הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 31900-09-11

לפני כבוד השופט גרשון גונטובניק

המבקש:
נעם משה ברודסקי
על-ידי באת-כוחו - עו"ד אורית טובים

נ ג ד

המשיבה:

יהודית כהן
על-ידי בא-כוחה – עורך הדין בן-חיים

בקשה מטעם התובע למחיקת תביעת התובעת (ת"א 32089-09-11)
בגין השתק עילה והשתק פלוגתא
החלטה
הצדדים הגישו תביעות לבית משפט זה בגין סכסוך שנתגלה ביניהם. היה זה בשנת 2011. הם ניהלו הליך ארוך באחת מהן, כשבירור השנייה מעוכב. ניתן פסק דין. הוגש ערעור לבית המשפט העליון. הערעור התקבל בחלקו בהסכמת הצדדים. הדיון הוחזר לבית משפט זה. האם נוכח זאת נפתחה מחדש המחלוקת ביניהם במלואה או בחלקה? וכיצד כל אלה משליכים על התובענה שבירורה עוכב בעבר? אלה הן השאלות המרכזיות שבפניי.
רקע – ההתדיינות הקודמת בין הצדדים
1. על מנת להידרש לבקשה נדרש רקע, והרקע הוא מורכב. לכן הוא יוצג באריכות מה, ועם הצדדים והקוראים הסליחה.
מר ברודסקי (להלן: התובע) וגב' כהן (להלן: התובעת) היו בני זוג. הם ניהלו גן ילדים משנת 2006 בכפר סבא. לשיטת התובע, בחודש יולי 2010 הודיעה התובעת כי היא מבקשת להפסיק את הקשר הזוגי ביניהם, אך ביקשה להמשיך את השותפות העסקית, וכך היה. והנה, ביום 16.1.11 שלחה התובעת לתובע הודעה כ י ברצונה לסיים את הסכם השותפות. בשנת 2011 הגיש כל אחד מהם הצעה למכרז, שעניינו המשך הפעלת גן הילדים. לשיטת התובע, הוא זכה במכרז, אך משך הצעתו, תוך שכתב לתובעת כי מהלך זה נעשה למען האינטרס המשותף של הצדדים, והתובעת זכתה כתוצאה מכך במכרז להפעלת הגן בכפר סבא. היא הפעילה לבדה את גן הילדים בין השנים 2013-2011.
התובע הגיש (בשנת 2011) את תביעתו (ת"א 31900-09-11) נגד התובעת (להלן: תביעת ברודסקי). הוא טען כי השותפות ביניהם לא בוטלה טרם תקופת ההפעלה, ולכן עתר לקבל מחצית מהכספים שמשכה התובעת בתקופה זו. גם התובעת הגישה (בשנת 2011) תביעתה (ת"א 32089-09-11) נגד התובע (להלן: תביעת כהן). היא עתרה לסעד הצהרתי שיקבע כי השותפות בין השניים באה לקיצה ביום 16.8.11, וכן עתרה למתן חשבונות בנוגע לניהול השותפות החל משנת 2006. בית משפט זה (חברתי כב' השופטת אגמון-גונן) החליט (ביום 2.9.12) כי הדיון בתביעת כהן יעוכב עד לסיום הדיון בתביעת ברודסקי. נפסק כי:
אמנם הסעדים בתביעות הם שונים; בתובענה שהגיש [התובע] מתבקשים סעדים כספיים ואילו בתובענה [של התובעת] סעדים הצהרתיים. אולם, המבחן הוא, כאמור, של זהות העילות ולא של זהות הסעד. הלכה למעשה, המדובר בתובענות לעריכת התחשבנות בין שותפים בעסק, כאשר כל אחד מהצדדים טוען כי משנהו עשה בכספי העסק המשותף כבתוך שלו ובשתי התובענות תידרש הכרעה באותן הטענות ובאותן הראיות. במצב דברים זה, מן הראוי להורות על עיכוב הדיון [בתביעת התובעת], עד שתוכרע התובענה שהגיש המבקש כנגד [התובעת], שהיא ההליך המתאים והטבעי יותר לבירור המחלוקות שבין הצדדים.
כך נפסק, וכך היה. תביעת התובעת עוכבה. תביעת התובע התבררה.
2. פסק הדין בתביעת ברודסקי ניתן (ביום 14.7.16) על-ידי חברתי כב' השופטת אבניאלי. לאור חשיבותו לבקשה שלפני אעמוד על עיקריו, הכוללים גם סקירה של ההתנהלות הדיונית שקדמה לנתינתו:
א) בישיבת קדם המשפט (ביום 3.2.12) הסכימו הצדדים כי ימונה רו"ח כמומחה מטעם בית המשפט. בית המשפט החליט כי:
רו"ח יבדוק את ההתחשבנות הכספית בין הצדדים החל ממרץ 2006 ועד היום. הכוונה היא לבדיקת ההשקעות שהשקיע כל צד בהקמת הגן, חיובים, זיכויים ומשיכות בניהול הגן וכן לאחר סיום השותפות הרשמית בין הצדדים ביום 16.8.08.
הבדיקה מתחייבת לאור העובדה שהתובע טוען כי השקיע כבר בשנת 2006 כספים בהקמת הגן, וכי הסכם השותפות בין הצדדים נחתם ביום 23.8.08.
מוסכם על הצדדים כי תחילה התנהל הגן באמצעות חשבון שהיה בבעלות התובע ובו הייתה לתובע זכות חתימה בלבד. לאחר מכן נפתח חשבון נוסף שאף אליו הוזרמו כספים והוצאו מתוכו כספים. שני הצדדים טוענים למשיכות כספים בלתי מורשות ולהשקעת כספים לאחר סיום השותפות על ידי הנתבעת בחשבון שנפתח על ידה לצורך ניהול הגן מחדש, במקום בו נוהל הגן המשותף.... [ההדגשה הוספה].
ב) בא מומחה אחד, ובא מומחה תחתיו, והצדדים העבירו אליו את המסמכים הנדרשים. ביום 1.12.13 הוגשה חוות הדעת מטעם המומחה.
ג) בתום הישיבה (מיום 19.3.14) קבע בית המשפט:
לאחר דיון במעמד הצדדים הסתבר שיש שתי שאלות להכרעה:
א. האם השותפות הסתיימה בהסכמה ביום 1.9.11 או שהגן נלקח מהתובע בניגוד לרצונו ושלא בהסכמתו.
ב. האם בהנחה שהשותפות לא הסתיימה ביום 1.9.11 מגיעים לתובע מחצית מהסכומים שנמשכו על ידי הנתבעת כמפורט בחוו"ד המומחה בעמ' 12 קרי 420,000 ₪ ועוד מחצית משווי הציוד שהיה בגן בסך 50,000 ₪ אם לאו.
אינני מאפשרת את חקירתו הנגדית של המומחה לאור העובדה שהמומחה נשאל אין ספור שאלות על ידי שני הצדדים והשיב להן. המומחה קבע על סמך המסמכים שבפניו את סכומי המשיכות שביצעה הנתבעת והותיר להכרעת בית המשפט, בצדק, את השאלה האם יחסי השותפות נמשכו מעבר ל-1.9.11 אם לאו".
על רקע זה נפסק כי הצדדים יגישו תצהיר עדות ראשית רק ביחס לשתי השאלות שהועמדו להכרעה.
ד) בפסק דינה קבעה כב' השופטת אבניאלי כי התובע לא הסכים לפירוק השותפות. כך עולה מפנייתו לתובעת לאחר שזכה במכרז להפעלת הגן, בה ציין כי משך הצעתו הזוכה לטובת האינטרס המשותף לשניהם, כהגדרתו. מכאן שהתובעת היא שהחליטה באופן חד צדדי על פירוק השותפות. היא נהגה בגן מנהג בעלים על דעת עצמה וללא הסכמתו של התובע. השותפות לא הסתיימה בהסכמה ביום 1.9.11, והגן נלקח מהתובע ללא הסכמתו (פסקה 29 לפסק הדין).
ה) המומחה קבע כי התובעת משכה מחשבון הבנק של הגן לחשבונה האישי סכום כולל של 559,184 ₪ החל מיום 31.12.12-6.7.11; סכום זה אינו כולל את המשיכות שביצעה בשנת 2013, שלא נמסרו למומחה לבדיקה. הוא העריך את סכומן ב-280,000 ₪. מכאן שבסך הכול נמשכו כ-840,000 ₪. לכן, נפסק שהתובע זכאי לקבל מחצית מסכום זה – קרי כ-420,000 ₪.
ו) הוסיף בית המשפט וקבע (בפסקה 34 לפסק הדין): "הנתבעת לא חלקה אף היא על החישוב האריתמטי שערך המומחה, אך טענה כי מחוות הדעת עולה כי התובע חייב לה מאות אלפי שקלים, והוסיפה כי ייתכן שקיימים סכומים נוספים שלא הוזכרו בחוות הדעת, הלוקה באי סדר, לדבריה. במסגרת סיכומיה, הפנתה הנתבעת לסכומים שונים אשר לטענתה נמשכו על ידי התובע שלא כדין, והתעלמה מהעובדה שהמומחה לא קבע בחוות דעתו, או במסגרת התשובות לשאלות ההבהרה שהופנו אליו, כי הנתבעת זכאית לסכומים אלה. הנתבעת לא הגישה תביעה שכנגד ולא הוכיחה את הסכומים המגיעים לה לטענתה. הניסיון להתווכח עם ממצאי המומחה במסגרת הסיכומים ולטעון כי מדובר בסכומים שאינם שנויים במחלוקת, אינו במקומו משבחרה הנתבעת שלא להעמיד את העניין למבחן בפני בית המשפט" [ההדגשה הוספה].
ז) בית המשפט דחה את טענת התובע כי יש להתחשב במשיכות שביצעה התובעת בסכום של 50,000 ₪ בכרטיס אשראי, זאת משום שמדובר בהרחבת חזית אסורה, והמומחה עצמו כתב כי משיכות אלה אינן ניתנות לבדיקה (פסקה 36 לפסק הדין).
3. בסופו של יום פסק בית המשפט כי השותפות בין הצדדים המשיכה להתקיים גם לאחר 1.9.11; כי התובע זכאי למחצית מהמשיכות שביצעה התובעת לחשבונה האישי – 419,592 ₪; ועוד למחצית מציוד הגן שנמכר (בסך 50,000 ₪). ובסה"כ – 469,592 ₪. עוד חויבה הנתבעת לשלם את הוצאות התובע בסך 40,000 ₪.
4. התובעת הגישה ערעור על פסק הדין (ע"א 6933/16 כהן נ' ברודסקי). בית המשפט העליון (כב' השופט, כתוארו אז, מלצר; וכב' השופטים שהם וברק-ארז), קיים דיון בערעור, וקיבל אותו (ביום 18.9.17) בחלקו. וכך פסק כב' השופט, כתוארו אז, מלצר:
לאחר קריאת מכלול החומר שבתיק, הצענו לצדדים כי יסכימו שהקביעה בפסק הדין, מושא הערעור, על פיה השותפות שבין הצדדים לא הגיעה לסיומה – תבוטל, ושעקב כך התיק יוחזר לדיון בבית המשפט המחוזי הנכבד כדי שיקבע (בעזרת מומחה, אם יש בכך צורך) את מועד הפירוק ואת התוצאות הכספיות של הפירוק, לרבות הסכום המגיע למשיב כתוצאה מכך [ההדגשה במקור].
לאחר דין ודברים קיבלו הצדדים את הצעת בית המשפט, וכך נפסק.
5. הדיון בתביעת ברודסקי הוחזר אפוא לבית משפט זה, ובמקביל חודשו ההליכים בתביעת כהן. שתי התביעות הועבר לטיפולה של חברתי, כב' השופטת ביבי. זו החליטה (ביום 9.4.18) כי יש לאפשר לתובעת לתקן את תביעתה על דרך של הוספת רכיב כספי מפורש, לתביעתה המקורית למתן חשבונות. ניתנו הוראות להגשת כתבי טענות מתוקנים, ונקבע כי לאחר הגשתם יידרש בית המשפט לשאלת איחוד הדיון בין תביעת כהן לתביעת ברודסקי.
6. כב' השופטת ביבי החליטה (ביום 12.7.18) לאחד את הדיון בין התובענות. נקבע שהצדדים לשני ההליכים הם זהים, התביעות שתיהן נסובות על שותפות שהתקיימה ביניהם בגן הילדים, שתיהן הוגשו באותו יום, אלא שתביעת ברודסקי התבררה מהר יותר. בית המשפט ציין כי אין הוא רואה עין בעין עם התובע בכל הנוגע בפרשנות פסק דינו של בית המשפט העליון. בית המשפט העליון הורה לבית משפט זה לקבוע את מועד פירוק השותפות וכן את התוצאות הכספיות הנובעות מכך. לא ניתן לקבוע את מועד פירוק השותפות ללא הוכחות, ואין לקבוע את התוצאות הכספיות של הפירוק מבלי להידרש לחשבונאות הנוגעת לכלל המועדים בהם נוהלה השותפות. לכן, טענות הצדדים בשתי התביעות שלובות, ודווקא הימנעות מאיחוד תוביל להכרעות סותרות. בית המשפט הוסיף וציין כי הוגשה לבית המשפט חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט, שיתכן ויהיה מקום לעדכנה, אך לנושא זה יידרש בית המשפט לאחר שיונחו בפניו תצהירי העדים, כדי שניתן יהיה להנחות את מומחה בית המשפט באשר למחלוקות הכספיות המדויקות שעליו לבחון.
עוד יש לציין שבית המשפט העליון (כב' השופט סולברג) דחה את בקשת רשות הערעור שהגיש המבקש על החלטת בית משפט זה (כב' השופטת ביבי) לאחד הדיון בשתי התובענות (רע"א 6949/18 ברודסקי נ' קייסלר (פורסם במאגרים; 17.12.18)(להלן: בקשת רשות הערעור).
ומכאן לבקשה שלפני.
הבקשה
7. ברודסקי, המבקש, עותר לסילוק תביעתה של המבקשת על הסף מחמת השתק עילה והשתק פלוגתא, שכן המחלוקות שהיא מעלה בכתב התביעה המתוקן שהגישה, הוכרעו כבר במסגרת תביעתו. הכרעות אלה נותרו לעמוד על כנן גם בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון. כבר מראשית הדרך הצדדים היו חלוקים אודות מועד פירוק השותפות, וביחס להתחשבנות הכוללת ביניהם עקב ניהול העסק ופירוקו. הדברים היו נכונים לכל התקופה – הן ביחס לשנים 2011-2006, הן ביחס לשנים שלאחר מכן. כל הסעדים שנתבעו במסגרת כתב התביעה המתוקן של התובעת (סעד כספי, סעד הצהרתי, וסעד למתן חשבונות) נבלעו כולם במסגרת תביעת ברודסקי. טענת התובעת לקיזוז, ביחס לתקופת הפעלת הגן בתקופה שבין 2011-2006 נדחתה כבר בפסק דינו של בית משפט זה (כב' השופטת אבניאלי). חוות הדעת של המומחה שמינה בית המשפט בחנה את ההתחשבנות גם בגין תקופה זו. המשיבה אף שאלה את המומחה שאלות ביחס אליה. בית המשפט העליון לא ביטל את פסק הדין בתביעת ברודסקי, אלא החזיר לבירור שאלה אחת ממוקדת, והיא מועד פירוק השותפות. המשיבה, במסגרת הערעור שהגישה, הלינה, בין השאר, על דחיית טענת הקיזוז שלה, ובעניין זה לא מצא בית המשפט העליון להתערב. מכאן שאין לאפשר לתובעת לפתוח סוגיה זו מחדש במסגרת התביעה שהגישה, שאוחד הדיון בה עם תביעת ברודסקי. כל אלה מצדיקים, אפוא, את סילוק תביעת כהן על הסף.
המשיבה מתנגדת לבקשה.
לשיטתה, התובע טוען כעת טענות, הסותרות חזיתית את אלה שהעלה בעבר. כך, בדיון שהתקיים בפני כב' השופטת ביבי (ביום 12.7.18) טען התובע כי התובעת מבקשת לפתוח התנהלות ביחס לחשבוניות משנת 2011-2006, בעוד שתביעתו שלו לא עוסקת בעניין זה כלל. הוא טען באותו הדיון שתביעת התובעת לא עוסקת באותן העילות ובאותן שנים העומדות על הפרק בתביעת התובעת. והנה כעת הוא טוען את הה יפך הגמור. משכך, הוא מושתק מלהעלות טענות סותרות. בנוסף, ולגופם של דברים, מעולם לא נערכה התחשבנות בין הצדדים בגין השותפות שהפעילו בין השנים 2011-2006. הסוגיה לא נדונה לגופה בפסק דינה של כב' השופטת אבניאלי. המבקש זנח אגב ניהול תביעתו את רכיבי התביעה הנוגעים בתקופת השותפות בשנים האמורות, וכב' השופטת אבניאלי מיקדה הדיון בשנים 2011 ואילך. מכאן שלא מתקיימים התנאים להשתק עילה או להשתק פלוגתא. המשיבה הוסיפה וטענה כי פסק דינו של בית המשפט העליון ביטל למעשה את מכלול הקביעות בפסק הדין בתביעת ברודסקי, שהרי משנפסק שיש לקבוע מועד לפירוק השותפות, ממילא יש לפתוח מחדש את ההתחשבנות שבין הצדדים .
8. למען שלמות התמונה אציין שטענת התובע, כי יש לסלק את תביעת התובעת על הסף , עלתה גם בבקשת רשות הערעור שהגיש על איחוד הדיון בין התובענות. כב' השופט סולברג התייחס לדברים. הוא ציין במפורש כי הצדדים חלוקים בשאלה מהן תוצאות פסיקת בית המשפט העליון בערעור שהוגש. אך " בין אם פסק הדין בתביעת ברודסקי בוטל במלואו, בין אם בחלקו, השאלה אינה משפיעה על ההצדקה להורות על איחוד הדיון. אם יסברו בעלי הדין כי עשויות לעלות לדיון קביעות שהן חלוטות לשיטת מי-מהם, ישטחו טענותיהם בנושא לפני בית המשפט המחוזי במסגרת ההליך המאוחד" (פסקה 13 להחלטה).
כך בדיוק עשו הצדדים והגיעה עת ההכרעה.
דיון והכרעה
9. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ועיינתי בחומר שלפני אני מוצא לקבל את בקשת התובע ברובה. אמנם, מהטעמים שאבאר להלן, אין לסלק את תביעת התובעת על הסף, אך צודק התובע בכך שקביעות רלוונטיות למחלוקת, שנקבעו בפסק הדין בתביעת ברודסקי, נותרו לעמוד על כנן גם לאחר פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור. קביעות אלה מהוות השתק פלוגתא מבחינת התובעת, בסוגיות מרכזיות בתביעתה.
10. השאלה הבסיסית היא כיצד השליך פסק דינו של בית המשפט העליון על המחלוקת שבין הצדדים.
הבקשה שלפני מעלה, למעשה, לדיון את סוגיית פרשנותם של החלטות שיפוטיות ושל פסקי-דין. "פרשנות זו נעשית על-פי אותן אמות מידה וכללים לפיהם מתפרשים 'טקסטים' משפטיים אחרים. פסק-דין הוא 'טקסט', ויש לפרשו על-פי כללי הפרשנות הרגילים לפירושם של 'טקסטים' משפטיים [...]. על-כן יש לפרש פסק-דין בהתחשב בלשונו ובתכליתו. על תכלית פסק הדין יש ללמוד, בראש ובראשונה, מלשונו וכן ממקורות חיצוניים, כגון ההיסטוריה של ההלכה השיפוטית, המבנה הנורמאטיבי הכללי ועקרונות היסוד של השיטה" (בג"ץ 3406/91 בבלי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה(5) 1, 7 (1991)). דבריו אלה של כב' השופט (כתוארו אז) ברק אושרו גם בפסיקתו העדכנית של בית-המשפט העליון (ראו הדיון בפסק דינו של כב' השופט פוגלמן בע"א 7808/13 ליובין נ' חיים סגיב (חקלאות ומיכון) בע"מ (פורסם במאגרים; 2015 בפסקה 13 לפסק הדין); ובפסק דינו של כב' השופט מלצר בבר"ם 9343/10 אליאס נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה (פורסם במאגרים; 2013 בפסקה 13 לפסק הדין)). יחד עם זאת חשוב גם לציין שכב' השופט הנדל פסק באחת הפרשות כי " הגם ושיטתנו המשפטית התברכה בכתיבה ופסיקה בנושא הפרשנות, נושא שלטעמי טרם זכה להתייחסות ראויה הוא פרשנות פסקי דין" (ע"פ 7809/10 המשביר לצרכן החדש בע"מ נ' קופיץ (פורסם במאגרים; 2011); וראו את עמדתו גם ברע"א 8567/12 פגירסקי נ' שפירא (פורסם במאגרים; 2013 בפסקה 4 לפסק דינו)).
11. כזכור, בית המשפט העליון קיבל את הערעור ביחס לאחת הקביעות שבפסק הדין: " הצענו לצדדים כי יסכימו שהקביעה בפסק הדין, מושא הערעור, על פיה השותפות שבין הצדדים לא הגיעה לסיומה – תבוטל, ושעקב כך התיק יוחזר לדיון בבית המשפט המחוזי הנכבד כדי שיקבע (בעזרת מומחה, אם יש בכך צורך) את מועד הפירוק ואת התוצאות הכספיות של הפירוק, לרבות הסכום המגיע למשיב כתוצאה מכך" [ההדגשה הוספה]. פרשנותו הראויה של פסק הדין בערעור תומכת, לטעמי, בגישת המבקש, ואין היא עולה בקנה אחד עם פרשנות התובעת :
א) השאלה כיצד פשרה בהליכי ערעור משפיעה על הקביעות והסוגיות שהוכרעו בערכאה הדיונית היא מורכבת (לדיון ראו אצל יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 582 ואילך (2015) ), אלא שבענייננו אין להידרש למורכבות זו, שכן הפשרה בערעור הבהירה היטב כי לא כל פסק הדין בוטל, אלא חלקו.
ב) מבחינת הלשון ברור שאין דין ביטול "קביעה בפסק דין" כביטול "פסק דין". ביטול חלקי משמיע, בדרך כלל, אישור חלקי. החלק שבוטל אינו עוד עמנו, אך החלק שלא בוטל נותר לעמוד על מכונו. כך, פסק כב' השופט, כתוארו אז, גרוניס ברע"א 5071/10 עיריית תל-אביב-יפו נ' ש.א.י מועדונים (פורסם במאגרים; 2010, בפסקה 5 להחלטה):
כל שנאמר בפסק הדין בערעור הוא, כי הקביעה האופרטיבית בפסק הדין, לפיה על העירייה ליתן למשיבים רישיון עסק בתוך שלושה חודשים, תבוטל. תחת קביעה זו באה הוראה אחרת, לפיה על המשיבים למלא את התנאים שנקבעו בהליכי הבזיון קודם למתן הרישיון. פסק הדין בערעור לא קבע דבר לעניין תוקפם של יתר החלקים בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. בהיעדר הוראה מפורשת, לא ניתן לומר כי פסק הדין בערעור ביטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לפיכך, פסק הדין עומד על כנו, תוך שערכאת הערעור מצאה לנכון לתקן קביעה מסוימת בו. אכן, מדובר בקביעה חשובה ביותר, בעניין הסעד שניתן, אך אין בשינוי הסעד כדי לאיין את כל ממצאיו של בית המשפט. במצב דברים זה, פסק הדין בהליך הראשון שומר על כוחו המחייב, למעט לעניין אותו חלק אשר שונה על ידי ערכאת הערעור.
ג) ובענייננו, ביטול הקביעה הותיר את המכלול למעט החלק שבוטל. לכן, יתר הקביעות שבפסק הדין בתביעת ברודסקי נותרו לעמוד על כנן, כולל הקביעה שבפסק דינה של כב' השופטת אבניאלי , לפיה אין מקום להיעתר לטענות התובעת ביחס לקיזוז בגין השנים 2011-2006 ( ראו לעיל בפסקה 2(ו)). לא אוכל לקבל את טענת התובעת כי פסק הדין לא עסק כלל במערכת היחסים בין הצדדים בגין השנים הללו. חוות הדעת של המומחה התבקשה להתייחס גם אליהן (ראו לעיל בפסקה 2(א)). הצדדים התייחסו לשנים אלה במגעים שניהלו עם המומחה. בית המשפט מיקד את המחלוקת בשנים 2011 ואילך לאחר שקיבל תמונה מהמומחה לגבי המכלול, והמכלול כלל גם את השנים הראשונות.
ד) מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה שהתובעת תקפה באופן ישיר בערעור שהגישה את חוות הדעת של המומחה, וטענתה שבית המשפט שגה כשמנע ממנה להסתמך על טענת הקיזוז שהעלתה כהגנה, נמנע מלדון בה ואף דחה אותה. והנה, ראש זה של הערעור לא התקבל. הקביעות שקבע בית המשפט המחוזי בעניין טענת הקיזוז לא בוטלו.
ה) תחת זאת נקבע, למעשה, שהיה על בית משפט זה לקבוע את המועד בו השותפות באה לקיצה (שהרי אין אפשרות לכפות שותפות עד אין קץ). משמעות הדבר היא שהמבקש קיבל סעד כספי גדול מידי (שכן בית המשפט לא קבע מועד לפירוק השותפות). יש לקבוע מתי פורקה השותפות, ולהפחית בהתאם את הכספים שנפסקו לטובתו של התובע. השאלה שנותרה אפוא לדיון היא ממוקדת יחסית.
ו) גישה זו עולה בקנה אחד גם עם התכלית האובייקטיבית של פרשנות פסקי דין מסוג זה, ולפיה יש לצמצם בהתדיינות בין הצדדים, ולחסוך בניצול המשאב השיפוטי יקר הערך. טלו את המקרה הנוכחי - הצדדים מנהלים מאבק משפטי משנת 2011. הם השקיעו מאמצים ניכרים בהתדיינות שהסתיימה בפסק דין בשנת 2016. פסק הדין בחן את המכלול תוך הישענות על חוות דעת מומחה. האם על כל המאמץ שהושקע להתנדף כלא היה? אכן, לעיתים אין מנוס מלהגיע לתוצאה זו, במקרה שבו ערכאת הערעור מבטלת את פסק הדין של הערכאה הראשונה. אולם כאשר ההתערבות של ערכאת הערעור היא בנגזרת אחת של פסק הדין, יש לעשות מאמץ להימנע מתוצאה פרשנית ולפיה כל ההתדיינות רבת השנים תיעלם. תוצאה זו תוביל להורדה לטמיון של משאבים שיפוטיים ושל מאמצי ההתדיינות. גישה פרשנית זהירה, המצמצמת בביטול הקביעות של הערכאה הדיונית, תתמרץ את הצדדים להשקיע את כל המאמצים בבירור בערכאה הראשונה, ולמצות מאמצים אלה, ובכך תוביל לניצול ראוי של הזמן השיפוטי, הן של הערכאה הדיונית הן של ערכאת הערעור.
כל אלה תומכים אפוא בעמדת המבקש לפיה הקביעות בעניין הקיזוז לא בוטלו, נותרו לעמוד על כנן, ולא ניתן לפתוח אותן כעת. מדובר אפוא בהשתק פלוגתא המחייב את הצדדים.
12. הצדדים התייחסו בטיעונם גם לע"א 4576/17 Air Via OOD נ' השטיח המעופף בע"מ (פורסם במאגרים; 2018), שנפסק לאחרונה, שם קבע כב' השופט גרוסקופף כי "הגיעה העת לאמץ את עקרון 'השתק ההגנה' " במקומותינו (שם, בפסקה 30 לפסק הדין). לפי השתק זה "אם בתביעה מאוחרת [שהגיש הנתבע] הנתבע מעלה טענה שהיה ניתן להעלותה כטענת הגנה לתביעת התובע נגדו [תביעה מוקדמת יותר] או לחלופין במסגרת תביעה שכנגד, באופן שאם תתקבל התביעה המאוחרת יאוין פסק הדין שניתן כנגד הנתבע בתביעה המוקדמת, תושתק תביעתו המאוחרת של הנתבע בהשתק עילה " (רוזן-צבי, בעמ' 515). כב' השופט גרוסקופף הוסיף והדגיש כי " 'השתק ההגנה' יקום רק במקרים בהם התביעה המאוחרת היא בגדר 'ההופכי' לתביעה המוקדמת, במובן זה שקבלת התביעה המאוחרת מאיינת את פסק הדין המוקדם. לעניין זה, עצם העובדה שתוצאת התביעה המאוחרת עלולה לקזז את תוצאת התביעה המוקדמת אין בה די" (שם, בפסקה 28).
יישומה של הדוקטרינה בדבר "השתק ההגנה" תומך אף הוא בעמדת המבקש.
ראשית, יש לציין כי סכום הקיזוז לו טוענת התובעת, גבוה יותר, ככל הנראה, מזה שזכאי לו התובע (לאחר ההפחתה הצפויה של הכספים המגיעים לו). אבל גם אם נתרומם מעבר לעניין הקיזוז יש להתייחס לפסק דינו של כב' השופט עמית באותו עניין שפסק (בפסקה 2 לפסק דינו) כי "בבסיסו של חריג "השתק ההגנה" עומדות התכליות המוכרות שבבסיס השתק העילה הקלאסי – סופיות הדיון והאינטרס הציבורי להביא לסיומם של סכסוכים בין מתדיינים במלואם ובאופן סופי; מתן תמריץ לבעלי דין למצות את מלוא טענותיהם ואת כלל הסעדים במסגרת תובענה אחת, ובכך לחסוך במשאבי שיפוט ולמנוע הטרדת בעלי דין פעם נוספת בעניינים שכבר נדונו". ובהמשך נתן השופט עמית דוגמא קונקרטית בעניין התחשבנות היפה במיוחד לענייננו (שם בפסקה 3):
כפי שציין חברי, החריג של "השתק הגנה" חל אם הנתבע, שהפך לתובע בתביעה המאוחרת, מעלה טענה שאם תתקבל תאיין את פסק הדין שניתן כנגדו כנתבע בתביעה הקודמת. למשל, אם התביעה המוקדמת כללה הכרעה בהתחשבנות הכוללת שבין הצדדים, הרי שתביעה מאוחרת של הנתבע אשר נסבה על פריט מסוים בהתחשבנות הכוללת, תידחה על פי החריג של "השתק הגנה". לא כך במקרה דנן, שענייננו בתביעה נקודתית שנדונה לפני תביעה להתחשבנות כללית, ולא להיפך.
במקרה שלפני, התביעה של ברודסקי הייתה תביעה מוקדמת , שעניינה הי ה הכרעה בהתחשבנות הכוללת שבין הצדדים. זו הייתה הסיבה שתביעת כהן עוכבה מלכתחילה, שכן היה ברור לכל שלקביעות בעניין ברודסקי תהיה השלכה על המכלול (ראו לעיל בפסקה 1). לכן ההכרעה בה יוצרת "השתק הגנה" המונע מהתובעת לפתוח פריטים מסוימים בהתחשבנות הכוללת, שיכלה הייתה לברר בהליך הראשון – בתביעת ברודסקי.
13. לבסוף, וכזכור, המשיבה טוענת כי המבקש מושתק מלבקש לסלק את תביעתה על הסף. זאת נוכח הטענות שטען בפני בית משפט זה (חברתי כב' השופטת ביבי) בדיון שהתקיים ביום 12.7.18. באותו המועד נדונה בקשת המשיבה לאחד את התיקים - תביעת כהן ותביעת ברודסקי. ואכן, במהלך הדיון אמר בא-כוחו הקודם של המבקש "בכלל לא מדובר באותן עילות. התובעת מבקשת לפתוח התנהלות חשבוניות משנת 2011-2006 כאשר התביעה שלנו בפסק הדין מדובר על הסכום שאותו צריכה לשלם הנתבעת בעקבות גניבת הדעת. שני דברים שונים, אותם צדדים לא אותם עילות" (עמ' 17 לפרוטוקול). אלא שאין למצוא בדברים אלה את מה שהמשיבה מבקשת לקרוא לתוכם. יש לקרוא את הדברים בקונטקסט המלא שלאורו נאמרו. קריאתם הראויה מלמדת שב"כ המשיב הפנה להסכמות שגובשו בין הצדדים במסגרת התדיינות ברודסקי בפני כב' השופטת אבניאלי (עמ' 18 ש.3). הוא הוסיף ש"היום, כפי שרשמנו בתגובה, אחרי שהנתבעת לא הצליחה במה שהיא רצתה (קיוותה שהתביעה נגדה לא תתקבל), הולכת ומנסה לפתוח מהתחלה בשיטת מצליח" (שם, ש.5). כלומר, ולמעשה, כבר אז נטען כי תביעתה של התובעת הוכרעה במסגרת ההתדיינות בתביעת ברודסקי, ואין מקום לפתוח הדברים מחדש. לכן, טען התובע שלא היה מקום לאחד ההליכים, לא משום שאין חפיפה בין התביעות, אלא משום שתביעת התובעת כבר הוכרעה. טיעון זה עולה בקנה אחד עם הטיעון שבפני ולא סותר אותו.
14. מכל אלה עולה שהתוצאה היא כדלקמן :
א) הקביעות בתביעת ברודסקי, שלא בוטלו , נותרו לעמוד על כנן. הן יוצרות מעשה בית-דין מסוג של השתק פלוגתא.
ב) כך, טענת הקיזוז שהעלתה התובעת נדחתה. היא אינה יכולה להיפתח מחדש כעת, על בסיס ראיות וטענות, שיכולה הייתה להעלות בשעתו במסגרת תביעת ברודסקי .
ג) בנוסף, חוות הדעת של המומחה צריכה להמשיך ולשמש כבסיס לבחינת ההתחשבנות שבין הצדדים. גם הסתמכותו של בית המשפט על חוות דעת זו לא בוטלה, חרף טענות המשיבה בערעור. הצדדים הסכימו על המתכונת הדיונית בה יציגו מסמכים לשם גיבוש עמדת המומחה, ואין כל סיבה לפתוח מחדש את כל ההתדיינות בנושא, שנמשכה אף היא במשך שנים. גם כב' השופטת ביבי ציינה כי בהתאם להחלטה בדבר מועד פירוק השותפות יהיה מקום לשקול לעדכן את חוות דעת המומחה (ראו לעיל בפסקה 5).
ד) יחד עם זאת, אין מקום למחוק את תביעת כהן על הסף. גם עניינה של תביעה זו הוא בהתחשבנות בין הצדדים. אין לשלול על הסף אפשרות מצידה של התובעת להעלות טענות בעניין זה שלא יכולה הייתה להעלות קודם לכן, ולכן שתי התביעות תבוררנה יחדיו.
ה) מכאן שיש להיענות לבקשה ברובה אך לא במלואה. השתק פלוגתא - כן. הותרת חוות הדעת של המומחה על כנה ובכלל זה מתכונת הצגת המסמכים במסגרתה - כן. מחיקה על הסף לא.
התוצאה
15. הבקשה מתקבלת ברובה בהתאם לאמור בפסקה 14 לעיל.
תינתנה הוראות מתאימות להמשך ניהול ההליך בהחלטה נפרדת.
16. המשיבה תישא בהוצאות הבקשה בסך כולל של 5,000 ₪. אי תשלום ההוצאות תוך 30 יום יוסיף להן הפרשי הצמדה וריבית.

המזכירות מתבקשת לשלוח ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, ח' אדר א' תשע"ט, 13 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.