הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 2697-07

לפני:
כבוד ה שופט חיים טובי

התובעים:

1. אסתר לשץ
2. צבי לשץ
3. ד"ר הילית רחל לשץ
שלושתם ע"י ב"כ עוה"ד א. בן דוד
4.קרן ביילסקי
ע"י ב"כ עוה"ד י. רן ו/או ד. קרצמר

נגד

הנתבע:
מאיר קריצמן, עורך דין
ע"י ב"כ עוה"ד א. בליזובסקי ו/או א. פלינט ואח'

פסק – דין

זוהי תביעה כספית שמקורה בהפרה, נטענת, של חובת נאמנות לרכישת זכויות בדירות מגורים, לרבות זכויות בנייה שהוצמדו ל גגות הבניין בו מצויות הדירות.

מבוא ורקע עובדתי
1. עסקינן בבניין הבנוי על חלקה 26 בגוש 7437 (מקודם חלקות 247 ו-248) והמצוי ברחוב ש ינקין 55, תל אביב (להלן: "הבניין"). הבניין הינו בעל שני אגפים (חזית ועורף) ושתי כניסות נפרדות.
האגף החזיתי של הבניין, הפונה לרח' שינקין, הינו בן 3 קומות של דירות מגורים מעל קומה מסחרית, הכוללת 5 חנויות. האגף האחורי של הבניין, הינו בן 4 קומות של דירות ולו חדר מדרגות נפרד.

2. זאת לדעת, כי הבניין, בשלמות, היה בבעלות הגב' רבקה כהנא ז"ל (להלן: "המנוחה"), סבתו של הנתבע עו"ד מאיר קריצמן (להלן: "הנתבע" או "קריצמן").
יורשי המנוחה על פי צוואתה, שאושרה ביום 27.6.1991, הינם שלושת ילדיה – הגב' חסיה קריצמן, אם הנתבע (להלן: "אם הנתבע" או "חסיה") ושני אחיה ה"ה עמנואל ואברהם כהנא.
יוער, כי צוואת המנוחה נרשמה בספרי המקרקעין אך ביום 15.5.1996 – ומינ י אז, הבעלות בחלקה נרשמה על שמם של יורשי המנוחה, במ ושע, בחלקים שווים בינותם.

3. ביום 27.12.1992 נערך, באמצעות הנתבע, הסכם שיתוף, במסגרתו חולקו היחידות שבבניין – 23 במספר – בינות יורשי המנוחה (להלן: "הסכם השיתוף"). לאם הנתבע יוחדו בהסכם שתי חנויות, מחסן ו-3 דירות – שהרלוונטיות לענייננו הן שתי דירות בנות 2 חדרים כ"א בעורף הבניין כדלקמן: דירה בקומת הקרקע (המסומנת כיחידה 6 בהסכם השיתוף) שלימים נרשמה בצו הבית המשותף כתת חלקה 26/19 (להלן: "דירה 19"); דירה בקומה א' (מוספרה כיחידה 14 בהסכם השיתוף), שנרשמה כתת חלקה 26/20 , בצו רישום הבית המשותף (להלן: "דירה 20").
עוד ובנוסף, יוחדה לאם הנתבע, במסגרת ההסכם, יחידת הגג (שמוספרה בהסכם כיחידה 22) – לה הוצמדו כל שטחי הגגות שבבניין וזכויות הבנייה עליהם, הקיימות והעתידות (להלן: "יחידת הגג" ו"זכויות הבנייה").
נקבע בהסכם השיתוף , כי הנתבע ירשום את הבניין כבית משותף, במסגרתו תוצא יחידת הגג מהרכוש המשותף והיא תירשם כיחידה נפרדת על שמה של אמו חסיה, או שזו תוצמד לאחת הדירות שיוחדו לה.

4. כחודש לאחר החתימה על הסכם השיתוף, ביום 27.1.93, נחתם הסכם מכר בין אם הנתבע לבין ה"ה חיים לשץ ז"ל, בעלה של התובעת 1 ואבי התובעים 2 ו-3 (להלן: "המנוח"); מר אפרים מרגלית (להלן: "מרגלית") ומר מארק אברמוביץ, תושב חוץ (להלן: "אברמוביץ") – במסגרתו מכרה הגב' חסיה את כל זכויותיה ביחידת הגג לשלושת הרוכשים, בחלקים שווים בינותם (להלן: "הסכם 93").
התמורה נקבעה בהסכם לסך של 221,048 ₪ (שווה ערך ל- 80,000 דולר לפי שער היציג, דאז, של הדולר) - אשר שולמה לידי אם הנתבע ב-3 תשלומים, שהאחרון שבהם שולם ביום 1.5.93.

5. דא עקא, שיחידת הגג וזכויות הבנייה הצמודות לה, הוערכו על ידי שלטונות מס השבח, למעלה מפי 3 (כ- 200,000 דולר) מהתמורה שנקבעה בהסכם המכר. על כן, ולנוכח מס השבח הגבוה שהושת על אם הנתבע (סעיף 4 לתצהיר הביטול) נעתרו הרוכשים לבקשת האחרונה וחתמו, ביום 26.5.94, על הסכם לביטול עסקת הרכישה, כמו גם על תצהיר, מאותו היום, לביטול המכירה (להלן: "הסכם הביטול ותצהיר הביטול, בהתאמה").
בעקבות הביטול, הוחזרו לרוכשים כספי מס הרכישה ששולמו על ידם, ולאם הנתבע הוחזרו כספי מס השבח ששולם על ידה, בשומה עצמית.
המנוח חיים לשץ ז"ל, ומר מרגלית אישרו בחתימתם, במסמך הנושא תאריך 6.6.94 – כי אם הנתבע השיבה להם את הסכומים ששולמו לה, במסגרת ההסכם. יוער, כי אין בנמצא אסמכתא כלשהי כי הוחזרה למר אברמוביץ, התמורה ששולמה על ידו בגין רכישת הזכויות ביחידת הגג.

6. ביום 6.10.94, כמחצית השנה לאחר ביטול הסכם 93', העבירה אם הנתבע לבנה, עו"ד קריצמן, את יחידת הגג במכר ללא תמורה.
יחידת הגג וזכויות הבנייה הצמודות לה, הוערכו על ידי מס השבח (לצורך חישוב מס הרכישה) לסך של 600,000 ₪.
בחלוף כחודש, ביום 27.11.94, הועברה תת חלקה 20 (דירה 14 בהסכם המשותף) לנתבע במתנ ה מאמו – בגינה שולם מס רכישה מופחת (1/3 מהמס המלא) בסך 2,372 ₪.

7. בשלב מסוים (לשיטת הנתבע בשלהי 1995) הוסכם בין המנוח לנתבע לפעול במשותף למימוש זכויות הבנייה בגגות הבניין, בהתאם לתוכנית בניין עיר "לב העיר" שפורסמה למתן תוקף ביום 3.10.94 (להלן: "תב"ע לב העיר" או "התב"ע"), במסגרתה ניתן לבנות על גגות הבניין 5 דירות בגדלים שונים – אחת, בקומה ד' בחזית הבניין (השלמת קומה ד') וכן 4 דירות על הגג העליון בקומה חמישית, שתתווסף (להלן: "פרוייקט הבנייה" או "ה פרוייקט").
הוסכם, כך לנתבע, כי המנוח יבנה את ה פרוייקט (הכולל גם הרחבת הדירות בעורף הבניין; הקמת ממ"ד במקום חדר המדרגות ובניית מעלית) ויפקח, כקבלן ראשי, על הבני יה – כאשר עלויות הבני יה האחרות (לרבות אלו הכרוכות בהשגת היתרי בנייה), תשולמנה בחלקים שווים בינותם (להלן: "המיזם העסקי").
התובעת 4, הגב' קרן ביילסקי (להלן: "התובעת" או "ביילסקי"), צורפה על ידי המנוח כשותפה בפרוייקט, בידיעת הנתבע ובהעדר התנגדותו.

8. למן שנת 1998 שולמו כל ההוצאות הנדרשות לקידומו של הפרוייקט – על ידי הנתבע, המנוח והתובעת 4. בין היתר, נשאו הצדדים בתשלומים לאדריכלים ולעירייה, לרבות היטלי פיתוח, אגרות בניה והיטל השבחה.

9. נסטה קמעא מהשתלשלות האירועים ביחס למימוש המיזם העסקי ונספר , כי ביום 11.5.95 רכשו המנוח והנתבע, בחלקים שווים בינותם, את הדירה העורפית בקומה ג' (מעל עמודים) – אשר יוחדה בהסכם השיתוף לאברהם כהנא (דירה מס' 16), שלימים נרשמה בצו הרישום של הבית המשותף, כתת חלקה 26/22 (להלן: "דירה 22").
דירה זו נרשמה בספרי המקרקעין על שמם של הנתבע והמנוח ביום 27.2.2000.

(-) נוסיף ונספר כי ביום 31.1.2000 נרשם הבניין כבית משותף. דירות 19 ו-20 (יחידות 6 ו -14 בהסכם השיתוף, בהתאמה) נרשמו על שם אם הנתבע, כאשר הבעלות בדירה 20 נרשמה בפנקס הבית המשותף על שם הנתבע ביום 12.3.2000.
מצו רישום הבית המשותף (להלן: "צו הרישום") עולה כי יחידת הגג בוטלה. גגות הבניין (לרבות הגגות העליונות) הוצמדו לתת חלקה 26/20, וזכויות הבנייה על גגות הבניין הוצמדו בתקנון ה מוסכם לדירה 20 (להלן: "התקנון המוסכם").
(-) עוד יצוין, כי תת חלקה 29/19 (דירה 6 בהסכם השיתוף) הועברה לנתבע מאמו, ללא תמורה ביום 26.4.2002, בסמוך לאחר פטירת הדייר המוגן שהתגורר בה (אחד בשם פס). דירה זו נרשמה בשמו של הנתבע במרשם , ביום 11.9.2000.

10. נשוב לרצף האירועים ביחס לפרוייקט הבנייה.
לאחר תשלום ההוצאות שנדרשו להנפקת היתר לבניית הפרוייקט (לרבות תשלום היטל ה שבחה) ניתן ביום 31.7.2001 היתר בנייה ראשון לפרוייקט שמספרו 4-2106441 (להלן: "היתר 2001").
להבטחת תשלום כופר חנייה (בהעדר פתרון להתקנת חניות) הפקיד המנוח ערבות בנקאית בסכום השווה ל-48,000 דולר, וכן ערבות בנקאית בסכום השווה ל-28,000 דולר - להבטחת בניית ממ "ד במסגרת הפרוייקט (להלן: " הערבויות הבנקאיות").

11. על מנת לחסוך התשלום בגין כופר חנייה, הוגשה בקשה לתיקון היתר הבנייה, כך שתאושר הקמת חניון תת קרקעי. הבקשה נתקבלה, וביום 22.9.2002 הוצא היתר מתוקן (חדש), אשר כלל חניו ן תת קרקעי (להלן: " ההיתר המתוקן").

12. סוף דבר שפרוייקט הבנייה לא נבנה בפועל, ככול הנראה, בשל אירוע מוחי שעבר המנוח בשלהי שנת 2004. בנסיבות אלה הוחלט, על מכירת מלוא הזכויות בשלושת הדירות (19, 20 ו-22), כמו גם את זכויות הבנייה בגגות שהוצמדו, כאמור, לדירה 20 (להלן: "הממכר") – לחברה קבלנית, עוגן פרוייקטים א.י.ח בע"מ (להלן: "עוגן" או "הרוכשת").

13. דא עקא, כך למרבה הצער, ביום 4.5.05 שלח המנוח יד בנפשו, והמגעים עם העוגן הוקפאו וחודשו אך בחלוף כ-5 חודשים.
לשיטת הנתבע, ביום 2.5.05, יומיים טרם מותו הטראגי של המנוח, הוסכם בינו לבין המנוח, בכתב, על ביטולו של המיזם המשותף לבניית הפרוייקט – במסגרתו הוסכם, בין היתר, כי המנוח יהא זכאי אך להחזר השקעתו ב פרוייקט (לאחר ניכוי הוצאות הנתבע בג ין המכירה) וכן, למחצית התמורה שתתקבל בגין מכירת דירה 22, הרשומה על שמם בחלקים שווים (נספח כ"ט לתצהיר הנתבע; להלן: "נספח כ"ט").

14. משהלך המנוח לבית עולמו, יורשיו, התובעים 3-1 (שיקראו להלן יחדיו: " היורשים" או "לשץ" ), באו בדברים עם הנתבע, בין היתר, ביחס לזכויותיו של המנוח בפרוייקט.
ודוק. הואיל והממכר כלל גם את הדירה המשותפת (תת חלקה 26/22), נדרשה חתימת היורשים על עסקת המכר עם העוגן.
יוער כבר עתה, כי במהלך הפגישות השונות שהתקיימו עם הנתבע (בביתו), הקליטו התובעים 2 ו-3 כמו גם מר מרגלית את השיחות – ללא ידיעת הנתבע, ותמלילי השיחות הוגשו כ ראיה מטעמם (להלן: "ההקלטות" ו – " תמלילי השיחות", בהתאמה).

15. ביום 10.10.05 חתם הנתבע על ההסכם עם חברת העוגן, במסגרתו נמכר לאחרונה הממכר (שלושת הדירות וזכויות הבנייה בגגות), זאת בתמורה לתשלום סך השווה ל-1,062,000 דולר (להלן " הסכם המכר"). היורשים חתמו על ההסכם ביום 31.10.05 בביתו של הנתבע.
שווי זכויות הבנייה הצמודות לדירה 20 (מקודם יחידת הגג) נקבע לסך השווה ל-607,500 דולר; דירות 19 ו-20 נמכרו בתמורה לסך 150,000 דולר כ"א, ואילו דירה 22 (המשותפת) הוערכה בהסכם בסך 145,000 דולר.
בסעיף 16ג' להסכם הוצהר "...כי חלקו של המוכר, מאיר קריצמן בתמורה הינו בסך 990,000 דולר וכי חלקם של לשץ, שהנם בעליה של מחצית דירה 22 בלבד מסך כל ה פרוייקט, הינו 72,500 דולר".
יצוין, כי התובעת 4 לא הייתה צד להסכם המכר עם העוגן ואף לא ידעה על מכירת הפרוייקט, בעסקת מזומן, לצד ג'.

16. עם קבלת מלוא התמורה מהרוכשת, העביר הנתבע לידי יורשי המנוח, ביום 17.7.06, את התמורה הנקובה בהסכם, בגין חלקו של המנוח בדירה 22 (מחצית).
הנתבע, דחה את דרישת לשץ וביילסקי לתשלום כספים מעבר למוסכם עם המנוח בהסכם לביטול המיזם העסקי (נספח כ"ט) – ומכאן התביעה.

17. לשלמות התמונה העובדתית יצויין כי לאחר פטירת המנוח נמצאה מחברת ובה דפים המתעדים את התשלומים השונים שהועברו לנתבע ולגורמים אחרים, בגין רכישת הזכויות בבניין וההוצאות שהוצאו לקידום ה פרוייקט (להלן: " התרשומת הידנית"; נספח ג' לתצהיר התובעת 3).

הטענות וגירסאות הצדדים
טענות התובעים 3-1 ותביעתם
18. התובעים 3-1 (לעיל ולהלן: גם "היורשים" או לשץ") טוענים כי בין המנוח לבין הנתבע התקיימו יחסי נאמנות לרכישת זכויות בבניין – טרם רישומו של הבניין כבית משותף ולאח ר רישומו.
לטענת היורשים, אביהם המנוח רכש, באמצעות הנתבע כנאמנו, שליש (1/3) מזכויות הבנייה הצמודות ליחידת הגג וכן מחצית מזכויות הבעלות בשלושת הדירות שבעורף הבניין – תתי חלקות 19, 20 ו-22.

19. רכישת הזכויות ביחידת הגג, כך ליורשים, נועדה ליצירת שותפות עסקית בין הנתבע למנוח, למימוש זכויות הבנייה בגגות הבניין לאחר השבחתן תכנונית, בהתאם לתב"ע "לב העיר" שבתוקף (לעיל ולהלן: "פרוייקט הבנייה" או "הפרוייקט"), מכירת הדירות שת יבננה לצד ג' וחלוקת הרווחים בינותם (להלן: " השותפות העסקית").
התובעת 4, כך הטענה, הצטרפה לשותפות, ביוזמת המנוח ובהסכמת הנתבע, בשיעור של 1/3 מזכויות הבנייה הצמודות ליחידת הגג.

20. על בסיס השותפות העסקית שגובשה, כך ליורשים, העבירו המנוח (והתובעת 4) לידיו הנאמנות של הנתבע, במהלך השנים 1993-1995 , את מלוא התמורה בגין רכישת 2/3 מהזכויות ביחידת הגג – כך שכל אחד מהם רכ ש 1/3 מזכויות הבנייה.

21. כמתחייב מהשותפות העסקית, כך הטענה, שילם המנוח לידיו הנאמנות של הנתבע את חלקו בהוצאות שנדרשו לשם קידומו של פרוייקט הבנייה – לרבות תשלומים בגין שכר אדריכלים; אגרות בנייה והיטלי פיתוח; היטל השבחה וכן הפקדת הערבויות שנדרשו כתנאי להוצאת היתרי בנייה ל פרוייקט (להלן: " הוצאות ההשבחה").

22. במקביל לקידומו של פרוייקט הבנייה רכ ש המנוח, כך ליורשים, מחצית מזכויות הבעלות בשלושת הדירות (19, 20 ו-22) שנמכרו בסופו של יום לחברת עוגן. לטענת היורשים, לבד מדירה 22 שנרכשה במשותף עם הנתבע (כ"א מחצית) ממר אברהם כהנא – שילם המנוח לידי הנתבע, במהלך השנים 1999-2003 , את מלוא התמורה בגין רכישת מחצית זכויות הבעלות בדירות 19 ו-20.
יצוין כבר עתה, כי לאחר שמיעת הראיות שינו התובעים את גרסתם וטענות בסיכומיהם, כי המנוח רכש, בנוסף למחצית דירה 22, את דירה 19 בשלמותה (שתי מחציות) .

23. חרף האמור ובניגוד לחובתו כנאמן, כך ליורשים, הנתבע נמנע מלרשום על שם המנוח את זכויותיו ביחידת הגג (1/3) כמו גם את מלוא הזכויות בדירה 19 (לפי הגרסה המאוחרת).
לשיטתם משקיבל הנתבע את התמורה המלאה בגין חלקו בזכויות הבנייה, כמו גם בגין רכישת מלוא הזכויות בדירה 1 9. שומה היה עליו כנאמן, לרושמם על שמו של המנוח – במועד רישום הבית המשותף (ביחס ליחידת הגג) ואת דירה 19 בסמוך לאחר שזו הועברה לבעלותו במתנה מאמו (שנת 2002).

24. הנתבע, כך הטענה, נמנע מלרשום את יחידת הגג על זכויות הבנייה הצמודות לה, כיחידת רישום נפרדת בעת רישום הבנייה כבית משותף – ובכך סיכל, בכוונת מכוון, את האפשרות המעשית לרשום את זכויות המנוח ביחידת הגג.

25. לטענת היורשים, בחודש אוקטובר 2005 (חמישה חודשים לאחר מותו הטראגי של המנוח), הם נתבקשו על ידי הנתבע לחתום על הסכם המכר עם הרוכשת (עוגן) – במסגרתו נמכר פרוייקט הבנייה ושלושת הדירו ת, בתמורה לתשלום סך של 1,062,500 דולר (להלן: "התמורה").
לשיטתם, הם ניאותו לחתום על ההסכם, חרף הוראת סעיף 16ג' – בו הוצהר על ידם , כי חלקם בתמורה מתמצה אך במחצית התמורה ששולמה ביחס לדירה 22 – וזאת בהסתמך על המצג שהוצג להם על ידי הנתבע, עובר לחתימה על ההסכם, לפיו אין כל משמעות לאשר נכתב בהסכם , שכן הינם זכאים (כיורשיו של המנוח) ל -1/3 מזכויות הבנייה ומחצית מזכויות הבעל ות בדירה 19.
הואיל ומצג זה תועד ועולה בעליל בהקלטת השיחות עמו (בלא שידע על כך) - אין ולא היתה כל מניעה מצ דם לחתום על חוזה המכר, חרף העובדה שהוא אינו משקף את זכויותיהם בממכר.
במיוחד אמורים הדברים, כך הטענה, נוכח הסברו של המנוח (שאף הוא תועד בהקלטות) כי לא ניתן להעלות את הדברים על כתב – שכן אם ייעשה כזאת, ולו ברמז, הוא עלול לאבד את רישיונו כעו"ד.

26. חרף המצג שהוצג להם על ידי הנתבע, כך ליורשים, בעטיו חתמו על חוזה המכר – נתברר בדיעבד, כי הנתבע הוליך אותם שולל עת הציג בפניהם מצג כוזב במטרה להטעותם ולגרום להם לחתום על ההסכם, כשהם מצפים לתמורה מלאה בגין זכויותיהם בממכר – כמובטח.
לשיטת היורשים, לאחר קבלת התמורה מהרוכשת התכחש הנתבע להתחייבויותיו ולהצהרותיו שקדמו לחתימה, וטען כי הינם זכאים אך למחצית מהתמורה ששולמה בגין דירה 22 – כפי הצהרתם בהסכם המכר ול החזר הכספים (נומינלית) ששולמו על ידי המנוח בגין הוצאות ההשבחה.
החזר הכספים, כך הטענה, הותנה בהמצאת אסמכתאות להוכחת התשלומים.

27. לשץ טענו כי התנהלות הנתבע המתוארת לעיל, מהווה התנהגות חסרת תום לב, תוך הפרה בוטה של חובותיו כנאמן של המנוח וביילסקי וברשלנות רבתי.
לשיטתם, משקיבל הנתבע לידיו כספים לרכישת זכויות הבניה והדירות, כמו גם את חלקו של המנוח בהוצאות ההשבחה – הרי שחלה על הנתבע חובת נאמנות לרכישת הזכויות ורישומם על שמו של המנוח, ולחילופין זכאי המנוח לקבלת התמורה בגין זכויותיו האמורות, בעקבות מכירתם לרוכשת (עוגן).

28. לשץ כפרו נחרצות באמיתותו של המסמך לביטול המיזם המשותף לביצוע הפרוייקט, הנושא תאריך 2.5.05 (נספח כ"ט) וטענו כי עסקינן במסמך מפוברק, שנערך בדיעבד לאחר הגשת התביעה – על מנת שישמש " ראיה" וחיזוק לגרסתו השקרית של הנתבע.
טענת הזיוף שבפי היורשים מושתת, בין היתר, על היות המסמך נסתר חזיתית מדברי הנתבע ורעייתו בשיחות שהוקלטו לאחר פטירת המנוח, וכן על העובדה שמסמך זה לא הועלה בשיחות בינותם – אף לא ברמז.

29. על בסיס הנטען לעיל טוענים התובעים 1-3 בתביעתם, כי הינם זכאים לסך בש"ח השווה ל-354,166 דולר מהתמורה שהשתלמה בגין המכירה – זאת בנוסף לסכום שנתקבל אצלם בגין הזכויות (1/2) בדירה 22.
הסכום האמור, כך הטענה, מהווה שליש (1/3) מהתמורה ששולמה על ידי הרוכשת בגין זכויות הבנייה ומחצית התמורה ששולמה בגין כ"א מהדירות 19 ו-20.
עוד ובנוסף טענו היורשים כי יש לחייב הנתבע לשלם להם סך בש"ח השווה ל-86,667 דולר – המהווה שלי ש (1/3) מהרווח היזמי שהיה צפוי, לו הייתה מ תבצעת הבנייה בפועל בגגות (תחת מכירת הפרוייקט טרם מימוש ו) – אשר הוערך בחוות דעת השמאית מטעמם, לסך של 260,000 דולר (להלן: " הרווח היזמי").
עוד טענו היורשים כי הינם זכאים מהנתבע לפיצוי בגין נזק בלתי ממוני, בסך 100,000 ₪ - בגין עוגמת הנפש שנגרמה לטענתם, בעט ייה של ההתנהגות הנפסדת של הנתבע .

30. התובעים עתרו אפוא בתביעתם לחייב הנתבע בתשלום הסכומים האמורים וכן בהוצאותיהם ובשכר טרחת עורך דינם בצירוף מע"מ ובתוספת הצמדה וריבית חוקית.

טענות התובעת 4 ותביעתה
31. לטענת התובעת 4 (לעיל ולהלן גם: "התובעת" או "ביילסקי"), בשנת 1993 הוצע לה על ידי המנוח לרכוש זכויות בגגות הבניין. המנוח, כך הטענה, הסביר לה כי המדובר בזכויות בנייה הצמודות לגגות שבבעלות אמו של הנתבע, וכי בדעתם לקדם פרו ייקט משותף למימוש זכויות הבנייה לאחר השבחתן.
לשיטתה, היא ניאותה להיכנס כשותפה בפרוייקט רק לאחר ששוכנעה על ידי המנוח בדבר כדאיות ה פרוייקט, שכן מימושו לאחר השבחת הזכויות, יניב רווח נאה.

32. לטענת התובעת, בפגישה שהתקיימה, בשלב מאוחר יותר, בגינת ביתו של הנתבע, בה השתתף גם המנוח, הוסכם על שיתוף פעולה לקידום הפרוייקט. הוסכם, כך הטענה, כי היא תרכוש שליש (1/3) מזכויות הבנייה הצמודות לגגות הבניין ותשתתף בהוצאות ההשבחה, כפי שידרש, בהתאם לחלקה בזכויות .
המנוח, כך לביילסקי, התחייב להשקיע את מלוא ניסיונו המקצועי, כקבלן בניין, כמו גם את זמנו וקשריו עם בעלי מקצוע לשם קידום הפרוייקט, ואילו הנתבע, בכובעו כעורך דין, קיבל על עצמו לטפל בצד המשפטי ו לשמש כנאמן על הכספים שיועברו לידיו, לשם רכישת הזכויות ובגין הוצאות ההשבחה.

33. על בסיס ההסכמות האמורות, כך הטענה, העבירה התובעת, החל מחודש מרץ 1993 ועד סוף יולי 2003, את מלוא התשלומים הנדרשים לרכישת שליש (1/3) מזכויות הבנייה הצמודות ליחידת הגג, כמו גם את חלקה בהוצאות ההשבחה שנדרשו להנפקת היתרי בנייה לביצוע המיזם המשותף.
לשיטתה, החלק הארי של התשלומים הועברו לנתבע באמצעות המנוח וקצתם הועברו ישירות לידיו הנאמנות של הנתבע.

34. התובעת טוענת, כי בינה לבין הנתבע נוצרו יחסי נאמנות, שכן הכספים שהועברו לידיו נועדו לשם רכישת הזכויות ביחידת הגג ורישום זכויותיה (כפי חלקה) בספרי המקרקעין. לשיטתה, הנתבע פעל כנאמנה גם על הכספים ששולמו לו על ידה, בגין הוצאות ההשבחה.
עוד טענה התובעת, כי יחסי הנאמנות נוצרו אף מכוח היות הנתבע שלוח שלה – כמשמעות מונח זה ב חוק השליחות, תשכ"ה-1965, כמו גם עורך דינה.

35. לטענת התובעת, הנתבע הפר ברגל גסה את חובת הנאמנות שהינו חב כלפיה כאמור, עת נמנע מלעגן את זכויותיה בספרי המקרקעין במועד רישום הבניין כבית משותף. לשיטתה, הנתבע נמנע בכוונת מכוון מלרשום את יחידת הגג כיחיד ה רישום נפרדת בצו הרישום, הצמיד את הגגות וזכויות הבנייה לדירה 20 – כך שלא ניתן היה להבטיח ברישום את זכויותיה בגגות ובזכויות הבנייה הצמודות להם.

36. עוד טענה התובעת כי, בדיעבד, נתברר לה שהנתבע הוליך אותה שולל, עת נמנע מלגלות לה – עובר להסכמתה להשקיע ברכישת זכויות הבנייה והשבחתן – שיחידת הגג נמכרה כבר בשנת 1992 לרוכשים (למנוח ולה"ה מרגלית ואברמוביץ), בחלקים שווים בינותם (לעיל ולהלן: " הסכם 93'").
רק במהלך שמיעת ההליך נתברר לה, כך לתובעת, כי היא באה למעשה בנעליו של מר מרגלית – אשר ביטל את השת תפותו בר כישת הזכויות ביחידת הגג, משנתברר לו כי לא ניתן לעגנם ברישום, לאחר ביטול הסכם 93'.
התובעת הוסיפה וטענה בסיכומיה, כי ביטול המכר מושא הסכם 93' נעשה אך למראית עין, בשל מס השבח הגבוה שהוטל על העסקה בניגוד למצופה – כאשר המיזם העסקי לביצוע ה פרוייקט נותר בעינו.
לשיטת התובעת, העברת הזכויות ביחידת הגג לנתבע מאמו, בסמוך לאחר ביטול הסכם 93' – נועד להמשיך את פרוייקט הבנייה, תוך הפחתה ניכרת של תשלומי מס השבח , שכן, העברה במתנה מיחיד ל קרוב פטורה ממס שבח.

37. עוד טענה התובעת בסיכומיה כי הנתבע הפר אף חובתו החוקית, כנאמן, לייחד חשבון בנק נפרד (חשבון נאמנות) לפרוייקט – במסגרתו ירוכזו התשלומים שבוצעו על ידי השותפים למיזם העסקי, אל מול הוצאות ההשבחה.
למרבה הפליאה, כך לתובעת בסיכומיה, הנתבע ניהל את הפרוייקט באמצעות מספר רב של חשבונות שנפתחו על שמו, תוך ע ירוב עם חשבונותיו האישיים, וזאת על מנת להקשות, כך נטען, על המעקב אחר פעולותיו "...וכפועל יוצא לגרום להעלמת השקעותיה וכספה של התובעת".

38. הוסיפה התובעת וטענה בסיכומיה כי הגם שהנתבע הכיר בה, בזמן אמת, כשותפה מלאה בפרוייקט, כעולה ממכתבו אליה מיום 15.7.99 (נספח י"ד לתצהירה), הרי שעת פטירתו של המנוח, התכחש הנתבע לזכויותיה ואף נמ נע מלידעה אודות עסקת המכירה עם עוגן – לה התוודעה באקראי מיורשי המנוח, בתום השנה לפטירתו.

39. לשיטת התובעת, גם הבטחתו של הנתבע להשיב לה את הכספים ששולמו לו לרכישת זכויות הבניה והשבחתן – הופרה על ידי האחרון, עת התנה את החזרת הכספים בהצגת ת יעוד מתאים על התשלומים, בא בשעה שהיה עליו, כנאמן, לבצע רישום מדויק של הכספים שהועברו לו.

40. על בסיס האמור לעיל, טוענת התובעת כי הינה זכאית לקבל לידיה שליש (1/3) מהתמורה שהתקבלה מהרוכשת בגין זכויות הבנייה המ ושבחות בסך 202,500 דולר, בשעורם בש"ח במועד בו היא שולמה.
לשיטת התובעת, זכות זו עומדת לה הן מכוח ההתקשרות החוזית בינה לבין הנתבע ובין מכוח יחסי הנאמנות שהתקיימו בינותם – אשר הופרו ברגל גסה על ידי ה נתבע.
עוד ובנוסף נטען, כי הינה זכאית לפיצויים בסך השווה ל-86,667 דולר, בגין אובדן רווח המהווה שליש (1/3) מהרווח היזמי שהיה צפוי לו הפרוייקט היה מבוצע בפועל. כמו כן נטען כי הינה זכאית לפיצויי בגין נזק בלתי ממוני בסך 100,000 ₪, בשל עוגמת הנפש שנגרמה לה מהתנהלותו הנפסדת של הנתבע.

41. התובעת עותרת בתביעתה לחייב הנתבע בתשלום הסכומים דלעיל, ולפסוק לטובתה הוצאות משפט ושכ"ט עורך דין בתוספת מע"מ.

טענות הנתבע וגירסתו
42. בכתב הגנתו, כמו גם בתצהיר עדות מטעמו, טען הנתבע כי יש לדחות את התביעה מכל וכל שכן עסקינן, כך הטענה, בתביעה טורדנית חסרת כל בסיס.

43. לטענת הנתבע, בשלהי שנת 1995 - בחלוף כשנה מהמועד בו הועברה אליו במתנה מאמו יחידת הגג על זכויות הבניה הצמודות לה (יחידה 22 בהסכם השיתוף) – הוא פנה למנוח בהצעה לממש במשותף את זכויות הבנייה בגגות הבניין.
לשיטתו, לאחר שהמנוח נענה בחיוב להצעה הושגה בינותם הסכמה, בלתי כתובה, לשתף פעולה למימוש מקסימלי של פוטנציאל הבנייה בגגות הבניין, בהתאם לתב"ע שבתוקף.

44. ואלה עיקרי ההסכמה שהתגבשה בינותם, אליבא דה הנתבע –

(-) הצדדים יפעלו במשותף לקבלת היתר להקמת 5 דירות על גגות הבניין (4 מהן בקומה החמישית שתתווסף לבניין + דירה אחת להשלמת הקומה הרביעית בחזית); הרחבת 4 הדירות בעורף הבניין, תוך סיפוח חדר המדרגות העורפי והפיכתו לממ"ד; בניית מעל ית ושיפוץ כללי של הבניין (לעיל ולהלן : "פרוייקט הבניה" ).

(-) הוסכם, כי המנוח יבצע, ללא שכר, את ה פרוייקט כקבלן ראשי וכמפקח, ובכך ת יחסכנה עלויות בנייה משמעותיות ואיכות הבנייה תובטח.
הנתבע מצידו, יתרום למיזם המשותף את זכויותיו בגגות ובזכויות הבנייה הצמודות להם – שהוערכו בשעתו, כך נטען, על ידי שלטונות מס השבח בסך 200,000 דולר.

(-) עלויות הבנייה כולן (חומרי בנייה, תשלומים לקבלני משנה וכיו"ב), כמו גם כל העלויות הכרוכות בהשגת היתרי בנייה לביצוע הפרוייקט (לעיל ולהלן: " הוצאות ההשבחה") – תשולמנה על ידי שני הצדדים, בחלקים שווים בינותם.

(-) לאחר ביצוע הפרוייקט בפועל, כך הוסכם, תימכר דירת גג אחת מאלו שת יבננה (דירת פנטהאוז) בפטור ממס, והתמורה שתתקבל ממכירתה אמורה הייתה לכסות את מלוא עלויות הבנייה והוצאות ההשבחה.

(-) עוד הוסכם, כי שליש (1/3) מהרווח נטו מביצוע הפרוייקט ישולם לידי המנוח ואילו יתרת הרווח (2/3) יהא שייך לנתבע.
ה"רווח נטו" ייקבע, כך לפי המוסכם, בהתאם לשווים של 4 דירות הגג הנותרות (לאחר מכירת הפנטהאוז) – בניכוי הוצאות הבנייה והעלויות ובניכוי מרכיב הקרקע, קרי הגגות (להלן: "הרווח נטו").

45. הנתבע הטעים בתצהירו כי המיזם העסקי עליו הוסכם, כאמור, אמור היה להיטיב עם שני הצדדים – שכן, ביצוע ה פרוייקט באמצעות המנוח אמור היה, מחד, לחסוך כ-40% - 30% מעלויות הבניה (שכר קבלן ראשי ופקוח וכיו"ב), ומאידך המנוח יהא זכאי לרווח ניכר (1/3 מהרווח נטו) בתמורה להשקעה כספית נמוכה (זמנו וניסיונו בביצוע הבניה בפועל).
נטען, כי ההסכמה לכינונה של השותפות העסקית, הותנתה (הותלתה) בבניה בפועל של הפרוייקט באמצעות המנוח.

46. לטענת הנתבע, חרף המוסכם ולנוכח הקשיים הכספיים בהם היה שרוי המנוח הוא (הנתבע) נשא במרבית הוצאות ההשבחה, כאשר המנוח העביר לו מפעם לפעם כספים על חשבון חלקו בהוצאות.
לשיטתו, משך כעשור [בשנים 1996-200 הוא (הנתבע) נשא בהוצאות ההשבחה המסתכמות בסך של 683,060 ₪ (המפורטות בסעיף 39 לתצהירו].
המנוח, כך הטענה, העביר לידיו בגין חלקו (1/2) בהוצאות ההשבחה סך של 464,122 ₪ - כאשר הסכום המשמעותי, בסך של 300,000 ₪, הועבר אליו בחודש יוני 2003.

47. הנתבע הכחיש את טענת לשץ והתובעת 4, כאילו האחרונה נכנסה כשותפה מלאה בפרוייקט – באופן ששיעור זכויותיה ב ו הינו שליש (1/3).
לשיטתו, בינו לבין התובעת לא הושג סיכום כלשהו, לא בעל-פה ואין צריך לומר בכתב.
לטענת הנתבע, בשלב כלשהו, במהלך שנת 1998, הודיע לו המנוח כי בכוונתו לצרף את התובעת כשותפה עמו בפרוייקט. הנתבע, כך הטענה, סירב להכניסה כשותפה במיזם העסקי, אולם לא הייתה לו התנגדות שהתובעת תהא שותפה בחלקו של המנוח.

48. עוד טען הנתבע, כי חרף העובדה שהיתר הבנייה הראשון ניתן כבר בחודש יולי 2001, המנוח התחמק מביצוע הפרוייקט. לשיטתו, בחודש מרץ 2005 הודיע לו המנוח סופית כי אין ביכולתו, בשל מצבו הבריאותי הירוד, לבצע את ה פרוייקט – כמתחייב מההתקשרות העסקית בינותם.
בנסיבות אלה, כך הטענה, הוחלט בעצה אחת עם המנוח למכור את הפרוייקט, כמו גם את שלושת הדירות העורפיות (19, 20 ו-22) לצד ג' , טרם מימוש הבנייה בפועל.

49. חרף הנזק הכספי שנגרם לו, כך לנתבע, כתוצאה מאי מימוש הבנייה (אובדן רווחים צפויים מביצוע הפרוייקט באמצעות המנוח) – הוסכם כי ההתקשרות תבוטל; הכספי ם ששולמו על ידי המנוח יוחזרו לו, בערכם הדולרי – וזאת לאחר ניכוי מחצית ההוצאות שישולמו בקשר עם מכירת ה פרוייקט.
עוד הוסכם, כי המנוח ישיב לתובעת 4 את הסכומים שהועברו אליו על ידה, ואילו הנתבע ישיב לאח רונה את הסכום שקיבל הימנה, באמצעות המנוח.

50. על בסיס ההסכמות דלעיל, כך לנתבע, הוחל במו"מ עם רוכשים פוטנציאליים, כשהמנוח מסייע בידו, כמי שעתיד להיות צד להסכם המכר, בשל זכויותיו בדירה 22.
חברת עוגן, הסתמנה כרוכשת רצינית, עמה הוחלפו טיוטות באשר לנוסח ההסכם – כאשר נוסחו אושר על ידי המנוח.
לשיטת הנתבע, ביום 2.5.05 – טרם הישיבה המסכמת עם העוגן שנועדה ליום 5.4.05 – ביקש המנוח (כך הטענה ) להעלות על הכתב את שהוסכם ביחס לביטולו של המיזם המשותף. ואומנם, כך לנתבע, דבר ביטול המיזם המשותף ותנאיו, הועלו על כתב במסמך, נספח כ"ט לתצהיר הנתבע. מסמך זה הוקלד על ידי רעיית הנתבע ( אף היא עורכת דין) ונחתם על ידי הצדדים – כאשר עותק הימנו (צילום) נותר בידי הנתבע.

51. הנתבע הכחיש את טענת היורשים והתובעת (שיקראו להלן יחדיו: " התובעים") לפיה הם רכשו 2/3 (כ"א 1/3) מזכויות הבנייה וכאילו העבירו לידיו, כנאמן, את מלוא התמורה לצורך רכישה זו.
התובעים, כך הטענה, לא הציגו חוזה בכתב המצביע על רכישת הזכויות הנטענות, כמו גם קיומו של מסמך המעגן את הטענה , בדבר היותו נאמן לרכישת זכויות ביחידת הגג.
לשיטת הנתבע, בינו לבין התובעים (או מי מהם) לא התגבש אף חוזה בעל-פה, שכן התובעים לא הציגו ג ירסה קונקרטית המצביעה על מועד כריתתו של חוזה נאמנות לרכישת הזכויות הנטענות, תוכנו, וגמירות דעת הצדדים להתקשר בחוזה כזה.

52. הנתבע הוסיף וטען בסיכומיו, כי התובעים כשלו מלהוכיח שהעבירו לידיו הנאמנות תשלום כלשהו בגין רכישת הזכויות הנטענות (2/3) ביחידת הגג – טרם ההתקשרות העסקית עם המנוח לביצוע ה פרוייקט (שלהי 1995).
לטענתו, במהלך שמיעת הראיות נתברר כי התרשומת הידנית (נספח ג' לתצהיר התובעת 3) נערכה בכתב ידו של מועייד עיראקי שהיה בקשר עסקי עם המנוח (להלן: " מועייד") – למעט שני דפים, ג11, 12 – וזאת בניגוד למוצהר בתצהירי התובעים, כאילו המדובר בתרשומת שנערכה בכתב ידו של המנוח. תרשומת זו, כך נטען, אי נה קבילה כראייה ולו בשל כך שמועייד לא הובא למתן עדות.

53. הנתבע הכחיש נחרצות בסיכומיו את טענת התובעים כאילו העסקה עם אמו למכר יחידת הגג (הסכם 92') בוטלה אך למראית העין, וכאילו התובעת באה בנעליו של מר מרגלית (כאשר הרוכש השלישי, מר אברמוביץ הינו למעשה הנתבע).
לשיטתו, עסקינן בתיאורית קונספירציה הזויה, שאינה נסמכת על בדל ראייה והיא אף מהווה טענה בעל-פה כנגד מסמך בכתב, בניגוד להוראת סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותמני.
עוד נטען, כי לא זו בלבד שעסקינן בהרחבת חזית אסורה, אלא שקבלת הטענה האמורה תהפוך, בהבל פה, את הצדדים להסכם 92' – לרבות המנוח – לעבריינים, וככאלה שהגישו לשלטונות המס תצהירים כוזבים. טענה חמורה מעין זו, כך לנתבע, שבסיסה מרמה, יש להוכיח בראיות מוצקות שכן הנטל להוכחתה מוגבר.

54. הנתבע הוסיף וטען בסיכומיו, כי אין שחר לטענת התובעים לפיה מסמך ביטול השותפות העסקית – נספח כ "ט לתצהיר הנתבע – הינו מ זוייף. טענה זו, כך לנתבע, משוללת יסוד ויש לדחותה על הסף בהעדר ראייה כלשהי להוכחתה.
הנתבע הוסיף וטען בהקשר זה, כי אף בהתעלם ממסמך הביטול אין תקומה לתביעה, שכן חתימת היורשים על הסכם המכר עם הרוכשת (עוגן) – שוללת מינה וביה את טענותיהם, זאת נוכח ההצהרה המפורשת בסעיף 16ג' להסכם.

55. הנתבע הכחיש את טענות היורשים כאילו אביהם המנוח רכש מחצית מזכויות הבעלות בדירות 19 ו-20. היורשים, כך הטענה, לא הוכיחו, אף לא לכאורה, כי המנוח שילם את התמורה בגין רכישת הזכויות הנטענות בדירות 19 ו-20 – זאת להבדיל מדירה 22 אותה רכשו במשותף.
נטען, כי גרסת היורשים, המאוחרת, כאילו המנוח רכש את דירה 19 בשלמות בשנת 2002 דינה להידחות על הסף – שכן עסקינן בהרחבת חזית אסורה.
לשיטת הנתבע, למנוח ניתנה אופציה לרכישת מחצית מדירה 19 (או את כולה) רק באם הוא יבנה בפועל את הפרוייקט – וזאת על חשבון זכותו לקבלת שליש (1/3) מרווחי הפרוייקט נטו.
עוד נטען בהקשר זה, כי חתימת היורשים על הסכם עוגן והצהרתם כי זכויותיהם מתמצית אך בקבלת מחצית התמורה ששולמה בגין דירה 22 – שמים לאל את הטענה בדבר רכישת זכויות בדירה 19 בשלמותה, שכן עסקינן בטענה בעל-פה כנגד מסמך בכתב.

56. הנתבע הכחיש את טענת היורשים, כאילו חתימתם על הסכם המכר עם העוגן נסמכה על מצג כוזב, שהוצג הם על ידו.
לו הייתה לטענה האמורה בסיס, שומה היה עליהם, כך הטענה, לפעול לביטול הסכם המכר בשל פגם בכריתתו. משלא עשו כן, מושתקים הם מלטעון לסעדים העומדים בסתירה למוצהר על ידם בהסכם.

57. הנתבע כפר נחרצות בטענת התובעים כאילו הוא שימש כנאמנם ו/או כעורך דין מטעמם לרכישת הזכויות הנטענות ביחידת הגג ובדירה 19. לשיטתו, כל פעולותיו אל מול המנוח נעשו כאדם פרטי, בעל נכסי נדל"ן החפץ בהשבחתם.

58. הנתבע הוסיף וטען כי עתירת התובעים לקבלת פיצוי כספי בגין אובדן רווחים בשל אי ביצוע הפרוייקט בפועל – הינה תמוהה ומקוממת, שכן האשם בגין אי בניית ה פרוייקט רובץ לפתחו של המנוח עת נמנע מלבצע את חלקו בהתקשרות העסקית – בניית ה פרוייקט בפועל.
אדרבה, כך לנתבע, התובעים הם שחבים בשיפוי נזקיו בגין אובדן הרווח אשר היה צפוי מביצוע הפרוייקט לו היה נבנה באמצעות המנוח.

59. לבסוף טען הנתבע כי יש לדחות את הסעד החילופי שבפי התובעים, כאילו הינם זכאים להשבת הכספים שהושקעו על ידם בפרוייקט, בתוספת ריבית והצמדה – שכן עסקינן בהרחבת חזית אסורה.

60. הנתבע עתר אפוא לדחות את תביעת התובעים ולחייבם בהוצאותיו ובשכר טרחת עורך דינו – שישקפו את ההשקעה בניהול ההגנה והצורך בהתמודדות בטענות קשות ומכפישות, שנטענו ללא כל בסיס.
דיון והכרעה
61. מטענות הצדדים אשר הורצו לעיל עולה כי ארבע הן השאלות העיקריות השנויות במחלוקת והצריכות הכרעה בתיק דנא ואלו הן:

א. היקף זכויות המנוח בפרוייקט הבניה וחלקו בתמורה שהתקבלה ממכירתו.
ב. האם רכש המנוח זכויות בדירות 19 ו-20, אם כן מה היקפן.
ג. זכויות התובעת 4 בפרוייקט – האם כשותפה מלאה בשיעור שליש (1/3) או שמא כשותפה אך בחלקו של המנוח.
ד. זכות התובעים לפיצויים בגין אובדן רווחים ו/או בגין הפרת חובת הנאמנות (הנטענת), אותה חב הנתבע כלפיהם.

נדון בטענות דלעיל כסדרן – ראשון ראשון ואחרון אחרון.
היקף זכויות המנוח בפרוייקט הבנייה
62. דומה כי אין חולק שהמנוח והנתבע הגיעו לידי הסכמה לכונן מיזם עסקי משותף למימוש זכויות הבנייה הצמודות לגגות הבניין, לאחר השבחתן וחלוקת הרווחים בינותם.
דא עקא, כך למרבה הפליאה, ההסכמה האמורה לא הועלתה על הכתב, כך שאין בנמצא מסמך המעגן את תנאי ההתקשרות העסקית בינות הצדדים – כגון: השקעתו של כל צד במיזם העסקי; האופן בו ימומש הפרוייקט; ושיעור חלקו של כל צד ברווחים הצפויים מביצוע הפרוייקט.
לא יפלא אפוא, בנסיבות האמורות, כי הצדדים חלוקים ביחס לזכויות המנוח בפרוייקט.
במיוחד אמורים הדברים נוכח העובדה המצערת, שהמנוח איננו עוד בין החיים ואינו יכול למסור את גירסתו, באשר לתנאי ההתקשרות העסקית.
זאת ועוד, הגם שאין חולק כי המנוח (כמו גם התובעת 4) העבירו לידי הנתבע במהלך השנים, למצער למן שנת 1995, כספים בגין ההוצאות שנדרשו לקידומו של פרוייקט הבנייה (לעיל ולהלן: "הוצאות ההשבחה") – לא נערך, בזמן אמת, רישום מסודר של התשלומים שהועברו לנתבע על ידי מי מהצדדים למיזם העסקי, אל מול הוצאות ההשבחה, ואף לא נפתח, למרבה הפליאה, חשבון בנק ייעודי לפרוייקט.
בהינתן כזאת ובהיעדר תיעוד, בזמן אמת, באשר לטיבה ותנאיה של ההתקשרות העסקית האמורה, כמו גם באשר להיקף השקעות הצדדים לקידומו של הפרוייקט – נדרשים אנו להכריע בשאלה שבכותרת בהסתמך על העדויות והמסמכים שהוגשו, ובכלל אלה על התרשומת הידנית שנערכה על ידי המנוח, כמו גם על השיחות עם הנתבע שהוקלטו בחשאי לאחר פטירת המנוח.

המיזם העסקי טיבו ותנאיו
63. הנתבע טען, כזכור, כי המנוח לא רכש זכויות כלשהן בזכויות הבנייה הצמודות ליחידת הגג, שהועברה אליו במתנה מאמו, בשנת 1994 – לאחר ביטול עסקת המכר, מושאת הסכם 92'.
לטענת הנתבע, השקעת המנוח במיזם העסקי באה לידי ביטוי בהתחייבותו לבנות את הפרוייקט באמצעותו, ללא שכר, כקבלן ראשי וכמפקח על הבנייה – ובכך אמורות היו להיחס ך עלויות בנייה משמעותיות שהוערכו על ידי הנתבע בכ-40% - 30% מעלות הבנייה. הנתבע מצדו, כך הטענה, תורם למיזם המשותף את הגגות וזכויות הבנייה, שנישומו בזמנו על ידי שלטונות המס בסך 600,000 ₪.
ההסכמה לכינונו של המיזם המשותף הותנתה, כך לנתבע, בביצוע הבניה בפועל באמצעות המנוח. משהפרוייקט לא נבנה , ונמכר לרוכשת טרם מימושו – בוטל המיזם העסקי, וכל שזכאי המנוח הוא להחזר הכספים ששולמו על ידו לשם קידומו של ה פרוייקט.

64. היורשים, מנגד, טענו כי אביהם המנוח רכש שליש (1/3) מזכויות הבנייה, טרם כינונו של המיזם המשותף להקמת הפרוייקט, כאשר התובעת 4 רכשה, אף היא, שליש מזכויות הבניה. לשיטתם, המיזם העסקי להקמתו של הפרוייקט לא הותנ ה, כלל ועיקר, בבנייתו בפועל באמצעות המנוח.
כל שהוסכם הוא, כך הטענה, ששלושת הצדדים למיזם – המנוח, התובעת 4 והנתבע – י ישאו בחלקים שווים בינותם בהוצאות ההשבחה, כאשר רווחי ה פרוייקט נטו יחולקו בינותם בחלקים שווים.
עם מי הדין? סבורני כי יש לבכר את גירסת היורשים (למצער ביחס למנוח) על פני זו של הנתבע, שכן גירסת האחרון נסתרת בעליל מדבריו שלו – בשיחות שהוקלטו בחשאי על ידי אפרים מרגלית ומי מהיורשים. ובמה דברים אמורים.

65. בתמליל השיחה מחודש מאי 2005 (בסמוך לאחר מותו הטראגי של המנוח), שהוקלטה על ידי מרגלית (צורף לתצהיר ת/1) – אומר הנתבע, כמשי ח לפי תומו כדברים אלה:
"...לחיים יש שליש בכל הפרויקט, לא רק מהגג, מכל הדירות ומהכל יש לו שליש. זה הזכויות שלי. גם אם בונים וגם אם לא בונים והכל. זה שליש ברוטו. מתוך זה יש שם ערבויות שצריך להיות מועברות אלי או לבנות, תלוי מה יהיה שם, מתוך זה יש מס שבח, יש שם הרי הדירה העליונה (הכוונה לדירה 22 – ח.ט.) אנחנו לא נשלם מס שבח, שם אנחנו רשומים יחד. דירות אחרות יש שם מס שבח אולי גם תוכל לעזור בנושא זה של התשומות" (שם, עמ' 29 שו' 10-2) (ההדגש ות שלי הן – ח .ט.).
בהמשכה של השיחה שב הנתבע ומבהיר:
"בחוזה המכירה של הנכס (לעוגן – ח.ט.) רשום בכלל: , חיים, 75 אלף דולר, כולו מה שמגיע לו, אבל זה לא משנה מה שרשום בחוזה. חלקו בנכס הוא חצי דירה רשום, אבל זה שרשום עזוב. ברגע שאני אומר לאסתר, לכם יש שליש, היא תקבל שליש מהנטו שיישאר כאן היא תקבל שליש, זה מה שסוכם אז מה שהוא יקבל" (שם, עמ' 31 שו' 24-18).
כך גם נאמר, מפי הנתבע, בתמליל השיחה מיום 13.7.05 שהוקלטה על ידי התובע 2, מר צבי לשץ (צורף לתצהירו מיום 5.1.11 וסומן ת/4א'). בשיחה זו נחשף הנתבע לראשונה (כך לטענתו) להשתתפותו של מועייד עיראקי בפרוייקט עם המנוח , וקבל על כך שהמנוח לא יידע אותו (לדבריו) בענין זה. וכך אמר:
"... זה כל כך לא הגיוני משום שניסחו פה טיוטת חוזה. כתוב בטיוטת חוזה 'חיים יקבל תמורה של כך וכך כסף לגבי דירה אחת'. חיים אישר את הנוסח והכל סגור ומגיע לו בהתאם יותר ממנו, מגיע לו שליש מכל התמורה ולא 10% מהתמורה ולא 5% מהתמורה.... באותו שלב הוא לא אמר לי מאום אבל מהתמורה אם מגיע למואייד X או Y כאשר הוא אומר לגבי ק רן ביילסקי..." (שם, עמ' 39 שו' 21-12) (ההדגשות שלי – ח.ט.).
ואם בכך לא סגי, הרי שבתמליל השיחה מיום 31.10.2005, שהוקלטה על ידי התובעת 3 הילית לשץ, במועד חתימת היורשים על החוזה עם עוגן – שם הצהיר הנתבע כך :

"על שם חיים לא רשום שום דבר, רשום חצי דירה, אבל משום שלחיים ואני זה לא משנה מה שרשום בפועל, החלוקה היא שונה לגמרי. על שם חיים רשו ם 7% מהפרויקט... אז מה הוא יקבל 7%? לא... הוא יקבל את כל מה שסוכם ביני לבינו. הוא יקבל באופן מלא. זה לא רלוונטי מה שרשום" (עמ' 6 שו' 2-9 לתמליל ת/2א' שצורף לתצהיר ת/2).
מהו חלקו המוסכם של המנוח בפרוייקט; על כך משיב הנתבע בהמשכה של השיחה, בהתייחס לזכויות המנוח בדירה 19 (שעוד ידובר בה). וזה לשון הדברים:
"קנינו חצי דירה... סיכמנו שזה, אם זה יפרע (הכוונה לערבויות הבנקאיות – ח.ט.) הוא מקבל את החצי השני של הדירה ואני אומר שזה ... חלוקה לגבי הדירות הקיימות חצי חצי... ואם זה ימומש הערבויות האלה, ולגבי הגג יהיה לו שליש מכל הפרויקט למרות שלא רשום על שמו שום דבר בגג. אין לו שום זכויות בגג מבחינת הרשומים, זה לא משנה בכלל, זה לא רלוונטי" (שם, עמ' 45 שו' 12-23). (ההדגשה לא במקור – ח.ט.).

66. עינינו הרואות, כי אין שחר לגירסת הנתבע כאילו המנוח לא רכש זכויות ביחידת הגג וכאילו זכותו לקבלת שליש (1/3) מרווחי הפרוייקט, הותנתה בבנייה בפועל (להבדיל ממכירתו לצד ג', טרם מימושו).
מתמלילי השיחות שצוטטו בחלקן לעיל, קיימת הודאה מפורשת של הנתבע שהרישום בספרי המקרקעין, כמו גם האמור בחוזה המכר עם חברת עוגן (שטיוטת החוזה בעיקרה הוסכמה, כך לנתבע, עם המנוח) – אינם משקפים את זכויותיו של המנוח ב פרוייקט וכי הינו זכאי לשליש מזכויות הבנייה בגג, ומחצית מזכויות הבעלות בדירות 22 ו-19 (שעוד ידובר בה).
משהוכח בעליל (על פי הודאת הנתבע) כי למנוח שליש (1/3) מזכויות הבנייה בגגות – נשמט הבסיס לג ירסת הנתבע כאילו זכות המנוח לשליש מהתמורה, הותנתה בבנייה בפועל של הפרוייקט באמצעות האחרון.
המנוח, כך עולה מפורשות מהודאת הנתבע, רכש, עובר לכינונו של המיזם המשותף, שליש מהזכויות בגגות וככזה הינו זכאי לשליש מהתמורה שהתקבלה בגין הפרוייקט – בין אם זה ייבנה באמצעותו ובין אם לאו, כלשון הנתבע: "לחיים יש שליש מכל הפרויקט, לא רק מהגג... בין אם בונים וגם אם לא בונים ... זה שליש ברוטו".
נמצא, כי אין ממש בטענת הנתבע כאילו נוכח אי בניית ה פרוייקט בפועל באמצעות המנוח, איבד האחרון את זכויותיו וכי הוא זכאי אך " להחזר השקעותיו" – שכן הוכח בעליל שזכויות המנוח בפרוייקט אינן מותנות בבנייתו בפועל.
לא למותר לציין ולהדגיש, כי הודאת הנתבע ביחס לזכותו של המנוח לשליש מהתמורה ממכירת הפרוייקט – מתייחסת למצב בו נמכר ה פרוייקט לחברה הרוכשת (עוגן), טרם מימוש הבנייה בפועל.

67. לא מצאתי ממש גם בטענת הנתבע בתצהירו, כאילו הוא נשא במרבית הוצאות ההשבחה, בזמן אמת, וכי המנוח (כמו גם התובעת 4 – שעוד ידובר בה) – העבירו אליו, פעם בפעם, כספים על חשבון ההוצאות.
לענייננו ייאמר כבר עתה, כי לא זו בלבד שהמנוח נשא במחצית הוצאות ההשבחה שנדרשו לקידומו של הפרוייקט (כמוסכם) – אלא שנתברר שהמנוח (יחד עם התובעת 4) שילמו כמעט את מלוא הוצאות ההשבחה. ונבהיר.
בתצהיר העדות מטעמו מיום 2.6.11 (נ/3) ערך הנתבע טבלה של ההוצאות שהוצאו לצורך קידום פרוייקט הבנייה (סעיף 39 לתצהיר), תוך שהוא מגבה אותן באסמכתאות על ביצוע התשלומים (נספח כ"ו לתצהיר). על פי הטבלה האמורה , סך הוצאות ההשבחה עולים כדי 683,060.05 ₪, כאשר מנגד התשלומים ששולמו לידיו על ידי המנוח (והנתבעת 4 באמצעות האחרון) , המפורטים בטבלה שבסעיף 41 לתצהיר , מסתכמים ב 464,122 ₪.
דא עקא, כי סכום משמעותי בטבלת ההוצאות, בסך 199,115.80 ₪ מתייחס לכופר חנ ייה ששולם לעיריית תל אביב ביום 29.3.2006 – קרי: כ-5 חודשים לאחר עסקת המכר עם העוגן (10/2005). תשלום זה, לא שולם על ידי הנתבע אלא על ידי החברה הרוכשת (עוגן), כתנאי להוצאת היתר בנייה חדש (שלישי במספר) לבקשת העוגן.
כך עולה מהקבלה שצורפה לתצהיר הנתבע (עמ' אחרון לנספח כ"ו), המופנית לחברת עוגן פרויקטים א.י.ח", לפיה האחרונה שילמה כופר חניה (לקרן חני יה) בסך של 199,115.98 ₪ כולל מע"מ.
יתר על כן, סעיף 13 לחוזה המכר (נספח ל' לתצהיר הנתבע) קובע כך "בכפוף לאמור בסעיף 3 לעיל, מוסכם בין הצדדים כי אם במידה ובעקבות שינוי היתר הבנייה וכתנאי להוצאת היתר בנייה חדש תדרוש עיריית תל אביב תשלום כופר חניה, ישולם על ידי הקונה כופר חנייה עד לסך של 48,000 דולר. כל סכום שיידרש מעבר לסך הנ"ל, במידה ויידרש ישולם על ידי המוכר".
הנה כי כן, הסכום ביחס לכופר החניה ששולם בשנת 2006 לא הוצא כלל על ידי הנתבע, כנטען, ואינו מהווה חלק מהוצאות ההשבחה. סכום זה שולם על ידי הרוכשת – כך שיש לגרוע אותו מכלל הוצא ות ההשבחה.
נמצא, כי סך ההוצאות שהוצאו בגין קידומו של הפרוייקט עד להוצאת היתר הבניה השני (בשנת 2002) עולים ל-483,944.25 ₪ (199,115.80 – 683,060.05).
בהינתן שלידי הנתבע שולם (כך על פי הודאתו) סך של 464,122 ₪ (טבלה 41), הרי שהמנוח יחד עם התובעת 4, שילמו למעלה מ-95%!!! מהוצאות ההשבחה.

68. אני דוחה אפוא, לאור האמור והמקובץ לעיל, את גירסת הנתבע ביחס לתנאי המיזם העסקי שהתגבש בינו לבין המנוח. אני קובע כי בין המנוח והנתבע התגבש הסכם לכינונה של שותפות עסקית להקמת פרוייקט הבנייה, זאת לאחר שהמנוח רכש שליש מזכויות הבנייה בגגות הבניין (יחידת הגג) – כאשר הוסכם שהצדדים יישאו בהוצאות ההשבחה, בהתאם לחלקיהם ב פרוייקט.
טענת הנתבע כאילו המיזם העסקי וזכויות המנוח ברווחי הפרוייקט, הותנו בתנאי מתלה לפיו ה פרוייקט יבנה בפועל באמצעות המנוח – נדחית, שכן מתמלילי השיחות עולה בעליל כי זכויות המנוח לשליש מרווחי ה פרוייקט, אינן מותנות כלל בבנייתו בפועל וכי הינו זכאי לשליש מהתמורה שהתקבלה ממכירתו לחברה הרוכשת.

69. כאן המקום להתייחס לטענת הנתבע כי יש ליתן משקל נמוך (אם בכלל) להקלטות שכן עסקינן בהאזנת סתר; לא כל ההקלטות גולו; המכשירים בהם בוצעו ההקלטות הושמדו וחלקים מההקלטות הושמטו בתמלילים שהוגשו לבית המשפט.
אני דוחה את טענות הנתבע לעניין זה.
תמלול השיחות מתקליטורי ה-CD, בוצעו על ידי חברת סטנוגרמה שעל מקצועיותה אין צורך להרבות בדברים; התקליטורים הוגשו באמצעות תצהירים של מי שהקליטן – במסגרתם הוצהר כי "לא בוצע כל שינוי או מחיקה בקובץ שהורד לתקליטור ה-CD אשר מהווים את תיעוד ההקלטה... עם הנתבע וניתן לזהות ללא כל קושי את קולות הדוברים במיוחד את קולו של הנתבע" (סעיף 6 לתצהירים).
לא למותר יהא לציין כי בהחלטתי מיום 12.1.2014 דחיתי את טענת הנתבע לפיה ההקלטות והתמלילים אינם קבילים וקבעתי כי הם עומדים בתנאים שנקבעו בפסיקה לעניין קבילותם. עוד קבעתי כי נוכח העובדה שהנתבע, בענייננו, אינו מכחיש את קיומן של השיחות ותוכנן, הרי שדי בכך כדי להכשיר קבילותן ש ל הקלטות והתמלילים. הודאות הנתבע, בתמלילי השיחות מושא ההקלטות, בדבר זכויותיו של המנוח בפרוייקט, חזרו ונשנו פעם אחר פעם בכל אחת מהשיחות שהוקלטו כדין – באופן ברור ומפורש, כך שלא ניתן לפקפק בדבר אמינותם.
בניגוד לטענת הנתבע בסיכומיו, אני מוצא כי יש ליתן משקל גבוה במיוחד להקלטות, נוכח העובדה שרכישת הזכויות בגגות הב ניין ובדירה 19 (שעוד ידובר) נעשו במחשכים בלא כל תיעוד בכתב מהטעמים השמורים עם המנוח והנתבע (ככול הנראה על מנת לחסוך בתשלומי מס השבח). מה ייעשו אפוא היורשים שאין בידיהם תיעוד מסודר של הרכישות והעברת הכספים מהמנוח ל נתבע (לבד מהתרשומת הידנית, שעוד ידובר בה)? ודוק, יורשי המנוח לא היו בסוד העסקאות הפתלתלות שנעשו בין המנוח לבין נתבע, אשר לא הועלו על הכתב בכוונת מכוון – כך שהשיחות עם הנתבע שהוקלטו, מהוות ערובה יחידה להבטחת זכויות אביהם המנוח , שאינו יכול למסור את ג ירסתו.

ביטול המיזם העסקי – האומנם?
70. כזכור, הנתבע צירף לתצהירו (נספח כ"ט) מכתב הנושא תאריך 2.5.2005, המופנה למנוח (לעיל ולהלן: "מסמך הביטול") במסגרתו ויתר המנוח, בחתימתו בשוליו, על זכויותיו במיזם העסקי, זאת נוכח הצהרתו (כך נכתב) כי אין באפשרותו לבנות את הפרוייקט. הוסכם, כך על פי המסמך, כי הפרוייקט יעמוד למכירה, לרבות הדירה המשותפת (דירה 22) והמנוח יהא זכאי אך למחצית התמורה שתתקבל ממכירתה לעוגן.
אשר לכספים ששולמו לנתבע בגין הוצאות ההשבחה הוסכם, כך במסמך הביטול, שכספים אלה יוחזרו למנוח לאחר עריכת התחשבנות כאשר "מהסכומים הנ"ל ינוכו מחצית מהסכומים אשר אאלץ לשלמם לכל גורם בקשר למכירת הפרויקט לרבות דיירים בבית הטוענים לנזקים וכן תשלומים עבור פינוי הפולש וכל הוצאה אחרת אשר תשולם על ידי, אם תשולם, ולא הייתה משולמת אילו היה נבנה הפרויקט על ידינו".
אשר לנתבעת 4 (שאינה חתומה על המסמך) נקבע במסמך הביטול, כי הכספים ששולמו על ידה יוחזרו לה באופן שהמנוח "... יחזיר לקרן את הסכומים ששילמה לך ישירות ואני אחזיר לה את הסכומים שהועברו על ידה באמצעותך אלי...".
טוען אפוא הנתבע כי מסמך הביטול מדבר בעד עצמו ומחזק את גירסתו לפיה זכותו של המנוח לשליש מרווחי הפרוייקט, היה מותנה בבנייתו בפועל באמצעות המנוח.
משלא נתקיים תנאי זה, כך הטענה, זכאי המנוח אך להחזר הוצאותיו בניכוי ההוצאות שנגרמו מאי הבנייה.
מנגד טענו התובעים (היורשים והתובעת 4) כי מסמך זה מזויף וכי הוא נעשה לאחר הגשת התביעה, על מנת ליצור תשתית ממוסמכת לגירסתו, בדבר תנאי המיזם העסקי.

71. אקדים ואומר כי אין אני נכון לקבוע כי עסקינן במסמך מזויף כטענת התובעים. טענות בכגון דא שעניינן זיוף ושימוש במסמך מזויף בהליך משפטי – הינן טענות חמורות ביותר שלא ניתן להעלותן כלאחר יד ולבססן על בסיס תמיהות ותהיות באשר למועד עריכתו, אופן עריכתו וכיו"ב.
משלא השכילו התובעים להציג ראיות משמעותיות לטענת הזיוף (חוות דעת מומחה או ראייה חד משמעית אחרת) – לא ניתן לקבוע, בכל הכבוד, כי נספח כ"ט הינו מזוייף.
עם זאת, לא ניתן להתעלם מהתמיהות והתהיות העולות בקשר לעריכתו ותוכנו של מסמך הביטול – בעטיין אני מוצא שלא ליתן לו כל משקל.
ראשית, נפלא ממני על מה ועל שום מה הועלה עלי כתב "הסיכום" בדבר ביטולו של המיזם המשותף, בו בזמן שההסכמה על כינונה של השותפות העסקית למימוש זכויות הבנייה ותנאיה – לא הועלו עלי כתב!
שנית, הנתבע לא הציג את המסמך המקורי, על מנת לוודא כי אומנם עסקינן במסך או תנטי. הטענה כי המקור נלקח על ידי המנוח וכי לנתבע נותר אך העתק הימנו, בעייתית – שכן עסקינן במסמך מכונן (כך לנתבע), ומן ההיגיון שיוותר בידו עותק מקורי, מה גם שזה הודפס ונחתם לפי הטענה , בביתו של הנתבע בו ביום.
שלישית, לא קיבלתי הסבר מניח את הדעת על שום מה מסמך הביטול נעשה באמצעות מכתב המופנה למנוח, ולא נערך מסמך ביטול- כדוגמת זה שנעשה עת בוטלה העסקה מושאת הסכם 93' (נספח ד' לתצהיר הנתבע).
רביעית, אני מתקשה לקבל את האפשרות שהמנוח ויתר – ביודעין וב דיעה צלולה – על מלוא זכויותיו גם בדירה 19 אותה רכש בשלמות או מחצית הימנה - כעולה מהוד את הנתבע (כפי שיובהר להלן).
חמישית, וזה העיקר. הנתבע הודה מפורשות בשיחות שהוקלטו, כי זכויות המנוח ב פרוייקט לא היו מותנות בבניית ה פרוייקט בפועל, ולא זו בלבד אלא שהודה כי "...לחיים יש שליש מכל הבניין, לא רק מהגג. עזוב את הגג, חיים שותף בשליש" (עמ' 24 שו' 6,5 לתמליל השיחה מחודש מאי 2005 ; ת/1).
הודאה זו, המאוחרת למסמך הביטול, שמה לאל את תוכנו של המסמך, לפיו, כביכול, איבד המנוח את זכויותיו ב פרוייקט (כולל בדירה 19) , נוכח אי בנייתו בפועל.

72. אני קובע לאור האמור, כי המנוח זכאי לקבל שליש (1/3) מהתמורה ששולמה על ידי העוגן בגין זכויות הבניה – בניכוי שליש מההוצאות שהוצאו בגין מכירת הפרוייקט לרוכשת.
זכויות המנוח בתתי חלקות 19 ו-20
73. בכתב תביעתם טענו היורשים (התובעים 3-1) כי הינם זכאים, בנוסף לשליש מזכויות הבנייה, גם למחצית התמורה ששולמה על ידי הרוכשת (עוגן) בגין דירות 19 ו-20.
לטענתם, אביהם המנוח רכש, באמצעות הנתבע מחצית מזכויות הבעלות בתתי חלקות 19 ו-20, כך שהינם זכאים כיורשיו לקבלת התמורה שהתקבלה בגינן.
הנתבע מצידו הכחיש נחרצות טענה זו. לשיטתו, המנוח רכש בשותפות עמו (מחצית לכל אחד) אך את הזכויות בדירה 22 מדודו, א ברהם כהנא – כעולה מהסכם המכר מיום 11.5.99 (נספח ט"ו לנ/3).
לבד מדירה זו, כך לנתבע, לא שילם המנוח ולא רכש זכויות כלשהן בדירות 19 ו-20 – שהועברו לבעלותו מאמו, במכר ללא תמורה.
לא בכדי, כך לנתבע, אין לגביהם הסכם בכתב, המצביע על רכישת זכויות בהם כפי שנעשה ביחס לדירה 22. לשיטת הנתבע, למנוח עמדה הזכות לרכוש בעתיד את מחצית דירה 19, או את כולה, על חשבון זכויותיו מרווחי ה פרוייקט – ככול שה פרוייקט היה נבנה בפועל באמצעותו.
במהלך שמיעת ההליך נתברר כי המנוח אכן לא רכש זכויות בדירה 20, אשר שימשה משך תקופה ארוכה כמשרדו של הנתבע. נוכח ממצא זה טענו היורשים בסיכומיהם כי אביהם המנוח רכש, בנוסף לזכויות בגגות, א ת דירה 19 בשתי פעימות – ומכאן שהינם זכאים לשלושת חצאי דירות (דירה 19 בשלמותה ומחצית מדירה 22).

74. הנתבע בסיכומיו, התנגד לטענה החדשה שהועלתה בסיכומי היורשים ביחס לדירה 19, בטענה כי עסקינן בהרחבת חזית אסורה. טענה זו דינה להידחות, שכן הנתבע, כמו גם בא כוחו, לא התנגדו בזמן אמת לגרסה חדשה זו – אשר הוצגה על ידי התובע 2 במהלך חקירתו הנגדית, ומשום כך יש לראותו כמסכים בשתיקתו, לשינוי חזית (עמ' 34-36 לפרוטוקול מיום 13.1.04; ראו: משה קשת הזכויות הדיוניות וסדרי הדין במשפט האזרחי, כרך א' 526-528 (מהדורה חמש עשרה, 2007).
האומנם השכילו היורשים להוכיח כי אביהם המנוח רכש זכויות (מלאות או חלקיות) בדירה 19? סבורני כי עלתה בידיהם כזאת – למצער ביחס לרכישת מחצית מזכויות הבעלות בתת חלקה 19. ובמה דברים אמורים.

75. בהקלטות מושאות תמלילי השיחות, מתייחס הנתבע מספר פעמים לזכויות המנוח בדירות בעורף הבניין – במסגרתם הודה הנתבע מפורשות על זכויות המנוח בדירה 19. כך בתמליל השיחה מיום 31.10.2005 (ת/2א') מתאר הנתבע את אופן רכישת הדירה על ידי המנוח, וכך אמר: "אני והוא קנינו... ב-140 ומשהו שולם עשרת אלפים ... זה חצי ראשון. נקנה מאמא שלי חצי חצי של הדירה (הכוונה לדירה 19 - ח.ט.) ובשלב נוסף, כדי לאזן את זה, הוא הפקיד את הערבויות הבנקאיות ולפחות עוד כיסה את החצי הנוסף. עם פרעון כזה יגיע כל הכסף של קומת הקרקע וזה הרכישה השלישית. אני הרכישה השלישית. אני מניח שזה מה שהוא התכוון. אין יותר דירות שם " (שם, עמ' 34 שו' 18-24) (ההדגשות שלי הן – ח.ט.).
ובהמשך השיחה מבהיר הנתבע את הדברים, ברחל בתך הקטנה, בזו הלשון:

"קנינו חצי חצי. באיזה שהוא שלב הוא בא ואמר לי יש יותר ויש פחות. שיהיה איזון אמרנו נמכור את החצי השני. לא הועבר כסף אלא צריך להפקיד באותו זמן בעירייה ערבויות בנקאיות. חיים אמר זה ערבויות שימומשו, אני מפקיד אותם אני משלם אותם, זה היה פחות מהסכום אבל הוא אמר שישלמו על זה ריבית משהו כזה. סיכמנו שזה, אם זה יפרע הוא מקבל את החצי השני של הדירה ואני אומר... שזה... חלוקה לגבי הדירות הקיימות חצי חצי ... ואם זה ימומש הערבויות האלה, ולגבי הגג יהיה לו שליש מכל הפרויקט למרות שלא רשום על שמו שום דבר בגג ". (שם, עמ' 45 שו' 4-23 ).
(ההדגשות לעיל ומכאן ואילך שלי הן, אלא אם נאמר אחרת – ח.ט.) .
תיאור זה בדבר רכישת דירה 19 על ידי המנוח, מפורט גם בתמלי ל השיחה שהוקלטה על ידי מרגלית בחודש מאי 2005, במסגרתה הודה הנתבע : "הוא קנה דירה שלימה אבל שילם חצי ממנה וחצי נמצא בבנק, בעיריית תל אביב בערבות".
עוד ובנוסף, משעומת הנתבע במהלך השיחה מיום 31.10.05, עם התרשומת הידנית של המנוח המגובה בהעתקי שיקים שנמשכו לטובת הנתבע (נספח ג' 11, 12 לתצהיר ת/2), לפיה המנוח שילם לנתבע סך של 300,000 ₪ בחודש יוני 2003, עבור רכישת מחצית דירה 19 (בקומת הקרקע) – השיב הנתבע כך:
הנתבע: "אין במלאי דירות... אין יותר דירות שם, רצינו ללכת על עוד דירה, למה רצינו? אם היינו קונים את הדירה בקומה השלישית (דירה 15 בהסכם השיתוף – ח.ט.) היינו הבעלים של כל האגף האחורי... לא קנינו את הדירה... אין עוד דירה. הדירה של המשרד שלי (הכוונה לדירה תת חלקה 20-ח.ט.) לא נמכרה לעולם... עזוב את הגג, לגבי הדירות, הדירות האלה זה לא משקף את המציאות, לך יש רישום שהוא קנה חצי דירה".
מועייד: "ודירת קרקע, חצי דירה וקומה רביעית".
מאיר: "וזה לא נכון אבל. משום שבתנאים מסוימים, כשלי יש משרד, יגיע לו עוד חצי בקומת הקרקע, את כל הדירה"
מועייד: "אז הוא קנה את כל הדירה"
מאיר: "הוא לא קנה, כנגד תשלום השבחה הוא יקבל את כל הדירה שמה... יש מסמך נוסף אצלו שהוא מקבל את החצי השני של הדירה בקומת קרקע כנגד התשלום של 48" (הכוונה לפרעון הערבות הבנקאית בגין כופר חניה) (שם, עמ' 19-33).

76. הנה כי כן, הנתבע מודה מפורשות כי המנוח רכש את הדירה בשלמותה – כאשר מחצית מהתמורה הועברה ישירות אליו (לנתבע) והמחצית השנייה שולמה בדמות הפקדת הערבויות הבנקאיות שנדרשו (48,000 $ להבטיח תשלום כופר חניה + 28,000 $ להבטחת בניית ממ"ד) כתנאי למתן ההיתר הראשון ( בשנת 2010).
סוכם, כך לנתבע, כי ככול שהערבויות תיפרענה – אזי פרעונן יגלם את התמורה בגין רכישת המחצית השנייה של דירה 19.
נמצא, כי אין שחר לטענת הנתבע כאילו המנוח לא רכש זכויות ביחידה 19. בעליל הוכח (בהודאת בעל-דין) כי למנוח זכויות במחצית דירה 19, זאת בנוסף למחצית דירה 22 שנרכשה על ידי המנוח והנתבע – בחלקים שווים בינותם.
יוער, במאמר מוסגר, כי הסך של 300 אלף ₪ !! ששולמו לידי הנתבע בשנת 2003 (נספח ג11, 13) לא הושבו לידי המנוח, הגם שלטענת הנתבע, העסקה לרכישה בקומה השלישית בעורף הבניין, לא יצאה לפועל.
מן הדין היה, בנסיבות האמורות, כי הסכום הנ"ל יוחזר לידי המנוח, מה שלא נעשה כמתחייב, ומשום מה זקף הנתבע, כך לטענתו, סכום זה לכיסוי הוצאות ההשבחה. לא יפלא אפוא, כפי שהראינו לעיל, כי גובה התשלומים שבוצעו על ידי המנוח והנתבעת 4 (הטבלה בסעיף 41 לנ/3) – הינן בשיעור של למעלה מ- 95% מהוצאות ההשבחה.

77. לא זו בלבד שזכות המנוח למחצית דירה 19 הוכחה בהקלטות מושאי התמלילים, אלא שזכות זו (למחצית דירה 19) מוכחת גם מהמסמכים עליהם חתום הנתבע בזמן אמת. ונבהיר.
מחומר הראיות עולה כי דירה 22 המשותפת לנתבע ולמנוח, הושכרה על ידי הצדדים, כאשר דמי השכירות בגינה שולמו לידי הנתבע וזה הראשון היה מעביר למנוח, מידי חודש, את חלקו בדמי השכירות (מחצית) (ראו למשל: עמ' 125 במיספור רץ למוצגי הנתבע).
והנה, לא למרבה הפליאה, במכתב מיום 5.5.03 המופנה למנוח (עמוד 126 למוצגי הנתבע ) נכתב בזו הלשון "רצ"ב המחאה ע"ס 1305 ₪, מחצית מדמי השכירות אשר שולמו על ידי השוכרים, כדמי שכירות לחודש מאי 2003, בניכוי חלקך בתשלום הארנונה לדירה בקומת הקרקע".
גם במכתב מיום 5.1.05 קיזז הנתבע מדמי השכירות המגיעים למנוח, בגין חודש ינואר 2005, את "תשלום ועד הבית בגין הדירה בקומת קרקע (פס) אשר שולם על ידי" (עמ' 127 למוצגי הנתבע).
ואם בכך לא סגי, בא מכתבו של הנתבע למנוח מיום 28.12.03 (מוצג במ/11) – בו קוזז מדמי השכירות סך של 447 ₪ " בגין חלקך בביטוח הדירה שבקומת הקרקע על פי הפוליסה המצורפת".
עיון בפוליסה (במ/12) מלמד כי דמי הביטוח בגין "הדירה בקומת הקרקע..." הינם בסך 894, כאשר חלקו של המנוח שקוזז – מהווה מחצית מדמי הביטוח . לא למותר יהא לציין, כי במכתב מיום 5.1.05 (מספר רץ 127 למוצגי הנתבע), קיזז הנתבע מחלקו של המנוח בדמי שכירות, לחודש ינואר 2005, סך של 60 ₪ המהווה " תשלום ועד בית בגין הדירה בקומת קרקע (פס) אשר שולם על ידי".
יוער כי ממכתב זה עולה, לכאורה, כי בשנת 2005 דירת הקרקע כולה הייתה בבעלות המנוח, ובשל כך קיזז הנתבע את מלוא תשלום ועד הבית ששולם על ידו (ולא רק את מחציתו).

78. הנה כי כן, הוכח בעליל, בניגוד לטענת הנתבע, כי המנוח רכש, למצער, את מחצית הזכויות בדירה 19 וככול הנראה רכש גם את המחצית השנייה של הדירה – עת שולם לידי הנתבע הסך של 300 אלף ₪ בחודש יוני 2003 (נספח ג11, 13 לת/2).
אמרתי ככול הנראה, שכן אין לשלול את הסברו של הנתבע, כי הסכום הנ"ל נועד לרכישת דירה נוספת בעורף הבניין (דירה 15 בהסכם השיתוף), עסקה שלא יצאה לפועל, וכי הסכום של 300 אלף ₪, נזקף כתשלום על חשבון הוצאות ההשבחה.

79. חרף הראיות הברורות בדבר רכישת הזכויות ביחידת הגג (1/3) ובדירה 19 (מחצית) על ידי המנוח, טען הנתבע כי יש לדחות את גרסת היורשים, שכן המנוח לא דאג לרישום הזכויות בספרי המקרקעין בעת רישום הבניין כבית משותף, כמו גם בעת רישום דירה 19 על שמו בשנת 2002.
לו, כך לנתבע, המנוח אכן רכש, כנטען, זכויות בגגות ובדירה 19 ברי כי הוא היה עומד על רישום הזכויות בנכסים הללו גם על שמו, בפנקס הבית המשותף.
אני דוחה על הסף טענה תמוהה זו. וכל כך למה? שכן הנתבע שב פעם אחר פעם, בשיחות מושאי ההקלטות, כי הוא והמנוח פעלו במכוון ללא רישום וזאת לצורך חסכון במס.
כך, לשם הדוגמא, בתמליל ההקלטה מחודש מאי 2005, התנהל דו שיח בין הנתבע לבין אפרים מרגלית כדלקמן:
מאיר: "הקרקע הוא קנה. קרקע קרקע, זה מה שהוא קנה דירת קרקע ... הקרקע תהיה שווה, על פי תחשיב שלנו, 230-240 אלף דולר, אם יבנו אותה".
ובהמשך השיחה, נוהל הדו-שיח הבא:
אפרים: "אז הוא שילם 150, אז למה הוא צריך לשלם עוד מס שבח?..." (שם, עמ' 29 שו' 16-21).
מאיר: "אני לא מבין, אתה תמים או שאתה לא,"
אפרים: "לא אני שואל באמת, אני חושב,"
מאיר: "ההליך לא נעשה בחוזה ... אבל הדירה היא נשארה רשומה על שמי... אני קניתי אותה, צריך לשלם מס שבח על זה" (עמ' 30 שו' 14-1).
ובהמשכה של השיחה נאמר מפי הנתבע כך:
מאיר: "...כשעמד על הפרק הנושא הזה, באה המתווכת..., הביאה מישהו, זה הדירה עם החצר, 190-180 אלף דולר. חיים אמר, מה פתאום ש..., אני רוצה לקחת את זה אז אמרנו איך נעשה את זה. הוא אמר לי, מאיר, חבל, במקום שזה לא רשום, בוא נוריד את מס השבח וכל מה שכאן בנושא הזה, ואת מס הרכישה, נגמור את זה ככה... על מה אתה מדבר? היה יכול לקנות את זה על שמו, במכה אחת, להוציא מהכיס 180 פלוס מס רכישה ולגמור את הסיפור הזה, זה הוא החליט בנושא הזה..." (שם, עמ' 56 שו' 14-26).
בהמשך ההקלטה התנהל, השיח כך:
"מאיר: "... כאן הייתה דירה קומה ראשונה מישהו בא לקנות אותה. ואמרנו, נוציא החוצה, אחר כך אם נרצה לקנות, יהיה פחות אה, למרות שהחתמתה את... אמר אני קונה אותה.
אפרים: לי הוא אמר שהיית זקוק לכסף,
מאיר: אני?... אמא שלו (צ.ל. שלי – ח.ט.) רצתה למכור את זה. זה לא שלי בכלל. על מה אתה מדבר בכלל, אני הבאתי כסף? זה דירה שלי היתה? עשינו ב דרך של העברה ללא תמורה אליי בקנייה כזאת כדי לחסוך את הנושא הזה... על מה אתה מדבר בכלל? זה הרי לא כסף שהלך אליי..." (שם, עמ' 58 שו' 10-25).
בנסיבות אלה, נפלאת היא טענת הנתבע כאילו אי רישום הז כויות בספרי המקרקעין על שם המנוח, מלמד כי האחרון לא רכש זכויות באיזה מיחידות הבית.
הכיצד תרשמנה היחידות (יחידת הגג ודירה 19) בלשכת רשם המקרקעין, כאשר הצדדים, בכוונת מכוון, לא העלו העסקאות שבינותם (לרבות המיזם העסקי המשותף) על הכתב – במטרה לחסוך בתשלום מסים (שבח ו/או רכישה).
ואם ישאל השואל (כפי טענת ב"כ הנתבע בסיכומיו) מדוע, אם כן, ביחס לדירה 22 נערך חוזה כדבעי, שדווח כדין ונרשם על שם המנוח והנתבע בספרי המקרקעין?
אף אתה אמור לו כי עסקינן ברכישת דירה מצד ג' (אברהם כהנא), שלא ניתן לרוכשה בפטור ממס (לא עסקינן "בקרוב", לצורכי הפטור) – כך שאין ולא היה כל אפשרות וטעם שלא לעשותה בכתב.

80. לא מצאתי ממש גם בטענת הנתבע, לפי הן היורשים מנועים מלטעון לזכויות המנוח (ומ מילא לזכויותיהם כיורשים) ביחידת הגג (זכויות הבנייה) ובדירה 19 – זאת נוכח הצהרתם בחוזה המכר עם עוגן (סעיף 16ג' לחוזה; נספח ל' לנ/3), לפיה הינם זכאים אך למחצית דירה 22 – ותו לא.
כזכור, הנתבע טען כי בעצם חתימת היורשים על חוזה עם העוגן, הינם מוחזקים כי קראו את החוזה, הבינו את תוכנו והם אינם רשאים לטעון בניגוד להצהרתם במסגרתו. כאמור אין בסיס לטענה זו. אכן:
"...חתימתו של אדם על מסמך מהווה עדות לכך שאותו אדם קרא את המסמך, הסכים לאמור בו, והיה מודע לתוצאות חתימתו, ועל כן אין הוא יכול לנער חוצנו ממנו... טענה בדבר בטלות החוזה לא תעמוד למי שלא טרח לקרוא על מה הוא חותם... הנטל להוכחת טענה מסוג זה בנוגע לבטלותו של חוזה הוא כבד ..." [ע"א 1319/06 שלק נ' טנא נוגה (שווק) 1981 בע"מ (פורסם בנבו, 20.3.2007)].
דא עקא, כי בענייננו היורשים אינם עותרים לביטולו של חוזה המכר עם עוגן. אדרבה, הם עותרים לקבל את התמורה ששולמה על ידי הרוכשת בגין חלקו של המנוח בזכויות הבנייה (1/3) ובדירה 19 בשלמותה – וזאת על סמך המצג שהוצג על ידי הנתבע, במועד חתימתם על החוזה (31.10.2005) לפיו, אין כל משמעות לרישום בפועל בחוזה, וכי הם יהיו זכאים למלוא זכויות המנוח ב פרוייקט.
לא למותר יהא לשוב ולצטט את דברי הנתבע בתמליל השיחה מיום 31.10.05 (מוצג 2א' לת/2), שעל בסיסה ניאותו היורשים לחתום על חוזה המכר.
"על שם חיים לא רשום דבר, רשום חצי של דירה, אבל ... זה לא משנה מה רשום בפועל, החלוקה היא שונה לגמרי. על שם חיים רשום 7% מהפרויקט... אז זה אומר שהוא יקבל 7%? לא... הוא יקבל את כל מה שסוכם ביני לבינו, הוא יקבל באופן מלא, זה לא רלוונטי בכלל מה רשום..." (שם, עמ' 8 שו' 3-9).
מה סוכם בין הנתבע לבין המנוח? על כך משיב הנתבע בתמליל ה שיחה שקיים עם מרגלית בחודש מאי 2005 (צורף לתצהיר ת/1). "לחיים יש שליש מכל הפרויקט, לא רק מהגג, מכל הדירות ומהכל יש לו שליש. זה הזכויות שלו. גם אם בונים וגם אם לא בונים מהכל..." (עמ' 29 שו' 2-7).
ובהמשך השיחה מבהיר הנתבע:
"... בחוזה המכירה של הנכס רשום בכלל: חיים, 75 אלף דולר, כאילו שמגיע לו, אבל זה לא משנה מה רשום בחוזה... ברגע שאני אומר לאסתר, יש לכם שליש היא תקבל שליש מהנטו שישאר... זה מה שסוכם אז זה מה שהוא יקבל (שם, עמ' 31 שו' 18-24).
משהוכח בעליל כי חתימת היורשים על חוזה המכר נעשה בהסתמך על מצג הנתבע והבטחתו לשלם להם את התמורה בגין מלוא זכויות המנוח בנכס, טענת המ ניעות שבפי הנתבע דינה להידחות, שכן חתימתם נסמכה על הצהרתו/אמירתו כי:
"אסתר (התובעת 1 – ח.ט.) צריכה לתת את מבטחה רק בי ואני בחיים לא אשקר את משפחת לשץ, היא צריכה להאמין בצורה עיוורת... מה שאני אגיד לה זה קודש וזה מה שהיא תקבל, וזה האמת לאמיתה ולא יותר ולא גרוש יותר או פחות..." (שם, עמ' 52 שו' 17; ובעמ' 53 שו ' 1-6).
משהוכח כי חתימת היורשים על חוזה המכר עם עוגן, נעשתה על סמך התחייבות הנתבע לשלם להם את מלוא התמורה בגין זכויות המנוח – היורשים אינם מנועים מלדרוש את המגיע להם, חרף הצהרתם בחוזה המכר.

81. ולבסוף, אני מוצא לדחות אף את טענת הנתבע, לפיה טענות היורשים עומדות בסתירה למסמכים בכתב (הסכם המכר וכן נספח כ"ט) – ועל פי הדין לא ניתן לטעון בעל פה כנגד מסמך בכתב.
אכן, סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני, אינו מאפשר לטעון טענה נגד מסמך בכתב ולהוכיחה באמצעות עדות בעל- פה ויש להוכיחו " .... במסמך בכתב או על ידי הודאתו או פנקסו של הנתבע".

הרציונאל העומד בבסיס ההוראה הפוסלת עדות בעל-פה לסתור מסמן בכתב הינו:
"כי לא מן הראוי לתלות גורלו של אדם שעשה עסקה .... בסכנה של עדות לא נכונה; הכוונה היא לא רק לסכנה של עדות כוזבת, שקר ביודעין, אלא גם, ואולי בעיקר לטעות עקב כושר הזכרון הלקוי של בן אדם... רעיון זה אינו תופס כאשר הודה בעל דין שכנגד בכתב בעובדה הסותרת מסמך ואינו תופס גם כאשר הודה בעל דין לפני שופט ומודה בפניו [ע"א 22/63 בן-ציון נ' אזולאי ואח', פ"ד י"ז 1410, 1415-16(1963)].
בענייננו, קיימת הודאתו של הנתבע "שנתפסה" בהקלטה , כך שלא עסקינן בעדותם של עדים חיצוניים ששמעו מפיו, וקיים חשש לעדות שקר או לטעויות בשל " כושר זכרון לקוי", של עדים.
אין גם כל חשש, בנדון דידן, כי הדברים הוצאו מהקשרם שכן הנתבע חזר פעם אחר פעם בשיחות מושאי ההקלטות – בדבר זכויותיו של המנוח ביחידת הגג ובדירה 19.

העדרם של הסכ מים בכתב
82. לכאורה, קביעתינו לעיל לפיה המנוח רכש זכויות ביחידת הגג (1/3) ובדירה 19 (מחצית) מעוררת קושי – שכן עסקינן בעסקאות במקרקעין הט עונים מסמך בכתב, על מנת לכונן עסקת מכר תקפה (סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969).
אמרנו לכאורה, שכן מצאתי כי בנסיבות מקרה דנן יש ליתן לעסקאות המכר הנ"ל, תוקף משפטי מחייב – חר ף העדרו של מסמך בכתב. ונבהיר.

83. כידוע לכל, דרישת הכתב, הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, הינה מהותית ואינה ראייתית גרידא. עם זאת, מפסיקתו של בית המשפט העליון, בשני העשורים האחרונים, חל ריכוך בכל הנוגע לדרישת הכתב בעסקאות מקרקעין. אם בעבר סברה הפסיקה כי לא ניתן, בשום מקרה, להתגבר על דרישת הכתב, שכן עסקינן בדרישה קונסט יטוטיבית ואם לא נערך מסמך כאמור "...לא עשו הצדדים ולא כלום" [ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק שותפות נ' מנהלי עזבון המנוח בידרמן, פ"ד כ"ו(2) 781, 789 (1972)] – הרי שבפסיקה מאוחרת יותר נקבע, כי במקרים חריגים ויוצאי דופן, מוצדק ת סטייה מדרישת הכתב ותוכר התחייבות בעסקת מקרקעין, אף בהעדרו של מסמך, מכוח עקרון " תום הלב", הגובר על דרישת הכתב. המאפיין המשותף לאותם מקרים יוצאי דופן הוא " ... שעולה מהם 'זעקת ההגינות' המצדיקה סטייה מעקרון הכתב" [דברי השופט א. ברק (כתוארו אז) בע"א 986/93 קלמר נ' מאיר גיא, פ"ד נ(1) 185 (1196); להלן: "ענין קלמר").
גם בפסיקה מאוחרת לפסק הדין בענין קלמר, הוכרה תוקפה המשפטי של התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, חרף העדרו של מסמך בכתב וזאת בשל "זעקת ההגינות" – העולה בנסיבות המקרה. בפסק הדין בענין שם טוב (ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ [פורסם בנבו](21.3.2011)) נאמר מפי כב' השופטת (כתוארה אז) א. חיות כי הגישה הנוקשה המיישמת את דרישת הכתב כדרישה מהותית שאין אחריה ולא כלום, פינתה בהדרגה את מקומה לכלל גמיש שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול דעת שיפוטי "...או בין הערך המייחס משקל לעניין הצורני לבין דרישת המהות שעיקרה – הבאה לתוצאה צודקת תוך מתן משקל לכוונת הצדדים" .
עם זאת, בשל החשיבות הנודעת לדרישת הכתב בעסקת מקרקעין, הובהר בענין קלמר כמו גם בענין שם טוב, כי השימוש בעקרון "תום הלב" על מנת להתגבר על דרישת הכתב, ראוי שייעשה רק באותם מקרים מיוחדים ויוצאי דופן מהם עולה " זעקת ההגינות" – תוך נקיטת זהירות יתרה מחשש " ... לריקון כוונתו של המחוקק לעניין הכתב מתוכנה" (פסקה א' לחוות דעתו של השופט א. רובנשטיין בענין שם טוב).
ראו, לעניין הזהירות בה יש לנקוט בהקשר זה, גם: בע"מ 6610/13 יהושוע נ' עזבון המנוחים אברהם ורחל יהושוע ז"ל [פורסם בנבו] (8.12.2013).

84. ומן הכלל אל הפרט לנדון דידן.
סבורני כי מקרה דנן נמנה על אותם מקרים חריגים ש"זעקת ההגינות" מהדהדת ממנו, המצדיקה מתן תוקף לעסקאות האמורות (רכישת שליש מיחידת הגג ומחצית מדיר ה 19), חרף העדר מסמך כתוב. וכל כך למה? שכן, הגם שהוכח בעליל (על פי הודאת הנתבע בשיחות שהוקלטו, כמפורט לעיל) כי המנוח רכש זכויות בגגות הבניין ובדירה 19 (בנוסף לדירה 22) – הנתבע הכחיש בכתב הגנתו כמו גם בתצהירו, קיומם של העסקאות האמורות.
אלמלא הוקלט הנתבע בחשאי בשיחות עמו, במסגרתן הודה בזכויות המנוח ביחידת הגג ובדירה 19 – היה המנוח (וממילא יורשיו) מנושל מזכויותיו ב פרוייקט הבנייה. דומני, כי התנהלות הנתבע כלפי המנוח וכלפי יורשיו, לאחר מותו הטראגי, כמו גם ניסיונו למנוע מהאחרונים מלקבל את המגיע להם ברווחי המיזם העסקי – מהווה התנהלות שלא תום לב והפרה של חובת הנאמנות, אותה חב הנתבע כלפי המנוח.
לא למותר לשוב ולצטט את דברי הנתבע בתמליל ההקלטה של השיחה מיום 31.10.05 ביחס לזכויות המנוח בדירה 19 "קנינו חצי דירה... סיכמנו שזה, אם זה יפרע (הכוונה לערבויות הבנקאית – ח .ט.) הוא מקבל את החצי השני של הדירה... ולגבי הגג יהיה לו שליש מכל הפרויקט למרות שלא רשום על שמו דבר בגג...".
ניתן היה לצפות מהנתבע (נאמנו וחברו הטוב והקרוב של המנוח) שישמור על זכויותיו של המנוח חרף העדרו של מסמך בכתב המעגן את עסקאות המכר, כמו גם את תנאי המיזם העסקי המשותף . תחת זאת, ביקש הנתבע להיבנות מ העדרם של מסמכים כאמור ולנשל את המנוח מזכויותיו.
יצוין, כי הנתבעת כמו גם המנוח, לא העלו על הכתב את ההתקשרויות העסקיות בינותם, בכוונת מכוון, וזאת על מנת לחסוך בתשלומי המיסים, וכפי שהעיד מר מרגלית בעדותו בבית המשפט כי "... רק כדי למנוע את הנושא של תשלומי מס השבח ותשלומי מס שונים אז העסקה בוטלה כאשר סוכם במפורש שמאיר ישאר הבעלים והוא ישמור על האינטרסים וישלם בדרך אחרת" (פרוטוקול מיום 23.5.13, עמ' 13 שו' 27-29).
אני מוצא, אפוא, כי עסקאות הרכישה של יחידת הגג ודירה 19 על ידי המנוח – תקפות המה , כך שהמנוח זכאי לחלקו בתמורה ששולמה בגינם על ידי החברה הרוכשת.

סיכום ביניים – זכויות המנוח
85. אני קובע, לאור האמור והמקובץ לעיל , כי המנוח הינו בעל זכו יות ביחידת הגג (1/3) ובמחצית דירה 19, שכן הערבויות הבנקאיות שהיו אמורות ל"כסות" את התמורה בגין המחצית השנייה של הדירה – הוחזרה לידי היורשים, בשלהי חודש מרץ 2006 (ראו: נספח לב לנ/3).
נמצא, כי התובעים 1-3 (יורשי המנוח) זכאים לשליש (1/3) מהתמורה שהתקבלה מהחברה הרוכשת בגין מכר זכויות הבנייה ודירה 19 - בניכוי שליש מ ההוצאות ששולמו בגין מכירת הפרוייקט.
זכויות התובעת 4 בפרוייקט הבנ ייה
86. הגם שאין חולק כי התובעת 4 (לעיל ולהלן : " התובעת") היתה שותפה במיזם העסקי להשבחת זכויות הבנייה בגגות הבניין ומימושן – מחלוקת ניטשה בינות הנתבע והתובעים, באשר לחלקה של התובעת ב פרוייקט הבנייה.
לטענת התובעת, היא נכנסה לשותפות העסקית שגובשה בינות המנוח והנתבע, כשותפה בשליש ממלוא הזכויות בגגות הבניין (יחידת הגג). לשיטתה, היא העבירה לנתבע באמצעות המנוח את הסכום הנדרש לשם רכישת שליש מזכויות הבנייה ביחידת הגג; שילמה את חלקה (1/3) בהוצאות שנדרשו להשבחת זכויות הבנייה, כך שניתן היתר בנייה למימושן – הן באמצעות המנוח והן ישירות לידי הנתבע.
הנתבע, מנגד, טוען כי לא היו הדברים מעולם. הגם שהנתבע מודה בתצהירו (סעיף 37 לנ/3) כי לא התנגד, לבקשת המנוח, לצירוף התובעת כשותפה בפרוייקט הבנייה – ברם, כך הטענה, הסכמתו היתה לכך " ... שהמנוח יחלוק לפי שיקול דעתו את חלקו בפרויקט עם ביילסקי ואני לא אטול בכך חלק".
לטענת הנתבע, התובעת לא שוחחה עמו מעולם ביחס לפרוייקט ולא סיכמה עמו דבר באשר למעורבותה בו. לראשונה, כך לנתבע, הוא נחשף לחל וקה הפנימית שבין המנוח לתובעת רק בשלב " ... בו החליט המנוח שלא לבצע את הפרויקט" – לפיה האחרונה תהא זכאית ל-1/3 מחלקו של המנוח ברווחי ה פרוייקט.

87. נמצא, כי השאלה שבמחלוקת בדבר שיעור חלקה של התובעת במיזם העסקי הינה: האם התובעת, כטענתה, שותפה עצמאית (צ"ל שלישית, ח.ט.) במיזם - או שמא, כטענת הנתבע, הייתה שותפה אך בחלקו של המנוח.
אקדים ואומר, כי לאחר שבחנתי, בחון היטב, את חומר הראיות שהוגש – באתי לכלל מסקנה כי התובעת הייתה שותפה " עצמאית" בשליש (1/3) מזכויות הבנייה, וכפועל יוצא הינה זכאית ל-1/3 מרווחי המיזם העסקי לאחר מימושו. להלן נימוקיי .

חלקה של התובעת במיזם העסקי – תיעוד ממוסמך
88. כמובהר לעיל, השותפות העסקית שהתגבשה בין המנוח לנתבע לא הועלתה, למרבה הצער והפליאה, עלי כתב. לא יפלא אפוא כי גם ההתקשרות עם התובעת לא עוגנה, בזמן אמת, במסמך בכתב.
התיעוד היחיד בכתב, בדבר חלקה של התובעת במיזם העסקי, מצוי במסמך מיום 13.12.98 – שנכתב בכתב ידו של המנוח והנושא כותרת " הצהרה". מפאת חשיבותו לענייננו נביא ככתבו:
"אני החתום מטה מצהיר בזאת כי קרן ביילסקי... קנתה את זכויות הבנייה על כל הגג ברח' שנקין 55 ת"א, ביחד עם לשץ חיים... ועם עו"ד מאיר קריצמן .... ממשפחת קריצמן. לכל אחד משלושת הרוכשים יש בזכויות הבנייה 1/3 (שליש) כך ששלושת הרוכשים הם בעלי זכות בבניה שעל הגג באופן שווה, הרוכשים שילמו בתמורה שווה כל אחד את חלקו למאיר קריצמן אשר העביר את התמורה למוכרים.
בכוונת הקונים לממש את זכויות הבניה ולהגיש תוכניות לעיריית ת"א ולבנות במשותף את מקסימום אחוזי הבניה כחוק" (נספח ג1 לתצהיר התובעת; ת/).
בחקירתה הנגדית הבהירה התובעת, על מה ועל שום מה ניתנה דרישה זו אך בשנת 1998, חרף העובדה שהיא רכשה את חלקה בזכויות הבניה בגגות במהלך שנת 1995-1993. וזה לשון הדברים: "ב 93' המנוח הסביר לי שהנכס שייך למשפחת הנתבע ויקח כמה שנים שהזכויות תעבורנה לנתבע ולמשפחתו. נאמר לי אז שכרגע משום שזה מורכב, אי אפשר לעשות הסכם בכתב, וזה ייעשה לאחר שהזכויות תעבורנה לנתבע ולפני שנתחיל לבנות. כיוון שסמכתי על המנוח ועל הנתבע, קיבלתי וחיכיתי בסבלנות ... וב-98 המנוח אמר שבינתיים יתן לי הצהרה בכתב ידו על דף מהמחברת שלי שאנו שותפים ושרכשתי שליש מהזכויות... נכון שב 93 המנוח אמר לי שלא ניתן לעשות הסכם בכתב עם הנתבע" (פרוט' מיום 21.12.14 עמ' 51 שו' 8-15).
הנה כי כן, מהצהרת המנוח, בכתב ידו, עולה בעליל כי התובעת הינה שותפה מלאה במיזם העסקי, שכן היא רכשה שליש (1/3) מזכויות הבנייה – יחד עם המנוח והנתבע.

89. טענת הנתבע, כאילו לא היה לו שיג ושיח עם התובעת בדבר שיתופה במיזם העסקי, נסתרת מינה וביה ממכתבו מיום 15.7.1999 המופנה לתובעת (נספח י"ד לת/5) - במסגרתו אישר הנתבע כי קיבל הימנה סך של 76,488 ₪, חלקה של התובעת בתשלום היטל ההשבחה.
וכך כותב הנתבע בסעיף 2 למכתבו:
"עתה לאחר סיום ההליכים הממושכים בעירייה בנושא היטלי השבחה, אני מקווה כי ניתן להגיש תוכניות לקבלת היתרי בנייה ולהתחיל בביצוע הפרויקט".
אם אומנם, כטענת הנתבע, התובעת לא רכשה זכויות ביחידת הגג ולא היה לו שיג ושיח עמה בקשר למיזם העסקי – נפלא ממני הכיצד זה מצא לנכון לעדכן אותה באשר לקידומו של ה פרוייקט?
יתר על כן, בתצהיר מיום 10.1.2008, הנלווה לתגובת הנתבע לבקשה למתן צו עיקול זמני, שהוגש בד בבד עם הגשת התביעה - מודה האחרון כי קיבל כספים מהתובעת באמצעות המנוח, והבהיר כי:
"...סוכם כי המנוח יחזיר לה את כל הסכומים אותם היא שילמה לו ישירות לטובת גורמים שונים ואילו אני אשיב לה הסכומים שהועברו על ידה באמצעות המנוח אף לטובת הפרויקט שבוטל " (סעיף 91 סיפא, נספח א' לת/5).
הנה כי כן, בניגוד לגרסת הנתבע כאילו התובעת היתה שותפה אך בחלקו של המנוח במיזם העסקי, נתברר כי הנתבע קיבל ממנה כספים (באמצעות המנוח) מעבר לחלקו של המנוח במיזם – שאם לא כן מדוע הוא אמור להשיב כספים אלה לתובעת, אם אומנם כספים אלה שולמו , אך בהיותה שותפה בחלקו של המנוח?
לא זו אף זו. בשיחה שהתקיימה בין הנתבע למר מרגלית, בחודש מאי 2005, נשאל הנתבע באשר לחלקו של המנוח בגג, והלה השיב:
"בסדר. לחיים היה , לחיים יש שליש מכל הבניין, לא רק מהגג. עזוב את הגג, חיים שותף בשליש. קרן ביילסקי השקיעה כספים אצלו ומשהו אצלי. יש לי חשבונית שלה, אני לא מכיר את ה... " (עמ' 29 שו' 5-8 לת/1).
מה פשר האמירה שהתובעת (ביילסקי) "... השקיעה כספים אצלו ומשהו אצלי..." הכיצד השקיעה "משהו" אצל הנתבע, אם אומנם לא היו בינו לבין התובעת " ... כל יחסים עסקיים, או יחסי עורך דין לקוח, או יחסי נאמנות מכל מין וסוג" (ס' 77 לנספח א' לת/5).

90. בתצהירו, כמו גם בסיכומיו, טען הנתבע כי אין לקבל את הצהרת המנוח (נספח ג1 לת/5) כראיה לאמיתות תוכנו. לא זו בלבד, כך הטענה, שעסקינן בעותק צילומי (להבדיל מהמקור) אלא שאין במסמך זה כדי לחייבו, שכן הוא אינו נושא את חתימתו. לא מצאתי ממש בטענה זו ודינה להידחות.
בכל הכבוד, עסקינן (ועל כן אין חולק) במסמך שנכתב בכתב ידו של המנוח ונחתם בשוליו על ידי המנוח והתובעת וברי כי המסמך קביל כראיה. זאת ועוד, כפי שראינו לעיל ההתקשרות העסקית למימוש הבניה, כמו גם רכישת זכויות המנוח בדירה 19 – נעשו, בכוונת מכוון, בלא תיעוד ממוסמך, וזאת על מנת לחסוך בתשלומי מיסים.
בנסיבות אלה, אני מוצא ליתן משקל ראייתי גבוה במיוחד לאמיתות תוכנו של מסמך זה, בהעדרם של מסמכים אחרים, בזמן אמת, המצביעים על שיעור חלקה של התובעת במיזם העסקי.
במיוחד אמורים הדברים נוכח הצהרתו של הנתבע בחקירתו הנגדית כי "חיים לשץ הוא חבר הכי קרוב שהיה לי" וכי "חיים לשץ הוא אדם ישר" (פרוטוקול מיום 17.5.10, עמ' 87 שו' 12-15).
טעם נוסף ליתן אמון מלא בהצהרת המנוח, נעוץ בעובדה שמחומר הראיות הנוסף שהוצג בהליך דנא עולה כי אומנם התובעת הייתה שותפה עצמאית במיזם העסקי, בשיעור של שליש – זאת להבדיל מהי ותה שותפה אך בחלקו של המנוח, כטענת הנתבע. ובמה דברים אמורים.

רכישת שליש מהזכויות ביחידת הגג
91. הצהרת המנוח בדבר חלקה (1/3) של התובעת בזכויות הבנייה, נתמכת בעדותו של מר אפרים מרגלית בבית המשפט. כזכור, מר מרגלית היה אחד משלושת הרוכשים של יחידת הגג מאמו של הנתבע, בהתאם להסכם מיום 27.1.93 – אשר בוטל לבקשת המוכרת (נספח ד' לתצהי ר הנתבע) בשל מס השבח הגבוה שהושת בגין עסקה זו על ידי שלטונות מס השבח (הוערך פי שניים וחצי מהמוצהר).
בהתייחסו לעסקה האמורה, העיד מר מרגלית בחקירתו הנגדית כך –
"אני לא זוכר באיזה מועד היא נכנסה לנעלי, רכשנו שליש אני, שליש חיים ושליש מאיר. אחרי שהבנתי מקריצמן שאין אפשרות או לא כדאי שנקבל) אתה רישום (צ.ל. את הרישום – ח.ט.) על שמנו אלא צריך להשאר לאורך שנים על שם קריצמן אמרתי שלא מתאים לי ואני רוצה לצאת... חיים הביא את קרן שתכנס ל נעליי. באיזה דרך קיבלתי את הכסף אם מהקופה או ישירות ממנה אני לא זוכר איך נעשה..." (פרוטוקול מיום 23.5.13 עמ' 11 שו' 2-8).
משנשאל מר מרגלית על ידי ב"כ הנתבע האם "את הסיפור על כניסה לנעליים שמעת מחיים ז"ל? הוא אמר לך שזה מה שהוא עשה" ? השיב מר מרגלית "... לא רק הוא, זה נעשה בידיעת מאיר וכשדיברנו כולם. גם חיים דיבר איתי על זה ואני דיברתי על זה עם מאיר, היינו שלושתנו יחד. ברור שחיים דיבר איתי שהתובעת 4 נכנסת, זה היה בידיעה שישבנו שלושתם ואמרתי שאני לא רוצה. באותו מעמד למיטב זכרוני הוחלט שהתובעת 4 תכנס" (שם, שם שו' 9-14).
בחקירתו על ידי באת כח התובעת הוסיף מרגלית והעיד כי "עסקת המכר נשארה תקפה. הדבר היחידי שקרה שם שחלק ממנה ככל שזה נוגע לי – שונה". ולשאלת בית המשפט "אתה מיוזמתך השבת שהביטול היה פיקטיבי. הסבר" השיב מר מרגלית כך: "העסקה נשארה רק כדי למנוע את הנושא של תשלומי מס השבח ותשלומי מס שונים אז העסקה בוטלה כאשר סוכם במפורש שמאיר ישאר הבעלים והוא ישמור על האינטרסים וישלם את זה בדרך אחרת" (שם, עמ' 13 שו' 26-29).

92. אין אני נכון להרחיק לכת ולקבוע, על סמך עדותו היחידה של מר מרגלית, כי ביטול הסכם 93' היה פיקטיבי, כלשונו, וכי עסקת המכר ביסודה, נותרה בעינה – הגם שיחידת הגג הועברה לנתבע מאימו, בחלוף כמחצית השנה (6.10.94), במכר ללא תמורה.
קביעה כאמור, המייחסת לנתבע כמו גם למנוח הצהרה כוזבת לשלטונות המס, צריכה להיעשות על בסיס ראיות מוצקות ולא על בסיס עדות יחידה.
עם זאת, לא מצאתי טעם וסיבה מדוע שלא ליתן אמון בעדות מרגלית על כי הוסכם בינו לבין המנוח והנתבע, בצוותא חדא, שהתובעת תבוא בנעליו עת הוא חזר בו מכוונתו לרכוש שליש מהזכויות ביחידת הגג – שכן עדות מרגלית מתיישבת עם הצהרת המנוח כי התובעת רכשה שליש מזכויות הבנייה יחד עמו ועם המנוח.
יתר על כן, הוכח בעליל כי התובעת שילמה, כבר בחודש מרץ 1993, לידי המנוח סך של 30,380 דולר, המהווים סך של 83,670 ₪ לפי שער הדולר דאז, וכן סך של 750 ₪ (ראו: דף חשבון (מקורי) מח-ן המנוח (במ/3), עליו כיתוב בכתב ידו ל" קרן"; וכן ספח שיק נספח ד' לת/2).
סכום זה מהווה למעלה משליש מהתמורה הכוללת ששולמה לאמו של המנוח (221,120 ₪) בעסקה מושאת הסכם 93' (ראו: ס' 2 לתצהיר הביטול; נספח ח; לת/5).
יוער כי סכומים אלה, מתועדים גם בתרשומת הידנית שנערכה על ידי מועייד (כפי שנתברר בדיעבד, בניגוד לטענת התובעים) המצורף לתצהיר התובעת 2, כנספח ג'. בעמ' ג3, הנושא כותרת " קרן" נרשם, כי התקבל 30,380 דולר שהועברו לחשבון המנוח באמצעות אחי התובעת – מר זקס לסלי.
משהוכח שהתובעת שילמה למעלה משליש מהתמורה שהשתלמה בגין הזכויות ביחידת הגג, עוד טרם בוטלה עסקת הרכישה מאם הנתבע –רק טבעי הוא שהתובעת תיכנס לנעליו של מר מרגלית, עת חזר בו מכוונתו להשתתף ברכישת הזכויות בגגות הבניין.
טענת הנתבע בסיכומיו כי אין לסמוך על עדות מרגלית שכן היא מהווה הרחבת חזית אסורה – אין לה על מה שתסמוך. בכל הכבוד, עדות מרגלית המצוטטת לעיל ניתנה בתשובה לשאלות ב"כ הנתבע במסגרת חקירתו הנגדי ת, כך שאין לו להלין אלא על עצמו (ראו: החלטתי בעניין בפרוטוקול הדיון מיום 23.5.13 עמ' 13).

93. כאן המקום להתייחס לטענת ב"כ המלומד של הנתבע, לפיה התרשומת הידנית (נספח ג' לת/3) איננה קבילה שכן נת ברר, בדיעבד, בניגוד לטענת התובעים בתצהיריהם – כי החלק הארי של התרשומת (לבד מדפים ג 11-12) נערך על ידי מועייד ולא על ידי המנוח. ככל שבית המשפט יקבע , כך נטען, כי התרשומת הינה קבילה (מה שאינו), הרי שמשקלה אפסי.
אומר מיד, כי מקובלת עלי טענת ב"כ הנתבע, שמן הראוי היה לשלול לחלוטין את קבילות רישומי מועייד, שכן התובעים נמנעו – בלא מתן הסבר – מלהעיד את מר מועייד, באשר לאותנטיות ואמיתות תוכן הרישומים שנערכו על ידו. בהעדר עדות כאמור, או עד אחר שהיה עד לעריכתה של התרשומת – הרי שעסקינן בעדות מפי השמועה, שאין לקבלה כראיה.

ברם, סבורני, כי נוכח המגמה שהשתרשה כיום בפסיקה שיש להעביר את מרכז הכובד "... מכללי פסלות השוללים קבילותם של ראיות לכללי משקל..." (בג"צ 6329, רע"פ 6836/95 חכמי נ' שופטת בית משפט השלום בתל-אביב-יפו, פ"ד נא(3)750, 760) – אני מוצא לקבל את רישומי מועייד כראיה, אולם אני קובע כי לא יהיה להם כל משקל, אלא אם כן קיים תיעוד חיצוני, המאמת את אשר נרשם בתרשומת הידנית.
השתתפות התובעת בהוצאות ההשבחה
94. על היות התובעת שותפה עצמאית במיזם העסקי (בשיעור 1/3), להבדיל מהיותה שותפה אך בחלקו של המנוח – למדים אנו גם משיעור השתתפותה בהוצאות שנדרשו לשם קידומו של פרוייקט הבנייה (לעיל ולהלן: " הוצאות ההשבחה").
כפי שנראה להלן, התובעת נשאה בשליש מהוצאות ההשבחה (במקרים רבים), בנוסף לתשלומים ששולמו על ידי המנוח. ללמדך, כי התובעת הייתה שותפה מלאה בפרוייקט – זאת להבדיל מגי רסת הנתבע, על היותה שותפה אך בחלקו של המנוח.
יוער, כי אין בדעתי, כאמור, להסתמך על רישומי מועייד לשם הוכחת התשלומים שנעשו על ידי התובעת – אלא אם כן קיימת אסמכתא חיצונית המאמתת את התשלומים הנקובים בתרשומת הידנית.

95. להלן פירוט תשלומי התובעת, שאומתו באסמכתאות חיצוניות לרישומי מועייד:
(-) בתאריך 14.7.99 שילמה התובעת לידי הנתבע (בשיק לפקודתו) סך של 76,488 ₪ (נספח ד'(3) לת/5), בגינו הוצאה קבלה, בו ביום, על ידי הנתבע (עמ' שני לד(3)).
סכום זה, כך על פי האמור בקבלה, הינו "השתתפות בהיטל השבחה – שינקין 55 ת"א ", ומהווה שליש מהיטל ההשבחה ששולם ביום שלמחרת לעיריית תל אביב, בסך 229,462.90 ₪ (ראו: קבלה מס' רץ 156 לנספחי הנתבע).
(-) בתאריך 25.1.00 שולם סך של 10,084 ₪, בשיק שנמשך לפקודת הנתבע מחשבון אחי התובעת זקס לסלי (נספח ד'5 לת/5). טענת הנתבע בחקירתו הנגדית (פרוטוקול מיום 17.5.15, עמ' 98) כי רק בדיעבד נתברר לו כי כספים אלה שולמו על ידי התובעת – אינה מתיישבת עם הכיתוב, בכתב ידו, בנספח ד'5 בדבר " תקבולים נוספים מזקס לסלי (לשץ/ביילסקי)".
(-) בתאריך 2.3.00 שולם על ידי התובעת, באמצעות אחיה, סך של 7,072 ₪ (נספח ד'7 לת/5), לטובת האדריכל יניב פדרו – המהווה שליש מהתשלום הכולל, בסך 4,500 דולר ששולם לאחרון (עמ' 8 לנספח ג' לת/2).
(-) בתאריך 30.7.01 שילמה התובעת, באמצעות אחיה, סך של 29,765 ₪ לעיריית תל אביב, עבור אגרות והיטלים (נספח ד'8 לת/5) – המהווה שליש מהסכום הכולל ששולם לעירייה בסך 89,382.75 ₪ (עמ' 160 לנספחי הנתבע).
יצוין, כי שני השלישים הנוספים שולמו בשיק בנקאי על סך 59,617.78 ₪, שנמשך מחשבון המנוח, לאחר שהנתבע העביר לחשבון סך של 29,808 ₪ - בגין חלקו שלו (ראו: דף חשבון הבנק; עמ' 31 לנספח ה' לת/2).
(-) בתאריך 18.11.01 שילמה התובעת לעיריית ת"א סך של 9,900 ₪ בשיק שנמשך מחשבון אחי התובעת (נספח ד'12 לת/5).
(-) בתאריך 15.1.03 שולם לעיריית תל אביב סך של 3,814 ₪ (נספח ד'14 לת/5) – המהווה שליש מאגרות תיעול, בנייה וכיו"ב ששולם לעירייה, בסך כולל של 11,441.75 ₪ (נספח ד'10 לת/5).
(-) בתאריך 30.7.03 שילמה התובעת בשיק לפקודת הנתבע, סך של 13,200 ₪ (נספח ד'16 לת/5), כאשר המנוח שילם אף הוא לנתבע סכום זהה, בסך 13 ,200 ₪ (נספח ד'17).

96. עינינו הרואות, כי התובעת שילמה כספים לנתבע בגין הוצאות ההשבחה, בהתאם לחלקה בפרוייקט, כאשר ברוב המקרים (לגביהם קיים תיעוד חיצוני לתרשומת הידנית) – התשלום מהווה שליש מההוצאה. נמצא, כי ג ירסת הנתבע כאילו התובעת הייתה שותפה בפרוייקט, אך בחלקו של המנוח – נס תרת אף מהתשלומים שביצעה התובעת בגין הוצאות ההשבחה.
יוער, כי לא מצאתי ממש בטענת הנתבע בסיכומיו, כאילו גירסת התובעת לפיה היא והמנוח שילמו, כל אחד, שליש מהוצאות ההשבחה – מהווה הרחבת חזית אסורה. וכל כך למה? שכן הטענה בבסיסה, נטענה בכתב התביעה (סעיף 2יד'(6)), ביחס לתשלום שליש מהיטל ההשבחה. בכגון דא ברי, כטענת ב"כ התובעת בסיכומיו, כי ניתוח הראיות על מנת לאשש הטענה – אינה בגדר הרחבת חזית.
סיכום ביניים – זכויות התובעת ב פרוייקט
97. הנה כי כן, מהצהרת המנוח (נספח ג1 לת/5); מעדותו של מר מרגלית, כמו גם מהתשלומים שבוצעו על ידי התובעת בגין רכישת זכויות הבנייה וההוצאות שנדרשו לשם השבחתן – עולה בעליל כי התובעת הייתה שותפה מלאה ב פרוייקט, בשיעור של שליש (1/3), וזאת בניגוד לטענת הנתבע, כ אילו צירופה לשותפות העסקי הייתה אך בחלקו של המנוח.
ודוק. הגם שיכול שכל אחת מהראיות הנ"ל אין בה, כשלעצמה, כדי להוות ראייה מכרעת להוכחת ה יקף זכויותיה של התובעת במיזם העסקי – הרי שיחדיו הן מציירות תמונה ברורה ומשכנעת, לפיה התובעת זכאית לשליש מזכויות הבנייה המושבחות .

98. על בסיס האמור והמקובץ לעיל אני קובע, אפוא, כי התובעת זכאית לשליש (1/3) מהתמורה שהתקבלה מהרוכשת בגין זכויות הבנייה – בניכוי שליש מההוצאות ששולמו במסגרת עסקת המכר עם הרוכשת (עוגן).
זכות התובעים לפיצויים – האומנם?
99. כזכור, בנוסף לחלקם בתמורה שהתקבלה ממכירת הפרוייקט לחברת עוגן, עתרו התובעים לחייב את הנתבע לפצותם בגין הנזק שנגרם להם, לטענתם, בדמות אובדן הרווח שהיה צפוי לו ה פרוייקט היה נבנה בפועל.
לשיטת התובעים, הרווח היזמי אשר היה צפוי ממכירת הדירות, נאמד על ידי המומחה מטעמם (מוצג ת/3) בסך 260,000 דולר – כך שכל אחד מהתובעים (היורשים והתובעת 4) היה זכאי לשליש מהרווח, בהתאם לחלקיהם בזכויות הבנייה.
כתוצאה ממכירת זכויות ה בנייה בגגות הבניין טרם מימושן בפועל, נגרם לכל אחד מהם נזק (אובדן רווח) בסך של 86,667 דולר.

100. לשיטת היורשים, על הנתבע לשאת בנזק האמור שכן, כך הטענה, הוא הפר את חובותיו כלפיהם, עת נמנע מלהסביר להם, טרם החתימה על ההסכם עם העוגן, את משמעותה של העסקה ואת ההפסד הכלכלי שיגרם להם כתוצאה ממכירת זכויות הבנייה, טרם מימושן בפועל. לשיטתם, לאחר פטירת אביהם המנוח הם שמו מבטחם בנתבע, שיממש את זכויותיהם באופן מושכל ומיטבי.
לא זו בלבד שהנתבע לא פעל כמתחייב מחובתו כנאמן, אלא שהאחרון, כך הטענה, הציג בפניהם מצג כזב ביחס לעסקת המכר ולזכויותיהם בתמורה שתתקבל – מתוך כוונה שהם יפעלו על פי מצג זה, במטרה להטעותם ולנשלם מזכויותיהם.
בנסיבות אלה, כך ליורשים, יש להשית על הנתבע את הנזק שנגרם להם בגין אובדן הרווח היזמי.
התובעת 4 טוענת, כי הנתבע הפר את חובת האמון המוגברת שהוא חב כ לפיה, הן כנאמן שלה בשותפות העסקית והן כעורך דינה. הפרת החובה האמורה, כך הטענה, באה לידי ביטוי, בין היתר, בכך שהנתבע מכר את זכויות הבנייה בגגות (טרם מימושן) וזאת מבלי ליידעה ומבלי לקבל את אישורה לכך – משל היא נטולת זכויות בשותפות העסקית.
לטענת התובעת, בנסיבות האמורות, על הנתבע לשאת בנזק הכספי שנגרם לה כתוצאה מאי מימוש זכויות הבנייה בפועל.

101. אקדים ואומר כי לא מצאתי ממש בטענות התובעים
קבענו לעיל כי זכויות המנוח במיזם העסקי שהתגבש, לא הותנו בבניית ה פרוייקט בפועל באמצעות המנוח וכי זכות האחרון לקבלת שליש מה פרוייקט עומדות לו " ... בין אם בונים וגם אם לא בונים..." (עמ' 29 שו' 3 לתמליל המצורף לתצהיר ת/1). נוכח הקביעה האמורה, נדחתה טענת הנתבע כאילו בשל אי בניית הפרוייקט בפועל - נשללת זכותו של המנוח (וממילא גם של התובעת) לקבלת חלקו בתמורה שנתקבלה ממכירת זכויות הבנייה לחברה הרוכשת.
יתר על כן, מחומר הראיות עולה כי בגין מצבו הבריאותי של המנוח (כנראה, בשל האירוע המוחי שעבר), נבצר היה ממנו מלבצע את ה פרוייקט, כמתוכנן – ולפיכך חיפשו השניים (המנוח והנתבע), בצוותא חדא, לקוחות פוטנציאליים שירכשו את ה פרוייקט, טרם מימושו בפועל.
מחומר הראיות אף עולה, כי טיוטת ההסכם עם חברת עוגן (להבדיל מנוסחו הסופי), נערך עוד בחיי המנוח. ללמדך כי מכר הזכויות נעשה בידיעת המנוח ובהסכמתו.
בנסיבות האמורות, נפלאת היא טענת היורשים והנתבעת 4, כאילו הנתבע חדל בכך (או הפר את חובת הנאמנות כלפיהם) – עת מכר את ה פרוייקט לרוכשת, טרם מימושו.
אוסיף עוד ואומר, בבחינת למעלה מן הצורך, כי ה"נזק" שנגרם לנתבע בגין אי הבנייה בפועל, זהה (אם לא גדול יותר), לזה שנגרם לכל אחד מהתובעים. היעלה על הדעת כי הנתבע יגרום לעצמו, בכוונת מכוון, נזק כספי משמעותי - לו היו בידו המשאבים הכספיים לבניית הפרוייקט.
כאמור, אין מאום בעתירת התובעים לפצותם בגין אי בניית ה פרוייקט בפועל – והיא נדחית.

102. עתירת התובעים לסעד כספי בגין עוגמת נפש שנגרמה להם, לטענתם, כתוצאה מהתנהלות הנתבע – אף היא דינה להידחות.
הלכה היא, כי "פיצוי בגין נזק לא ממוני ... ניתן לשקול דעתו של בית המשפט ולא ניתן כדבר שבשגרה, אלא במצבים חריגים בהם מדובר בהפרה בוטה של יחסי אמון או של יחסי תלות, מצבים של זדון, או במצבים של התנהגות מעליבה או פוגענית במיוחד..." (דברי השופט עמית בע"א 4232/13 אנגלו סכסון סוכנות נכסים בע"מ נ' בלום [פורסם בנבו] (29.1.2015).
הגם שבענייננו, התנהל הנתבע באופן נפסד, עת נמנע מלהעלות על הכתב את ההתקשרות העסקית שהתגבשה עם המנוח בקשר למיזם העסקי, כמו גם עם התובעת 4, ואף נמנע מלייחד חשבון נאמנות נפרד ל פרוייקט, חרף הכספים שנתקבלו אצלו בגין זכויות הבנייה והוצאות ההשבחה – איני מוצא כי יש בכך, בנסיבות, כדי לזכות את התובעים בפיצויי בגין נזק לא ממוני.
הטעם לכך נעוץ בעובדה שהמנוח והתובעת 4, היו שותפים אף הם, לעריכתן של העסקאות הפתלתלות נעדרות תיעוד ממוסמך; שילמו כספים לידי הנתבע בלא שדאגו לקבל אסמכתא בכתב על ביצוע התשלומים, ואף לא ערכו תרשומת מסודרת של הכספים ששולמו בגין רכישת חלקיהם ( 1/3 כ"א) בזכויות הבנייה, כמו גם השקעותיהם בהוצאות ההשבחה.
משבחרו המנוח והתובעת להתקשר עם הנתבע בעסקאות באופן האמור בלא לעגנן, בזמן אמת, במסמכים – מה להם כי ילי נו על התנהלותו הנפסדת של הנתבע?!
סיכום וסוף דבר
103. נמצא מהאמור, כי התובעים זכאים לשני שליש (2/3) מהתמורה ששולמה על ידי הרוכשת (עוגן) בגין מכר זכויות הבנייה – וזאת בניכוי 2/3 מההוצאות שהוצאו בגין המכירה, כמפורט בסעיף 87 לתצהיר הנתבע.
התובעים 3-1 זכאים בנוסף, למחצית (1/2) התמורה ששולמה, כאמור, בגין דירה 19.

104. הפועל היוצא הוא, שהתובעים 1-3 זכאים, בנוסף לתמורה ששולמה לידיהם בגין מחצית דירה 22, לתשלום סך של 277,500 דולר – המהווה שליש מהתמורה בגין מכר זכויות הבנייה (1/3 X 607,500) ומחצית מזו ששולמה בגין דירה 19 (1/2 X 150,000) . הסכום הנ"ל הינו שווה ערך לסך של 1,246,530 ₪, לפי השער היציג של הדולר (4.49 ₪ לדולר אחד), נכון למועד בו שולמה מלוא התמורה בגין הפרוייקט [ 17.7.06; נספח לג' לתצהיר הנתבע] – בניכוי סך של 228,475 ₪ שהינו שליש (1/3 X 685,426 ₪) מ ההוצאות שהוצאו בגין המכירה .
התובעים זכאים אפוא לתשלום סך של 1,018,055 ₪ נכון ליום 17.7.06.

התובעת 4 זכאית לתשלום סך של 680,750 ₪, נכון ליום 17.6.06 – המהווה את חלקה (שליש) בתמורה בגין זכויות הבנייה (202,500 $), בניכוי שליש מההוצאות שהוצאו בגין המכירה [228,475 ₪ - 4.49 X 1/3 X 607,500 דולר].
התוצאה

105. סוף דבר, לאור האמור והמקובץ לעיל ה תוצאה הינה כדלקמן:

א. אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעים 3-1, בחלקים שווים בינותם, סך של 1,018,055 ₪ בתוספת הצמדה וריבית חוקית מיום 17.7.06 ועד התשלום בפועל.
ב. אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעת 4 סך של 680,750 ₪ בתוספת ריבית והצמדה כחוק, מיום 17.7.06 ועד תשלומו המלא.
ג. הנתבע יישא בהוצאות התובעים ובשכר טרחת עו"ד, בסך כולל של 50,000 ₪;
- סך של 30,00 ₪ לתובעים 3-1 והיתרה לתובעת 4.
הסכום הנ"ל יישא הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תשגר עותק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום ו' כסלו תשע"ט, 4 בדצמבר, בהעדר הצדדים ובאי כוחם.