הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 31937-08-20

מספר בקשה: 3
לפני
כבוד ה שופטת חנה פלינר

המבקש- הנתבע 1

יוני בן זקן
ע"י ב"כ עו"ד יוסי קרן

נגד

המשיבה- התובעת

ואי אר - וי איי אס בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד י ניב דינוביץ ועמית קראוסהר

החלטה

בקשה למתן צו לחיוב התובעת בהפקדת ערובה להוצאות הנתבע 1-

לפניי בקשה לחיוב המשיבה בהפקדת ערובה להבטחת תשלום הוצאות המבקש בסך שלא יפחת מ-400,000 ₪ כתנאי להמשך בירור ההליך שבכותרת בהתאם לסעיפים 353א לחוק החברות, התשנ"ט -1999, תקנה 157 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 ותקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "החוק", "התקנות החדשות" ו -"התקנות" בהתאמה).

לטענת המבקש, המשיבה הגישה תביעה מופרכת מיסודה כנגד שני עובדיה בסכום אסטרונומי שהועמד על סך של 4,000,000 ₪ (להלן: "סכום התביעה"). נוכח סכום התביעה והיות המשיבה- חברה בערבון מוגבל על המשיבה להפקיד ערובה להבטחת הוצאות המבקש בהליך שנאמדות בסכומים משמעותיים. עוד טוען המבקש כי ככל שלא תחויב המשיבה בהפקדה כמבוקש אזי "אין כל ערובה לכך שיהיה למבקש מניין להיפרע בגין ההוצאות שהוסבו לו ושיוסבו לו בהליך זה" (סעיף 3 לבקשה) וכי סכום הערובה המבוקש סביר בנסיבות העניין .

בתגובתה טוענת המשיבה כי יש לדחות את הבקשה על הסף בהיעדר תשתית עובדתית וכאשר לא צורף תצהיר תומך בבקשה . ולגופה- זאת כיוון שהבקשה הוגשה ע"י המבקש שגזל יחד עם הנתבע 2 בעורמה ובמעשי רמייה נתחי פעילות ונכסים שהיו אמורים להיות חלק ממיזם משותף תוך גזילת פעילות ולקוחות שנגזלו לכסות עסקית חדשה בה המשיכו את אותה הפעילות, אותם לקוחות ומנכסים את הפעילות לתועלתם האישית; כי נוכח איתנותה הכלכלי של המשיבה אשר בבעלותה עשרות נכסי נדל"ן מניבים המוערכים בשווי של מעל ל-50,000,000 ₪, היקף הפעילות השני עומד על סך מיליוני ₪; סך המזומנים קרוב למיליון ₪, הכנסות עומדות על מיליוני ₪ , המשיבה פורעת את כלל התחייבויותיה במועדם ואין לה קושי תזרימי וכי נסיבות העניין אינן מצדיקות הפקדת ערובה כאשר סיכויי התביעה גבוהים ואין המדובר בתביעת סרק (ראו הנטען בסעיף 14 לתגובה לפיו המבקש הודעה בכתב ההגנה –סעיפים 106-108 כי הוביל משלחת עסקית מהודו לחברות ישראליות שהיו חתומות מול המשיבה).

לחילופין, טענה המשיבה כי סכום הערובה המבוקש מופרך ומוגזם וכי יש להעמידו על סך שלא יעלה על 20,000 ₪ בלבד, זאת כיוון שהמבקש לא הציג נתון כלשהו שמשקף את הוצאותיו; כי במקרים אחרים בפסיקה חויב התובע בהפקדת ערובה נמוכה בהרבה מהמבוקש וראו פירוט הפסיקה בסעיף 19 לתגובה.

בתשובתו חוזר המבקש על הבקשה ומוסיף וטוען כי המשיבה לא העלתה בדל ראיה לגזל או רמיה כלשהן שבוצעו ע"י המבקש וכי למעשה המשיבה חייבת כספי עמלות למשיב שעבד עבורה במסירות ומשלם את המחיר על כך שהעז לצאת לדרך עצמאית. המבקש מכחיש כי הציע למשיבה פיצוי אלא מתייחס לעמדתו בכתב ההגנה כהצעה להמשך פעילות משותפת; מכחיש כי המבקש והמשיבה היו שותפים; כי מטרת ההליך הינו למעשה "תביעת נקם ותו לא שהוגשה כנגד עובד של המשיבה בסכום מופרך לחלוטין"; כי לביהמ"ש סמכות שבשיקול דעת להורות על הפקדת ערובה והמשיבה לא עמדה בנטל להוכיח כי נסיבות העניין וסיכויי התביעה מצדיקות אי הפקדת ערובה. עוד טוען המבקש כי "המשיבה ובעליה הצהירו תצהיר כוזב ויש להחיל עליהם את חזקת השקר" (ראו: פרק ג' לתשובה) מאחר ש חלק מהנכסים נקנו בשיתוף בנכסי החברה ועל ידי מתן הלוואות וראו נספח 3 הודעת המייל מיום 11.7.2017 ומעלה תהיות באשר לחובות והתחייבויות המשיבה כלפי שותפים בנכסים ; כי אין ולא הייתה למבקש ידיעה אודות מצבה הפיננסי של המשיבה היות וסיים עבודתו עבור המשיבה בחודש 09/2018.

המסגרת הנורמטיבית:

סעיף 353א לחוק קובע כדלקמן:
"הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט שלו הסמכות לדון בתביעה, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין".
הפסיקה פירשה את ההוראה האמורה ככלל, קרי, שכעקרון על כל חברה תובעת יש להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע אלא אם קמו נסיבות לפטור אותה מהפקדתה. סעיף 353א לחוק מונה למעשה שני תנאים חלופיים אשר בהתקיים כל אחד מהם רשאי בית המשפט לפטור את החברה מהפקדת הערובה. האחד, אם סבר בית המשפט שבנסיבות העניין אין הצדקה לחייב את החברה בהפקדת הערובה. השני, אם החברה הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין. תנאים אלה יוצרים את האיזון הראוי שבין הצדדים, ומסדירים את מערכת היחסים שבין זכות הגישה לערכאות והזכות לקניין מחד גיסא לבין זכותו של הנתבע לכך שלא ייצא מפסיד באם תידחה התביעה נגדו מאידך גיסא.

ברע"א 10376/07 ל.נ הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים (פורסם במאגרים המשפטיים, ביום 11.2.2019) (להלן: "עניין ל.נ. הנדסה") נקבע כי יש ליישם את " המבחן המשולש" מקום בו הוגשה בקשה להורות לתובע שהוא תאגיד להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע. בשלב הבדיקה הראשון, על בית המשפט לשקול בראש ובראשונה את מצבה הכלכלי של החברה. במידה והחברה לא הוכיחה שתוכל לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, על בית המשפט לעבור לבחינת השלב השני. בשלב השני, על בית המשפט לבחון האם נסיבות העניין מצדיקות חיוב החברה בערובה, אם לאו. ביחס לשלב זה יש לשקול את הזכויות החוקתיות של הצדדים ואת ההנחה שחיוב החברה בהפקדת ערובה מבטאת את הכלל ואילו הפטור הוא החריג. משהסתיים שלב הבדיקה השני יש לבחון, במסגרת שלב הבדיקה השלישי, את גובה הערובה הנדרשת והאם היא מידתית.

ראו גם רע"א 537/19 ניסקו ואח' נ' אלקטרו לייט ( 14.2.19) [פורסם בנבו] בסעיפים 9 ו-10 לפסק הדין: "סעיף 353א ל חוק החברות מורה כי תובעת שהיא חברה בעירבון מוגבל תחויב, לבקשת הנתבע, במתן ערובה להוצאותיה – אלא אם הוכיחה שיהיה ביכולתה לשלם הוצאות אלה, או שבית המשפט סבר כי "נסיבות העניין אינן מצדיקות" חיוב בערובה. הסדר זה, המגדיר את החיוב בהפקדת ערובה להוצאות ככלל, ואת ההימנעות מהטלתו כחריג, נועד להפיג את החשש שמא נתבע שזכה בדין לא יוכל להיפרע בגין הוצאותיו מתובעת המסתתרת מאחורי ישות משפטית ערטילאית נטולת נכסים (רע"א 10905/07 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר, [פורסם בנבו] פסקה 6 (13.7.2008); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 684 (מהדורה שתיים עשרה, 2015)).
(10) הנטל להוכיח כי יש הצדקה לפטור את החברה-התובעת מהפקדת ערובה להוצאות מוטל על כתפיה. כך היה עוד טרם חיקוק הסעיף, שעה שהכלל בדבר חזקת הפקדת ערובה היה כלל פסיקתי (ראו: רע"א 544/89 אויקל תעשיות (1985) בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת בע"מ, פ"ד מד(1) 647, 652 (1990)), וכך גם לאחר חיקוק סעיף 353א ל חוק החברות אשר הוסף במסגרת חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה- 2005 (ראו רע"א 9237/18 כרמל דיירקט בע"מ נ' R.H. PETERSON CO, [פורסם בנבו] פסקה 5 (12.2.2019); רע"א 9618/11 ארט יודאיקה בע"מ נ' ג. טלי עד שינוע בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 5 (29.12.2011). להיסטוריה החקיקתית של סעיף 353א ל חוק החברות ראו פסק דינו המקיף של השופט (כתוארו אז) חנן מלצר ב רע"א 10376/07 ל. נ הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ [פורסם בנבו] (11.2.2009)) .

גובה הערובה- בעניין זה ראוי להביא את הדברים הבאים:
"המבחן הראוי אינו מבחן טכני, קרי, הכפלת סכום התביעה באחוז מסוים אלא מהו שיעור ההוצאות שניתן לצפות כי בית המשפט ישית על התובעות היה ותביעתה תידחה".
ת"א (כלכלית) 15200-05-11 מאיה פרישר נ' מטלות טכנולוגיות (1997) בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו] ביום 12.9.2011).

מהלכה ליישומה

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות; בבקשה; בתגובה ובתשובה לה. סבורה אני כי דין הבקשה להתקבל אך יש להעמיד את סכום הערובה על סך של 100,000 ₪, להלן טעמיי.

אין חולק כי המשיבה הינה חברה בערבון מוגבל ולכן ברירת המחדל כי עליה להפקיד ערובה להבטחת תשלום ההוצאות אלא אם תוכיח כי יש ביכולתה לשאת בתשלום הוצאות או אם ביהמ"ש יקבע כי בנסיבות העניין יש לפטור אותה מהפקדה זו. בתמיכה לתגובת המשיבה הוגשו מסמכים המעידים לכאורה על איתנותה הכלכלית, כך הוגש דו"ח רו"ח המבקר של החברה (נספח 1) ו מסמכי הנהלת החשבונות שלה. עוד נטען כי המדובר במשיבה שהיא חברה פעילה, ותיקה ומכובדת בעלת פעילות עסקית נמשכת המניבה הכנסות מדי שנה במיליוני ₪ מפעילות שוטפת רכישת עשרות נכסי נדל"ן וניהול פרויקטים. כאשר הרווח הנקי שלה עמד בשנת 2020 על סך כ-1,000,000 ₪ לשנה; שווי הרכוש הקבוע עומד על סך 51,000,000 ₪ (נספח 2- רשימת נכסים ונוסח מלא של הסכמי מכר); כאשר יתרת המזומנים המופקדים בבנק עומדת על מאות אלפי ₪ (נספח 3- העתק פלט הבנק); אישור בנק מזרחי (נספח 4) שם נכתב תחת הכותרת "המלצה" כי הלקוח מנהל בבנק "חשבון מוסדר לשביעות רצוננו המלאה ומכבד בדייקנות את התחייבויותיו הבנקאיות כלפינו ויחסים העסקיים טובים מאוד". עוד נטען כי אגרת בית המשפט שולמה ללא קושי ע"י המשיבה. יוער כי מרבית המסמכים שצורפו עדכניים ונכונים ליום 21.1.2021.

מנגד, טען המבקש כי אינו יודע מה מצבה הכלכלי של החברה בשל היותו עובד לשעבר בה (וראו המפורט בפרק ד' לתשובה) כאשר סיים את עבודתו במשיבה בחודש 09/2018. דו"ח רווח והפסד אינו מכיל את התחייבויות החברה- כך למשל למשל לא צורף נסח רישום מקרקעין לגבי כל נכס ונכס- לא ידוע כיצד נרכשו הנכסים; האם ישנן התחייבויות – למשל משכנתא לבנקים או לגורמי צד ג' ; לא צורפו דוחות כספיים מאושרים, התחייבויות בכרטיסי אשראי של החברה, פירוט מלא של דף החשבון בבנק כל שצורף הוא מסמך קצר מטעם רואת החשבון של החברה ואין די בכך (ערה אני לאמור במכתב רואת החשבון לפיו טרם הוכנו דוחות לשנת 2020 ולאמור בהערת השוליים לפיה חששה המשיבה לצרף את המסמכים הכלכליים המלאים לעיון המבקש). כן טוען המבקש כי חלק מהנכסים אינם בבעלות מלאה של המשיבה וכי מומנו ע"י גורמים זרים.

בשקלול בחינת האיתנות הכלכלית סבורה אני כי לא די במסמכים שהוצגו על מנת לייתר לחלוטין את דרישת הפקדת הערובה, עם זאת יש לקחת זאת בחשבון בין היתר בקביעת גובה הערובה .

סיכויי התביעה- בעניין זה האריכו הצדדים בטענותיהם, כל זאת כאשר טרם התקיימה ישיבת קדם משפט; טרם הוגשו ראיות ונחקרו העדים. סבורה אני כי לא ניתן לקבוע שסיכויי התביעה גבוהים מאוד או קלושים מאוד וראו עניין ל.נ. הנדסה לעיל. על ביהמ"ש יהא לבחון את הטענות שהועלו לעניין זה במהלך ניהול ההליך- ובין היתר טענות הגזל שהועלו כנגד המבקש ומנגד טענת המבקש כי דווקא המשיבה חייבת לו כספים. לפיכך, גם עניין זה אינו מהווה שיקול לפטור מהפקדת ערובה – הוא הכלל מקום שמדובר בחברה תובעת.

גובה הערובה- המבקש לא תמך את בקשתו בהערכות באשר לגובה ההוצאות העתידות להתקיים במסגרת הליך זה אלא כל שציין הוא כי ההוצאות "כבר עתה נאמדות בסכומים משמעותיים" (סעיף 2 לבקשה). במקרה כזה על בית המשפט להעריך באופן כללי את ההוצאות הכרוכות בניהול התביעה, וכן את סיכויי המשיבים לגבייתם, בין היתר על רקע התשתית שהונחה בעניין האיתנות הפיננסית, וכן על מנת שלא להכביד יתר על המידה על המשיבה, אגב שמירת זכותה לפנות לערכאות. בשקלול השיקולים הללו הנני מורה למשיבה להפקיד סך של 100,000 ₪ להבטחת הוצאות המבקש שיופקדו בקופת ביהמ"ש בתוך 30 יום ממתן החלטתי זו. מעקב מזכירות בהתאם.

המזכירות תשגר את החלטתי לידיעת הצדדים ובאי כוחם ותסגור את בקשה מס' 3 בתיק.

ניתנה היום, כ"ט שבט תשפ"א, 11 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.