואח' (7.5.07):

"...הרי שהחשבונית, הגם שאיננה נושאת את הכותרת "הסכם" והגם שאיננה נושאת את חתימות הצדדים, מכילה באופן מפורט את עיקרי פרטי העסקה ומעידה על מסוימות. התנהגות הצדדים – העברת התשלומים הראשונים מחד והעברת הציוד מאידך, מעידים על קיבול ועל גמ ירות דעת ביצירת החוזה...".

בע"א 9836/16 Societe Diamantaire CH Finkelstein Et. co/NV נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (30.04.2018 ) (להלן: פס"ד בנק דיסקונט)‏ נדון מקרה דומה מאוד למקרה דנן ו כב' השופט עמית קבע כי:

"ה-invoice הוא בבחינת הוראה בלתי חוזרת שניתנה על ידי צבי אור לטובת הבנק, תוך הדגשה כי כל שינוי של ההוראות מצריך הסכמה מראש ובכתב של הבנק. משקיבלה המערערת לידיה את היהלומים בצירוף הוראה בלתי חוזרת זו, היא יכולה הייתה לעשות אחת משתיים: להחזיר את היהלומים או חלקם, או לשלם את תמורת היהלומים שהותירה ברשותה. הוראה בלתי חוזרת זו לא ניתנת לביטול, ללא הסכמת הבנק, שאותו ניתן לראות גם כמוטב בהסכם לטובת צד ג'."

בהמשך נקבע שם כי:

"ב- invoice עצמו נכתב כי הטובין הנכללים בו משועבדים (pledged) לבנק. אכן, וכך גם נקבע בפסק דינו של בית משפט קמא, הבנק לא רשם משכון, אך כפי שנטען על ידי הבנק, ענייננו במשכון מופקד כמשמעותו בסעיף 4(2) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967. מכל מקום, המערערת קיבלה טובין לגביהם נאמר במפורש שהם משועבדים לבנק, כך שאי תשלום לבנק, מהווה הפרה של התחייבותה, התחייבות שקמה בעצם קבלת היהלומים על פי התנאים המפורטים ב- invoice. בהיבט זה, דומה כי אף יש ממש בטענת הבנק, כי שחרר משכון מופקד והעבירו בנאמנות למערערת על פי התנאים המפורטים ב- invoice, והמערערת הפרה את תנאי הנאמנות".

5. שתיקת הנתבעת במקרה דנן, לאמור בתנאים המפורטים בחשבוניות, מהווה קיבול. כפי שנקבע בסעיף 6(א) לחוק החוזים :

"הקיבול יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת, אם דרכים אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה".

בע"א 7231/00 תלמוד תורה בית יהודה נ' עריית קריית אתא (17.10.12) ציינה כב' השופטת נאור כי:

"בהתאם להלכה הפסוקה, שתיקה כשלעצמה הינה ניטראלית. ואולם נתונים נוספים עשויים להעניק לה משמעות פוזיטיבית...פרופ' ג' שלו מונה בספרה מספר דוגמאות לכך ששתיקה עשויה להיחשב כקיבול: כאשר מוטלת על הניצע חובת קיבול או הנחת קיבול, היכולה לנבוע מחוק, ממנהג, מחוזה קודם או ממגעים קודמים בין הצדדים שבהם ראו את שתיקת הניצע כמעידה על גמירת דעתו להתקשר בחוזה...".

המלומדים ד' פרידמן ונ' כהן בספרם חוזים (כרך א', מהדורה שנייה, 2018) בעמ' 264 מציינים כי:

"שתיקה כשלעצמה אינה מהווה קיבול, אולם, יש ומצטרפות אליה נסיבות נוספות, שמהן ניתן להסיק כי הניצע גמר בדעתו לקבל את ההצעה. נסיבות כאלה מתקיימות כאשר הניצע מקבל לבקשתו או בהסכמתו טובות הנאה על פי 'החוזה' שהוא טוען שלא נכרת".

ובאשר להודעת הקיבול ואופן שיגורה מציינים פרידמן וכהן (שם בעמ' 237) כי:

"...הנוהג הכללי החל על עסקאות מהסוג שקשרו הצדדים או נוהגם המיוחד של המתקשרים הספציפיים גם הוא עשוי להוות מקור לדרך המקובלת הן באשר לצורתה של ההודעה, הן באשר לאופן שיגורה".

בע"א 112/79 שרף נ' אבער פ"ד לד(3) (1980) בעמ' 188 קובע כב' השופט ברק כי:

"הקיבול יכול שייעשה על-ידי מעשה ולעיתים אף שתיקה יכול שתהווה קיבול, אך בכל מקרה תנאי הוא כי התנהגותו של הניצע תעיד על גמירת דעתו להתקשר בחוזה".

במקרה דנן, לאור הנוהג בענף כפי שהוכח בחוות דעתו של המומחה מטעם התובע מר אבן זוהר וכפי שיפורט להלן, וכן נוכח התנהגותה של הנתבעת המעידה על גמירות דעתה - שתיקת הנתבעת מהווה קיבול.

ודוק: אכן, סעיף 6(ב) לחוק החוזים קובע כי: " קביעת המציע שהעדר תגובה מצד הניצע ייחשב לקיבול, אין לה תוקף". הטעם לכך הוא "למנוע תכתיבים המציבים את הניצע מפני חובה להגיב באופן אקטיבי מתוך חשש כי שתיקתו תתפרש כהסכמה" (ע"א 9294/16 אשרת שמעון נ' אי די אי חברה לביטוח ( 4.2.20) בפסקה 33 ). ברם, בעניינינו, החברה כבר שלחה לנתבעת את היהלומים ואם היא לא רצתה להסכים לתנאי ההסכם היה עליה להשיב את היהלומים. מדובר בפעולה פשוטה ביותר. עצם השארת היהלומים בידי הנתבעת מהווה למעשה ביטוי פוזיטיבי בהתנהגות ולא רק שתיקה פסיבית. לכן , ב מקרה דנן חל סעיף 6 ( ב) לחוק החוזים והשארת היהלומים בידי הנתבעת ללא כל סייג, מהווה הסכמה לתנאים המפורטים בחשבונית.

6. בנוסף, הבנק שלח מכתב קצר וברור לנתבעת ביום 9.2.09 שבו שב והזכיר "ברחל בתך הקטנה" כי עליה לשלם את תמורת היהלומים או להחזיר אותם לבנק בלבד. הנתבעת לא ה שיבה למכתב זה ולא הסתייגה ממנו. במכתב נוסף ששלח אליה הבנק ביום 22.2.09, הבנק כתב שהוא רואה בהעדר התגובה הסכמה.

7. בתגובה למכתבים אלו, השיבה הנתבעת במכתב מיום 26.2.09 בו היא לא התכחשה כלל לכך שעליה להחזיר את היהלומים ישירות לבנק. היא לא הביע ה כל השגה על דרישה זו והיא רק חלקה על גובה סכום החוב של החברה לבנק . ניתן אם כן לראות בהתנהלות הנתבעת משום הסכמה וקבלה מפורשת של דרישת הבנק, לפיה עליה להחזיר את היהלומים אך ורק לידי הבנק. מבחינה משפטית, החברה המחתה לבנק את זכותה לקבל את תמורת היהלומים או את זכותה להחזרתם, מהנתבעת. הבנק הפך אפוא להיות נושה ישיר של הנתבעת. ברם, הנתבעת הפרה את התחייבותה זו באופן בוטה והעבירה את היהלומים ישירות לחברה, בניגוד גמור לדרישת הבנק. הנתבעת ידעה היטב שמדובר בייצוא במימון הבנק והיא רק השיגה על גובה החוב של החברה לבנק. דהיינו, הנתבעת ידעה היטב שעליה להשיב את היהלומים לבנק ולא לחברה, היות שהגורם המ ממן שהיהלומים שועבדו לטובתו, הוא הבנק. הנתבעת לא טענה אפילו ברמז שאין בכוונתה לקיים את ההוראות הבלתי חוזרות או שקיים קושי כלשהו לקיימן. פניית הבנק אל הנתבעת לימדה בבירור שקיימת בעיה לחברה לפרוע את חובה לבנק . לכן , הנתבעת היתה צריכה לפחות לפנות לבנק ולברר מה עליה לעשות, בטרם שהיא מעבירה את היהלומים ישירות לחברה. הנתבעת גם לא כתבה במסמכי השילוח שהיהלומים המוחזרים מועברים "עבור הבנק", כפי שנכתב במסמכי השילוח המקוריים שבאמצעותם נשלחו אליה היהלומים ובכך היא ביודעין הפרה את תנאי הבנק והתחייבותה שלה.

8. זאת ועוד: כפי שנקבע בע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ (09.05.2011)‏‏ (בפסקה 26 מפי כב' השופט דנציגר):

"להמחאת זכות שני יסודות: היסוד החוזי שהינו חילוף נושים והיסוד הקנייני שהינו העברת בעלות בזכות. משמעותו של חילוף הנושים הינה כי הנושה המקורי, הרי הוא הממחה, חדל להיות נושהו של החייב, והצד השלישי, הרי הוא הנמחה, הופך להיות נושהו של החייב לכל דבר ועניין. משמעותה של העברת הבעלות היא כי בעקבות ההמחאה ה"נכס" של הממחה, שהינו הזכות החוזית שיש לו כלפי החייב, עובר להיות בבעלותו של הנמחה. כתוצאתה מחילוף הנושים ומהעברת הבעלות בזכות יכול הנמחה לתבוע מהחייב את קיום הזכות, באופן עצמאי ובלתי תלוי בממחה, אשר אינו יכול עוד להפטיר את החייב ולהגיע עימו להסדרים שונים בקשר לזכות. ההמחאה נוצרת בהסכם בין הממחה לנמחה, היא אינה טעונה העברת מסמך כלשהו לנמחה ואף אינה מותנית בהסכמת החייב. יתרה מכך, מתן הודעה לחייב על ההמחאה איננה הכרחית לשכלולה של העברת הבעלות בזכות מן הממחה לנמחה, אשר עוברת כאמור על פי כוונת הצדדים. לפי חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, תוקפו של הסכם המחאה אינו מותנה במילוי דרישות פורמליות וחל עליו סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 לפיו "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת". זאת ועוד, מהסכם המחאה צריכה לעלות כוונה ברורה להעביר קניין בזכות מהממחה לנמחה, ואין צורך לציין במפורש כי הוא עוסק בהמחאה... עוד נקבע בפסיקה כי מאחר שהסכם ההמחאה נעדר כל דרישה פורמלית, די בראיה קלושה כדי להצביע על כריתתו של הסכם זה, והוראת תשלום עשויה לשמש הוכחה מספקת על קיום הסכם המחאה ... התשובה לשאלה האם במקרה מסויים התבצעה המחאת זכות תלויה בפרשנות הסכם ההמחאה אשר תוכרע לפי נוסח הוראת התשלום ונסיבות עריכתה. ככלל, אם מנוסח הוראת התשלום עולה כי היא בלתי חוזרת, יש בכך כדי ללמד כי מדובר בהמחאה לטובת הנמחה והדבר מעיד על כוונה להמחות."

בהמשך נקבע שם כי:

"במסגרת המחאת הזכות הועברה הבעלות בה לידי הנמחה, ומערכת היחסים בין הממחה לחייב אינה רלוונטית יותר. יתרה מכך, נקבע בפסיקה כי החייב אינו יכול לפרוע את חובו לממחה לאחר שנודע לו על ההמחאה, ואם יעשה כן יהיה עליו לפרוע בשנית לנמחה". 

ראו גם: ע"א 599/89 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' חגי פאר, פ"ד מה (4) 870 (1991):

"באין הסכם אחר, התוצאה של העברת זכות היא, שהנמחה נעשה נושה של החייב במקום הממחה, אבל כל עוד לא נפרע החוב, זכאי הנמחה לגבות את המגיע לו מהממחה".

וכן ראו בש"א 1289/09 ארקל נ' עו"ד עמית פינס ואח' (17.10.10):

"גם "בראיה כוללת של מהות ההתקשרות" בין האגודה לבנק המזרחי (ראה עניין בנק המזרחי הנזכר לעיל), ניתן להסיק כי מדובר בהמחאת זכות, שכן בנק המזרחי מימן לאגודה את הוצאות המימון וכבטוחה התחייבה האגודה בפני הבנק לכסות את חובה לבנק בגין מימון הייצוא הישר מתוך תמורות הייצוא. בנסיבות אלה, ברור כי הכוונה היתה ליתן לבנק המחאת זכות בגין מימון שהעמיד לאגודה עבור משלוחי ייצוא ספציפיים, אף אם לא נעשה שימוש במילה "המחאה"".

וראו גם: ת.א. 5736-08-07 עצמה קופת תגמולים נ' יצחק בנאי ואח' (13.3.08).

לאור כל האמור לעיל, ברור שהתובעת יכולה לדרוש מהנתבעת את פירעון החוב באופן עצמאי ובלתי תלוי בחברה.

הכרה בכך, אף משרתת את התכלית העומדת בבסיס דיני הבטוחות ומתן האשראי. ה פרופ' ש' לרנר בספרו המחאת חיובים (2002), 259 מציין כי:

"הפעילות העסקית בכלכלה המודרנית מבוססת במידה רבה על אשראי. גופים שונים נוטלים על עצמם התחייבויות כספיות בהיקף העולה לאין ערוך על ההון העצמי שברשותם, בעזרת אשראי המתקבל ממוסדות פיננסיים שונים. מלווים מקצועיים דוגמת בנקים, מסרבים, בדרך כלל להעניק אשראי ללא בטחונות, ללא שהלווה מעמיד לרשות המלווה נכסים שבמקרה של אי פירעון ההלוואה, יוכל המלווה להיפרע מהם קודם לנושיו האחרים של הלווה."

גם המלומדים נ' זלצמן וע' גרוסקופף בספרם מישכון זכויות (2005), עמ' 100 מציינים כי:

"דיני בטוחות נועדו להעמיד לרשות הפועלים בשוק האשראי (לווים ומלווים כאחד) כלים פיננסיים נוחים ושימושיים אשר יאפשרו את מימונן של עסקאות יעילות. התועלת בכלים אלה היא בכך שהם מסייעים בהפחתת רמת הסיכון שהמלווה חשוף לה – קרי, ההסתברות שהוא מייחס לכך שההלוואה לא תוחזר, או שגבייתה תהיה כרוכה בעלויות – ובכך תורמים להורדת שיעור הריבית שיידרש לשלם כתנאי למתן ההלוואה. ודוק: הפחתת סיכוני הפירעון שהמלווה חשוף להם אינה רק אינטרס פרטי של הצדדים המעורבים בעסקת האשראי, אלא היא גם אינטרס חברתי-כלכלי של המשק כולו. משמעות הדבר היא הגדלת ניידות ההון והפחתת התלות ביכולתם של הצדדים לעסקה הכלכלית העיקרית לממן את העסקה ממקורות עצמיים."

9. חשבוניות היצוא שנמסרו לנתבעת יחד עם היהלומים, מהו ות חוזה ל כל דבר ועניין בין החברה לבין הנתבעת. בחוזה קיימת הוראה חד משמעית ובלתי חוזרת המורה להחזיר את היהלומים לבנק בלבד. הנתבעת הפרה סעיף מהותי זה בחוזה ועליה לשאת בתוצאות הפרתה את ההסכם. טענת הנתבעת כי: "ביהלומים השפה היחידה שיש בין היהלומים זה דיבור" (עמ' 128 שורות 22-23), לא הוכחה כלל ובכל מקרה אינה יכולה להעלים את משמעות ההתכתבות שנערכה בינה לבין הבנק כמפורט לעיל.

10. משהנתבעת לא פעלה כפי שנאמר לה לפעול ע"י הבנק ומשהיא לא השיגה על דרישת הבנק ולא כפרה בה, עליה לשאת בתוצאות הפרת קיום התחייבותה. משהנתבעת התעלמה באופן בוטה ממחויבותה להשיב את היהלומים לבנק והיא השיבה אותם לחברה ומשעה שהחברה לא העבירה אותם לבנק, הנתבעת צריכה לשאת במלוא הנזק שנגרם לתובע עקב מחדלה ואי קיום התחייבותה להשיב את היהלומים ישירות לבנק.

11. הנתבעת ידעה היטב שהיהלומים משועבדים לבנק ולפיכך קיימת לו זכות ביהלומים ובתמורתם. הדבר נאמר במפורש בחשבוניות. לפיכך, התובע צודק כי: "הבנק הינו בעל הזכויות הקנייניות ביהלומים ובתמורת היהלומים, גם מכוח השעבוד וגם מכוח ההסכם שבין אפטרגוט לפילסטל שנעשה לטובת הבנק, כמוטב הזכאי לדרוש את קיום ההתחייבות וההוראה הבלתי חוזרת לאפטרגוט שניתנה בעקבותיו".

12. אף אם נכונה טענת הנתבעת שהיהלומים לא היו בגדר משכון מופקד מאחר שהם לא היו מופקדים בידי הבנק הנושה או אצל שומר מטעמו שאינו החייב כאמור בסעיף 4(2) ל חוק המשכון, תשכ"ז – 1967 (להלן: חוק המשכון), אלא הועברו לנתבעת שהיא צד שלישי, אין זה אומר שהם לא היו משועבדים. שהרי, בע"א 8160/01 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-א סחר בינלאומי פ' א' בע"מ בפירוק )14.09.2003)‏‏ נקבע כי:

"העובדה כי השעבוד שנוצר אינו משכון מופקד אינה שוללת לחלוטין את האפשרות כי ההסכם בין הצדדים יצר שעבוד מסוג אחר. אכן, עיון בהסכם מעלה, כי השעבוד שנוצר בעקבותיו הינו שיעבוד צף. שיעבוד צף, מוגדר בפקודת החברות, התשמ"ג-1983, כ"שעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או על מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן, אך בכפוף לסמכותה של החברה ליצור שעבודים מיוחדים על נכסיה או על מקצתם". שעבוד מסוג זה, שיכול לחול על נכסי חברות בלבד, מאפשר נוחות ויעילות ביצירתו ובקיומו, באשר הוא מאפשר לבעל הנכס לסחור בו ולהחליף את הנכס בנכסים אחרים כחלק ממהלך עסקיו הרגילים, ואינו דורש את הפקדת הנכס אצל הנושה או אחר מטעמו. בנוסף, שיעבוד צף, טרם להתגבשותו, אינו דורש רישום וזיהוי מדויק של כל נכס משועבד בתעודת פיקדון או באמצעי רישום אחר."

בנוסף, כפי שנקבע בפס"ד בנק דיסקונט במקרה שדומה מאוד למקרה דנן, מדובר במשכון מופקד כמשמעו בסעיף 4(2) לחוק המשכון.

ראו גם: י' ויסמן, חוק המשכון, תשכ"ז-1967 - פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי (1974) עמ' 105-106.

13. אין ספק שהיהלומים הגיעו לחברה ומאז נעלמו עקבותיהם. טענת הבנק מפי סטלמן שהיה מנהל החברה, לפיה נציגה מטעם הנתבעת לקחה אותם ממשרדו ביום שבו הם התקבלו מהנתבעת בחזרה , לא הוכחה כלל. מדובר בטענה שהיא על פניה בלתי סבירה בעליל. לא הובאה לעדות הפקידה שעבדה בחברה בשם נאוה שלטענת סטלמן מסרה את היהלומים לנציגת הנתבעת. סטלמן אישר בחקירתו שלא היתה מצדו כל מניעה ליצור עמה קשר ולזמנה לעדות (עמ' 15 שורה 17 עד עמ' 16 שורה 12). לא הומצא "הפתק" שעליו חתמה אותה נציגה אלמונית מטעם הנתבעת שלא ידוע מה שמה וכל פרט אחר אודותיה (עמ' 28 שורות 13-14 ועמ' 31 שורות 13-15). לא הוצגו סרטי מצלמות האבטחה בחברה ובבניין הבורסה שמהם ניתן היה ללמוד מי נכנס באותו יום למשרדי החברה, למרות שהיו מצלמות אבטחה רבות (עמ' 21 שורות 19-21 , עמ' 22 שורות 1-18 ,עמ' 95 שורות 11-26 ועמ' 96 שורה 19 ). לא הוצגה גם תרשומת של כניסת אותה אישה עלומה באותו יום לבניין הבורסה (עמ' 30 שורות 5-21) . בנוסף, מדובר בטענה כבושה שנמסרה ע"י סטלמן לעו"ד מטרי רק בשנת 2014, חמש שנים לאחר קריסת החברה. אם היה מדובר בסיפור אמיתי, לא ברור מדוע לא סיפר על כך סטלמן מיד עם קריסת החברה. גרסה זו נראית על פניה מופרכת לחלוטין כפי שבצדק טענה הנתבעת.

14. ברם, לא אקבע מסמרות בשאלה זו, מאחר שהיא כאמור אינה רלוונטית להכרעה בהליך דנן. די שאקבע שהנתבעת הפרה את חובתה להשיב את היהלומים ישירות לבנק כפי שהיא נדרשה וכפי שהיא קיבלה על עצמה, בכדי להטיל עליה את החבות בגין הפרת התחייבות זו.

15. יש לדחות את טענת מנכ"ל הנתבעת לפיה "הנתבעת יכלה לשלוח את היהלומים חזרה רק לחברת פילסטל ולא לבנק התובע... גם מבחינת הנהלת החשבונות והוראות החוק, לפחות בבלגיה, לא ניתן להכיר בהחזר סחורה אם זאת לא מבוצעת לשולח הסחורה אלא לצד שלישי כלשהו ובעצם פעולה זאת איננה נכונה". ראשית, טענה זו לא הוכחה כלל ע"י מומחה לדין ולנהלים בבלגיה. הנתבעת לא הביאה כל הוכחה כי "הפיקוח בבלגיה לא היה מאפשר". שנית, אם כך המצב, מדוע לא פנתה הנתבעת מיד לאחר קבלת חשבוניות היצוא או לפחות לאחר קבלת המכתבים מהבנק וטענה שהיא לא רשאית או לא יכולה לעשות כן? מדוע היא לא טענה בתשובתה לבנק שהיא אינה רשאית להשיב את היהלומים לבנק והיא רק השיגה על גובה החוב? שתיקתה מהווה הודאה והסכמה. הנתבעת הודתה שניתן היה ללא קושי להודיע על כך לבנק (עמ' 108 שורות 8-26).

16. הנתבעת הגישה מטעמה חוות דעת של מר שי שבירו שנטען על ידה שהוא עד מומחה. ברם, לא מדובר כלל בעד מומחה אלא בעובד לשעבר בחברת ברינקס. הוא לא בקיא בדין הבלגי ואין לתת כל משקל לעדותו. יצוין שגם הוא הודה בחקירתו שניתן לרשום על חשבונית ההחזרה שיש להודיע על כך לגורם נוסף כגון הבנק (עמ' 108 שורות 18-19 ושורות 25-26 ). דהיינו, הנתבעת יכולה היתה בקלות לרשום על הטופס שיש לדווח לבנק עם הגעת הסחורה חזרה לישראל. גם עדותו של מר ישראל דנינו שעוסק בסחר ביהלומים ש טען שלא ניתן היה לשלוח את היהלומים חזרה לבנק, אינה מהווה ראייה , מאחר שלא מדובר בגורם רגולטורי כגון הפיקוח על היהלומים והוא אינו בגדר מומחה כלל. הוא אישר בחקירתו שמעולם לא נתן עדות בבית משפט כמומחה (עמ' 118 שורות 22-23).

17. התובע מאידך, הגיש חוות דעת של מומחה בעל שם בתחום היהלומים, מר חיים אבן זוהר. בחוות דעתו הוא קבע בין היתר כי:

"הקלדת המילים "החזרה" או "חוזר" בלבד, על מסמכי המשלוח הממוענים לצד ישראלי מסוים, אינה יכולה להתפרש בשום פנים ואופן כעמידה בנוהלי המסחר המקובלים שנקבעו, וניתן אף לראותה כעקיפה במכוון של נוהלי מסחר ומוסכמות הנהוגים מזה שנים. לו היה המשלוח החוזר ממוען אל הבנק המממן, היה זה נחשב לפעולה הנכונה... כאשר הצגנו שאלה היפותטית זו בפני מפקח על היהלומים לשעבר (וכעת בדימוס) הוא צחק. "רק סוחר שנחת הרגע מכוכב מרס, יכול אולי לטעון שלא ידע. הדרישה להחזרת יהלומים ממומנים לבנקים ידועה היטב בכל עולם הסחר ביהלומים, בדיוק כפי שכל אדם יודע שמשלוח של יהלומי גלם מחויב באישור "תהליך קימברלי"... לדעתנו, הקביעה כי חברה כאמור – סוחרת בה"א הידיעה – אינה מכירה את התנהלות התעשייה ואת דרישת גופי המימון שלה, והטענה לאי ידיעת ההוראות המופיעות על חשבוניות הספק ו/או התעלמות מכוונת מהוראות הגוף המממן לטובתו משועבדים משלוחים מסוימים, עומדת בסתירה לכל מחשבה הגיונית".

18. מומחה זה נחקר וחוות דעתו לא נסתרה. לדבריו: "הבעיה העיקרית... התחיל באנטוורפן. ברגע שאתה מגיש מסמך לא נכון, אם אתה לא מצהיר על מסמך שהיהלומים האלה חייבים לחזור לבנק הבינלאומי" (עמ' 102 שורות 21-24). ברור שמאחר שהבטוחה לאשראי שהבנק מעמיד ליצואנית היהלומים הם היהלומים או תמורתם, הרי שיש להעביר את התמורה ישירות לבנק. אין כל היגיון בעמדת הנתבעת, לפיה היהלומים צריכים להיות מושבים ישירות לחברה היצואנית. שהרי, הדבר שומט את הבטוחה של הבנק ואין ספק שדרישת הבנק שהתמורה או היהלומים יוחזרו אליו, משתלבת עם ההיגיון המסחרי הפשוט והבסיסי.

19. כפי שהעידה נציגת הבנק, הגב' הלן חפץ: " ברגע שהוא נטרל את כל הבנק הבינלאומי מהחשבונית, הוא עושה איזשהו מצג שווא, שלח את הסחורה לפיקוח, לא שלח לבינלאומי... הסחורה הגיעה לחברה ולא לבנק. אם היא היתה מגיעה לבנק, הסחורה לא היתה מגיעה ללקוח. זו סחורה ששייכת לבנק. זה יצוא שיצא מהבנק " (עמ' 62 שורות 4-13).
לפיכך, יש לדחות את טענת הנתבעת שהיה על הבנק לדאוג שהפיקוח על היהלומים לא ישחרר את היהלומים לחברה. התובע לא יכול היה לעשות כן שעה שעל המעטפה נרשם רק החזר ולא הוזכר כלל הבנק כפי שהנהלים מחייבים לדברי מר אבן זוהר.

20. גם הנתבעת הודתה בחקירתה כי כשהיא מבצעת עסקאות כמייצאת יהלומים במימון בנק, התשלום צריך להיות משולם ישירות לבנק (עמ' 132 שורות 9-26). מר אפטרגוט הודה בחקירתו כי הכיתוב בחשבוניות נועד להדגיש בפני הלקוח שהסחורה משועבדת ושיש לשלם את התמורה לבנק (עמ' 137 שורות 15-18).

21. אכן, התביעה הוגשה בשיהוי לא מועט. הסבר התובע כי הדבר היה בטיפול עורכי דינו (עמ' 59 שורות 11-12, עמ' 60 שורות 1-2 ועמ' 64 שורות 6-7 ), אינו מ צדיק שיהוי כה משמעותי. יחד עם זאת, לא ניתן לו מר כי נגרם לנתבעת נזק ראייתי עקב כך, היות שהתביעה מבוססת על המסמכים בלבד. בכל מקרה, השיהוי לא מצדיק את דחיית התביעה.

22. טענת הנתבעת שהבנק לא הוכיח את סכום התביעה, דינה להידחות. הבנק צירף תדפיס מטעמו שלא נסתר ועדותה של נציגת הבנק גב' חפץ כי התדפיס מבוסס על חשבוניות (עמ' 67 שורות 10-13) אף היא לא נסתרה. גב' חפץ אף העידה גם שביצעה בדיקה "ולא היה שום שינוי" (סעיף 21 לסיכומי התשובה). לא הוכח שבמסגרת פירוק החברה הועברו כספים לצורך פירעון חלק מהחוב של החברה לבנק ולפיכך ניתן להסתמך על תדפיס הבנק שהוגש.

23. סיכומו של דבר: הנתבעת הפרה את ההסכם שבין הצדדים שעוגן בחשבונית היצוא ואשר חייב אותה להחזיר את היהלומים לתובע. היא אף אישרה בשתיקתה את דרישות הבנק במכתבים ששלח אליה, לפיהם עליה להשיב את היהלומים רק לבנק.

24. משהיא לא עשתה כן והשיבה את היהלומים לחברה ולא לבנק , יש לחייבה במלוא סכום התביעה בסך של 12,213,977 ₪ בתוספת ריבית והצמדה כדין מיום הגשת התביעה וכן בתשלום כל אגרות בית המשפט שהתובע שילם בהליך על פי קבלות בצירוף ריבית והצמדה כחוק ובנוסף, בשכ"ט עו"ד בסך כולל של 200,000 ₪.

ניתן היום, י"א סיוון תש"פ, 03 יוני 2020, בהעדר הצדדים.