הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 26522-06-14

לפני
כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא

תובעים

  1. שמואל מנדזיצקי
  2. ש. מנדזיצקי השקעות בע"מ

ע"י ב"כ ממשרד ברם, סלוקי ושות'
מרחוב דניאל פריש 3 תל-אביב, 6473104
טל': 03-XXXX151; פקס: 03-XXXX152

נגד

נתבעים

צדדים שלישיים
(בהודעות צד ג' שנשלחו על ידי הנתבעים 1-4)

  1. סופיריור בית השקעות בע"מ
  2. ערן נוטע
  3. שי פיימן
  4. רן מוסבי-שחר

ע"י ב"כ ממשרד אמיר בירמן – עורכי דין
מרחוב נתנזון 28, קומת קרקע, חיפה 3100301
טל': 04-XXXX333; פקס: 04-XXXX476

5. הפניקס חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ גרוס, אור עד, שלימוף ושות', עורכי דין
מדרך מנחם בגין 7 ר"ג 52681
טל':03-XXXX233; פקס: 03-XXXX322

6. בנק הפועלים בע"מ
ע"י ב"כ ב.לוינבוק ושות', משרד עורכי דין
מדרך מנחם בגין 52, תל אביב 67137
טל': 03-XXXX888; פקס: 03-XXXX889

7. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ
ע"י ב"כ ממשרד פישר בכר חן וול אוריון ושות'
מרחוב דניאל פריש 3, תל אביב 6473104
טל': 03-XXXX919; פקס: 03-XXXX699

8. יורי אביאל
ע"י ב"כ עוה"ד דרור זמיר ו/או אביתר אסף ואח'
מרחוב יגאל אלון 57, תל אביב 67891
טל': 03-XXXX768; פקס: 03-XXXX769

1. רונן מנדזיצקי
ע"י ב"כ עוה"ד יהודה ברמי ו/או יצחק דוידוב ו/או דוד דוידוב ו/או רובי דרעי
מרחוב אחד העם 27, תל אביב
טל': 03-XXXX970; פקס: 03-XXXX969

2. רם וילנר
ע"י ב"כ ממשרד שניצר גוטליב סאמט ושות', עורכי דין
מדרך מנחם בגין 7 (בית גיבור ספורט – קומה 27)
רמת גן 5268102
טל': 03-XXXX000; פקס: 03-XXXX001

3. ירון פיטארו
ע"י ב"כ ממשרד אליהו מלך ושות'
מרחוב הבנקים 3, חיפה, 3326115
טל': 04-XXXX123; פקס: 04-XXXX830

פסק דין
פתח דבר
התיק דנן עניינו בהשקעה בסך של כ-26 מיליון ש"ח אותה ביצעו התובעים בין השנים 2009-2013 בשתי קרנות זרות: Forum International Equity Fund ו- Forum Global Fixed Income Fund. קרנות אלה אשר נוהלו על ידי מר עמי סגל, הוקמו בברמודה ונסחרו בתקופה הרלוונטית בבורסה באירלנד. לטענת התובעים התגלה להם בדיעבד כי הקרנות הזרות נוהלו באופן לא תקין, תוך מרמה ומעילה, וכי לא היה מדובר בקרנות נאמנות כפי שהוצג להם, אלא במוצר פיננסי עתיר סיכון, שאינו נזיל.
במסגרת כתב התביעה העלו התובעים טענות כלפי הבנק הבינלאומי ובנק הפועלים, שבאמצעותם התבצעה ההשקעה בקרנות; כלפי בית ההשקעות סופיריור ועובדיו (וכן הפניקס, המבטחת את אחריותם המקצועית), אשר השקיעו בקרנות בחשבון המנוהל של התובעת; וכלפי רואה החשבון המבקר של הקרנות, כמי שהיה אמון על ביצוע ביקורת לדוחות הכספיים של הקרנות. לשיטת התובעים הנתבעים גרמו במעשיהם ובמחדליהם לאובדן הכספים נשוא התובענה, וזאת בהתנהלותם הרשלנית ותוך הפרת החובות החלות עליהם מכוח הדין – בין אם כיועצי השקעות, כמנהלי תיקים, כתאגידים בנקאיים או כרואי חשבון.
נוסף לאלו בית ההשקעות ומנהלי התיקים הנתבעים הגישו הודעות צד שלישי כנגד בנו של התובע, אשר בחלק מהתקופה הרלוונטית עבד בבית ההשקעות; כנגד מי שנטען לגביו שהיה בעל תפקיד בכיר בקרנות פורום; וכן כנגד מי שנטען לגביו שהיה בעל תפקיד בכיר בבית ההשקעות, והיה מעורב בהשקעה בקרנות.
ההליך דנן נוגע אם כן למי שמצויים במעטפת – מי שהיוו שומרי סף, יועצי ומנהלי השקעות. התובעים בחרו שלא לתבוע בהליך זה את מר עמי סגל, אשר נטען כי הוא שביצע פעולות מרמתיות בקרנות שהובילו לנזקי התובעים, או כנגד נושאי משרה אחרים בקרנות.
במסגרת פסק דין זה אדון בשאלות השונות אשר עולות ביחס לנתבעים האמורים. כפי שיפורט בהמשך, יש להבחין בין טיב ואופי השירות שניתן לתובעים על ידי כל אחד מהנתבעים, ובפרט באמצעות הבנקים הנתבעים, כאשר הקביעות העובדתיות בהקשר זה משליכות באופן ישיר על השאלות המשפטיות וכנגזרת מכך על החובות המוטלות על הנתבעים ועל היקף האחריות שיש להטיל עליהם לנזקי התובעים.
יודגש כי לנסיבות החריגות בתיק דנן משקל בלתי מבוטל על ההכרעה – בראשן, יחסיו של התובע עם מר עמי סגל, מנהל הקרנות, אשר הוכח כי הם שהובילו להשקעה בהן, כמו גם חלקו המשמעותי של התובע באופן שבו התבצעה והתנהלה ההשקעה בקרנות. כל אלו הביאו אותי לקבוע כי במקרה זה לתובע ישנו אשם תורם בשיעור משמעותי בגרימת הנזקים המדוברים.
תוכן עניינים
הצדדים 3
עיקרי התביעה 5
טענות הצדדים 8
טענות התובעים בסיכומיהם 8
פירוט הנזק ואחריות הנתבעים לנזק 16
טענות הנתבעים בסיכומיהם 17
סיכומי תשובה 27
הודעות לצדדים שלישיים 28
מר רונן מנדזיצקי – טענות הצדדים 28
מר ירון פיטארו – טענות הצדדים 32
ד"ר רם וילנר – טענות הצדדים 36
חוות דעת מומחים 40
דיון 60
א. רקע – קרנות פורום והקשר בין התובע לבין מר עמי סגל 60
ב. התביעה נגד הבנק הבינלאומי 65
ג. התביעה נגד בנק הפועלים 86
ד. התביעה נגד סופיריור ונושאי המשרה (הנתבעים 1-4) 125
ה. התביעה נגד הפניקס 153
ו. התביעה נגד רו"ח יורי אביאל 164
ז. הודעות צד ג' 185
מר רונן מנדזיצקי 185
מר ירון פיטארו 194
ד"ר רם וילנר 203
ח. אשם תורם 213
ט. הנזק שנגרם לתובעים והיקף החבות של הנתבעים האחראים לו 223
י. סוף דבר 232

הצדדים
התובע 1, מר שמואל מנדזיצקי (להלן: "התובע" או "שמואל"), הינו איש עסקים אשר כפי שהצהיר עיקר עיסוקו בתחום מוצרי החשמל והאלקטרוניקה. התובעת, ש.מנדזיצקי השקעות בע"מ (להלן: "התובעת" או "החברה"), היא חברה פרטית בשליטתו של התובע 1 (ביחד יכונו להלן: "התובעים").
הנתבעת 1, סופיריור בית השקעות בע"מ (בשמה דאז "פורמולה שוקי הון"; להלן: "סופיריור" או "בית ההשקעות"), הינה חברה פרטית בעלת רישיון לניהול תיקי השקעות. בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה היתה סופיריור בשליטת מר עמי סגל (להלן: "סגל") ופעלה, בין היתר, לניהול תיק ההשקעות של התובעת בהתאם להסכם ניהול שנחתם בינה לבין התובעת.
הנתבעים 2-4 הם נושאי משרה בסופיריור. הנתבע 2, מר ערן נוטע, כיהן כמנכ"ל סופיריור וחבר בועדת ההשקעות שלה (להלן: "נוטע"). הנתבעים 3-4, מר שי פיימן ומר רן מוסבי שחר, היו מנהלי השקעות בסופיריור, כיהנו בתפקידים של מנהל חדר מסחר וסמנכ"ל ההשקעות בבית ההשקעות (בהתאמה), וכן היו חברים בועדת ההשקעות האמורה (להלן: "פיימן" ו-"שחר").
הנתבעת 5, הפניקס חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הפניקס"), נתבעת נוכח היותה המבטחת של סופיריור ונושאי המשרה שבה בכל הנוגע לפעולותיהם בניהול תיקי השקעות של לקוחותיהם בתקופה הרלוונטית לתביעה.
הנתבע 6, בנק הפועלים בע"מ (להלן:"בנק הפועלים"), הינו תאגיד בנקאי שבו ניהלו התובעים שלושה חשבונות מושא התביעה דנן: חשבון מספר 530017 – על שמו של התובע, יכונה להלן "החשבון הפרטי"; חשבון מספר 677883 – יכונה להלן "החשבון המנוהל", וחשבון מספר 508194 – אשר יכונה להלן "חשבון החברה".
הנתבע 7, הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: "הבנק הבינלאומי" וביחד עם בנק הפועלים יכונו להלן "הבנקים"), הינו תאגיד בנקאי שבו נוהלו שלושה חשבונות פרטיים על שם התובע ואשתו, לרבות חשבונות מיועצים ומנוהלים על ידי חברת Modus Selective אשר מתמחה בניהול תיקי השקעות ושהייתה בזמנו חברת בת בבעלות הבנק הבינלאומי (להלן: " מודוס").
הנתבע 8, רו"ח יורי אביאל (להלן: "רו"ח אביאל"), שימש בתקופה הרלוונטית כרו"ח של הקרנות הזרות שבהן הושקעו כספי התובעים, וכן כיהן כרו"ח של חברות שהיו בשליטתו של עמי סגל.
במסגרת ההליך דנן הגישו הנתבעים 1-4 הודעות צד שלישי כנגד שלושה צדדים נוספים (ראו הודעת צד שלישי מיום 2.2.2015):
צד ג' 1, מר רונן מנדזיצקי (להלן: "רונן"), בנו של התובע, אשר במהלך התקופה הרלוונטית לכתב התביעה הועסק כעובד בבית ההשקעות, ונטען כי היה מעורב בהשקעה בקרנות פורום.
צד ג' 2, מר ירון פיטארו (להלן: "פיטארו"), סיפק לקבוצת החברות שבבעלות סגל שירותי ייעוץ באמצעות חברת קוונטיקום קפיטל בע"מ, בהם ליווי הליך רכישת בתי ההשקעות ואיחודם. נטען לגביו כי שימש בפועל כמנכ"ל בבית ההשקעות שאוחד.
צד ג' 3, ד"ר רם וילנר (להלן: "וילנר"), הינו מומחה בתחום השקעות אג"ח, אשר לטענת הנתבעים 1-4 היה מעורב בניהול פעילות ההשקעה של קרנות פורום. וילנר הינו אזרח אמריקאי ואינו אזרח מדינת ישראל.
כתב התביעה המקורי בתיק דנן הוגש תחילה כנגד שלושה נתבעים נוספים, אשר נמחקו לבקשת התובעים (ראו החלטות בית המשפט מיום 10.7.2014 ו-17.7.2014).
עיקרי התביעה
עניינה של התביעה דנן הוא בהשקעתם של התובעים באמצעות הבנקים וסופיריור בקרנות זרות אשר היו בניהולו של סגל – Forum International Equity Fund ו- Forum Global Fixed Income Fund (להלן בהתאמה: " FIE" ו-"GFI"; להלן ביחד: "הקרנות הזרות" או "קרנות פורום") – בין השנים 2009-2013. כפי שיפורט, בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה השקיעו התובעים סכום של כ-26 מיליון ש"ח בקרנות פורום, כאשר לטענת התובעים התגלה להם בדיעבד כי הקרנות הזרות נוהלו באופן לא תקין, תוך מרמה ומעילה, וכי כלל לא מדובר בקרנות נאמנות אלא במוצר פיננסי עתיר סיכון ושאינו נזיל. מכאן צמחה התביעה שלפניי.
לשיטת התובעים סופיריור ומנהליה גרמו במעשיהם ובמחדליהם לאובדן הכספים נשוא התובענה אשר נוהלו על ידי סופיריור, וזאת בהתנהלות רשלנית ותוך הפרת הסכם הניהול וחריגה בוטה מהנחיות התובעים. התובעים טוענים כי סופיריור ומנהליה רכשו את הקרנות הזרות מבלי להכיר את טיבן, מהותן, תכונותיהן, נזילותן ומסוכנותן, בניגוד לצרכי ורצונות הלקוח וכי היה על סופיריור לבדוק את ההשקעות בקרנות הזרות לעומקן, לבחון שאכן מדובר בקרנות נאמנות ולבדוק שההשקעה בקרנות אכן מגשימה את מטרות ההשקעה של התובעים. כן מעלים התובעים טענות שונות בגין דיווחים כוזבים ומצגי שווא אשר הוצגו להם, בין היתר, ביחס למצב הכספים בחשבון המנוהל וביחס למימוש הקרנות הזרות.
הפניקס נתבעת נוכח היותה המבטחת של סופיריור, האחראית לשפות ולפצות את התובעים או את הנתבעים 1-4 בגין כל חבות כספית אשר הם עשויים לחוב בגין תובענה זו.
נוסף על כך, מעלים התובעים טענות שונות כנגד הבנקים ותובעים אותם, בין היתר, בטענה כי אלו ייעצו ועודדו את התובע שישקיע את כספו בקרנות הזרות, ייעוץ אשר הוביל בסופו של יום לאיבוד כלל הכספים. כמו כן, נטען כנגד בנק הפועלים כי פעל בניגוד עניינים כאשר ייעץ לתובעים להשקיע את כספם כאמור ונמנע מלהזהירם באשר לטיבן האמיתי של הקרנות הזרות וזאת בשל קשריו של הבנק עם סגל.
בנוסף, תובעים התובעים גם את רו"ח יורי אביאל, אשר שימש בתקופה הרלוונטית, בין היתר, כרו"ח של הקרנות הזרות שבהן הושקעו כספי התובעים.
התובעים מבקשים מבית המשפט לקבוע כי כל הפעולות אשר בוצעו בכספי התובעים בטלות ולהורות כי על הנתבעים לפצות את התובעים בגין הנזקים שנגרמו ברכישת הקרנות הזרות ובגין דמי הניהול שנגבו על ידי סופיריור, בסך כולל של 30,325,197 ש"ח.
רקע עובדתי – השקעות התובע בקרנות פורום
במהלך שנת 2009 ביצע התובע, באמצעות הבנקים, רכישה של יחידות השתתפות בקרנות הזרות בחשבונו הפרטי בסכום כולל של מיליוני שקלים:
הרכישות בחשבון התובע בבנק הבינלאומי – בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה ניהל התובע שלושה חשבונות בנק פרטיים בבנק הבינלאומי, וכן היה חתום על הסכם למתן שירותי ייעוץ השקעות עם הבנק הבינלאומי (נספחים 2א'-ג' לתצהיר סמדר סופר). במהלך חודש אפריל 2009 נרכשו לחשבונו של התובע בבנק הבינלאומי יחידות השתתפות בקרנות פורום בסכום של למעלה מ-9 מיליון ש"ח (סעיף 27 לתצהיר התובע; נספח 1 לתצהיר התובע).
הרכישות בחשבון התובע בבנק הפועלים – התובע אשר היה לקוח במחלקת פלטינום של בנק הפועלים החזיק בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה תיק השקעות שנוהל על ידי הבנק בהתאם להסכם ייעוץ השקעות שחתם אל מול בנק הפועלים (נספח י"ג לתצהיר איילת יסעור). ביום 15.10.2009 נרכשו לחשבונו של התובע יחידות השתתפות בקרנות הזרות בסכום של 2,600,000 דולר אמריקאי (נספחים 7-8 לתצהיר התובע).
בחודש יוני 2010, בעקבות צרכים חשבונאיים של התובעת, העביר התובע את ההחזקות בקרנות הזרות שנרכשו והוחזקו בבנק הבינלאומי – בסך של מעל ל-9 מיליון ש"ח – לחשבונה של התובעת בבנק הפועלים (נספחים 9-10 לתצהיר התובע).
רכישות באמצעות סופיריור – בחודש ספטמבר 2010 נחתם הסכם לניהול תיקי השקעות בין התובעת לבין סופיריור ביחס לחשבון התובעת בבנק הפועלים (נספחים 11-13 לתצהיר התובע). בהמשך לכך, במהלך השנים 2010-2013 הנתבעים 1-4 רכשו בחשבון התובעת, במסגרת התיק המנוהל, יחידות השתתפות בקרנות הזרות בסך של כ-7 מיליון ש"ח וזאת מתוך כ-24 מיליון ש"ח שניתנו לסופיריור הרשאה לנהלם בחשבון בבנק הפועלים (לפירוט הרכישות ראו נספח 16 לתצהיר התובע). הרכישה האחרונה של קרנות פורום באמצעות סופיריור נעשתה ביום 17.7.2013 (סעיף 72.8 לתצהיר התובע).
על פי תצהיר התובע, במהלך חודש מאי 2013 הוא הודיע לסגל על רצונו למשוך את השקעתו בקרנות. בהמשך לכך, ביום 23.7.2013 הודיע התובע לפיימן ולנוטע על החלטתו לממש ולמכור את הקרנות הזרות בכל החשבונות.
כמו לגרסת התובע חרף מספר בקשות שהעבירו התובעים לנתבעים וכן לסגל עצמו למימוש הקרנות, הקרנות לא מומשו וכספי ההשקעה לא הוחזרו לידיהם.
על כן, בחודש אוקטובר 2013 הגישו התובעים בקשה דחופה למתן צו איסור דיספוזיציה, צו לתפיסת נכסים וצו חיסיון כנגד סגל, סופיריור, נוטע ונתבעים נוספים. במסגרת הליך זה מונה תופס נכסים, רו"ח חיים סקאל, וכן ניתן צו איסור דיספוזיציה לגבי נכסיו של סגל (ת"א 41527-10-13). בנוסף לכך, נפתח הליך פשיטת רגל כנגד סגל והליך פירוק כנגד מספר חברות בשליטתו.
השתלשלות האירועים בתיק והליכים נוספים שאוחדו
ביום 15.6.2014 הוגשה התביעה דנן כנגד מספר נתבעים ביניהם כאמור סופיריור, נוטע והפניקס (להלן: "תביעת מנדזיצקי").
הדיון בתביעת מנדזיצקי אוחד עם שלוש תביעות נוספות, אשר הוגשו בגין נסיבות דומות – אובדן כספי השקעה שהושקעו באמצעות סופיריור בקרנות הזרות בניהולו של סגל, כמפורט להלן: (א) ביום 23.6.2014 הוגש כתב תביעה בת"א 44652-06-14 על ידי מר אמנון שוורץ וגב' יאירה שוורץ (להלן: "תביעת שוורץ"), כנגד סופיריור והפניקס; (ב) ביום 28.9.2014 הוגש כתב תביעה בת"א 59250-09-14 על ידי מר יצחק שטרן וגב' דורית שטרן (להלן: "תביעת שטרן"), כנגד סופיריור, נוטע, הפניקס ובנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ ו-(ג) ביום 12.11.2014 הוגש כתב תביעה בת"א 25897-11-14 על ידי מר עמוס גרויצמן וגב' מיכל מטוס (להלן: "תביעת גרויצמן"), כנגד סופיריור, נוטע והפניקס. ראו החלטות מיום 30.10.2014 וכן מיום 23.2.2015 לגבי איחוד הדיון בתביעות.
התביעות הנ"ל נדונו במאוחד, כאשר נוהלו בתיק 3 ישיבות קדם משפט, הוגשו עשרות בקשות מקדמיות, מספר חוות דעת מומחה מטעם הצדדים וכן התקיימו 6 ישיבות הוכחות.
נוסף על כך, כפי שצוין במסגרת ההליך הגישו הנתבעים 1-4 הודעות צד ג' כנגד שלושה
משיבים – רונן מנדזיצקי, רם וילנר וירון פיטארו, אשר הגישו כתבי הגנה מטעמם, תצהירי עדות ראשית והעדים מטעמם נחקרו במסגרת ישיבות ההוכחות שהתקיימו בתיק.
ביום 21.9.2016 הודיעו הצדדים לתביעת שטרן כי הגיעו להסדר מחוץ לכתלי בית המשפט, במסגרתו הסכימו על דחיית תביעת שטרן וטענותיהם כנגד הנתבעים בה. בית המשפט החליט על דחיית התביעה ללא צו הוצאות בהתאם להסכם הפשרה בין הצדדים, כאמור בהחלטה מיום 5.10.2016.
בהמשך לכך, ולאחר הגשת הסיכומים בתיק, ביום 25.9.2017 הודיעו הצדדים לתביעת שוורץ וכן הצדדים לתביעת גרויצמן כי הגיעו להסדר עם הנתבעים במסגרתו הסכימו על דחיית תביעותיהם וטענותיהם כנגד הנתבעים בהן. בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 26.9.2017 קיבל ההסדר תוקף של פסק דין.
על כן, מכלל התיקים שהדיון בהם אוחד, תביעת מנדזיצקי היא היחידה שעודנה עומדת להכרעתו של בית המשפט במסגרת פסק דין זה.
טענות הצדדים
טענות התובעים בסיכומיהם
הסיכומים בתיק הוגשו על ידי כל התובעים בתיק המאוחד יחדיו. לאור העובדה שההחלטה דנן נוגעת כאמור לתביעת מנדזיצקי בלבד, יובאו להלן טענות התובעים הרלוונטיות לתביעה זו בלבד.
כפי שצוין לעיל לטענת התובעים היא כי הבנקים, בית ההשקעות, מנהלי תיקי השקעות וכן רואה חשבון מבקר פעלו ברשלנות, בניגוד לסטנדרט המצופה מהם על פי חוק, באופן שהסב נזק לתובעים כמשקיעים בקרנות הזרות שנוהלו על ידי סגל. התובעים מדגישים את חובות האמון המוגברות המוטלות על מנהלי תיקי השקעות וכן על הבנקים כמי שאמונים על ניהול כספי לקוחותיהם – בתוך כך, נטען כי הנתבעים לא פעלו בזהירות ובהמיומנות הנדרשות מהם, לא העניקו גילוי נאות ביחס להשקעות וכי הציגו מצגי שווא מטעים לגביהן. זאת כאשר במשך שנים רכשו לחשבונות לקוחותיהם, או החליטו להמשיך ולהחזיק, במוצרים פיננסיים שלא הכירו ואף נמנעו מלבצע בדיקות בסיסיות בדבר מהותם.
טענות התובעים כלפי הבנק הבינלאומי
כפי שיפורט להלן התובעים טוענים לרשלנות מצד הבנק הבינלאומי וכן להפרת חובה חקוקה על ידי הבנק בשל הפרת הוראות חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הייעוץ") (סעיף 33 לסיכומי התובעים); וכן לאור הפרת חובות האמון שחלות על הבנק כלפי לקוחותיו.
לטענת התובעים על הבנקים מוטלות חובות זהירות וחובות תום-לב מוגברות, אשר מקימות לבנק אחריות בגין הטעיה של הלקוח, בין אם נעשתה באופן אקטיבי ובין אם במחדל. חובות מוגברות אלו נובעות לשיטת התובעים ממידת האמון וההסתמכות של הלקוח על הבנקים ומעצם פערי הכוחות בין הבנקים לבין לקוחותיהם.
עוד נטען כי גם על יועץ השקעות בבנק חלות חובות מוגברות מתוקף חוק הייעוץ. לפיו, על יועץ השקעות לברר מהם צרכי הלקוח, להתאים לו את שירות הייעוץ, וכן להזהיר את הלקוח לגבי סכנות הטמונות בהשקעה, ולוודא כי מודע אליהן.
לטענת התובע בשנת 2009 נרכשו לחשבונו באמצעות הבנק הבינלאומי יחידות השתתפות בקרנות פורום. לפי התובע פעולת הרכישה הראשונה של הקרנות בוצעה על ידי סמדר סופר, יועצת השקעות של הבנק הבינלאומי. לטענת התובע הן הבנק הבינלאומי והן סופר התרשלו בבחינת הקרנות, בהתאמת ההשקעה לצרכיו ובמתן גילוי נאות כנדרש ביחס לה. התובע טוען כי הסתמך על מצגי הבנק הבינלאומי והשקיע כספים בקרנות פורום – השקעה שגרמה לו הפסדים רבים.
לטענת התובע הבנק הבינלאומי התרשל וכשל במילוי חובותיו כשומר סף – באי בדיקת הקרנות הזרות, למרות שאלו נרכשו דרך הבנק על ידי יועצת השקעות ותיקה ללקוח מיועץ. חרף חובת הבנק לבחון את ההשקעה המוצעת, עובדי הבנק הבינלאומי לא בחנו את תשקיף הקרנות שהיה נגיש להם (פ' 10.5.2016 עמ' 1611-1612) ולא התריעו לגבי הסיכון והנזילות של ההשקעה (סעיפים 21-22 לסיכומי התובע). לפי התובע אלמלא היה מקבל את הרושם שהקרנות נבדקו ונמצאו כמתאימות להשקעה בעבורו, היה מסתייע בגורם מקצועי חיצוני לבחינתן.
זאת ועוד, התובע טוען להפרה של חובות הזהירות והוראות חוק הייעוץ על ידי הבנק הבינלאומי. בתוך כך נטען כי לא בוצע אפיון להעדפותיו וצרכיו בניגוד להוראות חוק הייעוץ והוראות הרשות לניירות ערך (נכון לאותו מועד), אשר מחייבות עדכון צרכים מדי תקופה. כך, ביום 4.5.2003 נחתם עם התובע הסכם ייעוץ, אפיון התובע עודכן ביום 3.3.2004 (נספח 4 לתצהיר סופר) ורק כחמש שנים לאחר מכן, בחודש אפריל 2009, נערך לתובע אפיון מחדש, בעוד שהסכם ייעוץ חדש נחתם עם התובע בשנת 2012.
לפי התובע למרות שאופיין כלקוח סולידי, הוצעה לו השקעה בקרנות הזרות, חרף היותן השקעה בסיכון גבוה, כאשר לא הוסברו לו הסיכונים הכרוכים בהשקעה. התובע מפרט כי ביום 23.4.2009 נערכה פגישה בינו לבין סגל וסופר, בה נבחנה ההשקעה בקרנות פורום ובעקבותיה השקיע בהן סכום של למעלה מ-9,000,000 ש"ח.
יתרה מכך, נטען כי הבנק הבינלאומי סיווג את הקרנות באופן שגוי ומטעה כ"קרנות נאמנות" בדיווחים השוטפים לתובע, ולכן יצר מצג שווא מטעה שלפיו מדובר בקרנות מפוקחות וסולידיות.
לפי התובע, הוא היה סבור כי מדובר במוצר מפוקח הכולל נאמן, בעל סיכון תפעולי מתון. בפועל התברר כי מדובר בקרנות ספקולטיביות, שאין בהן מאפיינים של נאמנות אלא של קרנות גידור. חלק מהקרנות היו בפועל "קרנות של קרנות" (Fund of Funds) אשר השקיעו בחברות של סגל, ללא כל מעורבות של נאמן בלתי תלוי (סעיפים 26-29 לסיכומי התובעים). על פי התובע, בהתאם לדין הישראלי לא מדובר כאמור ב"קרנות נאמנות" אלא ב"קרנות חוץ" – כפי שאלה אף הוגדרו על ידי בנק הפועלים באופן שאינו יוצר הטעיה.
בנוסף טוען התובע כי הבנק שיווק וייעץ לו ביחס להשקעה בקרנות זרות באמצעות תיק שנוהל על ידי חברת בת של הבנק הבינלאומי – "מודוס סלקטיב", וזאת ללא גילוי נאות ואזהרה כנדרש. מכאן סבור התובע כי ניתן ללמוד שהבנק ייעץ לו ביחס להשקעה בקרנות זרות. באשר לקרנות האמורות, התובע טוען כי חובת ההתאמה שחלה על יועץ השקעות גוברת כשיש לבנק המייעץ זיקה למנהל ההשקעות אליו הפנה את הלקוח. התובע מבסס טענתו בין היתר על עמדת סגל הרשות לניירות ערך לגבי הפניה לחברה לניהול תיקי השקעות (סעיף 12 לסיכומי התובעים).
באשר לשאלה האם כלל חשבונות התובעים היו כלולים במסגרת הסכם הייעוץ מול הבנק הבינלאומי טוען התובע כי הוא מי שקיבל את שירותי הייעוץ, כלקוח של הבנק הבינלאומי, ולא החשבון שעל שמו. לפי התובע בשעה שחתם על הסכם הייעוץ מול הבנק הבינלאומי, ביוני 2003, היה ברשותו חשבון אחד בלבד (בהמשך היו ברשות התובע שני חשבונות בנק נוספים בבנק הבינלאומי). יחד עם זאת, לשיטת התובע אין לבצע הפרדה מלאכותית בין החשבונות כאילו שפעולות שבוצעו במסגרת שני החשבונות החדשים יותר נעשו ללא ייעוץ מהבנק. לחילופין, גורס התובע כי במצב שבו יש ערבוב בין נכסים ולגבי חלק ניתן ייעוץ ולגבי אחרים לא – כפי שנטען על ידי הבנק – יש לראות את חוק הייעוץ כחוסה על כולם (סעיף 14 לסיכומי התובעים).
לעניין טענת הבנק הבינלאומי שלפיה איננו רשאי לייעץ לגבי השקעה בקרנות שאינן סחירות גורס התובע כי עובדה זו לא דווחה לו בזמן אמת וכי הבנק לא ביקש להחריג רכיבים מסוימים מהסכם הייעוץ אל מול התובע. לטענת התובע אין מחלוקת כי הבנק הבינלאומי סיפק לו שירותי ייעוץ השקעות כאשר לא ניתן לפרק את שירותי הייעוץ לגורמים בהתאם לסוג המוצר, שעה שהבנק הבינלאומי לא הבהיר את הדברים לתובע במפורש בזמן אמת.
לאור כל האמור, טוען התובע לרשלנות מצד הבנק הבינלאומי – בכך שלא ביצע בירור לגבי צרכיו כלקוח, שלא התבצע בירור לגבי מהות ההשקעה בקרנות פורום, בשל אופן סיווגן המטעה ואי גילוי הסיכון שבהשקעה בהן. לשיטת התובע הוא הסתמך על מצגי הבנק הבינלאומי אשר סיפק לו ייעוץ השקעות כאמור, ולולא התרשל הבנק לא היה נגרם לו נזק. כך למשל, אילו היה הבנק הבינלאומי בוחן את טיב הקרנות ומזהיר את התובע בזמן אמת בדבר הסיכונים הכרוכים בהשקעה בהן, או מעדכן בדבר אי יכולתו לייעץ ביחס לקרנות פורום – לא היה התובע משקיע בהן.
לטענת התובע הבנק הבינלאומי הוא "מונע הנזק הזול" במקרה דנן. אילו היה הבנק מקיים את חובותיו על פי דין, לשיטת התובע מלכתחילה לא היה משקיע בקרנות פורום, ובוודאי לא היה ממשיך ומשקיע סכומי עתק בקרנות באמצעות בנק הפועלים.
טענות התובעים כלפי בנק הפועלים
בשנת 2009 נרכשו בחשבון התובע בבנק הפועלים יחידות השתתפות בקרן פורום, ובהמשך לרכישה זו אף הועברו החזקותיו של התובע בקרנות פורום מחשבונו בבנק הבינלאומי, כאמור מעלה, לחשבון התובעת בבנק הפועלים. לפי התובע בנק הפועלים התרשל בבדיקת ההשקעה בקרנות, בהתאמתה לתובע, במצגים שהעביר לגבי הקרנות וכן בהעדר גילוי נאות ואזהרות כנדרש על פי דין.
התובע טוען כי איילת יסעור, אשר עבדה כיועצת השקעות בבנק הפועלים, ייעצה לו להשקיע בקרנות הזרות של פורום תוך שפעלה בניגוד להוראות החוק ולנהלי הבנק בכל הנוגע לליבון צרכי הלקוח, התאמת השירות ותיעוד כנדרש.
התובע מפרט כי בהסכם הייעוץ מיום 8.4.2009 שנחתם בין התובע לבין בנק הפועלים, הסכם אשר התייחס לכל חשבונותיו של התובע בבנק, צוין כי ניתן שירות ייעוץ בין היתר ביחס לקרנות חוץ.
בהמשך לכך, התובע מציין כי בעקבות הפגישה בין התובע, יסעור וסגל מיום 14.10.2009, שנערכה במטרה לבחון השקעה בקרנות פורום, נרכשו לתובע יחידות השתתפות בסך של כ-2,600,000$ וזאת לאחר תיאום בנושא בין סגל לבין יסעור. עוד נטען כי בעקבות המלצתה של יסעור מיום 2.5.2011 שלא לבצע השקעה נוספת בקרנות פורום, חדל התובע מלהשקיע בהן. התובע גורס כי מעורבותה של יסעור עולה כדי מתן ייעוץ בדבר כדאיות השקעה, אולם יסעור לא עמדה בחובותיה להסביר לתובע את אופי ההשקעה.
לשיטת התובע כגוף שמספק שירותי ייעוץ השקעות חלה על בנק הפועלים חובה לבדוק את המכשיר הפיננסי שבו משקיעים לקוחותיו. בדומה לטענות ביחס לבנק הבינלאומי, גורס התובע כי בנק הפועלים הוא מונע הנזק הזול במקרה דנן. בידי בנק הפועלים היו הכלים לבחון את קרנות פורום, בעלות מינמלית ובאופן שיכול היה להביא למניעת הנזק שנגרם לתובע בגין השקעתו. לשיטת התובע הימנעות בנק הפועלים מביצוע בדיקות אלה בזמן אמת עולה כדי רשלנות.
בתוך כך נטען כי התובע הוטעה לחשוב שההשקעה בקרנות פורום הינה השקעה בקרנות נאמנות מפוקחות (סעיף 75 לסיכומי התובעים). לפי התובע קרנות פורום הוצגו על ידי בנק הפועלים כקרנות נאמנות, בעוד שבפועל לא ענו על הגדרה זו. כך למשל, מבדיקה שבוצעה על ידי יסעור בחודש יולי 2013 עלה כי הקרנות אינן קרנות נאמנות או קרנות גידור. לפיכך, טוען התובע כי הבנק פועלים הציג מצג שווא רשלני לגבי מאפייני המוצר הפיננסי בו השקיע.
יתרה מכך, נטען כי בנק הפועלים התרשל בפיקוח אחר חשבון הבנק המנוהל של התובעת, אשר נפתח ביום 2.9.2010, בכך שאפשר לחברת ניהול תיקי השקעות לפעול בו כרצונה תוך ביצוע מעשי רשלנות ובחריגה מהרשאה. התובע טוען כי על הבנק חלה חובה לפקח על חברת ניהול התיקים ולהזהיר את התובע לגבי הסיכונים הטמונים בהשקעה. יתרה מכך, נטען כי היה על בנק הפועלים לצפות כי עקב ההטעיה וחוסר הבנתם את המכשיר הפיננסי שלגביו ניתנו המלצות השקעה, עשוי להיגרם ללקוחות הבנק נזק בשל מעשי מרמה שייעשו "בחסותו".
לפי התובע בנק הפועלים התרשל במילוי חובותיו אלו וגרם לנזקים שספג מההשקעה בקרנות. אילו היה בנק הפועלים מזהיר בזמן אמת את התובע או מעדכנו בדבר אי יכולתו לייעץ לו, ומפנה אותו לבחון את הקרנות הזרות באופן עצמאי, לא היה התובע משקיע את מיטב כספו בקרנות פורום.
התובע מוסיף כי אף אם היה ביכולתו להיעזר באנשי מקצוע חיצוניים לבנק ואף אם גמר בדעתו לגבי ההשקעה – אין בכך בכדי להוריד או לפטור את הבנק מחובת ההסבר שחלה עליו על פי חוק.
לעניין המידע שעמד לרשותו, טוען התובע כי הוא מצוי בעמדת נחיתות מול הבנק, וכי אין לו די כלים להכיר את האינטרסים שעומדים בפני הבנק שעובדיו מייעצים לו. בנוסף, נטען כי בנק הפועלים התרשל בתיעוד ומעקב אחר ההתקשרויות מול התובע, בניגוד לדין, ובאופן שהסב לתובע נזק ראייתי בתיק דנן. בתוך כך, מציין התובע כי הבנק נמנע מלהעביר לתובע הקלטות של שיחותיו עם נציגי הבנק, בטענה שאלו נמחקו. בנוסף, לא הועברו תכתובות דוא"ל שהתקיימו בין גורמים בבנק לבין התובע ובני משפחתו. התנהלות זו מצדיקה לשיטת התובע את היפוך נטל הראייה במקרה דנן – כך שיעמוד לפתחי הבנק.
טענות התובעים כלפי סופיריור והנתבעים 2-4
במסגרת הסכם הניהול מיום 2.9.2010 ניתן לסופיריור ייפוי כוח לנהל בעבור התובעת תיק השקעות. לטענת התובעים, הנתבעים 1-4 ניהלו את תיק ההשקעות של התובעת ברשלנות, בניגוד לדין ותוך הצגת מצגי שווא לתובעת.
התובעים טוענים כי תיק ההשקעות נוהל בניגוד לפרופיל החברה, ובניגוד לרצונה וצרכיה נקנו לחשבונה קרנות מסוכנות וספקולטיביות, אשר לא נבדקו ונבחנו כראוי על ידי הנתבעים. עוד נטען כי הוצגו לתובעת מצגי שווא לגבי ניהול החשבון, לרבות דוחות המעידים על תשואות סולידיות (סעיף 101 לסיכומי התובעים).
לשיטת התובעים הנתבעים הפרו את חובתם להתאים את ההשקעה לתובעת, כלקוחתם, שעה שרכשו כאמור קרנות גידור ספקולטיביות ומבלי שהכירו את טיב ההשקעה. התובעים מפנים בהקשר זה להוראות חוק הייעוץ (סעיפים 11 ו-20 לחוק הייעוץ), שלפיהם על בעלי רישיון לניהול תיקים לפעול בזהירות ובמיומנות לטובת הלקוח.
זאת ועוד, התובעים טוענים כי הנתבעים 1-4 פעלו ברשלנות בכל הנוגע להתאמת ההשקעה לפרופיל הסיכון של התובעים ובבחינת הקרנות, באופן שהסב לתובעת נזק. היה על הנתבעים 1-4 לצפות כי עקב ההטעיה, הסיווג השגוי והימנעותם מבחינת ההשקעה עלול להיגרם לתובעת נזק, כאשר נטען כי זהו סוג הנזק אליו נתכוון המחוקק בהגדרתו את אחריותם של מנהלי תיקי השקעות.
התובעים הפנו לעדויות המומחים מר בהיר ומר מר אידן, מהם עולה לשיטתם כי על מנהל תיקי השקעות חלה חובה לבחון את טיב ההשקעה ואת תשקיפי הקרן הנרכשת בטרם מתבצעת ההשקעה בה, ולאורך ההחזקה בה. לפי התובעים הבחינה שבוצעה על ידי נוטע היתה אגבית, בהתבסס על מצגים שהתקבלו מגופים חיצוניים ומסגל עצמו, ולא נעשתה בדיקה מקיפה ויסודית כנדרש ממנהלי תיקי השקעות.
בתוך כך נטען כי הנתבעים לא בחנו מסמך בסיסי ומשמעותי של קרנות פורום – "הממורנדום" (Memorandum), והסתפקו בדפי מוצר המפורסמים על ידי הקרן, וזאת למרות שאלו לא מכילים את מלוא המידע המהותי הרלוונטי. התובעים מפנים לפסיקה שלפיה אף משקיעים מן היישוב לא יכולים להסתמך על "Fact Sheet" בלבד, אלא נדרשים לבחון את מסמך ההשקעה המחייב. התובעים מפרטים כי המידע הרלוונטי לרבות נתוני הקרנות היה בר השגה בעבור הנתבעים, לכל אורך הדרך, ומכאן שעלות מניעת הנזק על ידם הייתה מינימלית.
בנוסף, גורסים התובעים כי עיון בממורנדום ובדוחות השנתיים של הקרנות מגלה כי אין מדובר בקרנות נאמנות אלא בקרנות גידור ספקולטיביות מסוכנות, אשר בין היתר השקיעו בחברות פרטיות בבעלותו של סגל, וכי הועברו מהן כספים ישירות אל סגל באופן אישי. לטענת התובעים מהמסמכים של קרנות פורום עולה כי הקרנות בעיקרן אינן נזילות וכלל לא היה להן נאמן – תנאי בסיסי לקיומה של קרן נאמנות (סעיפים 114-115 לסיכומי התובעים).
התובעים מוסיפים וטוענים כי הנתבעים הציגו מצג שווא לגבי סיווג הקרנות ומציינים כי בענייננו מדובר בקרנות אשר הייתה להן זיקה לבית ההשקעות, וההנחה הייתה כי בית ההשקעות מודע היטב לטיבן.
יתרה מכך, נטען כי חרף ההחלטה של וועדת ההשקעות של סופיריור מתחילת שנת 2013, שלפיה הועדפה רכישה של קרנות "אלפא" על פני השקעה בקרנות פורום כ"מוצר של בית", המשיכו הנתבעים לרכוש בעבור התובעת יחידות השתתפות בקרנות פורום בסכום של למעלה מ-4,000,000 ש"ח (סעיפים 121 ו-125 לסיכומי התובעים). התובעים אף מפנים לפרוטוקול דיון של וועדת ההשקעות מיום 9.10.2013, שלפיו התקבלה בישיבה החלטה למכור את כל קרנות פורום בתיקי הלקוחות, וזאת בין היתר בשל חוסר נזילות והיעדר שקיפות.
בנוסף, נטען כי רכישת הקרנות במהלך שנת 2013 נעשתה אף ללא אישור מצד התובעים – אשר לא חתמו על טופס חתימה לביצוע הרכישה כנדרש, ולא הוכח כי הנתבעים היו רשאים לבצע את הרכישה בהתאם להוראות טלפוניות מצד התובע.
עוד נטען כי התובע החליט בעצת יועצת השקעות מבנק הפועלים שלא לרכוש יותר קרנות פורום כבר באמצע שנת 2011 ולפיכך הרכישות שבוצעו בשנת 2013 נעשו על דעת בית ההשקעות, בניגוד לרצון התובע. בהקשר זה טוענים התובעים כי נוטע קיבל הוראה מסגל לבצע את הרכישות ולמרות שלא היה בידיו אישור מהתובעים, ביצע את הרכישות מבלי לבדוק את הנושא – וזאת בניגוד לחובתו כמנהל תיקי השקעות. התובעים גורסים כי הנתבעים לא יכולים להישען על ההרשאה הכללית שניתנה להם על ידי התובע לביצוע השקעות, שעה שמדובר בהשקעה במכשיר פיננסי מסוכן, זאת ללא הסבר ראוי ומבלי להתאים את ההשקעה לפרופיל הלקוח.
נוסף על האמור טוענים התובעים כי וועדת ההשקעות פעלה בניגוד עניינים, שעה שסגל – מהבעלים של בית ההשקעות ושל קרנות פורום – השתתף בוועדה שקובעת במה ישקיע בית ההשקעות (סעיף 129 לסיכומי התובעים).
ביחס לנתבעים 2-4 נטען כי הם לקחו חלק פעיל בניהול תיק ההשקעות של התובעת, לרבות בדיקת קרנות פורום וסיווגן החל מאוגוסט 2011, לכל המאוחר. התובעים גורסים כי אין לקבל את הטענה שלפיה חלק מהרכישות בוצעו לפני ששימשו הנתבעים כמנהלי תיק ההשקעות של התובעת, ולאור זאת אינם אחראים לגבי השקעות אלה, זאת משום שלשיטת התובעים החלטת מנהל תיקי השקעות שלא למכור נייר ערך מסויים הינה למעשה החלטה להוסיף להחזיק בו.
נוסף על כך, מפרטים התובעים כי הנתבעים 2-4 היו מעורבים בקבלת ההחלטות בדבר רכישת קרנות פורום לחשבונם של התובעים – בין היתר, בהיותם חברים בוועדת ההשקעות של סופיריור. לפיכך, גורסים התובעים כי יש להחיל על הנתבעים 2-4, ביחד ולחוד, אחריות אישית בגין הנזקים שנגרמו להם מרכישת קרנות פורום, וזאת בכפוף לחובות המוטלות עליהם כבעלי רישיון לניהול תיקי השקעות.
זאת ועוד, התובעים מציינים כי חלק ניכר מיחידות ההשתתפות בקרנות פורום נרכשו בשנת 2013, ואושרו על ידי נוטע באופן אישי (פ' 8.5.2016 עמ' 1070). לפיכך, טוענים התובעים לאחריות אישית של נוטע בשל היותו מנכ"ל בית ההשקעות, וכן כמנהל התיקים שקיבל החלטות בנוגע לרכישת קרנות פורום לתיק ההשקעות של התובעת.
באשר לטענות לאשם תורם מצד התובע בשל מעורבותו של בנו, רונן, טוענים התובעים כי אין לקבל את הטענה שלפיה ההשקעה בקרנות פורום התבססה על עבודתו של רונן, שכן עבד כמתמחה בבית ההשקעות. על פי התובעים, למרות טענות הנתבעים, רונן לא ביצע עבודת אנליזה לקרנות, כמצופה ממנהל תיקים, אלא הכין מסמך בסיסי ביחס להשקעה בהן. לשיטת התובעים, אין מדובר בעבודה ממצה אשר יכולה להוות בסיס להשקעה בסכום של מיליוני שקלים בקרנות. התובעים מבהירים כי ממילא כמחצית מרכישות יחידות ההשתתפות בקרנות, שהתבצעו בחשבון המנוהל של התובעת, נעשו בשנת 2013, כאמור – לאחר שסיים רונן את עבודתו בבית ההשקעות.
נוסף על האמור טוענים התובעים כי הנתבעים 1-4 הסבו להם נזק ראייתי שעה שהסתירו מהתובעים הקלטות של הוראות רכישה שניתנו לכאורה טלפונית על ידם. בנוסף, נטען כי הנתבעים לא העידו שורה של עדים רלוונטיים אשר יכולים היו לשפוך אור על העובדות הרלוונטיות לתביעה זו – למשל אנליסטים של בית ההשקעות שבחנו לכאורה את קרנות פורום. לאור פערי המידע בין הצדדים, טוענים התובעים כי נטל ההוכחה הינו על הנתבעים, ועליהם להוכיח כי לא התרשלו, בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין").
טענות התובעים כלפי הפניקס
חברת הפניקס נתבעת כמי שסיפקה לנתבעים 1-4 כיסוי ביטוחי בביטוח אחריות מקצועית כמנהלי השקעות, כמתחייב על פי דין. לפי התובעים יש לפרש את היקף האחריות על פי פוליסת האחריות המקצועית של מנהלי תיקי השקעות ובית ההשקעות באופן רחב ובאופן מיטיב עם המבוטחים. לשיטתם הפוליסה מכסה את כלל ההשקעות שביצע בית ההשקעות בעבור התובעת בקרנות פורום, בכלל זה גם עסקאות שנעשו לאור הוראות טלפוניות שהועברו מהלקוח לבית ההשקעות (עסקאות משנת 2013). התובעים מדגישים כי התרשלותם של הנתבעים 1-4 ביחס להשקעות בקרנות פורום נמשכה לאורך כל ההחזקה של התובעת בהן, ולכן התרשלותם מכוסה על ידי הפוליסה, וזאת אף אם חלק מההשקעות (עצם רכישת יחידות ההשתתפות בקרנות) בוצעו לפני כניסת הפוליסה לתוקף.
כמו כן, התובעים סבורים כי החרגה של עסקאות שבוצעו לאור מתן הוראות טלפונית מהכיסוי הביטוחי מרוקנת את הפוליסה מתוכן, ואף עומדת בסתירה לתכלית חוק הייעוץ ולדרישה לגילוי נאות על החרגה שכזו, בהתאם לדיני הביטוח.
טענות התובעים כלפי רו"ח אביאל
התובעים טוענים כי רו"ח אביאל התרשל במילוי תפקידו והפר את חובותיו כרו"ח המבקר של קרנות פורום. לפי התובעים אביאל לא ערך ביקורת כנדרש על הדוחות הכספיים אשר אושרו ונחתמו על ידו.
התובעים טוענים כי אביאל לא וידא כי ישנן אסמכתאות כתובות ומהימנות לפעולות הכספיות המתועדות בדוחות הקרנות. התובעים מפרטים כי אביאל נסמך על מידע שהועבר לו לגבי הלוואות שסיפקו לכאורה הקרנות לחברות פרטיות בבעלותו של סגל, והשקעות שביצעו הקרנות בחברות אלה – חרף העובדה שאותן פעולות לא היו מגובות במסמכים המעידים על קיומן, מבלי שהייתה התחייבות כלשהי להחזרת הסכומים שהועברו, למועדי פירעון, לתשלום ריבית או לבטוחות לאותן הלוואות. מכאן נטען כי רו"ח אביאל הפר את חובותיו לפי תקנות רואי חשבון (דרך פעולתו של רואה חשבון), התשל"ג-1973.
לשיטת התובעים בזמן אמת היו בפני אביאל מספר נורות אזהרה שלא קיבלו מענה ראוי: נכסי הקרנות שימשו כאמור כהלוואות לחברות בשליטתו של סגל, וזאת בהיעדר קיומם של רלוונטיים המעידים על כך; הקרנות פעלו תחת רגולציה רופפת בברמודה ובאירלנד; אביאל לא בחן את תזכירי הקרנות (הממורנדום) ולכן לא הכיר את הפערים בין הדוחות לבין פעילותן בפועל; והקרנות פעלו בניגוד עניינים, שעה שהאדמיניסטרטור של הקרנות היה סגל בעצמו.
נוסף על כך נטען כי לאור העובדה שאביאל כיהן הן כרואה החשבון המבקר של הקרנות והן כרואה החשבון המבקר של חברות שבבעלותו של סגל – אביאל הכיר את העברות הכספים בין ביניהן, וידע שהתשואות של הקרנות לא תואמות את אלה שדווחו על ידן.
התובעים מוסיפים כי רו"ח אביאל, כמי שהיה חשוף כאמור לעסקיו של סגל, יכול היה להתריע מפני מעשי ההונאה והמרמה של סגל, ובפרט על העברת הכספים שהתבצעה בין הקרנות לחברות הפרטיות שבשליטת סגל. לפיכך, טוענים התובעים כי אביאל לא מילא את חובתו כשומר סף, בהיותו רואה חשבון מבקר של הקרנות, ואלמלא התנהלותו הרשלנית ועצימת העיניים מצדו נזקם של התובעים היה נמנע.
לפי התובעים מתוקף תפקידו כרואה חשבון מבקר, אביאל חב חובת זהירות מושגית כלפני נמעני הדוחות הכספיים, ובפרט כלפי המשקיעים בקרנות הזרות. במקרה דנן נטען כי העובדה שאביאל לא הרים דגל, והתעלם מסימני האזהרה האמורים, מהווה סטייה מסטנדרט הזהירות לו כפוף, וכי התנהגותו עולה כדי רשלנות ויצירת מצג שווא כלפי התובעים (סעיפים 196-193 לסיכומי התובעים). עוד טוענים התובעים להפרת חובה חקוקה ביחס לחוק רואי חשבון, התשט"ו-1955, ותקנות רו"ח אשר הותקנו מכוחו.
פירוט הנזק ואחריות הנתבעים לנזק
התובעים מפרטים כי בגין השקעתם בקרנות פורום נגרם להם נזק בסך של 30,007,662 ש"ח, המהווה את סך ההשקעתם בקרנות (סכום זה כולל ריבית והצמדה עד ליום הגשת התביעה; סעיף 461 לכתב התביעה; סעיף 262 לתצהיר התובע). בהתאם לפירוט התובעים, סכום ההשקעה המקורית בקרנות, בטרם תוספת ריבית והצמדה כאמור, עומד על 26,192,992 ש"ח:
ביום 30.4.2009 בוצעה הרכישה הראשונה של קרנות פורום באמצעות הבנק הבינלאומי בסך של 9,385,491 ש"ח. השקעה זו הועברה בהמשך לחשבון התובעת בבנק הפועלים בחודש יוני 2010. רכישה נוספת בוצעה באמצעות בנק הפועלים ביום 15.10.2009 בסך של 2,600,000 דולר אמריקאי, סכום של 9,725,929 ש"ח בהתאם לתצהיר התובע ולכתב התביעה (שם).
בהמשך, בתקופה שבין יום 28.10.2010 ועד ליום 17.7.2013 בוצעו שמונה רכישות נוספות באמצעות סופיריור בסך כולל של 7,081,572 ש"ח (שם).
בנוסף, תובעים התובעים סכום של 317,536 ש"ח ששולמו כדמי ניהול לסופיריור וכן לקרנות פורום באמצעות סופיריור (סכום זה כולל ריבית והצמדה עד ליום הגשת התביעה).
לאור כל אלה, סך הנזקים להם טוענים התובעים בתביעה זו עומד על 30,325,197 ש"ח, סכום הכולל ריבית והצמדה עד ליום הגשת התביעה.
לטענת התובעים יש לחייב את הבנק הבינלאומי, בנק הפועלים ורו"ח אביאל ביחד ולחוד ביחס למלוא הנזקים שנגרמו להם. בהקשר זה נטען כי במקרה דנן קיים קושי לחלק את הנזק בין המעוולים, שכן כל אחד מהם אחראי לחוליה בשרשרת האירועים שהובילה לנזק. התובעים מבהירים כי לולא מחדליהם ופעילותם הרשלנית של הנתבעים, לא היו משקיעים בקרנות ונזקיהם היו נמנעים.
אשר לסופיריור ולנתבעים 2-4, נטען כי בשונה מיתר הנתבעים, ניתן לייחד להם את הנזק לו גרמו – הרכישות שבוצעו באמצעותם בלבד, ודמי הניהול ששולמו לבית ההשקעות. לפיכך, נטען כי יש לחייב את סופיריור והנתבעים 2-4, ולחילופין את הפניקס, בפיצוי בגובה סכומים אלה, בצירוף הצמדה וריבית.
טענות הנתבעים בסיכומיהם
סיכומי סופיריור, נוטע, פיימן ומוסבי שחר (הנתבעים 1-4)
ראשית, על פי הנתבעים 1-4 על בית המשפט לבחון את פעילותם בהתאם לנורמות שחלות על מנהלי תיקי השקעות, כאשר יש לייחד מתביעה רחבת היקף זו את העסקאות שרלוונטיות לגביהם. הנתבעים מבהירים כי יש לצמצם את האחריות הנטענת ביחס אליהם, כמנהלי תיקי השקעות של התובעת, מבחינת היקפה וביחס לתקופה הרלוונטית להשקעות שבוצעו.
בהקשר זה נטען כי אין ליחס לנתבעים 1-4 פעולות רכישה שנעשו על ידי הבנקים וכי אין לייחס לנתבעים 2-4 אחריות לעסקאות שבוצעו באמצעות פורמולה, טרם מיזוגה לסופיריור, שכן לא הייתה להם נגיעה לתיק ההשקעות של התובעים באותה עת. עוד נטען כי ישנן עסקאות רכישה שבוצעו בהסכמתם ובאישורם של התובעים, שבגינן אין לייחס לנתבעים אחריות שכן פעלו על פי הוראותיו המפורשות של התובע, כפי שהועברו אליהם באמצעות סגל, והכל בהתאם להרכב תיק ההשקעות שנקבע בהסכם הניהול.
לטענת הנתבעים 1-4 בין התובע לסגל שררו יחסי קרבה וחברות, כמו גם קשרים עסקיים אשר הובילו לקיומו של אמון בין השניים, ולהשקעתו של התובע בקרנות. כך למשל מפרטים הנתבעים כי התובע העיד שנתן לסגל הלוואה בסכום של 1,000,000 ש"ח ללא הסכם, בטוחות או ריבית; התובע השתמש במשרדים של קרנות פורום ללא תשלום; וכי התובע וסגל בחנו השקעות משותפות בחברות סטארט-אפ והשקיעו יחד בהשקעה משותפת בחברת "QTMI" (סעיפים 30-35 לסיכומי הנתבעים).
הנתבעים מוסיפים וטוענים כי התובע היה שותף עסקי של סגל בחברת QTMI בה החזיק מניות, וכי השקעותיו של התובע בקרנות פורום נועדו בפועל להשקעה עקיפה ב- QTMI. לפי הנתבעים בניגוד לעדותו בדבר דילול החזקותיו ב-QTMI, הוקצו לתובע מניות הן בשנת 2009 והן בשנת 2011 לפי שוויה המעודכן של QTMI לאחר שהוזרמו אליה כספי הלוואה, שמקורם בקרנות פורום.
בהקשר זה מפנים הנתבעים 1-4 להסכם ייעוץ וכן להסכם למתן זכויות והקצאת מניות של חברת QTMI עם התובע, לפיהם ניתנו לתובע דמי ייעוץ או מניות, בהתאמה, בסכום השווה לסכום אותו השקיע התובע בקרנות הזרות באותה תקופה (סעיפים 36-38 לסיכומי הנתבעים 1-4).
כמו כן, נטען כי התובע השקיע ב"קלאסים" (classes) בקרנות הזרות ששימשו למעשה כמעין קרנות השקעה פרטיות שנועדו להשקעה משותפת במיזם ספציפי, כך למשל האחת השקיעה בבעלת השליטה בחברת QTMI ( class FF) והשנייה שימשה להשקעות כלליות – קלאס בו השקיעו התובע וסגל בלבד (class A) (פרק ד.3. לסיכומי הנתבעים 1-4).
מכאן, גורסים הנתבעים 1-4 כי בין התובע לבין סגל התקיימה שותפות עסקית, אשר הוסתרה בחוסר תום-לב מבית המשפט, שבמסגרתה הוסכם כי באמצעות הקרנות הזרות שבהן השקיע התובע יושקעו כספים בעסקים המשותפים של השניים, דוגמת חברת QTMI. למצער, נטען כי התובע קיבל מסגל נכסים – מניות או דמי ייעוץ – כבטוחות להשקעות שביצע בקרנות הזרות, והכל בידיעתו ובהסכמתו של התובע. לפיכך, טוענים הנתבעים 1-4 כי התביעה דנן הינה ניסיון משותף של התובע ומר סגל, שאינו צד לתביעה, להציל כספים שהפסידו במסגרת הפעילות העסקית הכושלת של סגל.
עוד נטען כי סגל שימש בפועל כשלוחו של התובע תוך מידור הנתבעים 1-4 אשר שימשו כמנהלי תיק ההשקעות של התובעת. לפי הנתבעים לסגל ניתן שיקול דעת מוחלט בבחירה באילו קרנות ובאיזה קלאסים התבצעו השקעות התובעת. כך למשל נטען כי בחודש מאי 2013 העביר התובע לסגל הוראות ביחס להשקעה בקרנות הזרות, ונטען כי לא הועברו לידי מי מהנתבעים 1-4. לשיטת הנתבעים 1-4 אילו היה התובע מעביר את המידע למנהלי התיקים בסופיריור, ולא מסתפק בהעברת המסר לסגל בלבד, היו נמנעות הרכישות שבוצעו בשנת 2013, שלא אושרו לכאורה על ידי התובע.
עוד נטען כי הפיכת סגל לשלוח של התובעים מאיינת כל טענת רשלנות אפשרית ביחס לסופיריור ולמנהלי התיקים, וכן יוצרת מניעות לטעון לאחריות מצדם. זאת לאור העובדה שהלקוח הוא שיצר את מעשה השליחות ונמנע מכל ערוץ קשר אחר עם הנתבעים מלבדו. כלומר לפי הנתבעים 1-4 התובע הכשיר את העברת ההוראות באמצעות סגל כשלוח שלו, וכן את ביצוען.
מעבר לכך גורסים הנתבעים 1-4 כי השימוש בסגל כשלוח במשך שנים, תוך מתן אמון מלא בו ותוך מידורם ממידע רלוונטי, מלמד כי התובע כלל לא הסתמך עליהם ולא התייעץ עימם שעה שהחליט כיצד ובאילו קרנות להשקיע. לפיכך, נטען כי יש להטיל על התובע אשם תורם בשיעור של 100% מהנזק הנטען.
הנתבעים 1-4 טוענים כי התובע ידע ועודכן בזמן אמת לגבי הרכישות שבוצעו בחשבונו ואף אישר או יזם אותן, הכל בניגוד לתצהירו. כמו כן, נטען כי התובע קיבל לבקשתו פירוט מבנק הפועלים ביחס להחזקותיו בקרנות הזרות בחשבונות שברשותו, וכן לגבי הליך הסליקה והאפשרות למכור את יחידות ההשתתפות בהן.
יתרה מכך, נטען כי הנתבעים 1-4 פעלו כפי שמצופה מהם כמנהלי תיקי השקעות – הנתבעים ביצעו בדיקות ביחס לקרנות הזרות כפי שמקובל ומצופה ממנהלי תיקי השקעות סבירים ביחס לנייר ערך זר, ומכאן שאין לקבל את הטענה כי פעלו ברשלנות. בנוסף, לא הוכח שהיה בידי מי מהנתבעים 1-4 מידע שעל בסיסו היה מצופה מהם כמנהלי תיקים לפעול אחרת מהאופן שבו פעלו, או כי היה עליהם לפעול כדי לקבל מידע שלא היה בידיהם.
הנתבעים 1-4 מפרטים כי הקרנות המדוברות נסחרו בבורסה באירלנד תחת רגולציה של האיחוד האירופי, וכי נרכשו על ידי מגוון גופים מוסדיים. הנתבעים גורסים כי ביצעו איסוף נתונים היסטוריים, לרבות של תשואות לאורך זמן, וכי נערכה אנליזה לגבי הקרנות על ידי רונן. בנוסף, נטען כי התקבלו מספר חוות דעת בנוגע לטיב הקרנות, לרבות חוות דעת משפטיות, אשר לא העלו חשש ביחס לטיבן. יתר על כן, הנתבעים 1-4 ערכו בדיקות פרטניות שכללו את העברת החלק המשפטי בתשקיף הקרנות לקבלת חוות דעת משפטית, ובחינת מידע שפורסם על ידי הקרנות ביחס לכדאיות הכלכלית של ההשקעה – בחינה אשר הצביעה לשיטתם על איתנות פיננסית של הקרנות.
עוד נטען כי לא היה מקום לדרוש ממנהלי תיקי ההשקעות לקרוא את הדוחות הכספיים של חברת הניהול של הקרנות הזרות, שכן מידע זה אינו רלוונטי לביצועי הקרן. נוסף על כך, נטען כי אין מקום לטענה כי היה עליהם לבחון את הדוחות הכספיים של הקרנות בהתאם לדין ולפרקטיקה המקובלת בתחום. לשיטת הנתבעים 1-4 אין לקבל את עמדת מומחה התביעה, פרופ' זליכה, שטען כי על מנהל תיקי השקעות לבצע בדיקת נאותות מלאה לנייר ערך, גישה אשר לשיטתם איננה ישימה ומעשית כפי שעולה מחוות דעת המומחה מטעמם.
לטענת הנתבעים 1-4 לא מתקיים קשר סיבתי בין הנזק לבין הרשלנות הנטענת ביחס לנתבעים 1-4. כפי שהתברר בדיעבד, הקרנות לא פעלו בהתאם למצגים שהוצגו במסמכים אלא סיפקו הלוואות והעבירו כספים לחברות בשליטתו של סגל – זאת מבלי שהנתבעים היו חשופים לפעילות זו. לפי הנתבעים 1-4 הנזק נגרם לתובעים בשל מעשיו של סגל ועל כן, בהיעדר קיומו של קשר סיבתי, לא יכולה להתגבש עוולת הרשלנות.
הנתבעים 1-4 מתייחסים לטענה שלפיה אופי ההשקעות בקרנות הזרות חרג מתנאי הסכם הניהול, במובן של סיכון יתר, וטוענים כי אין לקבלה. ראשית, נטען כי כספי ההשקעה לא אבדו בשל סיכון שניתן היה לצפותו בשל אופי ההשקעה, אלא נגזלו על ידי סגל לטובת עסקיו הפרטיים. שנית, הרכב הקרנות, כפי שידעו הנתבעים 1-4 בזמן אמת בהתאם למידע שהיה בפניהם, היה סולידי – אג"ח של מדינות ואג"ח קונצרני. עוד נטען כי הסכם הניהול אף התיר ביצוע רכישות של ניירות ערך בדרך של הוראה טלפונית.
הנתבעים 1-4 מדגישים כי סופיריור לא הייתה מעורבת בדרך כלשהי במעשיו ובמחדליו של סגל בהקשר של השימוש בכספי הקרנות הזרות, לרבות במעשי מרמה או הונאה. על פי הנתבעים 1-4 פעולותיו של סגל נעשו בחריגה מהרשאה, ולכן לפי סעיף 56 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, אין לחייב את סופיריור במעשיו ומחדליו אלו. כמו כן, נטען כי ככל שסגל התערב בניהול תיקי ההשקעות של התובע, מדובר גם כן בפעולה תוך חריגה מהרשאה, שכן סגל כלל אינו מחזיק ברישיון לניהול תיקי השקעות כנדרש לפי חוק הייעוץ.
סיכומי הפניקס (הנתבעת 5)
לשיטת הפניקס דין התביעה כנגדה להידחות, שכן לשיטתה לא הוכחה חבות של סופיריור ועובדיה כלפי התובעים. בהקשר זה נטען כי התובעים לא הוכיחו את טענותיהם שלפיהן כספי התובעת הושקעו בהשקעות שאינן סולידיות ובניגוד למדיניות ההשקעה המוסכמת. התובעים אישרו את מדיניות ההשקעה, לרבות רכישת יחידות השתתפות בקרנות של סגל. כמו כן נטען כי לא הוכח קשר סיבתי בין מדיניות ההשקעה המוצהרת של הקרנות הזרות לבין ההפסדים שנגרמו לתובעת. לטענת הפניקס נזקים אלה נגרמו בשל גורם זר מתערב – מעשי מרמה מצד סגל, כאשר לא ניתן היה לצפות כי מנהל הקרנות ימעל בכספים שהושקעו בהן.
עוד נטען כי טענות התובעים שלפיהן ההחלטות להמשיך ולהחזיק את הקרנות בחשבונה של התובעת התקבלו בבית ההשקעות לאחר חודש אוגוסט 2012, ולכן מכוסות על ידי פוליסת הביטוח – מהוות הרחבת חזית אסורה. לגופו של עניין נטען שהתובעים לא הוכיחו כי אכן התקבלה החלטה כלשהי להמשיך להחזיק ביחידות השתתפות בקרנות הזרות או כי היה מחדל בכך שלא נמכרו היחידות (טענות שיש לשיטת הפניקס להוכיח באמצעות מומחה). כמו כן, לא הוכח קשר סיבתי בין ההחלטה שלא למכור את היחידות לבין הנזק שנגרם לתובעים, שכן לאחר חודש אוגוסט 2012 ממילא כבר לא ניתן היה לממש את היחידות ולקבל את מלוא התמורה בעבורן. לחילופין נטען כי גם אם היה ניתן לממש את כל היחידות לאחר חודש אוגוסט 2012, הרי שאף התובעים בעצמם טוענים כי עצם רכישת היחידות בשנים 2010-2011, טרם התקופה המכוסה בביטוח, היא שגרמה לנזק – ולא אי מכירתן. בהתאם, לשיטת הפניקס, הסיבה הקרובה לנזק שנגרם הינה עצם רכישת יחידות ההשתתפות בקרנות בשנים 2010-2011, לפני התקופה החוסה תחת הפוליסה.
ככל שתוטל אחריות על סופיריור או על מי מעובדיה, נטען כי זו אינה מכוסה תחת הפוליסה. ראשית, מבהירה הפניקס כי ההפסדים היחידים שעשויים להיות רלוונטיים הינם אלו שנצברו בחשבון המנוהל של התובעת – העסקאות שבוצעו החל מחודש אוקטובר 2010 ועד לחודש יולי 2013. זאת ועוד, נטען כי הפוליסה אינה מכסה הפסדים שנגרמו לפני יום 20.8.2012 – בטרם המיזוג בין בתי ההשקעות פורמולה שוקי הון בע"מ וקשת ניירות ערך בע"מ לתוך סופיריור. לאור האמור נטען כי הפוליסה רלוונטית ליחידות ההשתתפות בקרנות פורום אשר נרכשו על ידי סופיריור בעבור התובעת בחודשים מאי ויולי 2013, בסך כולל של 3,749,327 ש"ח בלבד. לעומת זאת נטען כי אין כיסוי להפסד כתוצאה מרכישת יחידות לתיק המנוהל של התובעת, בתקופה שבה תיק ההשקעות נוהל על ידי פורמולה, לפני מועד המיזוג עם סופיריור.
כמו כן, לטענת הפניקס התובעים לא הוכיחו ביחס להשקעות שבוצעו לפני חודש אוגוסט 2012 כי התקבלה על ידי הנתבעים 1-4 החלטה כלשהי להמשיך ולהחזיק בהשקעה בקרנות בעבור התובעת, או כי היה מחדל כלשהו בכך שלא מכרו את יחידות ההשתתפות בהן לאחר שהתבצעה ההשקעה הראשונית.
על פי הפניקס לכל הפחות שלוש הרכישות האחרונות של הקרנות בעבור התובעת, בחודשים מאי ויולי 2013 כאמור, בוצעו על פי הוראה טלפונית, שלכאורה נמסרה לסופיריור על ידי התובע באמצעות סגל. הפניקס מפנה לטופס ההצעה שמולא על ידי סופיריור ביום 10.1.2013 ונחתם על ידי המנכ"ל, נוטע (נספח ב' לתצהיר פונס; להלן: "טופס ההצעה"). במסגרת טופס זה נשאלה סופיריור על האפשרות לביצוע עסקאות באצעות הוראות טלפוניות מלקוחות (שאלה מספר 14 לטופס ההצעה). הפניקס מציינת כי התשובה שניתנה לשאלה זו הייתה שלילית. זאת ועוד, ביחס לשאלה נוספת בטופס, בדבר אילו הוראות ניתן לתת בטלפון, נטען כי התשובה שניתנה שללה כל אפשרות שכזו. לטענת הפניקס נוטע אישר בחקירתו כי באשר לרכישות שביצעה התובעת משנת 2013, סיפק תשובה לא נכונה. לשיטת הפניקס מדובר בסוגיה מהותית שנכללה לגביה שאלה מפורשת בטופס ההצעה. הפניקס מבקשת להדגיש את מהותיות סוגיה זו, לאור העובדה שהמבוטחת היא מנהלת תיקי השקעות – בדרך כלל ההשקעות במסגרת זו מתבצעות על ידי מנהלי תיקים בהתאם לשיקול דעתם, והחריג הוא מתן הוראה ספציפית לגבי ביצוע פעולה על ידי לקוח.
על פי הפניקס, לו היה נמסר לידיה מידע נכון, וזאת בניגוד לתשובת בית ההשקעות בטופס ההצעה שלפיה אינו מאפשר לבצע עסקאות על סמך הנחיות טלפוניות, אזי הייתה מוצאת לנכון לכלול בפוליסה חריג לגבי עסקאות מסוג זה.
עוד צוין כי התובעים כלל לא התייחסו לסוגיית העסקאות הטלפוניות במסגרת כתב התשובה, וכי כל טענותיהם לעניין זה בסיכומיהם מהוות הרחבת חזית.
מעבר לאמור לעיל, הפניקס מבקשת להבהיר כי פוליסת ביטוח אחריות מקצועית אינה מהווה חוזה לטובת צד שלישי, וכי לא היה עליה לוודא כי בית ההשקעות מדווח ללקוחותיו על החרגת עסקאות טלפוניות מן הכיסוי הביטוחי.
לטענת הפניקס, הפוליסה אינה מכסה חבות של מי שעשה מעשים מכוונים והתנהל באי יושר, מרמה או פזיזות, אלא כוללת כיסוי לחבות שתוטל על סופיריור בלבד בגין אי יושר של עובדים. הפניקס מציינת כי הגדרת המונח עובד אינה כוללת שותף או בעלים. לפיכך טוענת הפניקס כי אם תוטל אחריות על מי מהנתבעים 1-4 בגין מעשים מסוג זה, חבות בגינם אינה מכוסה על פי הפוליסה. זאת ועוד, נטען כי תביעות הנובעות מתשלומים אשר לקוחות של המבוטחת דורשים החזר בגינם, דוגמת דמי ניהול, מוחרגים מהפוליסה – לכן, סך דמי הניהול ששילמה לכאורה התובעת לבית ההשקעות, סכום של 317,536 ש"ח, אינו מכוסה על ידי הפוליסה.
סיכומי בנק הפועלים (הנתבע 6)
לטענת בנק הפועלים לא ניתן לתובע ייעוץ לגבי ההשקעה בקרנות פורום. לגרסת הבנק התובע הינו משקיע בעל ניסיון בשוק ההון, אשר ביקש לתור אחר אפיקי השקעה בעלי תשואות גבוהות ובחר להשקיע בקרנות פורום, כאשר תפקיד הבנק היה טכני בלבד והתמצה בביצוע ההוראות של התובע.
לשיטת בנק הפועלים קיומו של הסכם ייעוץ לא מלמד על כך שהבנק סיפק ייעוץ לגבי כל מוצר ופעולה שביצע הלקוח, וכי יש להוכיח ביחס לכל מקרה כי ניתן בפועל ייעוץ ביחס לעסקה הנדונה כאשר לא כל מסירת מידע מהווה ייעוץ – בפרט כאשר מדובר במידע עובדתי שנמסר לבקשת הלקוח. במקרה דנן נטען כי לא הוכח שניתן ייעוץ השקעות על ידי הבנק ביחס לקרנות פורום. יתרה מזאת, יסעור, בכובעה כיועצת השקעות, הבהירה לתובע כי אינה מייעצת ביחס לקרנות זרות (סעיף 51 לסיכומי בנק הפועלים).
על פי הבנק, התובע שהיה כאמור משקיע מנוסה, כלל לא הסתמך על מצגי הבנק ונועץ בגורמים שאינם קשורים לבנק – לרבות סגל ובנו רונן. עוד נטען כי התובע לא ביקש מיועצת ההשקעות עמה היה בקשר לערוך כל בדיקה ביחס לקרנות טרם רכישתן. ההחלטה להשקיע באמצעות בנק הפועלים נעשתה בעצתו של סגל ובהסתמך על בדיקות שערך התובע טרם השקעתו, ללא מעורבות של הבנק. בהקשר זה נטען כי בהתאם לפסיקה, יש בנסיבות אלה כדי להשפיע על חובות הזהירות והנאמנות שיש להטיל על הבנק ביחס להשקעה.
נוסף על כך נטען כי אין לקבל את הטענה שלפיה בעקבות הפגישה בין התובע, סגל ויסעור, היה התובע סבור כי הקרנות נבחנו על ידי הבנק וכי השקעתו אושרה על ידי נציגיו. בהקשר זה נטען כי יסעור העידה כי לא הכירה את הקרנות או בחנה אותן טרם אותה פגישה (סעיף 28 לסיכומי בנק הפועלים). כל המידע שניתן על ידי יסעור לתובע ביחס לקרנות, לבקשתו של האחרון, היה לאחר רכישתן על ידי התובע, ולכן אין מקום לטענה כי ניתן ייעוץ ביחס לרכישתן. כמו כן, נטען כי סגל הוא שבחר באילו קרנות ישקיע התובע ובהתאם לעצתו ביצע התובע את הרכישה (סעיף 28 לסיכומי בנק הפועלים).
ב"כ בנק הפועלים מפרטים כי כפי שעולה מעדותו של סגל, כל המידע הרלוונטי בנוגע להשקעה בקרנות פורום היה בידי התובע קודם ההשקעה בהן באמצעות בנק הפועלים – לרבות העובדה שמדובר בקרנות זרות, והסיכון הכרוך בהשקעה, הן בהיבט הנזילות והן בהיבט התפעולי (בהקשר זה מפנה פועלים לעדותו של סגל – סעיף 20 לסיכומי בנק הפועלים). בנוסף נטען כי התובע היה מודע לכך שלבנק לא היה מידע שיכול היה לאפשר לו לבחון את אופי הקרנות, וכן היה מודע לכך שהבנק לא מייעץ לגביהן. חרף כל אלה, בחר התובע להשקיע בקרנות, בהסתמך בעיקר על מידע והמלצות שקיבל מסגל וכן מבנו רונן.
עוד נטען כי לא ניתן לתובע ייעוץ השקעות ביחס להעברת החזקותיו בבינלאומי אל בנק הפועלים. זאת ועוד, לטענת בנק הפועלים אין בסיס בדין לכך שחלה על הבנק חובה לייעץ לגבי המשך החזקת ההשקעה בקרנות, כאשר מדובר במכשיר אשר הודיע מפורשות ללקוח כי הוא אינו מייעץ לגביו וכי אין לו את הכלים לבדוק אותו.
לפי בנק הפועלים טענות התובע כי קיבל ייעוץ ביחס להשקעה בקרנות פורום הן טענות שנולדו בדיעבד ואין להן כל בסיס. בזמן אמת, התובע לא העלה כל טענה כי יסעור נתנה לו ייעוץ ביחס להשקעותיו בקרנות פורום. כך למשל מפורט כי כאשר קיבל סקירה לפיה לקרנות ישנם "ביצועי חסר משמעותיים" (נספח נ"ב לתצהיר יסעור), התובע לא הביע כל תרעומת או העלה טענה שאלו הומלצו על ידי יסעור. יתרה מכך, ביום 6.2.2014 נערכה פגישת ייעוץ בין התובע לבין יסעור במסגרתה נחתם הסכם ייעוץ חדש בין התובע לבין הבנק, ומכאן למדים ב"כ בנק הפועלים כי התובע היה שבע רצון מהשירות שקיבל.
יתרה מזאת, ב"כ בנק הפועלים הדגישו כי בניגוד לגרסת התובע, הוכח שהוא כלל לא הסתמך על דיווחי הבנק ולכן אף לא מתקיים קשר סיבתי בין פעילות הבנק לבין הנזק הנטען. התובע העיד כי לא ידע מה היה היקף השקעתו בקרנות וכי הסתכל אך על "השורה הסופית" (סעיף 60 לסיכומי בנק הפועלים). כמו כן, אף לאחר הודעת הדוא"ל ששלחה יסעור אל התובע, בה התריעה בפניו על כך שאחוז ניכר מתיק ההשקעות שלו מושקע בקרנות פורום ולכן חשוף לשינויי מט"ח (נספח מ"ה לתצהיר יסעור) – התובע לא חדל מלהשקיע בקרנות ולא הסתמך על עמדת יסעור בהקשר זה (סעיפים 83-84 לסיכומי בנק הפועלים).
ממילא, נטען כי לא נפל פגם בדיווחי בנק הפועלים. כך, נטען כי קרנות פורום לא סווגו כ"קרנות נאמנות" אלא כ"קרנות נאמנות זרות" אשר זו ההגדרה המקובלת בפרקטיקה, בין היתר גם על ידי הרשות לניירות ערך. זאת ועוד, נטען כי ההגדרה של קרן נאמנות ישראלית והתפיסה הציבורית ביחס לקרנות נאמנות אינה רלוונטית בענייננו, שעה שמדובר בקרן זרה וכאשר התובע היה מודע לכך שהוא משקיע בקרנות זרות.
לגישת בנק הפועלים התובעים לא הוכיחו נזק בר תביעה. ניסיון התובעים לתבוע סכומים שהפסידו במסגרת בחירתם להשקיע בקרנות פורום מהווה חוכמה שבדיעבד, תוך התעלמות מהסיכון שנטלו על עצמם מרצון ובמודע בזמן אמת. אף אם יימצא בנק הפועלים אחראי לנזקי התובעים, נטען כי מתקיים אשם תורם של התובע בשיעור של 100%.
ב"כ בנק הפועלים מתייחסים בסיכומיהם לטענה כי הבנק היה מונע הנזק הזול במקרה דנן, ויכול היה לבחון את הקרנות בקלות ובעלות שולית. בנק הפועלים גורס כי התובעים מבקשים לבודד את המקרה דנן מן הכלל, ואולם הטלת חובה כללית על הבנק – לבחון ולהתייחס לכל בקשת רכישה של לקוחותיו – דורשת משאבים ובדיקות שאין ביכולתו של הבנק לבצע. בהקשר של קרנות פורום, נטען כי לבנק כלל אין גישה לתשקיפיהן, וככל שאלה מועברים לידי הבנק, ניתוחם דורש השקעת משאבים רבה.
עוד נטען כי לבנק הפועלים אין אחריות על פי דין בנוגע לתיק ההשקעות של התובע בסופיריור או בנוגע להסכם ייעוץ שנחתם בין סופיריור לבין התובע. חובת פיקוח כזו אף אינה ישימה או יעילה.
אשר לנזק הראייתי שנטען כי נגרם לכאורה לתובע, על פי בנק הפועלים אין כל חובה על הבנק להקליט כל שיחה עם לקוח, או לתעד כל התכתבות מולו. אמנם על יועץ השקעות יש חובה לנהל רישומים של פעולות ייעוץ שנתן ללקוח, אולם נטען כי במקרה דנן לא הוכח כי מדובר בפעולות של ייעוץ השקעות – להבדיל מהעברת מידע וקבלת הנחיות מהלקוח אשר אין לגביהן חובת תיעוד. בכל הנוגע לבחירת בנק הפועלים שלא להעיד עדים מסוימים נטען כי טענות התובע בהקשר זה מתייחסות ליועצי השקעות אשר עמדו עמו בקשר מצומצם בלבד ואין בידיהם מידע כדי לשפוך אור על המחלוקות בתיק דנן.
סיכומי הבנק הבינלאומי (הנתבע 7)
הבנק הבינלאומי גורס כי מעולם לא הציע או ייעץ לתובע לגבי השקעה בקרנות פורום. לטענת הבנק, סגל, אשר באותה תקופה היה חבר קרוב של התובע, הוא שיזם את אפיק ההשקעה, בעוד שפנייתו של התובע אל הבנק הבינלאומי הייתה על מנת לבצע את רכישת הקרנות בלבד. לטענת הבנק גרסת התובע שלפיה ניתן לו ייעוץ השקעות על ידי הבנק הבינלאומי ביחס לרכישת קרנות פורום נסתרה על ידי הבנק הבינלאומי.
לגרסת הבנק הבינלאומי אין בסיס לטענת התובע כי קיבל מסמדר סופר, יועצת השקעות בבנק, ייעוץ בנוגע להשקעה בקרנות הזרות וכי הסתמך על ייעוץ זה. לפי הבנק הבינלאומי התובע לא הביא אף ראיה לעניין זה פרט לתצהירו, ואף נמנע מלחקור את סגל ואת סופר בנדון. לגופו של עניין נטען כי סופר מעולם לא נתבקשה לבחון את כדאיות ההשקעה בקרנות פורום או את התאמתן למדיניות ההשקעה של התובע, וכל חלקה בהשקעת התובע בקרנות פורום היה בהעברת הוראות רכישה לחדר העסקאות של הבנק, כפי שאלה נמסרו לה על ידי התובע, על מנת שתתבצע הרכישה בעבור התובע. מעבר לכך, לטענת הבנק היה אסור לה לספק ייעוץ לגבי השקעות בקרנות זרות, וזאת לפי נהלי הבנק.
עוד נטען כי גרסת התובע נשמטת לאור עדותו של סגל כי לא הכיר את סופר טרם לפגישתם הקצרה לצורך רכישת הקרנות, שהתקיימה בסוף חודש אפריל 2009; כלומר הם לא עמדו בקשר, בניגוד לגרסת התובע. כמו כן התובע אישר כי דף הקרנות – אשר הוכן על ידי סגל טרם הפגישה המשולשת (סעיף 68 לסיכומי הבנק הבינלאומי) – היה בפניו בעת הפגישה ומכאן שהכיר והיה מודע לקרנות שבהן ישקיע. יתרה מכך, בניגוד לתצהירו, התובע אישר בחקירתו הנגדית כי לא שוחח עם סופר בנוגע להשקעה לאחר מועד הרכישה של הקרנות (נ/2ב שאלה 15).
כמו כן, נטען כי ישנה תרשומת מזמן אמת שערכה יסעור, נציגת בנק הפועלים אשר לכאורה אין לה אינטרס ביחס לבנק הבינלאומי, לפיה התובע רכש את הקרנות בהמלצת סגל – כלומר שלא בהמלצת הבנק הבינלאומי.
לטענת הבנק הבינלאומי בתקופה הרלוונטית לתביעה התובע קיבל ייעוץ השקעות מסופר וכן מיועצי השקעות נוספים מטעם הבנק, אולם הייעוץ שניתן לתובע התמקד באפיקי השקעה סולידיים בהתאם לאפיון הלקוח ולא ביחס להשקעה בקרנות זרות. לטענת הבנק הבינלאומי במקביל לייעוץ שניתן לתובע על ידי הבנק, התובע חיפש אפיקי השקעה נוספים בעלי תשואות גבוהות יותר אשר כללו גם סיכון גבוה יותר (כמו למשל השקעתו של התובע בחברת קוואנטום בשנת 2008) (סעיף 32 לסיכומי התובעים).
כך, על פי עדותה של סופר בחודש מרץ 2004 ביקש התובע לקבל הצעות לאלטרנטיבות להשקעה. לאור היכרותה עם התובע ידעה כי ברשותו חשבון מנוהל במודוס ולכן הציעה לו להיפגש עם מנכ"ל בית ההשקעות דאז. בעקבות פגישה זו החליט התובע להשקיע בקרנות זרות אותן שיווקה מודוס באותה עת – כפי שפורט בהסכם הניהול שנחתם התובע לבין מודוס (נספח 7-8 לתצהיר סופר). לפי סופר כל תפקידה בהתקשרות בין התובע לבין מודוס היה בסיוע בפן הפרוצדוראלי בהחתמת התובע על פתיחת חשבון חדש. סופר לא ייעצה לתובע לגבי הסכם הניהול מול מודוס או לגבי כדאיות ההשקעה בקרנות הזרות – ייעוץ שקיבל כאמור ממודוס (עמ' 5 לסיכומי הבינלאומי).
לטענת הבנק הבינלאומי מסיבה זו אף פנה התובע להשקעה בקרנות של סגל ביודעו כי מדובר בקרנות זרות שאינן נזילות וכוללות אסטרטגיות השקעה מגוונות ובעלות סיכון – כאשר ההשקעה היתה על דעתו של התובע בלבד, ללא ייעוץ מטעם הבנק הבינלאומי.
נוסף על כך נטען כי הפעולות בקרנות הזרות בוצעו בחשבון בבנק אשר אינו מיועץ. בין התובע לבין הבנק הבינלאומי נחתם הסכם ייעוץ אשר מהווה תשתית לשירותי הייעוץ שניתנו לתובע על ידי הבנק, כאשר לטענת האחרון ההסכם נגע לחשבון אחד בלבד שניהל התובע בבנק באותה עת. לשיטת הבנק הבינלאומי אין להסיק מהעובדה שלקוח חתם על הסכם ייעוץ בחשבון מסוים כי הוא התכוון לקבל המלצות וייעוץ בעבור כל החשבונות שבבעלותו. לפיכך, נטען כי לא ניתן ללמוד מהסכם הייעוץ כי כל חשבון נוסף שהיה פותח התובע בבנק בהמשך, היה גם הוא חשבון מיועץ.
כמו כן, נטען כי אין לקבל את טענת התובע שלפיה הבנק הבינלאומי סיווג את הקרנות באופן שגוי בדיווחיו השוטפים והטעה בכך את התובע – הן משום שעל בסיס המצגים שהוצגו לתובע הוא היה מודע לכך שהקרנות אינן קרנות נאמנות, והן משום שהתובע כלל לא הסתמך על דיווחי הבנק הבינלאומי. בנוסף נטען כי הדיווחים לא היו שגויים או מטעים, וזאת על בסיס חוות דעת המומחה מטעם הבנקים – פרופ' וינר.
עוד טוען הבנק הבינלאומי כי ניסיון התובע להחיל עליו חובות אמון רחבות בנסיבות שבהן לא ניתן ייעוץ השקעות אינו מתיישב עם הפסיקה והפרקטיקה הנהוגה בתחום, בפרט כאשר התובע נועץ בסגל, אשר נכח בפגישה עם סופר. כן נטען כי אין לקבל את העמדה שלפיה במסגרת ביצוע הפעולה הטכנית של רכישת הקרנות היה על סופר לבדוק פרטים על אודות הקרנות – פרטים אשר על פי הבנק התובע ממילא הכיר והיה מודע אליהם (סעיף 100 לסיכומי התובעים).
אשר לטענות בדבר הפרת חובת האפיון לפי הוראות חוק הייעוץ, נטען כי טענה זו לא הועלתה על ידי התובע בכתב התביעה ולכן מהווה הרחבת חזית אסורה. זאת ועוד, נטען כי מידי שנה נשלחו ללקוחות הודעות אוטומטיות בדבר חידוש האפיון הקיים, אלמלא בחרו לשנותו. נוסף על כך, נטען כי אין מחלוקת שהייעוץ שניתן לתובע היה בהתאם לאיפיונו כלקוח סולידי, בעוד שביצוע פעולות הברוקראז' לרכישת הקרנות – שנעשו לחשבון שאינו מיועץ – נעשו בהתאם להוראות התובע ומבלי שניתן לו ייעוץ בנדון.
לחילופין נטען כי יש לפטור את הבנק הבינלאומי מאחריות לנזקי התובעים בשל הסתכנות מרצון ואשם תורם מצד התובע בשיעור של 100%, וכן משום שנטען כי לא מתקיים קשר סיבתי בין התנהלות הבנק לבין נזקי התובע – בין היתר בשל מחדליהם של גורמים נוספים.
לגישת הבנק הקשר הסיבתי בין נזקי התובעים לפעולות הבנק הבינלאומי נותק בחודש מאי 2010, שעה שהחליט התובע שלא להנזיל את כספי השקעתו בקרנות ובחר להעבירן לבנק הפועלים. מכאן נטען כי לא יכול להתקיים קשר סיבתי בין רכישת הקרנות באמצעות הבנק לבין נזקי התובעים שנגרמו במועד המאוחר להחזקת הקרנות בבנק.
סיכומי הנתבע 8 – רו"ח אביאל
לטענת רו"ח אביאל אין מקום להטיל עליו אחריות להפסדי התובע. רו"ח אביאל גורס כי אין ולו גורם אחד מבין התובעים או הנתבעים אשר בחן או הסתמך על הדוחות הכספיים שבוקרו על ידו, שכן מדובר בדוחות טכניים אשר מציגים את נכסי קרנות פורום באופן מצרפי ואין בהם כל אינדקציה לכדאיות ההשקעה בהן.
מעבר לכך, נטען כי אין מקום להטלת חבות נזיקית על רו"ח אביאל לאור פרשנות הפסיקה את חובותיו כרו"ח מבקר. לפי רו"ח אביאל תפקידו לבחון האם הדוחות הכספיים, אשר נערכו על ידי מנהלי החברה, משקפים נאמנה את מצבה הכספי של החברה, כאשר טעות כנה בהפעלת שיקול הדעת של רואה החשבון אינה מקימה אחריות נזיקית.
עוד נטען כי טענות התובעים ביחס לעריכת הדוחות הכספיים נטענו בכלליות ובעלמא, כאשר התובעים לא הצביעו על פגמים ספציפיים בדוחות הכספיים השונים. לשיטת רו"ח אביאל, אין בכך בכדי להוכיח כי התרשל בביצוע הביקורת.
אף אילו הציג מצג שווא רשלני לכאורה במסגרת הדוחות הכספיים של הקרנות, נטען כי במקרה דנן לא מתקיימים תנאי הסף שנקבעו בפסיקה להטלת אחריות על רו"ח אביאל. בהקשר זה מפורט כי הדוחות הכספיים של הקרנות לא מתפרסמים לציבור והם אינם מיועדים לצדדים שלישיים. לפיכך, נטען כי בהתאם להלכות בפסיקה ככל שהוכח כי הדוחות הכספיים לא נועדו לעיונם של צדדים שלישיים, לרבות התובעים, והנתבע לא ידע ולא היה עליו לדעת כי הדוח ישמש את התובעים, אין הוא חב חובת זהירות כלפיהם בעניין זה (פרק ג.3. לסיכומי רו"ח אביאל).
לפי רו"ח אביאל הוכח כי הבנקים שבאמצעותם בוצעה ההשקעה, אתר בלומברג, מנהלי ההשקעות שרכשו את יחידות ההשתפות וכן התובעים עצמם, לא ביקשו לקבל לידיהם ולא הסתמכו על הדוחות הכספיים – ומכאן שאין בסיס לתביעת התובעים. לפיכך נטען כי הצדדים בתיק דנן כלל לא הסתמכו על הדוחות הכספיים המבוקרים, ולכן אף לא מתקיים קשר סיבתי בין הרשלנות הנטענת לנזק הנטען. עוד טוען רו"ח אביאל כי לא הוכח שנגרם לתובעים נזק בשל רשלנותו הנטענת של רו"ח אביאל.
בנוסף, רו"ח אביאל מפנה לטענות התובעים שלפיהן הנזק נגרם בשל התרשלות בהתנהלותם של הבנקים ובית ההשקעות, אשר לא בחנו את תשקיפי הקרנות ולא עמדו על הסיכון שבהשקעה – למרות שאלו עולים מהדוחות הכספיים כפי פורסמו. על פי אביאל מדובר בטענות אשר מוכיחות כי לא מתקיים קשר סיבתי בענייננו.
רו"ח אביאל טוען לאשם תורם מצד התובע משום שלא בחן את השקעתו, הסתמך על סגל והפקיד בידיו את כספו, כאשר אף התובע טוען בעצמו כי די היה בעיון בדוחות הכספיים במתכונת שבה פורסמו על מנת להביא למסקנה שאין לבצע את ההשקעה בקרנות.
רו"ח אביאל מתייחס בסיכומיו לחוו"ד פרופ' זליכה שהוגשה מטעם התובעים, וטוען כי אין להישען עליה בכדי לבסס קביעות כלשהן בענייננו. בהקשר זה טוען אביאל כי הטענות שהעלה פרופ' זליכה לגבי רשלנותו אינן מבוססות, ולא ניתנו לאחר בדיקה רלוונטית כלשהי. בהמשך לכך נטען כי פרופ' זליכה לא בדק באופן עצמאי את ניירות העבודה של רו"ח אביאל, וכי חלק מההערכות שמופיעות בחוו"ד מבוססות על מידע שנמסר לו, אשר לא נבדק על ידו באופן אישי. נוסף על כך, נטען כי חוות הדעת מתייחסת לשנת 2012 בלבד, בעוד שהרוב המכריע של סכומי ההשקעה שהשקיע התובע בקרנות הושקעו קודם לכן. לפיכך, נטען כי אין כל אינדיקציה לרשלנות מצדו של רו"ח אביאל ביחס לדוחות הכספיים של השנים 2009-2011, וביחס לסכומים שהושקעו בשנת 2013 על ידי סופיריור – שהושקעו ללא כל הסתמכות על הדוחות הכספיים.
יתרה מכך, גורס רו"ח אביאל כי לאורך ההליך ובסיכומיהם העלו התובעים טענות חדשות אשר לא הועלו בכתב התביעה, ונטענו בין היתר על ידי המומחה מטעם התובעים. בהקשר זה מתייחס רו"ח אביאל לטענת התובעים שלפיה הסתמכותם על הדוחות הכספיים הייתה בבחינת הסתמכות עקיפה – שכן הבנקים ומנהלי ההשקעות הסתמכו על הדוחות עצמם, וכן על מידע מאתר בלומברג אשר שאב את נתוניו מאותם דוחות.
בנוסף, נטען כי התובעים העלו טענה חדשה שלפיה אילו היה מסתייג רו"ח אביאל מהמצגים שפורטו בדוחות הכספיים, הבורסה באירלנד לא הייתה מתירה את המשך רישום הקרנות למסחר, ולאור זאת הקרנות היו חודלות מלפעול. גם ביחס לטענה זו נטען כי מדובר בהרחבת חזית אסורה שביצעו התובעים.
סיכומי תשובה
בסיכומי התשובה מטעמם חוזרים התובעים על טענתם כי יש בתביעתם בכדי לעצב את גבולות הגזרה וחלוקת האחריות בין לקוח-משקיע לבין בעלי המקצוע ושומרי הסף של שוק ההון שאמונים על השקעתו (יועצי ההשקעות בבנקים, מנהלי תיקי השקעות בבתי השקעות ורואי חשבון מבקרים).
התובעים טוענים כי יש לדחות על הסף את הטענות שהובאו בסיכומי הבנקים שלפיהן לא ניתן לתובע ייעוץ אלא שירותי ברוקראז' בלבד ועל כן החובות שחלות עליהם הינן פחותות מאלו שחבים בהן נותני שירותי ייעוץ השקעות.
התובעים מדגישים כי התובע היה חתום על הסכם ייעוץ בפועלים ובבינלאומי (הסכם שחל על כלל חשבונותיו בבנק), וכי התובע התנהל במשך שנים מול יועצי ההשקעות הבכירים של הבנק אשר הגדירו אותו כלקוח סולידי. לשיטתם, בניגוד לטענות הבנקים, לא הוכח כי יועצי ההשקעות הזהירו את התובע לגבי הסיכונים הטמונים בהשקעותיו בקרנות, או כי הם מנועים מלייעץ לו ביחס לקרנות זרות. כמו כן נטען כי חלות על הבנקים חובות תיעוד והתאמה, כאשר כל פרשנות אחרת תאיין את מטרת חוק הייעוץ.
התובעים מתייחסים לטענות שהועלו על ידי סופיריור והנתבעים 2-4, וחוזרים על גישתם כי ההחלטה שלא למכור ניירות ערך מסוימים שהוחזקו על ידם בתיק ההשקעות, כמוה כהחלטה להחזיק בהם ולהשקיע בהם מלכתחילה. מסיבה זו אף חוזרים התובעים וטוענים לכיסוי ביטוחי מצד הפניקס להחלטה של סופיריור להוסיף ולהחזיק בהשקעה בקרנות, וזאת אף ביחס לרכישות שבוצעו בטרם נכנסה לתוקף פוליסת הביטוח.
עוד מדגישים התובעים כי סופיריור לא הסבירה מדוע מנהלי התיקים מטעמה לא טרחו לעיין בתשקיפים שפרסמו קרנות פורום, ומדוע הסתמכו הם על מידע בהיקף מינימלי ביחס לקרנות, שעה שהמנהל של הקרנות, סגל, הוא הבעלים של בית ההשקעות עצמו.
יתרה מכך, נטען כי אין לקבל את גישתו של רו"ח אביאל בסיכומיו שלפיה התובעים, הבנקים ובית ההשקעות לא הסתמכו בפעולותיהם על הדוחות הכספיים, ולכן ניתק הקשר בין פעולותיו כרואה חשבון מבקר לבין הנזק הנטען. לשיטת התובעים, השקעתם התבססה על המלצתם של יועצי ההשקעות ומנהלי התיקים וכן על ההנחה כי שומרי הסף של הקרנות פועלים באופן תקין – בכללם רואה החשבון המבקר של הקרנות.
הודעות לצדדים שלישיים
הנתבעים 1-4 (להלן בחלק זה: "הנתבעים") הגישו הודעות צד שלישי כנגד מר רונן מנדזיצקי, מר ירון פיטארו וד"ר רם וילנר. להלן יפורטו סיכומי הנתבעים לעניין הודעות אלה וסיכומי הצדדים השלישיים.
מר רונן מנדזיצקי – טענות הצדדים
סיכומי הנתבעים 1-4 (המודיעים בהודעת צד ג')
הנתבעים טוענים כי רונן היה מעורב בפעילות שהתבצעה בחשבון המנוהל של התובעת, שנשלטתה על ידי אביו, התובע. כן נטען כי רונן סיפק ייעוץ ואף קיבל החלטות בפועל ביחס להשקעות בחשבון זה. הנתבעים מציינים כי המסמכים המעידים על הפעילות האמורה לא הועברו לידיהם במסגרת ההליכים המקדמיים של תיק זה, למרות שנתבקשו באופן ספציפי, ועל קיומם למדו רק במהלך שלב ההוכחות כאשר עתר רונן להגשתם כראיות.
הנתבעים גורסים כי רונן הינו מנהל תיקים בעל רישיון, אשר במשך שנים היווה גורם משמעותי בהתנהלות בחשבונותיהם של התובעים, ומציינים כי התובע אף הודיע לנציגת בנק הפועלים כי רונן הוא איש ההשקעות בחשבונו.
טענתם של הנתבעים היא כי רונן פעל ביחס להשקעות בקרנות הזרות בדיוק כפי שהם פעלו, וככל שתוטל עליהם אחריות, יש להטיל כזו על רונן באותה המידה.
על פי הנתבעים, מעדותו של רונן עולה כי כיהן בתפקיד בכיר, Vice President, בתובעת וכי נהג לבדוק השקעות בעבור החברה, שכן לגרסתו תפקידו כלל גיוס הצעות או פרויקטים להשקעה בחברה. הנתבעים מציינים כי דברים אלה עומדים בניגוד לאמור בתצהיריהם של רונן ואביו, שלפיהם לא הייתה לרונן מעורבות בתחום ההשקעות. הנתבעים מוסיפים כי רונן אישר שהיה מודע לכל הרכישות של יחידות ההשתתפות בקרנות פורום שביצע אביו, ולא אחת היה איש הקשר עם הבנק לעניין בחינת שיעורי העמלות שנגבו בעת ההשקעה בקרנות.
לשיטת הנתבעים רונן הודה בחקירתו כי ידע על אופיין הנטען של הקרנות הזרות, כלומר שהינן מכשיר השקעה מוגן שקלית, שבאמצעותו נרכשו יחידות השתתפות בקרנות זרות בסכומי כניסה הנמוכים מאלה הנהוגים בקרנות ענק. כמו כן גורסים הנתבעים כי רונן, כמנהל תיקים, לא מצא פסול בהשקעה בקרנות, ולא הבחין בסימן כלשהו שלפיו הן אינן פועלות כשורה.
הנתבעים מציינים כי רונן ישב בוועדת ההשקעות שבה התקבלה ההחלטה להשקיע ביחידות השתתפות בקרנות פורום בעבור לקוחות בית ההשקעות. עוד טוענים כי רונן ביצע בעצמו פעולות של רכישה ומכירה של יחידות השתתפות בקרנות בעבור הלקוחות.
לטענת הנתבעים, מעדותו של רונן ניתן ללמוד שבית ההשקעות התנהל באופן תקין בתהליך ההשקעה בקרנות – קיים וועדות השקעה מסודרות, והסתמך על אנליזה ואיסוף נתונים למען ההחלטה על ההשקעה בקרנות. הנתבעים מציינים כי רונן הוא זה שהכין את אנליזה זו. הנתבעים מדגישים כי היה בידי מנהלי התיקים מידע הקשור לביצועי הקרנות בזמן אמת, וזאת בזכות האנליזה, שהייתה גיליון אלקטרוני שערך רונן, אשר שאבה נתונים באופן אוטומטי מתוך מאגרי מידע. הנתבעים מוסיפים כי בחנו את המידע שבגיליון מעודכן זה מדי שבוע, כדי לבדוק את ביצועי הקרנות.
הנתבעים מבקשים להדגיש כי מבין מנהלי התיקים, רק בידי רונן הייתה התמונה המלאה של השקעות התובעים בקרנות פורום. לשיטתם הוא היחיד שידע על השקעות נוספות של התובעים בחשבונות אחרים ובחר לשתוק, תוך שהוא התיר לאביו לרכוש יחידות השתתפות נוספות בקרנות. באשר לכך טוענים הנתבעים כי לא יכול להיות ספק בדבר העובדה שרונן, כמנהל תיקים ובכיר בתובעת, הבין את המשמעות של רכישת יחידות השתתפות נוספות בקרנות, בזמן שאביו והתובעת כבר השקיעו בהן כ-20 מיליון ש"ח.
על פי הנתבעים, ככל שיש מחדל רשלני בכך שלא עיינו בדוחות הכספיים של הקרנות, רונן ביצע מחדל זה גם כן. הנתבעים סבורים כי שנים לפני שנחשפו מעשיו האמיתיים של סגל בקרנות, רונן היה יכול לגלות למנהלי התיקים האחרים ולנוטע מידע אשר היה מאפשר להם לשקול שיקולים שהיו מביאים לקבלת החלטות שונה ביחס להשקעה בקרנות, ובכך היה קטן הנזק שנגרם לתובעים. הנתבעים גורסים כי שתיקתו האמורה לעיל של רונן מהווה מחדל רשלני, והסיבה לה היא העסקאות שנחשפו אשר התבצעו בין אביו לסגל. לכן מבקשים הנתבעים לייחס לרונן גם אשם תורם בנוגע לנזק שנגרם לתובעים ולחייבו בסכום ההודעה לצד השלישי, ביחד ולחוד עם הנתבעים, ככל שיחוייבו בפסק דין זה.
סיכומי רונן מנדזיצקי (צד ג' 1)
על פי רונן, עבד הוא כטרום מתמחה בבית ההשקעות החל מיום 27.9.2010 ועד למועד תחילת התמחותו, ביום 28.11.2010. לגבי תקופה זו טוען כי היה חסר ניסיון, ללא כל ידע מעשי בתחום ההשקעות. לאחר מכן, מיום 28.11.2010 ועד ליום 24.4.2012 עבד כמתמחה בבית ההשקעות, במסגרתו ביצע תפקיד טכני בחדר העסקאות, והיה כפוף למאמנו ולעובדים בכירים נוספים, בהם שי פיימן וירון פיטארו. רונן מדגיש כי גם בתפקידו האחרון שביצע לאחר קבלת הרישיון, כמנהל תיקים, עבד הוא באותו התפקיד שהיה לו קודם – מבצע פעולות טכניות בחדר העסקאות של בית ההשקעות. רונן סבור כי ככל שהיה בסיס להודעת צד ג' שנשלחה אליו, היו הנתבעים שולחים כזו כנגד מאמנו בהתמחות, מר עידו אורן, וכנגד אנליסטים אחרים שהיו בכירים מרונן בבית ההשקעות, שכן האחריות ביחס להשקעות שבוצעו בקרנות מוטלת עליהם ולא עליו. לשיטת רונן הסיבה שהוגשה הודעת צד ג' כנגדו היא כדי לגרום לתובעים, בהם אביו, לוותר על התביעה דנן.
ביחס למסמך שהכין רונן בנוגע להשקעה בקרנות פורום, אותו כינו הנתבעים "אנליזה", רונן גורס כי הייתה זו טבלת אקסל שכללה נתונים טכניים על הקרנות, ולא אנליזה שלהן. הוא מוסיף כי את הנתונים ששימשו אותו ליצירת המסמך אסף ממערכת הבלומברג ומרשת האינטרנט, בהתאם להנחיות שקיבל ממר שי פיימן. לטענת רונן הנתבעים כלל לא הוכיחו כי סיפק המלצה כלשהי להשקעה בקרנות במסגרת מסמך זה.
לשיטת רונן הנתבעים לא הוכיחו את הסתמכותם על המסמך שהכין, ולכן לא יכול להתקיים קשר סיבתי לעניין זה. רונן מסביר כי החל בעבודתו כטרום מתמחה בבית ההשקעות ביום 27.9.2010, ובית ההשקעות ביצע רכישה של יחידות השתתפות בקרנות פורום ביום 1.11.2010. רכישה זו התבצעה לטענת רונן כחודשיים לפני מועד הכנת המסמך המדובר, שנוצר ביום 30.12.2010. רונן מוסיף כי מעיון בפרוטוקולים של ועדת ההשקעות של בית ההשקעות עולה כי ביום 4.7.2010 הוחלט להשקיע בקרנות פורום, כמה חודשים לפני שרונן הועסק בבית ההשקעות כטרום מתמחה.
עוד טוען רונן כי בוצעו עסקאות נוספות לרכישת יחידות השתתפות בקרנות פורום בעבור התובעת ולקוחות אחרים בשנת 2011 ובתחילת שנת 2012, בטרם רונן קיבל הסמכה כמנהל תיקים, כאשר עבד כמתמחה הכפוף להוראותיו של מר שי פיימן. כמו כן מציין רונן כי חמישה חודשים לאחר שעזב את בית ההשקעות התבצעו השקעות נוספות בקרנות פורום בעבור לקוחות.
רונן מפנה בסיכומיו לחקירתו של נוטע בה טען כי המסמך המדובר שהכין אושר על ידי המאמן שלו בהתמחות, ובדרגים גבוהים יותר בבית ההשקעות. לאור זאת סבור רונן כי בית ההשקעות לא הסתמך על עבודתו כמתמחה, אלא על בכיריו ומומחיו.
לפי רונן, נוטע העיד בחקירתו על כך שעד שנכנס לתפקידו בבית ההשקעות, ההשקעה בקרנות בוצעה בהתאם להחלטתם של פיטארו ועידו אורן, ואנליסטית בשם לילה. לגבי אנליסטית זו טוען רונן כי לא זומנה על ידי הנתבעים למתן עדות בהליך זה באופן מכוון, וכי הם לא הציגו את האנליזה שביצעה לבית המשפט.
לטענת רונן, מחקירתו של נוטע עולה כי ההשקעה בקרנות פורום לא התבצעה רק על סמך המסמך שהכין רונן – נוטע העיד כי ביצע בדיקות נוספות בטרם ביצוע ההשקעה וכי קיימות הודעות דוא"ל רבות ועבודות שנעשו בנוגע לכך, כמו גם השוואות שנעשו על ידי עובדים אחרים, בהם שי פיימן.
בניגוד לטענות הנתבעים, רונן סבור כי לא הוכח שהוא היווה אורגן או כי כיהן בתפקיד ניהולי בתובעת, ואף טענה זו נסתרה בראיות ונזנחה בסיכומי הנתבעים לעניין ההודעה לצד שלישי כלפיו. רונן מפנה לנספח 33 לכתב ההגנה של הנתבעים, בו צורף תדפיס פרטי התובעת, וממנו עולה כי התובע 1 הוא בעלים של כלל מניותיה והינו הדירקטור היחיד בה. רונן מציין כי אין בעובדה שהיה מבצע לבקשת אביו בדיקות ביחס לחברות המתחרות בתובעת, כדי לשנות מן המסקנה שלא היה בעל תפקיד בה.
באשר לתפקידו של רונן במסגרת ההשקעות שביצע התובע, טוען רונן כי כל ההחלטות בתיקי ההשקעות של הוריו התקבלו על ידם ולא על ידו. לטענתו הגב' איילת יסעור, יועצת ההשקעות של התובע בבנק הפועלים, הודתה בחקירתה הנגדית כי קיבלה הודעות דוא"ל מרונן, בהן הודיע לה כי הוריו מקבלים את ההחלטות לגבי השקעותיהם בחשבון, וכי היא נדרשת לקבל את הסכמתם לביצוע פעולות. כמו כן מציין רונן כי יסעור הודתה בחקירתה שהוא לא היה מעורב בתיק המנוהל של הוריו ולא נתן לה הוראות לגביו. לפיכך, גורס רונן כי לא היה לו קשר או אחריות בדבר רכישות יחידות ההשתתפות בקרנות פורום בחשבונות התובעים.
לשיטת רונן, הנתבעים לא סתרו את טענותיו המקדמיות להיעדר אחריותו מכוח היותו טרום מתמחה, מתמחה ועובד בנתבעת 1. רונן גורס כי בהתאם לדין, לא תוטל על עובד אחריות לנזקים שנגרמו למעבידו כתוצאה ממהלך עבודתו הרגיל. רונן מוסיף כי הנתבעים כלל לא טענו במסגרת הודעת צד ג' או סיכומיהם לקיומו של זדון מצדו או לקיומה של רשלנות רבתית הכוללת אדישות להסתברות לקרות הנזק – אשר נדרשים להטלת אחריות עליו. זאת ועוד, לעמדת רונן לא הוכח כיצד חרג בעבודתו מההוראות שניתנו לו.
רונן מוסיף כי לא הייתה לו כל סמכות במסגרת תפקידו להורות על השקעה בקרנות פורום או לקבוע את אפיקי ההשקעה של בית ההשקעות, וזאת בניגוד לנתבעים. על פי רונן היעדר סמכותו מקבל משנה תוקף ביחס לתקופה שבה עבד כטרום מתמחה – כאשר עבודת מתמחה נדרשת פיקוח ואישור על ידי מאמן, ועל אחת כמה וכמה גם זו של טרום מתמחה נדרשת פיקוח ואישור של מאמן.
רונן מפנה בסיכומיו לסעיף 28 לחוק הייעוץ, שמכוחו פרסמה הרשות לניירות ערך "הוראה בדבר התמחות נאותה", אשר מסדירה את הכללים החלים על המאמן ועל המתמחה במהלך תקופת ההתמחות בניהול תיקים. לשיטת רונן בהתאם להנחיות אלה המאמן אחראי על פעולות המתמחה במסגרת התמחותו. על פי רונן גם תקנות הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות (בקשה לרישיון, בחינות, התמחות ואגרות), התשנ"ז – 1997, קובעות כי המאמן נדרש לחתום על נוסח לבקשה לרישום מתמחה שלפיו נושא הוא באחריות לפעולות שנעשות במסגרת ההתמחות. מכאן סבור רונן כי אין להטיל עליו אחריות בגין נזקי התובעים וכי לא היה ניתן להסתמך על העבודה שביצע כמתמחה מבלי לבחון אותה באופן קפדני.
רונן גורס כי הוכח שמר שי פיימן לקח על עצמו את תפקיד המאמן של רונן בחלק מן המשימות, יחד עם מר עידו אורן. לשיטת רונן העובדה כי מר פיימן הינו אחד מהנתבעים שהגישו כנגדו את הודעת צד ג', מגלמת בתוכה הכרה בכך שפיימן כשל באימון ובפיקוח על רונן כמתמחה.
רונן מדגיש כי ביצע את תפקידו כנדרש, וכראיה לכך מביא את אמירתו של מאמנו, עידו אורן, שלפיה "רונן ביצע את הוראות הממונים עליו בבית ההשקעות ללא חריגה על הצד הטוב ביותר" (סעיף 21 לתצהירו של עידו אורן).
עוד טוען רונן כי מידר עצמו מתיק ההשקעות של אביו בבית ההשקעות, וכי כלל לא עסק בניהול תיקי השקעות. על פי רונן הנתבעים כלל לא סתרו את גרסתו כי לא ניהל תיקי לקוחות ולא קיבל החלטות ביחס אליהם. לשיטתו עבודתו הסתכמה בביצוע משימות טכניות – פעולות של פיצול רכישות לתיקי הלקוחות, ובהמשך ביצוע פעולות טכניות של קנייה ומכירה בחדר העסקאות, לפי ההוראות שקיבל בדרך כלל ממר שי פיימן או מרן שחר.
רונן מוסיף כי לצורך עמידת בית ההשקעות בהנחיות וכללי הרשות לניירות ערך, ביום 31.7.2011 חתם על מסמך ניגוד עניינים (נספח 17 לכתב ההגנה של הנתבעים). אשר לכך טוען הוא כי נחסמה גישתו לתיקי ההשקעות של אביו ושל התובעת, ואף הוקצו להם סיסמאות נפרדות במערכת.
לשיטתו של רונן יש באחריותו של בית ההשקעות לנזקי התובעים ובהתרשלות הנתבעים בכדי לנתק קשר סיבתי מכל סוג בין מעשיו לבין הנזק, ובכדי לשלול את אחריותו. רונן מפרט בסיכומיו על התנהלות הנתבעים אשר לעמדתו גרמה לנזק הנטען על ידי התובעים, במרכזה היעדר בדיקה של הקרנות ושל מסמך ה-Memorandum שלהן; רונן חוזר על טענות התובעים לעניין זה. על פי רונן הנתבעים 2-4 לקחו חלק פעיל בניהול התיק של התובעת, ואילו הוא היה מנוע מלעסוק בכך עקב הוראות קצינת הציות של בית ההשקעות הקשורות במניעת ניגודי עניינים. גם לגבי עצם ההשקעות שביצע בית ההשקעות בקרנות פורום, טוען רונן כי הייתה לו מעורבות מינימאלית בכך.
לעניין הנזק, רונן סבור כי הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח מהו היקף ושיעור הנזק שנגרם להם, ועל כן יש לדחות את הודעת הצד השלישי שהוגשה כנגדו.
מר ירון פיטארו – טענות הצדדים
סיכומי הנתבעים 1-4 (המודיעים בהודעת צד ג')
על פי הנתבעים פיטארו ליווה את סגל בהליך רכישת בתי ההשקעות ואיחודם, ושימש כמנכ"ל בהם. הם מציינים כי תפקידו של פיטארו לא הוגדר באופן פורמאלי, וכי זכה הוא לתגמול בגין עבודתו באמצעות חברה שהייתה בבעלותו אשר סיפקה שירותי ייעוץ לבתי ההשקעות. הנתבעים גורסים כי בהתבסס על הייעוץ שניתן לבתי ההשקעות, נרכשו יחידות השתתפות בקרנות פורום.
לטענת הנתבעים פיטארו אישר בעדותו כי במסגרת עבודתו בבית השקעות אחר בשם "פריזמה", ביצע בחינה של קרנות פורום, והביא לכך שבית השקעות זה השקיע כגוף מוסדי בקרנות. כמו כן טוענים הנתבעים לכך שפיטארו ביצע בדיקות לקרנות במסגרת בית ההשקעות של סגל – לשיטתם בהתבסס על תוצרים שהכין רונן מנדזיצקי, פיטארו ורונן בדקו את הנתונים הפיננסיים של הקרנות, ופיטארו לא מצא מקום להעלות ספק בדבר אמיתות המצגים של הקרנות.
הנתבעים מציינים כי לפיטארו היו מספר תפקידים במסגרת קבוצת החברות של סגל – מתן ייעוץ ברמת המאקרו; ייסוד של קלאסים להשקעה באמצעות בית ההשקעות, אשר הותאמו לפרופיל של משקיעים ספציפיים; לפעול כמנהל משנה בחברת קוואנטיקום שניהלה שני קלאסים של הקרנות; ולפעול כמנהל משנה בחברת דייברגון שניהלה שלושה קלאסים שלהן, ואשר מביניהם פעלה בפועל אך קלאס אחד שהשקיע בתחום תמ"א 38, קלאס HH. לשיטת הנתבעים פיטארו ניסה לעניין את נוטע בהשקעה בקלאס זה בעבור לקוחות בית ההשקעות, אך זה סירב לאור העובדה שמדובר ב"קרנות מבית", ואף עירב את קצינת הציות של בית ההשקעות כדי למנוע הצעות מעין אלה.
הנתבעים גורסים כי בדיעבד התברר שפיטארו ידע על אופן הפעולה של סגל והתריע בפניו כי עליו להשיב כספים שגייס ממשקיעים ואשר לא הגיעו ליעדם, ועם זאת לא עשה פיטארו דבר כדי למנוע מסגל להמשיך בהתנהלותו הפסולה. הנתבעים מפרטים על מקרה שבו סגל נטל כספים שהיו מיועדים להשקעה בקלאס של קוואנטיקום, והעבירם בחודש יולי 2012 לחברותיו הפרטיות או להשקעות אחרות (נספח 152 לתצהיר נוטע).
לעניין זה טוענים הנתבעים כי פיטארו אישר בעדותו כי לא פנה לרשויות, והסתפק הוא במכתב ששלח עורך דינו לסגל, בחודש ינואר 2013 (כחצי שנה לאחר האירוע הנזכר מעלה). עוד מוסיפים הנתבעים כי פיטארו אישר שלא פנה לרשויות עד לחשיפת הפרשה של סגל בחודש אוקטובר 2013, כ-15 חודשים מיום שידע על התנהלותו הבעייתית של סגל.
הנתבעים סבורים כי אילו פיטארו היה פועל כמצופה ממנו ומניף דגל אדום או פונה לרשויות בדבר פעולותיו של סגל, היה ניתן למנוע את נזקיהם הנטענים של התובעים בנקיטת פעולות עוד במחצית שנת 2012. לשיטת הנתבעים פיטארו ניהל משא ומתן ארוך עם סגל להשבת הכספים עליהם היה אחראי באופן ישיר, תוך שהוא ביצע מעשה רשלני במחדל, או לכל הפחות פעל תוך עצימת עיניים או אדישות, ביחס לנזקים שנגרמו לאחרים כתוצאה ממעשי סגל.
הנתבעים מדגישים כי פיטארו הכיר את מנהלי התיקים ואת הנתבעים, וכל שהיה עליו לעשות הוא לספר להם את אשר גילה על פעילותו של סגל, ובכך היה יוצא ידי חובה. משלא עשה כן, גורסים הנתבעים כי הכשיל הוא אותם ואת התובעים, גרם לתוצאה אשר הייתה לו צפויה, ונמנע מלהקטין את הנזק שנגרם.
סיכומי ירון פיטארו (צד ג' 2)
פיטארו מצטרף לטענות הנתבעים ביחס לתביעת התובע כנגדם, וסבור כי על זו להידחות לאור היעדר בסיס עובדתי ומשפטי. הוא מוסיף כי לתובע ישנו אשם תורם העולה לכדי 100% מגובה הנזק לו טוענים התובעים.
על פי פיטארו יש לדחות על הסף את הודעת הצד השלישי שהוגשה כנגדו לאור היעדר יריבות ובהיעדר עילה כלשהי כלפיו. לטענתו בכל המועדים הרלוונטיים היה עובד של חברת קוונטיקום קפיטל בע"מ (להלן: "קוונטיקום") אשר סיפקה לנתבעים באמצעותו שירותי פיתוח עסקי וייעוץ אסטרטגי. עוד סבור פיטארו כי לא נפל כל פגם בעבודת המאקרו שהעניקה חברת קוונטיקום לנתבעים (סעיף 2.4 לתצהירו של פיטארו).
פיטארו טוען כי הנתבעים מנסים לייחס לו תפקידים שונים בבית ההשקעות, תפקידים שאליהם מעולם לא מונה. הוא מוסיף כי כל פעילותו מול בית ההשקעות והנתבעים הייתה במסגרת יחסי הייעוץ שבין קוואנטיקום, מעסיקתו, לבין בית ההשקעות. פיטארו מדגיש כי לא הייתה כל התקשרות ישירה בינו לבין בית ההשקעות. פיטארו סבור כי אין בעובדה שקוונטיקום העסיקה אותו לצורך עמידה בהתחייבויותיה כלפי בית ההשקעות כדי ליצור יריבות משפטית כלשהי בין בית ההשקעות לבינו.
לשיטת פיטארו, טענת הנתבעים כי בטרם מונו נוטע ושחר לתפקידיהם בבית ההשקעות (באוגוסט ובספטמבר 2011 בהתאמה) כיהן הוא כמנכ"ל בפועל, אינה תואמת את אופי פעילותו אז: להוות נציגה של קוונטיקום לצורך מתן ייעוץ מאקרו לבית ההשקעות, לנהל משא ומתן עם חברות המועמדות למיזוג בבית ההשקעות ולספק ייעוץ אסטרטגי לקביעת נהלים ושיטות עבודה. פיטארו מבהיר כי לא הייתה לו מעורבות בפעילות היומיומית המעשית של בית ההשקעות.
לטענת פיטארו לא היו בבעלותו מניות של בית ההשקעות, הוא לא כיהן הוא כדירקטור בו, ולא הייתה לו זכות חתימה במסגרתו, למעט לעניין חתימה אלקטרונית במערכת ה"מגנא" של הרשות לניירות ערך.
פיטארו גורס כי הנתבעים לא הביאו ראיות הסותרות את טענותיו בדבר אי העסקתו בבית ההשקעות, או לגבי היעדר התקשרות אישית מצידו עם בית ההשקעות. לאור זאת, לעמדת פיטארו יש לדחות את הודעת הצד השלישי שהוגשה כנגדו מחמת היעדר יריבות.
פיטארו מוסיף כי אין בסיס לטענת הנתבעים כי הוא חייב בכל סכום שייפסק כנגדם בתביעה זו. לשיטתו הוכח כי בשנת 2011, לאחר שנוטע מונה למנכ"ל בית ההשקעות (חודש אוגוסט 2011) ולאחר ששחר מונה לסמנכ"ל ההשקעות בו (חודש ספטמבר 2011), נותק הקשר שהיה לפיטארו עם בית ההשקעות. לפי פיטארו עד לימים האחרונים של שנת 2011, הסתכמו ההשקעות של התובעים בקרנות הזרות לסך של 1,995,574 ש"ח בלבד (רכישות מהימים 28.10.2010, 24.12.2010, 24.2.2011 ו-14.7.2011).
לפיכך סבור פיטארו כי אף אם תוטל עליו אחריות בגין נזקים שנגרמו לתובעים, למרות שמכחיש אחריות שכזו מכל וכל, גבול האחריות העליון של הנזקים שניתן לייחס לו הוא בסכום של 1,995,574 ש"ח. לעמדתו לא ניתן לייחס לו כל אחריות על רכישות של יחידות השתתפות בקרנות אשר התבצעו לאחר שנותק הקשר בינו לבין בית ההשקעות, בין היתר ביחס לרכישות משנת 2013.
פיטארו גורס כי בסיכומיהם של הנתבעים חרגו הם ממסגרת הטענות שהעלו בהודעת צד שלישי כנגדו, וכי כל חריגה מהווה הרחבת חזית אסורה.
על פי פיטארו הוא כלל לא טיפל בתיקי השקעות של לקוחות בית ההשקעות, ולא החזיק ברישיון לניהול תיקים, משום שזה הותלה מרצונו. עוד טוען הוא כי לא היה מעורב במסחר בניירות ערך, לרבות במסחר בקרנות הזרות, אלא בהצגת תנאי המאקרו בשווקים בפני ועדת ההשקעות, המלצות המתבקשות מנתוני המאקרו שהוצגו ומתן ייעוץ אסטרטגי; וזאת עד לחודש נובמבר 2011 בלבד.
לשיטת פיטארו על הנתבעים מוטלת החובה לבחון את תיקי ההשקעות של לקוחות בית ההשקעות באופן שוטף ואת ניירות הערך הקיימים בהם, וזאת גם בתקופה שלאחר שסיים את ההתקשרות עם בית ההשקעות. פיטארו מציין כי לעומת זאת, התברר כי אמצעי הבקרה והמעקב שגובשו והופעלו בתקופה שהייתה עד לסילוקו מבית ההשקעות, נזנחו על ידי הנתבעים.
פיטארו טוען כי הנתבעים התעלמו מנורות אזהרה ביחס לפעילותו סגל, לרבות מידע אשר הגיע אליהם מפיטארו עצמו, המשיכו להחזיק ביחידות ההשתתפות בקרנות ואף הוסיפו והשקיעו בהן. כל זאת התבצע על פי פיטארו במשך כמעט שנתיים, מאז שמונו נוטע ושחר לתפקידיהם בבית ההשקעות ועד למחצית השניה של שנת 2013, כאשר לא היה קשר בין בית ההשקעות לפיטארו באותה התקופה.
פיטארו גורס כי בחודשים יולי ואוגוסט 2012 התגלה לו במסגרת פעילותו בחברה אחרת, דייברגון, כי סגל לא העביר כספי יחידות השתתפות בקרנות זרות שנרכשו לטובת משקיעים דרך קוונטיקום לחשבון ההשקעות המיועד. פיטארו טוען כי הודיע על אי העברת הכספים המדוברת לנוטע ולשחר במהלך חודשים יולי ואוגוסט 2012, כלומר בסמוך להתרחשות האירועים.
פיטארו מציין בסיכומיו כי לנתבעים היו מספר טענות כלפיו, שלפיהן הייתה שותפות בינו לבין סגל, שהיה יד ימינו של סגל, ואף כי קיבל מסגל "דמי שתיקה" כדי לא לעורר כביכול את הבעיות שנתגלו לגבי התנהלותו של סגל. אולם על פי פיטארו, מחקירתם של הנתבעים עולה כי טענות אלה לא גובו בראיות או שנזנחו.
פיטארו טוען כי במהלך התקופה שבה קיים קשר מקצועי עם בית ההשקעות, לא התעוררה כל בעיה בקשר עם ההשקעות בקרנות הזרות, ועל כך גם אין מחלוקת. לשיטתו מצב דברים זה נמשך גם לאחר שנותק הקשר עימו, בתקופה שבה הנתבעים טוענים לגביה שבדקו את התנהגות הקרנות, ואף הגדילו את ההשקעה בהן. לאור זאת פיטארו סבור כי לא יכולה להתקיים ההסתמכות לה טענו הנתבעים על עבודתו.
לפי פיטארו מחקירתו של שחר עולה כי היה בידיו מידע ביחס לקו הישר של גרף הביצועים של הקרנות במחצית השניה של שנת 2012, וכי קו ישר שכזה מהווה נורת אזהרה ביחס להשקעה. אך פיטארו סבור כי שחר סיפק מענה לקוי לנורת אזהרה זו, וביקש הסבר לקו הישר מסגל, מנהל הקרנות ובעל האינטרס המשמעותי בקרנות. פיטארו טוען ששחר הסתפק בהסבריו של סגל, מבלי לחקור את העניין. לשיטת פיטארו מדובר בהתנהלות שאינה סבירה והיא נוגדת את החובות המוטלות על מנהל תיקים.
ביחס לטענת הנתבעים כי פיטארו הכיר אותם והיה עליו לעדכנם ביחס למידע הבעייתי שגילה ביחס לקרנות, גורס פיטארו כי לאור האופן שבו הסתיימו יחסיו עם בית ההשקעות, לא הייתה יכולה להיות לנתבעים ציפייה לגיטימית לקבלת מידע כלשהו ממנו. פיטארו מציין כי לאחר שמונו נוטע וסגל לתפקידיהם בבית ההשקעות, הם הראו לו את הדרך החוצה באופן פוגע ומביש. פיטארו מוסיף כי לאחר שנותק הקשר בינו לבין בית ההשקעות, ביצע פניות אל נוטע לשיתוף פעולה עסקי, פניות אשר נדחו על ידו. עוד על פי פיטארו, בית ההשקעות לא שילם לקוונטיקום ולחלק מעובדיה את התשלומים אותם התחייבה לשלם במסגרת ההתקשרות ביניהם. לאור נסיבות אלה סבור פיטארו כי לא הייתה לו כל מחוייבות כלפי הנתבעים לעדכנם ביחס למידע שגילה בנוגע לקרנות. כמו כן טוען פיטארו כי הנתבעים לא הצביעו על כל חובה שמכוחה חב הוא כלפי הנתבעים במסירת מידע זה, שכן אין כזו בנמצא.
ולמרות זאת, לשיטת פיטארו מסר הוא מידע כאמור לנתבעים – על כך שסגל לא העביר כספי יחידות שנקנו דרך קוונטיקום לחשבון ההשקעות המיועד, וכיצד עניין זה החריף את הסכסוך בינו לבין סגל, שנבע מאי קיום התחייבויות כלפיו וכלפי קוונטיקום. פיטארו מדגיש כי בעיה זו הייתה רק ביחס לרכישה של קרנות זרות דרך קוונטיקום, ולא נגעה כלל לרכישות שבוצעו על ידי בית ההשקעות. פיטארו טוען כי פנה בעל פה אל הנתבעים, בעיקר באמצעות שחר, ותיאר בפניהם את האמור לעיל. לטענת פיטארו הנתבעים לא השתמשו במידע זה ולא ערכו בדיקות נוספות לגבי התנהלות הקרנות.
כמו כן גורס פיטארו כי שחר העיד בחקירתו על בעיית סליקה של השקעה בקרנות שאירעה בתיקו של לקוח מסויים, שאינו קשור לתיבעה זו, במחצית השניה של שנת 2012. על פי פיטארו שחר שוחח עימו על כך, וגם עם עובדת נוספת של קוונטיקום. פיטארו מציין כי אמנם בעייה זו נפתרה, אולם לשם כך לקח זמן ארוך בהרבה מהמקובל – ולמרות זאת שחר לא ביצע בחינה מעמיקה של הבעיה, ואם היה עושה כן היה מגלה את הבעיה האמיתית בקרנות.
ד"ר רם וילנר – טענות הצדדים
סיכומי הנתבעים 1-4 (המודיעים בהודעת צד ג')
לטענת הנתבעים קבוצת פורום הציגה באתר האינטרנט שלה ובמסמכים רשמיים מטעמה את ד"ר וילנר כמנהל בקרנות, או כמנהל משנה בקרנות הזרות (נספח 39 לתצהיר נוטע). הנתבעים מציינים שלוילנר מוניטין רב והינו מומחה בעל שם עולמי בתחום ההשקעה בקרנות זרות. לאור זאת טוענים הנתבעים כי התבססו על מצגיו של וילנר, כמקור נוסף לאחרים, לצורך ההחלטות להחזיק או לרכוש יחידות השתתפות בקרנות, וזאת במובחן ממכירתן במועדים הרלוונטיים.
על פי הנתבעים, למרות טענתו של וילנר כי לא מילא תפקיד כלשהו בקבוצת פורום וכי סגל עשה שימוש בשמו ללא הרשאה, אישר הוא כי בעבר פעל כמנהל משנה באמצעות חברה בה נמנה סגל עם בעליה, תחת המטרייה של קרנות פורום. הנתבעים מציינים כי וילנר העיד שמעולם לא עבד בחברת הקרנות Global Fixed Income, אלא פעל במסגרת חברה פרטית שהיה מבעליה, חברת Global Fixed Income Partners. הנתבעים מתארים את חברה זו כספקית ייעוץ השקעות אשר ניהלה את ההשקעות באחד הקלאסים, שנועד לכספי הפנסיה של עובדי חברת אל-על. הנתבעים גורסים כי תמורת שירותי ייעוץ אלה קיבלה החברה האמורה סך של כמיליון דולר. לשיטת הנתבעים סכום זה מהווה במקרה הטוב תשלום בגין שירותי ייעוץ, ובמקרה הפחות טוב מהווה דמי שימוש במוניטין של וילנר, באופן שנסח במשקיעים ביטחון בהשקעה.
לשיטת הנתבעים לאור התשלום שקיבל וילנר מצופה כי יישא באחריות לנזקים שנגרמו כתוצאה מן השימוש בשמו, לפחות בסך של 1,000,000 דולר, כגובה השכר שקיבל.
עוד טוענים הנתבעים כי בשני מסמכים הקשורים לוילנר, בהם קורות חייו במקום עבודתו הקודם, ניתן פירוט על מעורבותו בקרנות פורום ובחברת פורום. למרות טענתו של וילנר שלפיה לא הוא ערך את מסמכים אלה ואולי אף כי סגל ערך אותם ללא הסכמתו, גורסים הנתבעים כי וילנר לא הוכיח שהלין או ביקש להפסיק את השימוש המדובר בשמו. הנתבעים מוסיפים כי לא היה לסגל כל צורך לבצע שימוש שלא כדין בשמו של וילנר לאור העובדה שכיהן כמנהל משנה של אחד הקלאסים. הנתבעים מבקשים ללמוד משתיקתו של וילנר בעניין זה במשך שנים, כי לא התנגד לפרסום שמו בקשר עם הקרנות.
לטענת הנתבעים וילנר גילה מעורבות בקרנות פורום, והציג מצגים שלפיהם עובד הוא בחברת הקרנות ומעורב בתכנון המאקרו וביצוע ההשקעות בפועל. הנתבעים מדגישים כי הסתמכו על מצגים אלה בביצוע ההשקעה בקרנות בעבור לקוחותיהם ואף בעבור משפחותיהם. לשיטתם ככל שהיה מצופה מהם לזהות פעולות לא כשרות שביצע סגל בקרנות, על אחת כמה וכמה היה על וילנר כמומחה בתחום לזהותן, הן כחלק מצוות הקרנות והן כמומחה הצופה בהן מהצד. הנתבעים מציינים כי ד"ר וילנר לא זיהה מראש כל פסול בהתנהלות הקרנות.
לאור זאת סבורים הנתבעים כי לד"ר וילנר ישנו אשם בגרימת הנזקים הנטענים בתביעה זו, ולכן עליו לשאת באחריות בגינם.
סיכומי ד"ר רם וילנר (צד ג' 3)
ד"ר וילנר טוען כי בניגוד לגרסת הנתבעים, לא ניהל את ההשקעות בעבור קרנות פורום, לא כיוון את הפעילות בהן, ולא לקח חלק בביצוע פעולות כספיות כלשהן של הקרנות. כמו כן מבהיר וילנר כי לא הציג למודיעים מצגים כלשהם בדבר הקרנות.
וילנר טוען כי בדיעבד הסתבר לו כי סגל ואחרים נקבו בשמו כממלא מקום בתפקיד מנהל השקעות בקרנות, ואף הפנו במסגרת זאת לקורות חייו. על פי וילנר פעולות אלה נעשו מבלי שידע שהינו מנהל השקעות בקרן זרה כלשהי, ללא הרשאתו, ללא הסכם התקשרות עימו, ללא כיסוי ביטוחי ומבלי שקיבל תשלום כלשהו בגין התפקיד האמור. בנסיבות אלה טוען וילנר כי בכל מקרה גם לא היה מסכים למלא תפקיד של מנהל השקעות בקרן כלשהי. לעניין השימוש בשמו של וילנר ובקורות חייו, גורס וילנר כי הנתבעים ניסו לבסס את טענתם למעורבותו באמצעות הפניה לחומר מרשת האינטרנט, אשר בחלקו הזכיר אותו, ללא ידיעתו או הרשאתו כאמור.
ד"ר וילנר מוסיף כי באזכורים לגביו ברשת האינטרנט נכתב כי הינו פרופסור, ולא דוקטור, וכך גם בהודעת צד שלישי שהוגשה כנגדו (סעיף 21) ובתצהירו של נוטע (סעיף 148); וכי בסיכומיהם של הנתבעים חזר הוא להיות דוקטור, וזאת לאחר שהבהיר זאת. לשיטת וילנר ניתן להסיק מכך כי הנתבעים לא היו בקשר עימו או הסתמכו על פועלו, שכן היו חסרי ידיעה אמיתית לגביו.
וילנר מציין כי הנתבעים ייחסו את הנטען כנגדו, אחריות על תכנון המאקרו וביצוע ההשקעות בפועל, גם כנגד גורמים מקצועיים אחרים, בהם מר פיטארו.
לטענת וילנר אם היה מנהל השקעות בקרן, היה מתחייב ממנו לבנות ולהגדיר את ההשקעות בתיקים, לעמוד בקשר עם משקיעים ולהעביר להם דיווחים, ואף להיות בקשרים עם הנתבעים לצורך קבלת כספים בפועל והפקדתם. וילנר טוען כי כל אלה לא התקיימו משום שלא שימש בתפקיד מנהל השקעות באיזו מקרנות פורום.
וילנר מציין כי נודע לו בדיעבד כי צורף ונמחק מתביעה קודמת שהגישו התובעים בהליך זה לגבי השקעותיהם, וזאת ללא ידיעתו או מעורבתו.
וילנר מדגיש כי טענת ההסתמכות שהעלו הנתבעים לגבי מצגים שהציג היא חסרת בסיס עובדתי ומשפטי. לשיטתו הנתבעים לא קיימו עימו כל קשר, וכל טענתם היא שפגשו בו במהלך הצגת מצגת או הרצאה.
וילנר גורס בסיכומיו כי היה מצוי בעבר בקשרי ידידות עם סגל. וילנר תיאר בחקירתו כי בשנת 2003, חברה שבה היה שותף, Global Fixed Income Partners, סיפקה שירותי ייעוץ חיצוני לצורך ניהול חשבון של קרן הפנסיה של עובדי חברת אל-על, וכי קיבלה דמי ייעוץ בגין שירותים אלה. וילנר מבקש להבהיר כי חברה זו אינה חברת GFI של קרנות פורום. על פי וילנר פעילות זו הופסקה בתחילת שנת 2005, שנים לפני המועדים הרלוונטיים לתביעה זו.
וילנר גורס כי ניסיונם של הנתבעים להתבסס על דבריו ביחס לפעילות האמורה מלפני שנת 2005, כבסיס לחיובו בגין אירועים מאוחרים, אינו יכול להתקבל מכמה סיבות: ראשית סבור הוא כי הנתבעים הרחיבו חזית לעניין זה, לאור היעדר התייחסותם לתקופה של לפני שנת 2005 במסגרת ההודעה לצד שלישי שנמסרה לו. כמו כן לשיטת וילנר, תקופה זו אינה חלק מחזית המחלוקת בהליך זה בין מי מהצדדים. שנית, וילנר טוען כי ממילא פעילותו באותה התקופה לא היוותה ניהול השקעות של קרנות פורום, וכי הוא לא ניהל קלאס של קבוצת פורום. לעמדתו כל פעילותו באותה עת הסתכמה במתן ייעוץ חיצוני לניהול חשבון קרן הפנסיה של עובדי אל-על כאמור.
וילנר מפנה לחקירתו של פיימן, וטוען כי הודה בה שהקרנות הרלוונטיות להליך זה הינן חדשות, ולא נסחרו קודם לכן, בהתייחס לתקופה של שנת 2009 והלאה.
לשיטת וילנר, טענות הנתבעים כי היה על וילנר לזהות סימנים מחשידים כביכול בפעילות קבוצת פורום, ביחס לשנים שלגביהן איש לא הלין, חסר כל בסיס.
לפי וילנר כמה שנים לאחר מכן, פנה אליו סגל ועניין אותו ביוזמה להקמת קרן אשר תשקיע באגרות חוב בינלאומיות. וילנר טוען כי היה מוכן לשקול לקבל תפקיד בקרן, אך בפועל לא מונה לכזה.
וילנר מבקש להדגיש כי מעולם לא היה עובד של קבוצת פורום, לא כיהן כבעל תפקיד אופרטיבי של מנהל השקעות של קרנות פורום, ולא הציג עצמו ככזה. הוא מוסיף כי עשה שימוש בכתובת דוא"ל של הקבוצה, שנוצרה לבקשתו של סגל, לצורך הצגת המצגת הספציפית עליה יורחב בהמשך, וזו בלבד.
על פי וילנר, סביב החודשים אוגוסט וספטמבר 2012, העביר לבקשת סגל הרצאה לעניין מדיניות השקעה כללית באגרות חוב בינלאומיות. וילנר מדגיש כי הרצאה או מצגת זו הייתה כללית בלבד, סקירת שוק, ללא התייחסות לקרן פעילה כלשהי לרבות לקרנות פורום (נספח A לתצהיר וילנר). עוד גורס וילנר כי סקירה מן הסוג שנתן ניתן למצוא בעיתונות הכלכלית ובפרסומים מטעם גופי השקעות שונים, והביא לכך דוגמאות (נספחים B1-B3 לתצהיר וילנר).
וילנר מוסיף כי מדינות השקעה כללית, כפי שנכללה במצגתו, הינה דינאמית ותלוית זמן ומצב השווקים בעולם, ולכן משתנה באופן תדיר.
ביחס לפעילותו של סגל טוען וילנר כי לא היה מודע להתנהלות הכספית הבעייתית שיוחסה לו, וכי זו נודעה לו רק בדיעבד.
וילנר מציין כי הינו בעל מקצוע בתחום אגרות החוב, בעל מוניטין ושם טוב ללא רבב לאורך שנים רבות של קריירה מקצועית בתחום בארצות הברית – קריירה הכוללת ניהול השקעות עבור גופים מהגדולים בעולם ובהיקפים של מאות מיליוני דולרים. בהמשך לכך טוען וילנר כי לא היה מעלה על דעתו להיות מעורב בביצוע פעולות כספיות הכוללות פגיעה לכאורה במשקיעים.
לטענת וילנר הנתבעים לא הביאו ראיות למעורבותו הנטענת בפעילות הקרנות או למצגים שנטען שהציג. כמו כן על פי וילנר לא הוצגו ראיות להסתמכותם בפועל של הנתבעים על מצגים נטענים אלה, או לכך שניהל את השקעות הקרנות. וילנר מפנה לחקירתו של נוטע, וטוען כי הוא הודה בכך שלמעט המצגת, אין בידיו כל חומר כתוב שהכין וילנר. זאת ועוד, וילנר גורס כי הנתבעים לא הפנו להחלטה קונקרטית כלשהי לרכישה או להחזקה ביחידות השתתפות בקרנות, במועדים הרלוונטיים למצגת שהציג סביב החודשים אוגוסט וספטמבר 2012. לשיטת וילנר, הנתבעים אף טענו ביחס לרכישות שהתבצעו לאחר אותה מצגת כי לא היה מקום לתבוע אותם שכן פעלו בהתאם להוראותיו המפורשות של התובע, כפי שהועברו אליהם באמצעות סגל (סעיף 18 לסיכומי הנתבעים). על פי וילנר טענה זו של הנתבעים מצביעה על כך שרכישות אלה בוצעו ללא הסתמכות על מצגים כלשהם מצידו. נוסף על כך, כאשר נוטע נשאל על החומרים שראה בזמן אמת, כאשר עסק בהשקעה בקרנות, התייחס הוא לעמודים 637-644 ו-911-914 לנספחים של תצהירו – וילנר מבהיר כי שמו לא נזכר במסמכים אלה.
וילנר סבור כי לאור העובדה שלא פעל מטעם קרנות פורום, לא חב בחובת זהירות כלשהי כלפי הנתבעים, ואף אם הייתה מתקיימת חובה שכזו, לאור האמור לעיל לא מתקיים קשר סיבתי בין המעשים המיוחסים לו לבין הנזק שנגרם לשיטתם. יתר על כן טוען וילנר כי טענות הנתבעים כלפי גורמים אחרים מבטלות את האפשרות לקיומו של קשר סיבתי במקרה זה, וכי הנזק הנטען הינו רחוק, שאינו בר פיצוי בנזיקין ואינו בתחום חובת הזהירות הנטענת בה חב.
לטענת וילנר לנתבעים אשם תורם של עד כדי 100%, ולכל הפחות אשם תורם מכריע, לנזקים להם טוענים. זאת מכוח העובדה שהינם אנשי מקצוע, ומשום היעדר אפשרות לטענות של הסתמכות מצדם.
וילנר גורס כי ככל שיחוייב בגין הנזקים הנתבעים, בשל האחריות אותה מייחסים הנתבעים לגורמים אחרים ולצדדים שלישיים נוספים, על אלה לשאת בשיפוי או השתתפות עימו בפיצוי שייקבע.
לסיום, וילנר מפרט על מצבו הרפואי והכלכלי והשפעת הליך זה על החמרתם, בין היתר לצורך הטלת הוצאות לטובתו.
חוות דעת מומחים
חוות דעת מומחה מטעם התובעים
מטעם התובעים הוגשה חוות דעת מומחה של פרופ' רו"ח ירון זליכה (להלן: "פרופ' זליכה"). ביום 21.1.2016 הגישו ב"כ בנק הפועלים בקשה למחיקת חוות דעת זו, בטענה שכללה רכיבים שהם בגדר חוות דעת משפטית. לאחר שבחנתי טענה זו, ולאור הסכמתו של ב"כ התובעים עם כך שחוות הדעת אכן כוללת רכיבים מהסוג האמור, הוריתי בהחלטתי בדיון מיום 22.2.2016 למומחה מטעם התובעים להגיש חוות דעת מתוקנת שלא תכלול רכיבים אלה. חוות דעת זו הוגשה ביום 1.3.2016.
בחוות הדעת פרופ' זליכה מבקש להצביע על הבדלים משמעותיים בין המכשירים הפיננסיים "מניה", "קרן נאמנות" (Trust Fund), "קרן שאינה קרן נאמנות" (לדוגמה קרן גידור – Hedge Fund) ו"קרן של קרנות" (Fund of Funds). לעמדתו הבדלים אלה באים לידי ביטוי הן במהות הכלכלית והסיכונים הכרוכים במכשירים, והן אשר לאופן בו מטפל בהם הבנק, יועץ ההשקעות או מנהל התיקים.
פרופ' זליכה סבור כי בית ההשקעות והבנקים יצרו כלפי התובעים מצג שווא שלפיו כספיהם הושקעו בקרנות נאמנות, בעוד שבפועל הושקעו הכספים ב"קרנות של קרנות". לגישת פרופ' זליכה מאחר שמערכות המידע הבינלאומיות (לדוגמה מערכת בלומברג) הגדירו במפורש את הקרנות כ"קרנות של קרנות", לא ייתכן כי הבנקים ורו"ח אביאל לא ידעו שמדובר בקרנות צינור, או לכל הפחות הם היו יכולים לדעת על כך בנקל.
פרופ' זליכה מוסיף כי גם במישור "נכסי הבסיס" שעמדו ביסוד אותן קרנות, קיים פער משמעותי בין מה שהוצג לתובעים לבין מה שהתקיים בפועל. הוא מסביר כי בעוד שלמניות ישנו שווי שנקבע על פי מסחר בין קונה מרצון לבין מוכר מרצון, ובעוד שבקרנות נאמנות ישנו נאמן המבקר את פעילות הקרן, בקרנות שאינן קרנות נאמנות אין נאמן, ואף אין שווי אובייקטיבי כלשהו; להיפך – קיים בהן רק ערך פדיון הנגזר מדיווח של הקרן עצמה, ללא מעורבות גורם אובייקטיבי חיצוני, למעט של רואה חשבון. בהתבסס על התשתית העובדתית שהונחה בפניו, פרופ' זליכה גורס כי רו"ח אביאל היה יכול לדעת, לכל הפחות, כי התנהלות הקרנות הזרות אינה כשורה.
פרופ' זליכה טוען כי "קרנות נאמנות" אינן ניתנות להגדרה חד משמעית, והן מתאפיינות במשמעויות שונות ברמה המשפטית, המקצועית-מימונית והציבורית. פרופ' זליכה מסביר כי אכן לכל מדינה ישנה מסגרת משפטית מקומית הקובעת את החובות החלות על קרנות נאמנות; אך המשותף לכל המדינות הוא כי לקרנות נאמנות ישנו נאמן. פרופ' זליכה מוסיף כי בהתאם לפרקטיקה בשוק ההון, נוסף על קיומו של נאמן בקרנות נאמנות, מקובל כי ישנו גם פיקוח רגולטורי של רשות ניירות הערך המקומית, במדינה שבה התאגדה הקרן. פיקוח זה עשוי לכלול דרישות להון מינימאלי, חובות דיווח, וכן כללי בקרה פנימית וחיצונית אחרים. אשר לכך מציין פרופ' זליכה כי קרנות שאינן מאוגדות במדינה מערבית בולטת, אינן בהכרח מפוקחות על ידי הרשות לניירות ערך המקומית.
על פי פרופ' זליכה, ברמה הציבורית מקובלת תובנה שגויה בקרב ההדיוטות כי קרנות נאמנות הן מכשיר סולידי, בעל סיכון נמוך יחסית. לעומת זאת הפרקטיקה המקצועית אינה מקבלת תובנה זו, ומכירה בכך שלקרנות נאמנות יכול שיהיה סיכון נמוך או גבוה, ולכן יש לבחון אותן באופן פרטני. פרופ' זליכה מסביר כי רמת הסיכון תלויה בסיכון התפעולי (לדוגמה היעדר פיקוח רגולטורי), ויכול לנבוע מאופי ההשקעה של הקרן (לדוגמה השקעה במכשירים פיננסיים עתירי סיכון).
פרופ' זליכה מבקש להבחין בין קרן נאמנות לבין קרן שאינה כזו, וזאת לאור קיומו של נאמן בראשונה, אל מול היעדרו בשנייה – דבר אשר משפיע על רמת הסיכון למעילה או לרשלנות שתביא לאבדן כספים. הבדל נוסף בין שני סוגי הקרנות מצוי לטענת פרופ' זליכה ברמת השקיפות של התנהלות הקרן, בפני גורם בלתי תלוי. לשיטתו, מקום בו קיים נאמן, שהוא גורם אובייקטיבי בלתי תלוי, ההתנהלות הפיננסית של הקרן מתבצעת באופן שקוף בפניו, הוא נושא באחריות, ולכן רמת הסיכון התפעולי של הקרן פוחתת.
לשיטת פרופ' זליכה, על יועץ השקעות להיות ער לפער שבין התפיסה הציבורית האמורה של המשקיע ההדיוט את אפיק השקעה בקרנות, לבין אופי קרנות הנאמנות בפועל, ולהפנות את תשומת לב המשקיע לפער זה.
פרופ' זליכה מדגיש כי על אף השוני הקיים בין המשמעויות המשפטיות, המקצועיות והציבוריות של קרנות נאמנות, לכולן משותפת ההכרה בכך שלקרן נאמנות יש נאמן – אדם מקצועי, בלתי תלוי ואמין שביכולתו לוודא כי השימוש בכספים המגיעים לקרן נעשה למען המטרה שלשמה נועדו, וזאת תחת ההגבלות והכללים אליהם כיוונו המשקיעים.
פרופ' זליכה מציין כי לצורך הכנת חוות הדעת ביצע בדיקה פשוטה במערכת הבלומברג, אותה מחויב לעשות כל בנק או בית השקעות. בבדיקה זו מצא כי משפחות הקרנות שרכשו התובעים, אשר מכילות מספר classes, אינן מסווגות על ידי הקרנות עצמן וכתוצאה מכך מסווגות כ-Fund of Funds. כמו כן על פי פרופ' זליכה, ממסמכים שהעבירו לו התובעים שנמסרו להם מבנק הפועלים, עולה כי הקרנות הוגדרו על ידי בלומברג כ- Fund of Funds או כ-Mutual Funds.
פרופ' זליכה מסביר כי משמעות הגדרת קרן כ-Fund of Funds היא כי מדובר בקרן השקעות אשר אינה קרן נאמנות (אין לה נאמן), וכי היא משקיעה בקרנות נאמנות, ואפשר כי משקיעה גם בקרנות שאינן קרנות נאמנות. לחלופין, אם מוגדרת הקרן כ- Mutual Fund אזי כספיה נבעו ממשקיעים רבים (קרן שפנתה בדרך כלל לגיוס כספיה מציבור רחב), והם מנוהלים במשותף על ידי הקרן. פרופ' זליכה מבהיר כי אשר ל- classes D, K ,E, C של קרן גלובל, מצויין במפורש כי הקרנות יכולות להשקיע ב- classes אחרים, שהם כאמור בעצמם אינם קרנות נאמנות.
לאור האמור מעלה, טוען פרופ' זליכה כי התובעים לא רכשו קרן נאמנות, אלא העבירו את כספם לקרן הטוענת שהיא תשקיע בעבורם, בין היתר, בקרנות אחרות. מדובר בשינוי קטן, אך דרמטי לשיטתו, שכן הוא מביא לאיון הקיום של נאמן. לעומת זאת לפי הדיווחים של סופיריור, של הבנק הבינלאומי ושל בנק הפועלים על ההשקעה, יחידות ההשתתפות שנרכשו היו בקרנות נאמנות.
פרופ' זליכה מדגיש כי הדיווחים של בית ההשקעות והבנקים לפיהם הקרנות המדוברות הן כביכול קרנות נאמנות, אינם כוללים כשל טכני אלא כשל מהותי – זאת משום שמתקשה הוא להעלות על הדעת כיצד נאמן היה מאפשר לקרן שתחת אחריותו להעביר כספים לבעל השליטה של חברת הניהול, או לחברות שבשליטתו.
עוד טוען פרופ' זליכה, כי גם מעיון בתשקיף או במזכר המידע של הקרנות, כמו גם בדוחות הכספיים, ניתן היה להבין שלא מדובר בקרנות נאמנות, אלא בקרנות ללא נאמן: כך לדוגמה בתזכירי הקרנות המפרטים את נושאי המשרה בקרנות ואת הגורמים המנהלים, בולט היעדרו של נאמן.
פרופ' זליכה מוסיף ומציין כי מערכות הסליקה הבינלאומיות הן אמצעי מרכזי לעדכון מחירי הפדיון של הקרנות, ומחירים אלו דווחו לתובעים באופן שוטף. לפיכך מתקשה הוא להבין כיצד חמקה האינפורמציה לעניין סיווג הקרנות מעיניהם של בית ההשקעות והבנקים, כאשר באותו המסך של המערכת בו היא מופיעה מצוין מחיר הפדיון.
פרופ' זליכה טוען כי הן הבנקים והן סופיריור פעלו אל מול התובע באמצעות יועץ השקעות או מנהל תיקים, ולכן אף אם תתקבל הטענה כי לא התקיים ייעוץ לתובע, אין ספק כי היה על יועץ ההשקעות או מנהל התיקים שביצעו בעבור התובע את פעולת הרכישה, לדעת כי התובע הדיוט בשוק ההון, ולידעו בדבר סיווג הקרנות.
על פי פרופ' זליכה, הכשלים המדוברים שביצעו הבנק הבינלאומי ובנק הפועלים נמשכו חודשים רבים במקרה של הראשון, ושנים בעניינו של השני. בנק הפועלים אף קיבל לחשבונות של התובע אצלו את הקרנות שנרכשו במקור באמצעות הבנק הבינלאומי.
פרופ' זליכה מוסיף וטוען כי בחלק מהמקרים הרכישות לא התבצעו בהתאם למבוקש, או בהתאם לדיווח שניתן לתובעים: בעוד שלתובע נמסר כי כספים מסויימים ישמשו לרכישת יחידות השתתפות ב-Class D, למעשה, על פי המסמכים שנתפסו בידי תופס הנכסים אצל עמי סגל, הכספים שימשו לרכישת יחידות השתתפות ב-Class O.
התייחסות חוות הדעת לפעילות בית ההשקעות סופיריור
פרופ' זליכה גורס כי בית ההשקעות כשל במילוי חובותיו כמנהל תיקים. לשיטתו היה על בית ההשקעות לבחון את הקרנות ואת ההשקעות שמתבצעות באמצעותן, וזאת משום שמדובר בקרנות שהינן Fund of Funds אשר מהוות קרנות צינור בלבד. נטען כי היה על בית ההשקעות לבחון את תשקיפי הקרנות ולבדוק את המידע שפורסם לגביהן במערכת הבלומברג.
פרופ' זליכה סבור כי מנהל תיקים נדרש להתאים את השירות שמספק בעבודתו לצורכי הלקוח ולהעדפותיו האישיות, בתוך כך את אופי ההשקעה המוצע ללקוח. כמו כן זליכה מפרט כי על מנהל התיקים, כאיש אמונו של הלקוח, להתריע בפניו ולהזהירו מפני סיכונים חריגים הקיימים בהשקעות שמעוניין לבצע. זליכה טוען כי הנזקים שנגרמו כתוצאה מהשקעה בקרנות היו נמנעים לו עובדי בית ההשקעות היו פועלים בהתאם לחובות אלה, ולא עוצמים את עיניהם לנוכח הסיכון הקיים בקרנות ובאופן התנהלותו של סגל.
לעמדתו של פרופ' זליכה בית ההשקעות כשל בכך שלא התריע בפני התובעים כי הקרנות שבהן התבצעה ההשקעה היו רשומות בברמודה ונסחרו בבורסה באירלנד, ללא פיקוח רגולטורי מעשי.
התייחסות חוות הדעת לפעילות בנק הפועלים
על פי חוות הדעת היה לבנק הפועלים תפקיד מכריע בגרימת הנזק לתובע. פרופ' זליכה גורס כי יועץ השקעות אשר מקבל הוראת ברוקראז' בחשבון מיועץ, מחויב להחתים את הלקוח כי הבנק אינו אחראי לרכישה, כי לא ניתן ייעוץ בגינה, וכי כולה באחריות הלקוח. לטענת פרופ' זליכה, הוא לא מצא כל אזכור למסמך שכזה.
פרופ' זליכה מוסיף כי אף מכוח הפרקטיקה המקובלת, יועץ ההשקעות נדרש לנהל שיחת ייעוץ עם הלקוח לפחות אחת לשנה, ולתעדה. לדידו, לאור העובדה כי התובע השתייך למעגל לקוחות יוקרתי, בבנק הגדול במדינה, מצופה כי הבנק ינהג בהתאם לפרקטיקה טובה עוד יותר מזו המקובלת, ושתתקיים שיחת ייעוץ עם הלקוח יותר מפעם אחת בשנה – ובשיחת הייעוץ, חובה על יועץ ההשקעות לסקור בפני הלקוח את מצב השקעותיו, הסיכונים שבתיק ולייעץ לו באופן אקטיבי על שינויים בתיק.
פרופ' זליכה טוען כי בניגוד לחובות אלה, ייעוץ ההשקעות שניתן לתובע בענייננו לא כלל אזהרות בדבר הסיכונים הקיימים בהשקעה: על כך שמדובר בקרנות צינור שלגביהן מידע רב אינו גלוי, על כך שמהדוחות הכספיים של הקרנות עולה כי הועברו מהן כספים לידי חברות קשורות עלומות, ועל כך שהקרנות רשומות בברמודה ונסחרות באירלנד ומכאן שמתנהלות תחת פיקוח רגולטורי "רופף".
פרופ' זליכה מדגיש כי בעת העברת ההשקעה בקרנות מהבנק הבינלאומי לחשבון המיועץ בבנק הפועלים, הייתה ליועצת ההשקעות של בנק הפועלים הזדמנות נוספת להפנות את תשומת ליבו של התובע לסיכון הנזילות ולסיכונים התפעוליים המפורטים מעלה. פרופ' זליכה מציין כי הסיכון התפעולי (שנובע מהיעדר פיקוח) הקיים בקרנות צינור שאינן מונפקות על ידי בנק השקעות בדירוג גבוה ובמדינה מערבית מובילה, הוא סיכון חמור אף טרם ביצוע בדיקה של פעילות הקרנות לגופו של עניין. פרופ' זליכה סבור כי כל יועץ השקעות היה מתריע על סיכון תפעולי זה, והיה נדרש לשאול את הלקוח האם סיכון זה מתאים לפרופיל הסיכון שלו; במיוחד כאשר מדובר בלקוח הדיוט בשוק ההון, שהגדיר עצמו מההתחלה כסולידי.
פרופ' זליכה מסביר כי לקרנות המדוברות ישנו סיכון נזילות, בנוסף לסיכון התפעולי: סיכון הנזילות בא לידי ביטוי בכך ששווי ההשקעה המוצג ללקוח בדיווחים השוטפים של הבנק אינו בהתאם למחיר שוק בין קונה מרצון ומוכר מרצון, אלא מחיר פדיון שנותן יצרן הקרן ללקוח המבקש לפדות את כספו. כלומר הקרנות אינן סחירות ופדיונן תלוי ברצון הטוב של יצרן הקרן. כמו כן מציין פרופ' זליכה כי מחיר הפדיון המדווח ללקוח מקורו בדיווח יצרן הקרן למערכות הסליקה הבינלאומיות, ואינו נתון לפיקוח או בקרה כלשהם. לכן טוען פרופ' זליכה כי לקוח אשר מעוניין ברגע מסוים לפדות את כספו, יכול למצוא עצמו מול יצרן קרן שאינו מאפשר זאת, כפי שקרה לתובעים לשיטתו. לטענת פרופ' זליכה, יועצת ההשקעות של בנק הפועלים לא הפנתה את תשומת הלב של התובע גם לסיכון הנזילות החמור שהיה כרוך בהשקעה בקרנות.
לגישת פרופ' זליכה יש לקחת בחשבון בענייננו גם את העובדה שמר סגל נקלע לקשיים כספיים. מהרגע שבו יכולת הפרעון של סגל ושל החברות שבשליטתו עמדה בסימן שאלה, הבנק היה אמור להפעיל אמצעי בקרה מוגברים תוך סריקת כל החשבונות שבהם הוא בעלים או מיופה כוח (בענייננו בית ההשקעות בו סגל שולט). פרופ' זליכה מבהיר שסריקה שכזו הייתה מגלה כי יצאו כספים מחשבון אחד בו סגל מיופה כוח, וחזרו לחשבון אחר בו סגל הוא הבעלים; וזאת כך שבדרך כלל הוסוותה ההעברה באמצעות מעבר כספים דרך חשבון זר.
עוד טוען פרופ' זליכה כי נהלי המערכת הבנקאית בישראל, כללי הבקרה על הלבנת הון ונהלים בנקאיים מקובלים (אשר מופעלים למיטב ידיעתו בשגרה), מחייבים לבדוק כל העברת כספים חריגה. פרופ' זליכה גורס כי בענייננו זרמו מיליוני שקלים מחשבונות זרים לחשבונו של סגל בבנק הפועלים, אך הבנק לא בדק מול סגל מהו מקור הכספים והאם הוא חוקי. לשיטת פרופ' זליכה אם הבנק בדק מהו מקור הכספים, היה עליו לתעד זאת, ואם הבנק לא בדק זאת אז כשל הוא בתפקידו. פרופ' זליכה מציין כי לא יכול לענות על שאלות אלה משום שהבנק לא חשף את התיעוד של השאלות ששאל את סגל בעניין זה, אם אכן שאל.
התייחסות חוות הדעת לפעילות הבנק הבינלאומי
אשר לבנק הבינלאומי טוען פרופ' זליכה כי נכשל לדווח באופן נכון לתובע על כך שהקרנות האמורות אינן קרנות נאמנות, כמפורט מעלה.
התייחסות חוות הדעת לפעילות רואה החשבון
אשר לרואה החשבון, יורי אביאל, נטען בחוות הדעת כי משום שערך את הביקורת על הדוחות הכספיים של הקרנות, חובתו הייתה לוודא כי הם ערוכים על פי כללי החשבונאות המקובלים. פרופ' זליכה מציין לגבי עניין זה רו"ח אביאל דיווח שהדוחות של הקרנות נערכו לפי התקינה האמריקאית. במסגרת זו, טוען פרופ' זליכה כי היה על רו"ח אביאל לוודא שהנכסים של הקרנות לא ספגו ירידות ערך מהותיות שאינן נושאות אופי זמני, ולוודא כי סיכויי ההשבה של ההלוואות שניתנו על ידי הקרנות לגופים הקשורים למר סגל הם גבוהים. עוד מוסיף פרופ' זליכה כי היה על רו"ח אביאל לבחון האם החברות שקיבלו את הכספים מהקרנות מצויות בקשיים, לבחון את הדיווחים של הקרנות למערכות הסליקה הבינלאומיות, לבדוק האם החברות שקיבלו כספים מהקרנות הלוו אותם למר סגל או לגופים אחרים הקשורים אליו, ולבדוק האם סגל קיבל את הכספים ונתן ערבות לחברות המצויות בקשיים. פרופ' זליכה מציין כי לפחות חלק מההלוואות שנתנו הקרנות ניתנו לצדדים קשורים לסגל, ללא קביעת מועדי פרעון הנראים לעין.
לעמדת פרופ' זליכה, כל עוד לא נחה דעתו של רו"ח אביאל בדבר כל רכיבי שרשרת הגורמים הנדרשים להחזרת הכספים לקרנות, ולכל הביטחונות הנדרשים לכך, לא היה הוא יכול לחתום על חוות דעת נטולת הסתייגויות בנוגע לדוחות הכספיים; וכמובן שלא יכול היה לאשר את הדיווחים למערכות הסליקה הבינלאומיות.
פרופ' זליכה מסביר כי בהתאם לתקן הביקורת האמריקאי AU 328, רו"ח אביאל היה מחוייב לבחון בעצמו את הערכות השווי ההוגן של נכסי הקרנות. לשיטתו, המנהלים המיוחדים וגם ד"ר רו"ח אורי רונן לא מצאו אינדיקציות לבחינה עצמאית שכזו. אף להיפך – לאור העובדה שנקבע בקרנות שיעור ריבית אחיד למגוון רחב של הלוואות, מסיק פרופ' זליכה כי לא נבדקה יכולת הפירעון של כל לווה. לכן לדידו של פרופ' זליכה, רו"ח אביאל הפר את הוראות תקן AU 328.
נוסף על כך, טוען פרופ' זליכה כי רו"ח אביאל כשל לעניין בחינת יכולת השבת שווי נכסי הקרנות, ומשכך אפשר קיום של מצג שווא בדוחות הכספיים. על פי פרופ' זליכה הדיווחים למערכות הסליקה הבינלאומיות בנוגע לערכי הפדיון של הקרנות, מתבססים על מצגי הנכסים בדוחות הכספיים שלהן. זליכה סבור כי לאור זאת אחראי רו"ח אביאל ביחס לדיווחים שסופקו למערכות הסליקה הבינלאומיות, וזאת אף אם לא חתם באופן אישי על הדיווחים, וכמובן שאחראי מקום שבו חתם עליהם. פרופ' זליכה גורס כי התובעים והבנקים הסתמכו על הדוחות הכספיים עליהם היה אחראי רו"ח אביאל.
פרופ' זליכה מציין כי לו רו"ח אביאל היה פועל כנדרש, אז היה ניתן דיווח אחר למערכות הסליקה הבינלאומיות, המצביע על ירידת ערך הפדיון. לשיטתו, ירידה זו הייתה גוררת את תשומת לב התובעים, כמו גם את זו של בנק הפועלים, במועד מוקדם ואז היה נחסך חלק מהפסד הכספים שנגרם לתובעים, אם לא מרביתו.
פרופ' זליכה מפרט על כשל נוסף במערך הביקורת של רו"ח אביאל, הטמון בכך שהכספים אשר יצאו מהקרנות, לא הועברו דווקא לחברות הקשורות שנטלו את ההלוואות, אלא לחשבונותיו האישיים של מר סגל. פרופ' זליכה מדגיש כי מעבר כספים ישירות לחשבון אישי, במקום דרך החברה שנטלה את ההלוואה, מהווה נורת אזהרה המחייבת העמקה של הביקורת.
על פי חוות הדעת כשל רו"ח אביאל גם בחוסר הסתייגותו מן הדוחות הכספיים אותם ביקר, בהתחשב בהיקף ההלוואות שניתנו לצדדים קשורים. פרופ' זליכה מפנה לאמור בחוו"ד של ד"ר רו"ח אורי רונן, וגורס כי תקני החשבונאות האמריקאים מחייבים מתן גילוי מלא, כמותי ומילולי, לעסקאות בין צדדים קשורים, לרבות הכנסות מהן וגם את היתרות המאזניות של צדדים אלה. פרופ' זליכה טוען כי רו"ח אביאל הסתיר את ההכנסות ואת היתרות המאזניות הללו בתוך סעיפים אחרים בדוחות, ומכאן שהפר הוא את חובת הגילוי הקבועה בתקינה האמריקאית בדבר השקעות ששיעורן מסך הנכסים נטו עולה על 5%. על פי פרופ' זליכה, אמנם נתן רו"ח אביאל ביטוי להלוואות לצדדים קשורים בהיקפים ניכרים, אולם היה עליו להסתייג מהדוחות לאור היעדר ציון של הרמה הגבוהה במיוחד של ההשקעות בגופים קשורים. עוד מציין פרופ' זליכה כי קיימות סתירות בדוחות הכספיים של הקרנות, ומפנה לחוו"ד של ד"ר רו"ח אורי רונן.
בחוות הדעת נטען כי בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים, על רו"ח המבקר לפנות לגורמי הבקרה בחברות ולהרים דגל אדום כאשר קיים מידע מהותי הסותר את הכתוב בדוחות הכספיים. לטענת פרופ' זליכה סתירה מהותית שכזו התקיימה כאשר הקרנות דיווחו באמצעות מערכת הבלומברג כי הן משקיעות בגופים המובילים בעולם, וזאת למרות שחלק משמעותי מכספי הקרנות הושקע ללא בטחונות אצל מר סגל ובחברות הקשורות אליו. אשר לסתירה זו, טוען פרופ' זליכה כי היא מעוררת גם סימן שאלה בדבר נכונות הצהרת המנהלים לגבי הדוחות הכספיים. לשיטת פרופ' זליכה רואה חשבון לא יכול לסמוך על הצהרת מנהלים כאשר הדיווחים למערכות הסליקה הבינלאומיות אינם נכונים, וזאת בפרט כאשר תקן הביקורת האמריקאי AU 550.04 מחייב אותו לפעול במקרה של סתירה כאמור.
פרופ' זליכה מבקש להפנות את תשומת הלב לכך שד"ר רו"ח אורי רונן פירט בחוות דעתו כי הלוואות בסך של כ-18.7 מיליון דולר שהוענקו לחברה הקשורה Alfa Financial Holdings Ltd, נכללו בצד הנכסים של קרן GFI, תחת הכותרת "השקעה בחברות פיננסיות"; זאת מבלי שניתן גילוי לכך שמדובר בהלוואה לצד קשור. לטענת פרופ' זליכה זו היא הפרה של תקן החשבונאות האמריקאי FAS 57 ושל תקן הביקורת האמריקאי AU 334. פרופ' זליכה מציין כי באותה חוות דעת מצא ד"ר רו"ח אורי רונן כי לאחר ביטול קיזוזים שבוצעו בדוחות הכספיים, בקרן FIE אחוז יתרות הצדדים הקשורים מתוך סך הנכסים מגיע לשיעור של 81%, ואילו בקרן GFI מדובר על שיעור של למעלה מ-90%. אשר לכך, ד"ר רו"ח אורי רונן מצא כי קרן FIE הפרה את תקן החשבונאות האמריקאי FAS 39 כאשר קיזזה מקדמות שקיבלה מצדדים קשורים מיתרת ההלוואות שנתנה לצדדים קשורים.
פרופ' זליכה מסכם בכך שהדוחות הכספיים של הקרנות כוללים טעויות מהותיות, אשר מטעות את קוראיהם באשר למצב האמיתי של הקרנות.
חוות דעת מומחה מטעם הנתבעים 1-4
מטעם הנתבעים 1-4, בית ההשקעות סופיריור, ערן נוטע, שי פיימן ורן שחר, הוגשה חוות דעת מומחה של מר יוסי בהיר (להלן: "בהיר").
בהיר טוען כי מבנה ההתאגדות של קרנות נאמנות משתנה ממדינה למדינה. אשר לעמדת פרופ' זליכה שלפיה אין קרן נאמנות ללא נאמן, מר בהיר גורס כי מדובר בקביעה הנכונה לגבי קרנות נאמנות בישראל ובמדינות נוספות, אך אינה נכונה במדינות אחרות דוגמת ארצות הברית, ברמודה ועוד. כמו כן, קיומו או היעדו של נאמן אינו ההבדל היחידי בין מבני ההתאגדות השונים של קרנות נאמנות בעולם.
על פי מר בהיר, ממידע שקיבל מהרשות לניירות ערך בארצות הברית, עולה כי המחוקק הטיל את חובות הפיקוח על פעילות קרן הנאמנות על דירקטוריון הקרן, בעוד שבישראל חלק מאותן חובות מוטלות על נאמן הקרן.
לשיטת מר בהיר, היעדרו של נאמן לא אמור לגרום למשקיעים ישראלים או זרים להימנע מלהשקיע בקרנות נאמנות בארצות הברית או בכל מקום אחר בעולם. לפי חוות הדעת סביר להניח כי אם דירקטוריון חברת הניהול או הדירקטוריון של כל אחת מקרנות פורום היה ממלא כיאות את תפקידיו, לא היה נגרם המצב שבו מר סגל היה למעשה הגורם היחיד ששלט בהתנהלות הקרנות.
קרן נאמנות
לעניין התרגום של המונח "קרן נאמנות" לשפה האנגלית, מר בהיר מפנה בחוות דעתו לתרגום לאנגלית של חוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994, שם קרן נאמנות הינה "Fund" או "Joint Investment Trust Fund". כמו כן מפנה מר בהיר לאתר הרשות לניירות ערך בישראל, שם תורגם מונח זה ל-"Mutual Fund" (נספחים א'1 וא'2 לחוות הדעת).
בהיר מציין כי בהתאם לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994, לקרן נאמנות ישראלית יש נאמן, אשר נכסי הקרן רשומים על שמו והוא משמש כבקר וקצין הציות של קרן הנאמנות. עם זאת קרנות פורום המדוברות לא הוקמו בישראל אלא בברמודה, ונרשמו למסחר בבורסה של אירלנד.
בהיר מבקש לעמוד על השוני בין קרן נאמנות ישראלית לבין כאלה ממקומות שונים בעולם. הוא מביא כדוגמה את מבנה ההתאגדות של קרן נאמנות בארצות הברית. שם לטענתו קרן נאמנות היא חברה המאגדת כספים ממשקיעים לצורך השקעה במכשירים פיננסיים שונים, וזאת לעומת קרן נאמנות ישראלית שהינה הסדר להשקעה משותפת שאינה מאוגדת כחברה. לגבי דוגמה זו פירט מר בהיר כי נכסי הקרן בגרסתה האמריקאית הם נכסי החברה, ואינם רשומים על שם נאמן כמו בישראל. כמו כן ציין כי בארצות הברית כל משקיע בקרן הוא בעל מניות המחזיק נתח בקרן הנאמנות.
בחוות דעתו מתאר מר בהיר פנייה שביצע לרשות לניירות ערך בארצות הברית, בה שאל האם החוק האמריקאי מחייב פיקוח של נאמן על כל קרן אמריקאית מסוג "Mutual Fund"; והאם החוק האמריקאי דורש שחישוב ה-NAV יתבצע או ייבחן על ידי מעריך חיצוני.
על פי מר בהיר, בתשובה שקיבל מהרשות לניירות ערך האמריקאית נכתב כי בארצות הברית על הדירקטוריון של הקרן מוטלת אחריות כוללת לניהולה. עוד נכתב כי חישוב שווי נכסי הקרן נמצא אף הוא באחריות הדירקטוריון, וכי חברות קרנות רבות שוכרות Administrator בלתי תלוי לחישוב שווי נכסי הקרן, אך זו אינה חובה.
בהיר מביא בחוות דעתו מספר דוגמאות נוספות למבנה ההתאגדות של קרנות נאמנות במדינות שונות, ומסכם חלק זה בכך שישנם הבדלים מהותיים במבנה של קרנות נאמנות בעולם, התלויים בהגדרות שנקבעו בכל מדינה.
לפי מר בהיר בחלק מן המדינות קרן נאמנות מכונה "Mutual Fund", באחרות היא מכונה רק כ-"Fund", ובאחרות כ-"Investment Fund". למרות השוני בין המונחים, מר בהיר מבקש להדגיש כי מונחים אלו המתארים קרן נאמנות מובדלים מהמונח המתאר קרן גידור, "Hedge Fund".
מר בהיר מפרט על מאפייני קרנות נאמנות, על האופן שבו משקיעות את כספי המשקיעים בהתאם לתשקיף, ועל מסמכיהן השונים. לשיטת בהיר, כאשר קרן נאמנות משקיעה את כספי המשקיעים בקרנות נאמנות אחרות היא יוצרת בעבורם סל קרנות; וקרן נאמנות שכזו מכונה "אגד קרנות" ("Fund of Funds") או "מטריית קרנות" ("Umbrella Fund"). מר בהיר מוסיף כי בישראל בכוחן של קרנות נאמנות ליצור קרן נאמנות שהיא "אגד קרנות".
קרן גידור
בהיר סוקר בחוות דעתו גם את המכשיר הפיננסי קרן גידור. לשיטתו חלק מהקרנות שמסוג זה דומה ואף זהה לקרנות נאמנות, וחלקן שונה באופן מובהק.
עמדת מר בהיר באשר לקרנות שבהן השקיעו התובעים את כספם
אשר למדינה שבה נרשמה חברת ניהול קרנות פורום, ברמודה, מר בהיר מציין כי חברות רבות לניהול קרנות וביניהן מהגדולות בעולם הקימו חברות לניהול קרנות שהתאגדו שם או במדינות אחרות בקריביים. כך טוען מר בהיר גם לגבי אירלנד, המדינה שבה נרשמו הקרנות למסחר – שם נרשמו למסחר קרנות של חברות מובילות בעולם לניהול קרנות.
אשר לקרן Forum global fixed income fund – D: לפי מר בהיר, בהתאם ל-Facts Sheet של קרן זו היא הייתה אמורה להיות אגד קרנות, ולהשקיע בקרנות נאמנות שמתמחות בשוק אגרות החוב העולמי, ומנוהלות על ידי מנהלי קרנות גדולים וידועים; עוד מוסיף כי הקרן הייתה נקובה בשקלים, וסיכון ההשקעות במטבע חוץ היה אמור להיות מגודר.
אשר לקרן Forum global fixed income fund – O: לטענת מר בהיר, בהתאם ל-Facts Sheet של קרן זו מטרתה הייתה להשיג תשואה עודפת על אגרות החוב של ממשלת ארצות הברית לטווח הקצר, וכדי להשיג מטרה זו הייתה הקרן אמורה להשקיע לטווח של עד שנתיים בחברות ציבוריות העוסקות בחיפוש הזדמנויות בשוק המיזוגים והרכישות. לפי מר בהיר, הייחוס לאגרות חוב של ממשלת ארצות הברית לטווח הקצר כמו גם תשואת המטרה, מעידים על היות הקרן ברמת סיכון בינונית ומטה. מר בהיר סבור כי מכשיר ההשקעה באמצעותו ביקשה הקרן להשיג את מטרותיה הוא בעל רמת סיכון בינונית ומעלה, אך לא גבוהה.
אשר לקרן Forum International Equity Fund: לשיטת מר בהיר מדובר בקרן מנייתית שהייתה אמורה להשקיע 90% מכספיה בשווקי המניות הבינלאומיים במגוון מדינות ותעשיות. על פי המידע מתשקיף הקרן, מר בהיר מציין כי החלק האמור של השקעות הקרן היה אמור להיות מושקע באמצעות חברת השקעות גדולה ומוכרת (Wellington Management Company), ו-10% מכספי הקרן היו אמורים להיות מושקעים במניות לא סחירות.
לגישת מר בהיר, מבנה ההשקעות של קרנות פורום שאותן סקר דומה יותר לקרנות נאמנות קלאסיות מאשר לקרנות גידור. מר בהיר מציין כי גם עו"ד זיו ארז המתמחה בתחום קרנות הנאמנות סבור כך (נ' 35 לגילוי מסמכים מטעם סופיריור).
בהיר מוסיף כי לדידו מדיניות ההשקעה, מכשירי ההשקעה וניהול אחת הקרנות כאגד קרנות, לא מעידים על קרנות חריגות באופיין אלא להיפך.
על פי מר בהיר, בהתבסס על המידע שפורט בחוות דעתו, קרנות פורום שנרכשו על ידי חברות ניהול התיקים בתיקי ההשקעות של התובעים לא היו קרנות חריגות מבחינת מדינת ההתאגדות של חברת הניהול (ברמודה), ואף לא היו חריגות מבחינת הרישום באירלנד.
בהיר מוסיף כי קרנות פורום נתונות לפיקוח של Bermuda Monetary Authority, הרשות המפקחת על סקטור השירותים הפיננסיים בברמודה, וזאת בהתבסס על מכתב ששלחו הקרנות למשיקיעיהן. מר בהיר מציין גם כי לקרנות הייתה רשימה מכובדת של נושאי משרה ומנהלי השקעות.
החלטות חברת ניהול התיקים לרכישת קרנות פורום
לטענת מר בהיר ד"ר וילנר, אשר במסמכי קרנות פורום צוין כאחד ממקבלי ההחלטות בקרנות, נחשב למומחה בעל שם עולמי בנושא אגרות חוב, וכיהן בתפקידים בכירים בגופי ההשקעות הגדולים בעולם.
בהיר גורס כי לו קרנות פורום היו מנוהלות בפועל על פי המסמכים והמידע שהציגו באופן רשמי, ההחלטה להשקיע בקרנות הייתה החלטה סבירה, בין אם בוצעה באופן עצמאי ובין אם באמצעות מנהלי תיקים.
בהיר טוען כי ניתן ללמוד מן הממצאים של הרשות לניירות ערך, הנוגעים לחשדות המופנים כלפי עמי סגל, כי פרט לו לא היה לאף אדם אחר מידע על כך שהחל משלב מסויים נפער פער משמעותי בין המצגים של הקרנות לבין אשר התרחש בהן בפועל. מר בהיר מדגיש כי סופיריור ועובדיה לא היו יכולים לדעת כי בעת קבלת ההחלטות על ההשקעה, ועד להתפוצצות הפרשה, כי יתכן שכספים שהופקדו בקרנות מצאו את דרכם ליעדים אחרים.
בהיר מבקש לציין כי סופיריור ניהלה את כספי לקוחותיה על פי יפוי כוח שנמסר לה, וכי קרנות פורום נוהלו על ידי חברה אחרת עם צוות השקעות אחר. לטענת מר בהיר ברי כי לסופיריור לא היה קשר לניהול קרנות פורום.
התייחסות לתובעים
בהיר טוען כי בניגוד לטענות התובעים שלפיהן לא דווחה להם ההשקעה בנכסים חריגים ודלי סחירות, דווקא נמסרו לחברת מנדזיצקי דיווחים רבעוניים עם פירוט על ההשקעה בקרנות פורום. כמו כן על פי מר בהיר, קרנות פורום לא היו חריגות ולא דלות סחירות, לפחות על פי הידע שהיה בידי סופיריור עד לגילוי החשדות כנגד סגל. עוד מוסיף בהיר כי משנודע לסופיריור על הקשיים הקיימים בקרנות פורום, היא אכן סימנה זאת בדוחות שנשלחו ללקוחות השונים, וסבור הוא כי סימון דומה נכלל בדוחות שנשלחו לחברת מנדזיצקי.
אשר לטענת התובעים כי נרכשו בעבור התובעת קרנות שחברת ניהול התיקים לא הכירה, מר בהיר סבור כי בהתבסס על המסמכים שצורפו לתצהיר נוטע, היה ברשות סופיריור מידע שאפשר את ניתוח קרנות פורום, וסופיריור ניתחה אותן על פי מידע זה. מר בהיר מציין אף כי עובדי סופיריור קיבלו הרצאה מפי מי שהוגדר כמנהל השקעות בכיר בקרנות פורום, ד"ר וילנר. אם כן לשיטת מר בהיר, הנתונים שהיו בידי סופיריור לא היו אמורים להעלות חשד כי סגל לא השקיע את כספי הקרנות כפי שהתחייב במסמכי הקרנות.
התייחסות לחוות דעת המומחה מטעם התובעים
לפי מר בהיר, קביעתו הגורפת של פרופ' זליכה כי המשותף לכל המדינות הוא שלקרנות נאמנות יש נאמן, אינה נכונה. מר בהיר מסביר כי אין אחידות בין המדינות בנושא חובת מינוי נאמן לקרן נאמנות. כפי שפורט מעלה, מר בהיר הביא כדוגמה כי בארצות הברית אין חובה לקיומו של נאמן בקרן נאמנות, וטוען כי אין זו הדוגמה היחידה.
בהיר מציין כי על פי בדיקה פשטנית שביצע, קיימת בברמודה מערכת חוקים ותקנות המסדירה את פעילות הקרנות השונות בברמודה. להבנתו של מר בהיר, לכל קרן חייב להיות מבקר שהוא רואה חשבון מוסמך, הדוחות הכספיים של קרן חייבים להיות ערוכים לפי כללי חשבונאות בינלאומיים מוכרים, ועוד.
אשר לטענת פרופ' זליכה כי הציבור הרחב תופס קרנות נאמנות כמכשיר השקעה סולידי ובעל סיכון נמוך יחסית, מר בהיר טוען כי לא כך הדבר – לדעתו הציבור הרחב מודע היטב להבדלים בין מסלולי ההשקעה השונים, במיוחד לאור המשבר הפיננסי של שנת 2008. מר בהיר סבור כי כל הדיוט מבין כי קיים סיכון גבוה יותר בקרן שמשקיעה במניות, לעומת כזו המשקיעה באגרות חוב ממשלתיות לטווח קצר, וכדומה.
לעומת זאת בהיר גורס כי הציבור הרחב אינו מודע לסיכונים הנוגעים לפעילות בניירות ערך, ולא רק בקרנות, כמו סיכוני סליקה, סיכונים תפעוליים, סיכונים משפטיים ועוד. מר בהיר מציין כי סיכונים אלו אינם עומדים לרוב בשורה אחת עם הסיכון העיקרי בקרן, והוא הסיכון להפסדים מירידת ערך נכסי הקרן בשווקים, וזאת להבדיל מסיכון של גניבת כספי הקרן.
לטענת מר בהיר קביעתו של פרופ' זליכה שלפיה קרן נאמנות אינה יכולה להיות "אגד קרנות", הינה שגויה. על פי מר בהיר קרן נאמנות יכולה להיות "אגד קרנות", וכך מקובל בישראל כמו גם במדינות רבות אחרות בעולם.
לפי מר בהיר אין כל תימוכין מקצועי לכך שהיעדר נאמן לקרן והיותה של קרן "אגד קרנות", מהווים הוכחה כי מראש ניתן היה לדעת כי כספי המשקיעים "הונחו על קרן הצבי", כפי שטוען פרופ' זליכה. מר בהיר מוסיף כי בניגוד לעמדת פרופ' זליכה, היעדר נאמן לקרן לא היה אמור להעלות סימני שאלה אצל עובדי ומנהלי סופיריור – הרי אז סימני שאלה דומים היו צריכים לעלות גם באשר לקרנות נאמנות הרשומות בארצות הברית.
לשיטת מר בהיר הבדיקה הראשונה שמבצע מנהל השקעות סביר כאשר נדרש לבחון השקעה בקרנות, היא בחינת אפיקי ההשקעה שנבחרו על ידי מנהלי הקרנות; ובהמשך בוחן מנהל ההשקעות נתוני תשואה, את איכות המנהלים ועוד. בהתבסס על תצהיר נוטע והמסמכים שצורפו לו, מר בהיר סבור כי נושאים אלו נבחנו על ידי סופיריור.
בהיר טוען כי לעניין היעדר קיומו של נאמן, קרנות פורום לא נבדלו מקרנות נאמנות הרשומות למסחר אף בארצות הברית.
אשר לטענת פרופ' זליכה כי בקרנות שלהן אין נאמן הסיכון התפעולי גדול יותר והשקיפות נמוכה יותר, מר בהיר מפנה לתשובת הרשות לניירות ערך האמריקאית לשאלות שהפנה אליה, כאמור מעלה, ומציין שהרשות אינה מסכימה עם טענה זו.
בהיר מוסיף כי בקרנות פורום היה אמור להיות Administrator שחלק מתפקידיו דומים לתפקידי נאמן. לשיטת מר בהיר דוחות הקרנות היו אמורים להיערך על ידי רואה חשבון מוסמך ולפי כללי חשבונאות מקובלים.
בהיר סבור כי מאפייני קרנות פורום היו דומים יותר לאלה של קרנות נאמנות רגילות מאשר לאלה של קרנות גידור – לא התקיים בהן חוסר שקיפות לגבי אופי ההשקעות ושיטות הניהול, המאפיין חלק מקרנות גידור. עוד על פי מר בהיר, מדיניות ההשקעות הייתה ברורה וכך גם אופן ביצוע ההשקעות.
אשר לטענת פרופ' זליכה כי סופיריור העבירה כספים ל"קרן צינור" כהגדרתו, ללא יכולת לבדוק כיצד היא משקיעה את הכספים:
בהיר גורס כי המשקיע בקרן נאמנות ישראלית או זרה אינו יודע את הרכב ההשקעות המפורט של הקרן, אלא את מדיניות ההשקעות שלה, על פי התשקיף. בהתאם לתצהיר נוטע ולכתב ההגנה של סופיריור (ולנספחים שצורפו להם), מר בהיר טוען כי היה בידי סופיריור מידע לגבי הקרנות עצמן – נתונים ברורים על אודות הקרן, מדיניות ההשקעה שלה, ומנהלי הקרנות. מר בהיר מוסיף כי לא היה בידי סופיריור מידע ולא היה יכול להיות בידיה מידע כי עמי סגל לא השקיע את כספי הקרנות כפי שהתחייב במסמכי הקרנות.
חוות דעת מומחה מטעם הבנקים, הנתבעים 6 ו-7
מטעם הנתבעים 6 ו-7, בנק הפועלים והבנק הבינלאומי, הוגשה חוות דעת מומחה של פרופ' צבי וינר (להלן: "פרופ' וינר").
חוות דעתו של פרופ' וינר נפתחת בטענה כי קיים מגוון רחב מאוד של מכשירים פיננסיים אשר אינם נסחרים בישראל. לכן לשיטת פרופ' וינר לא ניתן לנהל באופן יעיל מערכת ריכוזית אחת הכוללת את כלל סוגי המכשירים הקיימים, באופן אשר יאפשר לקטלג אותם בדרך אחידה. מכאן מסיק פרופ' וינר כי לא ניתן לצפות מכל בנק או ברוקר לנהל מערכת בהיקף שכזה.
על פי פרופ' וינר, קרן נאמנות הינה מכשיר פיננסי המאגד פרטים לצורך השקעה משותפת בניירות ערך. להשקעה מסוג זה ישנם יתרונות בולטים בעבור משקיעים קטנים ולא מקצועיים, הנובעים מהיתרון לגודל ממנו נהנית הקרן, לעומת מצב שבו היו משקיעים לבדם.
פרופ' וינר מסביר כי קרנות נאמנות (Mutual Funds לפי חוות דעתו) מהוות מכשיר השקעה מרכזי בעולם. וינר מציין כי ישנו שוני מהותי ברגולציה החלה על קרנות אלה בין המדינות השונות. פרופ' וינר גורס כי הכינוי הנפוץ ביותר בפרקטיקה למכשירי השקעה משותפת בחו"ל הינו קרנות נאמנות זרות; וזאת על אף שברוב המדינות, דוגמת ארצות הברית ומדינות האיחוד האירופי, אין דרישה לקיומו של נאמן. פרופ' וינר מוסיף כי במקום נאמן, הוסדרו במדינות אלה מנגנוני בקרה חלופיים, למשל דירקטוריון, בנק משמורן, רואה חשבון חיצוני ועוד.
פרופ' וינר מציין כי מנגנוני הבקרה המגוונים שקיימים בקרנות נאמנות אמונים על שמירה על שלמות נכסי המשקיעים, ועל תפקודן התקין של הקרנות בהתאם למדיניות ההשקעות והכללים שנקבעו במסמכי הייסוד שלהן. במקרה שבו מנהל הקרן או גורם אחר מבצעים פעולות בנכסי הקרן באופן שאינו תואם את מסמכי הייסוד, מתפקידם של מנגנוני ההגנה לאתר פעילות זו ולמנוע אותה.
לטענת פרופ' וינר כאשר מנגנוני ההגנה של הקרן כושלים, כפי שנטען במקרה דנן, אין למשקיעים דרך יעילה לגלות את המעשה בזמן אמת: מנהלי ההשקעות, יועצי ההשקעות, ברוקרים ומשקיעים מסתמכים על מידע פומבי בסיסי על אודות המכשיר הפיננסי, כפי שהוא זמין במערכות המידע הבינלאומיות. פרופ' וינר מסביר כי אין במידע זה כדי לאפשר איתור מעילות או הטיות שהוסתרו במכוון.
על פי חוות הדעת, קיימים בעולם סוגים רבים של קרנות נאמנות עם מאפיינים שונים: קרנות פתוחות, סגורות, סחירות ואחרות. פרופ' וינר מביא בחוות דעתו דוגמאות למספר קרנות נאמנות זרות שכאלה, וטוען כי בהתאם להן, בהחלט ייתכן כי לקרן אשר מוגדרת כקרן של קרנות (אגד קרנות – Fund of Funds) יהיה גם נאמן. כלומר עצם ההגדרה של קרן כאגד קרנות אינה מלמדת לבדה דבר על קיומו או היעדרו של נאמן, ואשר לקרן שכזו פרופ' וינר מדגיש כי היא בהחלט יכולה להיחשב כקרן נאמנות; זאת למרות הגדרתו של המומחה מטעם התובעים, שלגביה טוען פרופ' וינר כי היא שגויה. עוד מוסיף פרופ' וינר כי סיווג של קרן כאגד קרנות אינו שולל את הגדרתה כקרן נאמנות זרה.
בתוך כך פרופ' וינר מביא בחוות דעתו מספר דוגמאות לקרנות נאמנות זרות המאוגדות בארצות הברית, אשר מוגדרות כ-Fund of Funds, ואין להן נאמן אלא ישנו דירקטוריון האחראי על התנהלותן. לשיטת פרופ' וינר, מן הדוגמאות שהביא ניתן לראות כי אין סתירה בין ההגדרה של קרן כקרן נאמנות זרה, לבין הגדרתה כאגד קרנות, ואף לא להיעדר של נאמן לקרן. לעמדתו מאפיינים אלה יכולים להתקיים זה לצד זה, בניגוד לנטען על ידי המומחה מטעם התביעה.
פרופ' וינר מוסיף ומביא דוגמה לקרן נאמנות ישראלית אשר הינה קרן נאמנות לכל דבר, בהתאם לדרישות הרגולציה בישראל ולרבות קיומו של נאמן, אך מוגדרת גם אגד קרנות, בהיותה משקיעה בקרנות נאמנות אחרות. בכך טוען פרופ' וינר, יש כדי לבסס את היעדר הסתירה בין הסיווגים.
מתווכים פיננסיים
פרופ' וינר מבקש לבצע הבחנה בין שלוש רמות בסיסיות של שירותים אשר לקוח יכול לקבל בשוק ההון: (א) ניהול תיקי השקעות; (ב) ייעוץ השקעות; (ג) שירותי ביצוע (ברוקראז'). על פי פרופ' וינר, הבנקים בישראל אינם עוסקים בשירותי ניהול השקעות, אלא בשירותי ייעוץ וברוקראז' (כולל משמורת ניירות ערך) בלבד. כמו כן, הבנקים מספקים שילובים שונים בין שירותים אלה.
פרופ' וינר טוען כי לאור העובדה שמגוון המכשירים הפיננסיים בעולם הוא עצום, ובהתאם גם המידע עליהם, הטלת חובה על ברוקר להכיר לעומק כל נייר ערך שאותו הוא רוכש בעבור לקוחותיו לבקשתם, היא אינה סבירה מבחינה כלכלית ואינה ישימה בפועל. מסקנה זו מתחזקת לעמדתו לאור החשיבות העליונה בביצוע מהיר ומדויק של הוראות הלקוח, היות שכל עיכוב יכול לגרום לנזק בעבור הלקוח עקב שינויים בשוק ובנייר עצמו.
אופן סיווג קרנות פורום
פרופ' וינר אינו מסכים עם ההבחנה שמבצע המומחה מטעם התובעים, פרופ' זליכה, בין קרן נאמנות לבין קרן נאמנות זרה. פרופ' וינר עומד על ההבחנה כך:
קרן נאמנות – כינוי למוצר פיננסי להשקעות משותפות ( Mutual Fund). בפרקטיקה נעשה שימוש בשם זה כברירת מחדל ביחס לקרן נאמנות ישראלית הפועלת בהתאם לרגולציה בישראל.
קרן נאמנות זרה – מושג כוללני מקובל לקרנות השקעה משותפות אשר מאוגדות מחוץ לישראל, ולאור זאת ישנה שונות גבוהה במיוחד במאפייני קרנות אלה. בפרקטיקה נעשה שימוש בשם זה בעבור מוצרים פיננסיים רבים להשקעות משותפות המאוגדות מחוץ לישראל.
בניגוד לטענת פרופ' זליכה, פרופ' וינר מבהיר כי יחידות ההשתתפות בקרנות פורום לא הוגדרו על ידי הבנקים כ"קרנות נאמנות" אלא כ"קרנות נאמנות זרות"; וכי ישנו הבדל מהותי בין הגדרות אלה, כפי שפורט מעלה. פרופ' וינר מסביר כי מן ההגדרה "קרן נאמנות זרה" לא ניתן להסיק על אודות מאפייני המוצר, למעט היותו כלי השקעה משותפת מחוץ לישראל.
פרופ' וינר גורס כי טענת פרופ' זליכה שלפיה קרן נאמנות זרה מחייבת קיומו של נאמן, אינה נכונה לגבי רוב המדינות, לרבות המדינות שבהן התאגדו קרנות פורום.
כך למשל, לטענת פרופ' וינר לא קיימת דרישה לקיומו של נאמן בקרנות נאמנות זרות במדינות מרכזיות כמו ארה"ב ובמדינות האיחוד האירופי. מכאן טוען פרופ' וינר כי עמדת פרופ' זליכה שלפיה לא ניתן לכנות קרנות אלה כקרנות נאמנות זרות, אינה סבירה ואינה מיושמת בפרקטיקה, היות שקרנות אלה מהוות כ-90% משוק קרנות הנאמנות בעולם. לצד זאת, פרופ' וינר מציין כי אכן ישנה דרישה שכזו לגבי קרנות שהוקמו בישראל.
פרופ' וינר סבור כי התרגום שביצע פרופ' זליכה למושג קרן נאמנות, אותו תרגם ל-Trust Fund, אינו מתאים להקשר שבו פרופ' זליכה השתמש בו. התרגום הנפוץ ביותר למוצר פיננסי שמטרתו השקעה משותפת בניירות ערך, כשהנכסים שבו כלל לא מוחזקים בידי נאמן, הוא Mutual Fund. פרופ' וינר מוסיף כי ישנם כינויים נוספים למוצר פיננסי זה במדינות אחרות, דוגמת UCITS באיחוד האירופי, או Investment Trust בבריטניה.
בהמשך דבריו מציין פרופ' וינר כי גם הרשות לניירות ערך בישראל מתייחסת לקרנות נאמנות זרות כאל Mutual Funds בפרסומיה באנגלית.
לעומת פרופ' זליכה, פרופ' וינר גורס כי הסיווג של קרן כ-Fund of Funds הוא סיווג אחד מיני רבים של קרנות, בין אם קרנות נאמנות ובין אם אחרות. פרופ' וינר מוסיף כי גם בישראל ישנן קרנות מסוג Fund of Funds המשקיעות בקרנות נאמנות אחרות בישראל (אגד ישראלי) או מחוצה לה (אגד חוץ).
לעמדת פרופ' וינר, טענתו של פרופ' זליכה שלפיה בקרן מסוג Fund of Funds בהכרח אין נאמן, אינה נכונה לגבי קרנות נאמנות ישראליות, ואינה נכונה לגבי קרנות נאמנות זרות. בהתאם, פרופ' וינר סבור כי סיווגן של חלק מקרנות פורום במערכות המידע הבינלאומיות כ- Fund of Funds לא הייתה צריכה להדליק נורת אזהרה כי מדובר במכשירים פיננסיים שכביכול אינם קרנות נאמנות זרות.
פרופ' וינר מסכם לעניין סיווג הקרנות כי קרן נאמנות זרה יכולה להיות קרן עם נאמן או בלעדיו, תלוי במדינת התאגדותה. כמו כן, קרן נאמנות זרה יכולה להיות קרן של קרנות (Fund of Funds) ויכולה שלא. לכן פרופ' וינר עומד על כך שלא רואה סתירה בין היעדר קיומו של נאמן לקרנות פורום, או סיווגן כ-Fund of Funds במערכות המידע הבינלאומיות, לבין סיווגן כקרנות נאמנות זרות בדיווחי הבנקים ללקוחותיהם.
התראה על סיכונים עודפים
פרופ' וינר מציין כי בהתאם למידע שנמסר לו, וכן מהידע שלו, הבנקים אינם מספקים ייעוץ השקעות ביחס לקרנות זרות.
על פי פרופ' וינר, במצב שבו סיפקו הבנקים שירות ברוקראז' בלבד, אין כל רלוונטיות בטיעון של התובעים ושל פרופ' זליכה שלפיו היה על הבנקים להתריע על קיומם של סיכונים מיוחדים שהיו גלומים לכאורה בקרנות פורום. בהתאם להסברו של פרופ' וינר, המפורט מעלה, יהיה זה בלתי ישים ובלתי כלכלי לדרוש מהבנקים להכיר את הסיכונים הטמונים במיליוני ניירות ערך הקיימים בעולם.
פרופ' וינר מתייחס לסיכונים שהיו טמונים לכאורה בקרנות פורום, כפי שפירט עליהם פרופ' זליכה:
אשר לסיכון ההשקעה, פרופ' וינר טוען כי אין כל בסיס לאמירתו פרופ' זליכה כי השקעה בקרן נאמנות מסוג Fund of Funds, הינה מסוכנת יותר מאשר השקעה בקרן נאמנות המשקיעה בניירות ערך אחרים. יתר על כן, לשיטת פרופ' וינר במקרים רבים קרן המשקיעה בקרנות אחרות נהנית מיתרון מובנה ביחס לפיזור הסיכון על פני מספר רב יותר של חברות ואסטרטגיות השקעה. היתרון אף משמעותי יותר בעבור קרנות קטנות יחסית, בדומה לקרנות פורום. פרופ' וינר מבקש להבהיר כי סיכון ההשקעה של קרנות נאמנות נקבע על ידי מדיניות ההשקעה שלהן ולא לפי סוג הקרן. כמו כן, לעמדתו, טענתו של פרופ' זליכה כי ישנה תפיסה בקרב הציבור שלפיה רמת הסיכון של קרנות נאמנות היא נמוכה באופן יחסי, אינה מבוססת.
אשר לסיכון התפעולי, לעמדת פרופ' וינר אי קיומו של נאמן אינו מצביע בהכרח על סיכון תפעולי גבוה יותר, בהתקיים מנגנוני הגנה חלופיים על נכסי המשקיעים – בנקים משמורנים, דירקטוריון או רואה חשבון חיצוני. פרופ' וינר סבור כי אין בהכרח עדיפות למנגנון אחד על פני האחר. פרופ' וינר מציין כי על פי מסמכי ההתאגדות של קרנות פורום, מונו להן בנק משמורן לנכסיהן, דירקטוריון, חברת תפעול חיצונית, סוכנות בלתי תלויה האחראית על דיווח שווי נכסי הקרן וכן רואה חשבון חיצוני; כל אלה אינם חריגים ביחס לכל קרן נאמנות זרה בעולם.
אשר לסיכון הנזילות, פרופ' וינר טוען כי בהתאם למסמכי ההתאגדות של קרנות פורום, תנאי הפדיון שלהן אינם חריגים ביחס למקובל בקרנות דומות בעולם. פרופ' וינר סבור כי בזמן אמת לא היה ניתן להעריך כי הקרן לא תעמוד בהתחייבויותיה. העובדה כי הקרנות המדוברות לא נסחרו בבורסה, אינה מצביעה לשיטת פרופ' וינר על כך שבהכרח מתקיים סיכון נזילות מיוחד לגביהן. פרופ' וינר מתאר מצבים שבהם קרנות נאמנות בישראל, שאינן נסחרות בבורסה באופן רציף, ניתנות לפדיון בסוף כל יום ולכן עשויות להיות בעלות רמת סחירות גבוהה ממניות ואגרות חוב רבות, אשר סחירותם נמוכה.
התייחסות לחוות דעת המומחה מטעם התובעים
פרופ' וינר מצביע על כך שפרופ' זליכה קשר בחוות דעתו בין קיומו של נאמן בקרן לבין קיומו של "שווי אובייקטיבי". אך פרופ' וינר סבור כי גם כאשר קיים נאמן לקרן, הדיווח על שווי הנכסים (NAV) של הקרן הוא באחריות מנהל הקרן, או גוף שמונה על ידו למטרה זו. אותה הערכה משמשת את מנהל הקרן לצורך דיווח שער הקרן למערכות המידע והסליקה הבינלאומיות. לשיטת פרופ' וינר גם כאשר ישנו נאמן בקרן, הוא אינו אחראי על ביצוע או אישור של שיערוכים, אלא על פיקוח כללי על תפקוד הקרן בהתאם למסמכי הייסוד שלה.
לאור זאת סבור פרופ' וינר כי אם מנגנוני הבקרה אשר הוגדרו בקרנות פורום היו פועלים כשורה, לא הייתה סיבה לפקפק באובייקטיביות של שווי הנכסים שדווחו על ידי קרנות אלה – כפי שקורה בעשרות אלפי קרנות נאמנות זרות בעולם, מבלי שמונה להן נאמן. עוד טוען פרופ' וינר כי בהתקיים שיערוך מוטעה של הנכסים, היה על רואה החשבון המבקר של הקרן לגלות הטעיה זו בדוחות הכספיים השנתיים של הקרן.
בחוות הדעת פרופ' וינר מדגיש כי פרופ' זליכה התעלם מהעובדה כי קרנות פורום סווגו על ידי הבנקים בדיווחיהם כקרנות נאמנות זרות, ולכך משמעות קריטית כאמור מעלה. בניגוד לעמדת פרופ' זליכה, פרופ' וינר סבור כי אין סתירה בין סיווג קרנות פורום כקרנות נאמנות זרות בדיווחי הבנקים, לבין המידע שהיה זמין באותו הזמן במערכות המסחר הבינלאומיות.
פרופ' וינר מסיים בכך שבמצב שבו מנגנוני הבקרה של קרן כלשהי כושלים (מנהל קרן, דירקטוריון, רואה חשבון, בנק משמורן, משערך נכסי הקרן), ומידע הנמסר על ידם למערכות המידע הפיננסיות המקובלות בעולם הוא שגוי, לא ניתן לצפות מבנק לגלות בזמן אמת כי מדובר בהונאה.
חוות דעת מומחה מטעם רו"ח יורי אביאל, הנתבע 8
מטעם רו"ח אביאל הוגשה חוות דעת מומחה של מר אלון אידן מליק (להלן: "מר אידן").
מר אידן פותח את חוות דעתו בסקירת מאפייניהן של קרנות גידור. לפיו, בשונה מקרן נאמנות, לא קיימת הגדרה מפורשת שעל פיה תיחשב קרן לקרן גידור. עם זאת מר אידן מתאר קרן גידור ככקרן השקעה אשר לרוב מאוגדת בשותפות מוגבלת, כאשר מנהל הקרן הוא השותף הכללי ומשקיעי הקרן הינם בעלי יחידות השתתפות בה; ולחלופין, הקרן מאוגדת כחברה בה מנהל הקרן הוא ספק שירותי הניהול והמשקיעים הם בעלי המניות בחברה. מר אידן מוסיף כי לרוב מטרת קרן גידור הינה להניב למשקיעיה תשואה מתואמת סיכון גבוהה, ואף חלק מן הקרנות מתיימרות להשיג תשואה חיובית בכל מצב שוק.
על פי מר אידן, חלק גדול מאוד מקרנות הגידור מאוגדות במקלטי מס ובמדינות בהן הרגולציה מתירנית מאוד, ובכך כמעט שאין פיקוח על מנהלי ההשקעות של הקרנות. מר אידן מציין כי ברמודה, שבה הוקמו קרנות פורום, היא אחד ממקלטי המס המובילים במספר קרנות הגידור הרשומות בהם.
לטענת מר אידן, לרוב, המשקיעים בקרנות שנוסדו במדינות אלה הינם משקיעים מוסדיים או לכל הפחות מתוחכמים, בעלי הון אשר מוכנים באופן מודע ליטול על עצמם את הסיכונים הכרוכים בהשקעה שאינה מפוקחת. בכך נפתחת בפניהם האפשרות להשקיע בנכסים שאינם נגישים למנהלי השקעות שמשקיעים במכשירים קונסרבטיביים.
באשר לקרנות פורום, מר אידן מפנה את תשומת הלב למסמך ה-Memorandum של הקרנות, שם קיים פרק העוסק בסיכונים הכרוכים בהשקעה בהן. מר אידן מסביר כי אלו הם הסיכונים שעל משקיע לקחת בחשבון עת בוחר הוא להשקיע בקרנות. מר אידן מפרט על הסיכונים שנכללו בפרק זה, בהם סיכון הנובע מחוסר פיזור, היעדר נזילות, מינוף, מכירה בחסר, סיכונים הנובעים מאסטרטגיות מסחר שונות, היעדר היסטוריה ברורה לפעילות הקרן, חשיפה למשכנתאות ועוד.
מר אידן מדגיש כי ישנה התייחסות באותו מסמך לשני סיכונים משמעותיים וחריגים נוספים – הדדיות פיננסית בין הקרנות, כלומר אפשר ובעיות ב-class אחד תשפענה על class אחר; וסיכון ניגודי האינטרסים של מנהלי הקרנות, על כך נכתב במפורש כי מנהלי הקרן יהיו נתונים בניגודי אינטרסים בין הקרנות אותן מנהלים לבין פעילויות עסקיות אחרות.
בהמשך חוות דעתו, מפרט מר אידן על ארבעת סוגי קרנות הגידור אשר קיימים: קרנות של אסטרטגיה יחידנית; קרנות מרובות אסטרטגיות; קרנות מזינות (קרן שיעודה הוא לאפשר למשקיעים להיחשף לקרן אחרת, אשר אינם יכולים להשקיע בה ישירות); וקרנות שהן אגד קרנות גידור (המשקיעות בקרנות גידור אחרות). מר אידן מבהיר כי יכולה להתקיים חפיפה בין סוגי הקרנות השונים.
עוד מפרט מר אידן על בעלי התפקידים בקרנות גידור: מנהל הקרן – האחראי על קבלת ההחלטות בדבר ההשקעה וניהול הסיכונים בקרן; אדמיניסטרטור – שהינו גוף חיצוני לקרן אשר אחראי על הניהול האדמיניסטרטיבי של הקרן, על קשר עם בנקים, ברוקרים ולקוחות הקצה, על חישוב התשואה ומחיר יחידות הקרן, גובה את העמלה בעבור מנהל הקרן ומעדכן את המשקיעים על שינויים בקרן ובתשקיפה; קסטודיאן – בנק או חברת נאמנויות שמהווים אכסניה לנכסי הקרן; רו"ח מבקר – תפקידו העיקרי הוא לבצע ביקורת על נהלי החשבונאות של הקרן באמצעות דו"ח שנתי; ויועץ משפטי.
מר אידן כלל בחוות דעתו התייחסות למערכת הבלומברג. הוא מדגיש כי מערכת זו אינה מערכת סליקה, ולא ניתן לרכוש באמצעותה קרנות גידור או נאמנות. מר אידן מסביר כי משקיע המעוניין לרכוש יחידות של קרן זרה, נדרש לפנות לבנק בכדי להוציא השקעה זו אל הפועל. לפי ניסיונו של מר אידן, מרבית הרכישות של קרנות זרות שמבצעים בנקים ישראלים מתבצעות על ידי ברוקר בשם FUNDSETTLE היושב בבריסל.
על פי מר אידן, כאשר קרן מעוניינת לקבל סיקור במערכת הבלומברג, פונה מנהל הקרן או האדמיניסטרטור שלה לחברה ומגיש בקשת רישום הכוללת את פרטיה, וכן טיוטת תשקיף או תשקיף. לאחר הרישום הראשוני שולח מנהל הקרן או האדמיניסטרטור מסמך אקסל ובו התוצאות העדכניות של כל class של הקרן, ואלה מוזנים אוטומטית במערכת הבלומברג.
מר אידן גורס כי בהתאם לניסיונו המקצועי, פעולות אלה אינן מתבצעות על ידי רואה החשבון המבקר, אשר כלל אינו בקשר עם בלומברג ואינו מספק דיווחים למערכת זו.
מר אידן מציין כי מערכת הבלומברג היא מערכת הניזונה מדיווחי מנהלים ונחשבת לאמינה באופן יחסי, עם זאת, לא מתקיימת כל בקרה על הדיווחים הנמסרים לה, ולכן הברוקרים של הקרנות (מי שמחזיקים בקרנות בעבור הבנקים) לא מסתמכים על הדיווחים שבה וניזונים ישירות מדיווחי האדמיניסטרטורים.
מר אידן מתייחס בחוות דעתו גם לחוות הדעת של פרופ' זליכה. ראשית, הוא לא מקבל את האופן שבו תרגם פרופ' זליכה את המונח "קרן נאמנות" ל-"Trust Fund, וסבור כי התרגום הראוי והמקובל בעולם של מונח זה תואם את האופן שבו הוצגו הקרנות במערכת הבלומברג – "Mutual Fund". עוד גורס מר אידן כי גם על פי המחוקק הישראלי מינוח זה מתאר קרנות נאמנות.
כמו כן, מר אידן מסביר כי Mutual Funds פועלות בהתאם לרגולציה של המדינה שבה נוסדו, ולא בכל מדינה נדרש קיומו של נאמן – בחלק מהמדינות יכולה קרן מסוג זה להתנהל עם מנהל קרן, אדמיניסטרטור וקסטודיאן בלבד.
באשר להגדרה של קרן כ-Fund of Funds טוען מר אידן כי העובדה שקרן משקיעה בקרנות אחרות ולא בניירות ערך ספציפיים, אינה מונעת ממנה להיחשב כקרן נאמנות; וקרנות מסוג זה קיימות אף בישראל, וישנן כאלה שמוגדרות גם כ- Mutual Funds.
מר אידן מתנגד לאמור בחוות דעתו של פרופ' זליכה ביחס למערכת הבלומברג, שם היא הוגדרה כמערכת סליקה, משום שמדובר במערכת מידע וניתוח הכוללת זירת מסחר לסוחרים מקצועיים בלבד. נוסף על כך חוזר מר אידן על דבריו שפורטו מעלה בדבר היעדר כל קשר בין רואה החשבון המבקר לבין מערכת הבלומברג.
לסיום גורס מר אידן כי אין לרואה חשבון מבקר של קרן כל השפעה בדבר מדיניות ניהול הקרן, אפיקי השקעותיה או בדבר הדיווחים שמעבירה למערכות השונות. מוסיף וטוען הוא כי בהתאם לכך, מערכות הדיווח אינן מבקשות לקבל לידיהן את הדוחות הכספיים המבוקרים כחלק מדיווחי המנהלים אליהן.
דיון
מסכת האירועים אשר עומדת בבסיס התביעה שלפניי עניינה בהשקעה בהיקף של עשרות מיליוני שקלים על ידי התובעים בקרנות השקעה זרות בניהולו של סגל. כתב התביעה בענייננו נוגע למספר קבוצות של נתבעים – בנקים, בתי השקעות, מנהלי תיקי השקעות, יועצים ורואי חשבון – אשר לשיטת התובעים כשלו בתפקידם ואחריותם כאנשי מקצוע ו"שומרי הסף של שוק ההון", בכך שאפשרו לכאורה את ביצועם מעשי נוכלות ורמייה נטענים, אשר גרמו לנזקי התובעים.
במילים אחרות, התביעה דנן אינה נוגעת למי שביצעו לכאורה את התרמית הנטענת כי אם כלפי מי שנמצאים במעטפת החיצונית ואשר אפשרו במעשיהם או מחדליהם את התרחשותה.
בטרם אדון בטענות התובעים אספק רקע קצר בנוגע לקרנות פורום והקשר בין התובע לבין סגל, אשר כזכור אינו בעל דין בתיק דנן, הכל על בסיס הטענות והראיות שהובאו במסגרת ההליך דנן. רקע זה ישמש את הבסיס לדיון בענייננו.
בהמשך לכך, הדיון בטענות התובעים ייערך בסדר הבא: תחילה אדון בטענות התובע ביחס לבנקים – הבנק הבינלאומי ולאחר מכן בנק הפועלים – בהקשר זה אבחן את טענות התובעים שלפיהן ניתן להם ייעוץ השקעות ביחס להשקעה בקרנות פורום, האם הבנקים הפרו את החובות המוטלות עליהם, בין היתר מתוקף הוראות חוק הייעוץ, והאם התרשלו במתן השירות לתובעים באופן שהסב להם נזק.
בהמשך לכך אבחן את טענות התובעים ביחס לסופיריור ונושאי המשרה בה. פרק זה יתייחס לשירות ניהול תיקי ההשקעות שניתן לתובע על ידי הנתבעים 1-4, והאם עלה בקנה אחד עם הסכם הניהול וחובות הנתבעים כמנהלי תיקי השקעות. בהתאם לתוצאה אליה אגיע בפרק זה תידון התביעה נגד הפניקס.
לאחר מכן אדון באחריות הנטענת ביחס לרו"ח אביאל, וכן בטענות שהועלו כלפי הצדדים השלישיים שצורפו להליך. נוסף לאמור אדון בטענות לקיומו של אשם תורם מצד התובע, וזאת על רקע הקשר של התובע עם סגל. בסיום הדיון אפרט על הנזק שבגינו חבים הנתבעים שלגביהם קבעתי כי נושאים באחריות, ועל אופן חלוקתו ביניהם.
רקע – קרנות פורום והקשר בין התובע לבין מר עמי סגל
קרנות פורום
הקרנות הרלוונטיות לתביעה זו הן Forum International Equity Fund Ltd ו- Forum Global Fixed Income Fund Ltd, קרנות זרות אשר נוהלו על ידי סגל, באמצעות חברת ניהול בשם FIE Investment Management Ltd. על פי סגל, פעילות הקרנות הרלוונטיות לתביעה זו החלה סביב השנים 2002-2003 (פ' 1.5.2016 עמ' 364 ש' 3-5):
"ת: נחתם הסכם עם בנק אוף אמריקה ב- 2000,
ש: כן-?
ת: אחרי זה היה לנו 9/11, שגרם לעיכובים, ויצאנו לדרך ב- 2002, 2003".
ממסמכי ה-Memorandum של הקרנות, עולה כי קרן FIE הוקמה בחודש דצמבר 2002, וקרן GFI הוקמה בחודש יולי 2003 (נספח 36 לתצהיר התובע). הקרנות הוקמו בברמודה ויחידות ההשתפות בהן נסחרו בבורסה באירלנד. במסמכי הקרנות ניתן פירוט ביחס לפעילותן, בין היתר למדיניות ההשקעה שלהן, סיכוני ההשקעה הקיימים בהן וכן לבעלי התפקידים בהן; בתוך כך צויין כי מנהלת ההשקעות של הקרנות הינה החברה האמורה לעיל, FIE Investment Management Ltd., אשר נוסדה בברמודה. כל אחת מהקרנות הורכבה מקלאסים שונים (classes), ובמסגרת כל קלאס התנהלה פעילות השקעה עצמאית באפיקים מסויימים. לפי תצהירו של התובע, בין השנים 2009-2013 בוצעו בעבורו ובעבור התובעת השקעות בקלאסים A, D, F בקרן GFI; ובקלאסים CC, DD, EE, JJ בקרן FIE (סעיף 262 לתצהיר התובע). יצויין כי בהתאם לתצהירו של נוטע, מנהל בית ההשקעות, בית ההשקעות השקיע בעבור התובעת גם בקלאס O של קרן GFI (סעיף 77 לתצהיר נוטע).
הקשר שהתקיים בין התובע לסגל
על פי התובע, הקשר בינו לבין סגל החל סביב סוף שנת 2008, תחילת שנת 2009 (סעיפים 13-17 לתצהיר התובע): מכר משותף שלו ושל סגל, מר מומי נחום (להלן: "נחום"), הכיר ביניהם. על פי נחום, התובע וסגל קיימו מספר פגישות עוד בשנת 2008 (פ' 4.5.2016 עמ' 511 ש' 16-19):
"ש: אתה היית בהרבה פגישות עם עמי סגל ועם מנדזיצקי?
ת: רק, רק בתקופה הזאת של 2008,
ש: כמה פגישות?
ת: שש, שבע, שמונה פגישות, עשר פגישות".
לטענת התובע, ההיכרות בינו לבין סגל נבעה מהשקעה בחברה בשם קוואנטום, שבה השקיע גם סגל (פ' 4.5.2016 עמ' 646 ש' 21-23):
"ש: [...] אני מבין שההיכרות הראשונית שלך עם עמי סגל, היא כתוצאה מההשקעה שלך בחברת קוואנטום. נכון?
ת: כן".
כך אישר גם סגל בחקירתו (פ' 1.5.2016 עמ' 312 ש' 18 – עמ' 313 ש' 1):
"עו"ד גאון: מאה אחוז. אתה יכול להשאיר את זה אצלך, בינתיים. עכשיו, אנחנו עוד מבינים שבתחילת 2009, אחרי שגם שמואל מנדזיצקי ואתה בנפרד, משקיעים בקוואנטום, מומי נחום, שהוא איש הקשר ביניכם, יוזם פגישה בינך לבין מנדזיצקי, שתוכל לספר לו על הקרנות. זה נכון?
העד: כן".
התובע גורס כי בטרם הכיר את סגל, נחום סיפר לו עליו, ועל כך שהוא מייצג בישראל גופים פיננסיים גדולים ומנהל קרנות המשקיעות בגופים אלה. נחום תיאם פגישה בנושא בין התובע וסגל. בפגישה הציג סגל לתובע את פעילותו בתחום הפיננסי, ובתוך כך את הקרנות שאותן ניהל. התובע מבהיר בתצהירו כי סגל תיאר את הקרנות כקרנות נאמנות סולידיות, יציבות ובטוחות, בעלות נאמן, המבצעות השקעות בגופים גדולים ויציבים, וכן המליץ לו להשקיע בהן (סעיף 17 לתצהיר התובע).
התובע טוען כי בהמשך קיים עוד מספר פגישות עם סגל, מבלי שזוכר את מועדיהן, ובהן הציג לו סגל פרסומים של קרנות זרות בעלות תשואה סולידית של כ-5%-6% בשנה. לשיטת התובע סגל הבטיח לו כי מדובר באפיק השקעה סולידי, ושבכל רגע נתון ניתן יהיה לממש את ההשקעה בו בתוך זמן קצר (סעיף 18 לתצהיר התובע).
התובע מציין כי סגל נסך בו ביטחון בהשקעה בקרנות, וכי אלה פועלות תחת ניהולו ובפיקוח של בנק. התובע טוען שביקש מסגל כי כספו יושקע בהשקעה סולידית ונזילה וכי הכסף לא ייצא משליטת הבנק, וסגל הבטיח לו שההשקעה תבוצע בהתאם לרצונות אלה. התובע לבסוף החליט להשקיע בקרנות, ועל כך כתב בתצהירו (סעיף 19 לתצהיר התובע):
"השתכנעתי, באופן עקרוני, להשקיע בקרנות הנאמנות הזרות וזאת בהתאם למצגיו, אמירותיו והבטחותיו של סגל".
אם כן, התובע גורס כי ביצע את ההשקעה בקרנות לאור היכרותו עם סגל, וכי הסתמך על מצגיו והבטחותיו בעת ההחלטה על ביצוע ההשקעה. כפי שיפורט בהמשך, ההשקעה של התובע בקרנות באמצעות הבנק הבינלאומי ובנק הפועלים התבצעה בליוויו של סגל. סגל הצטרף לפגישות שערך התובע עם נציגי הבנקים, והיה מעורב בהוצאת השקעות אלה אל הפועל. נוסף לכך, סגל היה מעורב באופן משמעותי בהשקעה שהתבצעה בקרנות באמצעות בית ההשקעות (שהיה בבעלותו), ואף העביר לבית ההשקעות הוראות לביצוע השקעות בקרנות בשמו של התובע (התובע מכחיש שאפשר זאת). לאור האמור לעיל, התובע ייחס לסגל תפקיד משמעותי במסגרת ההשקעות שביצע בקרנות פורום.
התובעים טענו לאורך הליך זה לכך שסגל פעל באופן מרמתי, ושנטל כספים שלא כדין מן הקרנות לחברות פרטיות שבבעלותו ואף לכיסו הפרטי – כך פתחו התובעים את סיכומיהם (סעיף 1 לסיכומי התובעים; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"התביעות דנן עוסקות בנזקים בהיקף של עשרות מיליוני שקלים שנגרמו לתובעים, בגין שורת מחדלים של שומרי סף אשר התרשלו בתפקידם ומעלו באמון שניתן בהם. ליבת העניין, בקרנות השקעה אותן הקים עמי סגל [...], שהתגלו כמכשיר פיננסי מסוכן ומתוחכם, שכפי שהוכח, כל ייעודו היה להסתיר את מהותן האמיתית – העברת כספי התובעים לשורת חברות פרטיות, שברובן קשורות או בבעלות סגל ואף לכיסו הפרטי של סגל".
לאור דברים אלה ונוכח מעורבותו של סגל כאמור בהשקעת התובע בקרנות, לא ברור מדוע התובע בחר שלא לתבוע את סגל במסגרת ההליך דנן, בגין הנזקים שנבעו לשיטתו מההשקעה בקרנות.
קשריו של התובע עם סגל לא התמצו אך בביצוע ההשקעה בקרנות פורום. התובע בחר להתקשר עם בית ההשקעות בסמוך להשתלטותו של סגל עליו: סגל רכש את בית ההשקעות פורמולה ביום 17.6.2010 (נספח 17 לתצהיר נוטע; חקירת סגל על כך – פ' 1.5.2016 עמ' 243 ש' 4-17). בהמשך, ביום 2.9.2010 נחתם בין התובע לבית ההשקעות פורמולה הסכם לניהול תיקים, ביחס לחשבון השקעות של התובעת. התובע הודה בחקירתו כי המתין כשנה עם פתיחתו של החשבון המנוהל (פ' 4.5.2016 עמ' 719 ש' 2-11):
"ש: הבנתי. עכשיו, מה שמעניין זה, שהנושא של החשבון המנוהל יש שיחות עליו כבר במשך שנה, מאוקטובר 2009 ועד שנה אחרי זה.
ת: כן.
ש: נכון?
ת: כן.
ש: ובתוך כל אותה תקופה, אתה לא פותח חשבון מנוהל?
ת: לא.
ש: ואתה המתנת לזה שסגל או-טו-טו ישלים את הרכישה של בית ההשקעות. נכון? הוא עדכן אותך שהוא הולך לרכוש בתי-השקעות-?
ת: הוא עדכן אותי שהוא הולך לרכוש בית-השקעות, כן".
העובדה שהתובע בחר להתקשר עם בית ההשקעות שבבעלות סגל, וזאת רק לאחר שהמתין לכך שסגל יהפוך לבעליו, מצביעה גם היא על טיב הקשר בין השניים.
לא זו אף זו סגל העסיק את בנו של התובע, רונן, בבית ההשקעות שבבעלותו, ועל כך ארחיב במסגרת הדיון בהודעת צד שלישי שהוגשה כנגד רונן בהליך זה, ובדיון באשמו התורם של התובע. נוסף לכך, התובע הודה בחקירתו כי הלווה לסגל סכום של כ-1,000,000 ש"ח, לאור הצורך של סגל לשלם משכורות לעובדיו (פ' 4.5.2016 עמ' 744 ש' 7-19):
"עו"ד גאון: כן. מנדזיצקי, תראה, במאי 2013, קורה דבר מוזר. [...]. אדון סגל פונה אליך, מבקש ממך, ממישהו שהוא לא חבר שלך, להלוות לו מיליון שקל. זה נכון?
העד: כן.
עו"ד גאון: אתה מלווה לו?
העד: כן.
ש: ואתה מסביר את זה שהוא תירץ את זה שהוא לא נזיל והוא צריך לשלם משכורות. נכון?
ת: כן.
ש: עכשיו, זה לא הדליק לך נורה?
ת: אני מכיר ואני יודע שלאנשי עסקים לפעמים חסר משהו, חסר כסף זמן קצר. זה מה שהוא אמר לי, הלוויתי לו וקיבלתי את הכסף חזרה כעבור שבועיים".
סגל לא הכחיש את קשריו האמורים עם התובע, ופירט בחקירתו על כך (פ' 1.5.2016 עמ' 266 ש' 8 – עמ' 267 ש' 10):
"ש: טוב. עכשיו, גם שמוליק מתאר וגם מתארים פה הצדדים, שאתם נפגשים מעת לעת בכנסים של בנקאות פלטינום, כי,
ת: גם.
ש: הוא לקוח פלטינום, אתה לקוח פלטינום,
ת: כן.
ש: יש כנסים מעת לעת, שניכם מתייצבים, וכו' וכו'. את זה אתה זוכר?
ת: גם. כן.
ש: הרצאות של ליידרמן וענייני תרבות וכו' וכו'. אתה זוכר?
ת: אבל גם הרבה מפגשים חברתיים בארץ.
[...]
ש: אתה הופך להיות חבר, אתה מגדיר את עצמך,
ת: הגדרנו חברים כן ושמחתי גם שהוא יכול היה להשתמש בדירה בניו-יורק, ב- 2013.
ש: שהוא השתמש בה ב- 2013. ומתוקף החברות הזאת, אתה במאי 2013, מבקש ממנו מיליון שקל, הלוואה, קצרת מועד, לשבועיים-שלושה, כדי לשלם משכורות. נכון?
ת: כן.
ש: אתה מבקש.
ת: כן.
ש: והוא נותן?
ת: כן".
הקשר בין התובע לסגל ניכר גם מכך שהתובע השתמש לא אחת במשרדיו של סגל, וזאת ללא תשלום (חקירת סגל על עניין זה – פ' 1.5.2016 עמ' 317 ש' 16 – עמ' 318 ש' 8; סעיף 17 לתצהיר התובע).
כמו כן, התובע תיאר את סגל כאדם אשר איתו נועץ ביחס להשקעותיו השונות. כך למשל בהעתק שיחת ייעוץ מיום 16.7.2009 שקיימה איילת יסעור, יועצת השקעות מבנק הפועלים, עם התובע, צוין כי המליצה לו על השקעה במק"מ וכן העבירה לו רשימת אגרות חוב רלוונטיות להשקעה. ביחס לכך תועד ברישום זה כי "שמוליק ביקש להתייעץ עם עמי סגל ולחזור אלינו" (נספח ט"ו לתצהיר איילת יסעור). עניין זה עלה בחקירתו של התובע (פ' 4.5.2016 עמ' 700 ש' 11 – עמ' 701 ש' 14; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: מאה אחוז. עכשיו, תראה – האם זה נכון שאתה נהגת להתייעץ עם סגל לגבי הצעות השקעה שהציעה לך גב' יסעור בבנק הפועלים, שלא קשורות לקרנות בכלל?
ת: לא.
ש: לא?
ת: הוא לא היה יועץ שלי.
[...]
כב' השופט: אתה ביקשת להתייעץ עם מר סגל.
העד: ביקשתי לשאול אותו. רציתי לשאול אותו, אם הוא מכיר משהו כזה, או אני לא מתמצא בזה בכלל.
כב' השופט: אז כן נהגת להתייעץ אתו?
העד: אבל זה לא להתייעץ, זה לשאול".
המפורט לעיל אינו מותיר ספק ביחס למערכת היחסים שהתקיימה בין התובע לסגל. ניכר כי סגל היווה דמות משמעותית בפעילות ההשקעה של התובע; ברי כי התובע סמך על סגל הן ביחס להשקעותיו השונות והן במישורים אחרים, דוגמת ההלוואה המשמעותית שסיפק לסגל; כמו כן הקרבה בין השניים מתבטאת בין היתר גם בכך שבנו של התובע הועסק בבית ההשקעות של סגל, ובשימוש שעשה התובע במשרדיו של סגל.
התביעה נגד הבנק הבינלאומי
הרכישה הראשונה של יחידות ההשתתפות בקרנות פורום נעשתה על ידי התובע בסוף חודש אפריל 2009 באמצעות חשבונו בבנק הבינלאומי בסכום של 2.25 מיליון דולר אמריקאי (נספח 1 לתצהיר התובע). השקעה זו בוצעה בקלאס A של קרן GFI, ובקלאסים CC, DD ו- EE של קרן FIE (סעיף 262 לתצהיר התובע; נספחים 15א' ו-15ב' לתצהיר סמדר סופר).
כפי שיפורט להלן הצדדים חלוקים לגבי מספר סוגיות מרכזיות הקשורות ברכישת הקרנות באמצעות הבנק הבינלאומי:
האם ניתן לתובע ייעוץ השקעות ביחס להשקעה בקרנות פורום על ידי הבנק הבינלאומי ובפרט על ידי סופר, אשר שימשה באותה תקופה כיועצת השקעות של התובע בבנק?
האם חלה על הבנק ועל יועצי ההשקעות שבו חובה לבחון את ההשקעה ולהזהיר את התובע בנוגע לסיכונים הכרוכים בה?
האם הבנק הבינלאומי פעל ברשלנות ויצר מצג שווא מטעה שלפיו ההשקעה בקרנות פורום הינה השקעה סולידית אשר מותאמת לפרופיל ההשקעות של התובע? זאת, בין היתר, בשל הגדרת הקרנות כ"קרנות נאמנות זרות" בדיווחיו.
כל אחת משאלות אלה תיבחן בנפרד להלן.
האם ניתן לתובע ייעוץ השקעות ביחס לקרנות פורום?
כאמור לעיל, אין חולק כי קרנות פורום הוצגו לתובע לראשונה על ידי סגל בתחילת שנת 2009. התובע העיד כי סגל היה מי שעניין אותו לראשונה בהשקעה בקרנות פורום וכי השניים נפגשו מספר פעמים על מנת לדון בהשקעה בקרנות של סגל (סעיפים 18-19 לתצהיר התובע):
"קיימתי מספר פגישות עם סגל [...] כאשר מטרת הפגישות הייתה בעיקר להתרשם מסגל עצמו. כמו כן, בפגישות השונות הללו הציג לי מר סגל פרסומים של קרנות נאמנות זרות שהראו תשואה סולידית [...] סגל הבטיח לי כי מדובר באפיק השקעה סולידי שבכל רגע נתון יהיה ניתן לממש את כספי ההשקעה תוך זמן קצר [...] השתכנעתי, באופן עקרוני, להשקיע בקרנות הנאמנות הזרות וזאת בהתאם למצגיו, אמירותיו והבטחותיו של סגל ".
במסגרת התביעה גורס התובע כי לאחר שהשתכנע להשקיע בקרנות פורום לאור הבטחותיו ומצגיו של סגל, ביקש לקבל גם את אישור הבנק ביחס לכדאיות ההשקעה בטרם ביצועה. לטענת התובע לשם כך פנה ליועצת ההשקעות שלו בבנק הבינלאומי, הגב' סמדר סופר (להלן: "סופר"), ועירב אותה בהחלטתו – "אמרתי לסופר כי קיבלתי המלצה מסגל להשקיע בקרנות נאמנות זרות. אמרתי לה שאין לי מושג במה מדובר, אני לא יודע מה זה הקרנות האלה, וביקשתי ממנה לבחון את העניין וליתן את עמדתה לגביו" (סעיף 20 לתצהיר התובע).
התובע מפרט כי ביצע את ההשקעה בעקבות פגישה משולשת שקיים עם סגל ועם סופר ובהתבסס על מצגיו והבטחותיו של סגל, אשר נבדקו ואושרו על ידי סופר כנציגת הבנק הבינלאומי (סעיפים 23-25 לתצהיר התובע). התובע טוען כי בדיעבד התגלה לו שהבנק הבינלאומי לא ביצע את הבדיקות הנדרשות ממנו ביחס לרכישת הקרנות הזרות ולחילופין ביצע אותן ברשלנות ובחוסר מקצועיות.
מנגד, נטען על ידי הבנק הבינלאומי כי לא ניתן לתובע ייעוץ השקעות ביחס לקרנות פורום. בתוך כך נטען כי סופר לא נתבקשה לבחון את הקרנות הזרות טרם רכישתן וממילא נהלי הבנק אוסרים על מתן ייעוץ ביחס לקרנות זרות. עוד נטען כי הרכישות בוצעו בחשבון אשר אינו מיועץ וכי כל תפקיד הבנק הבינלאומי ברכישת קרנות פורום היה טכני בלבד – בסיוע ברכישתן.
רקע נורמטיבי – ייעוץ השקעות
ייעוץ השקעות מוגדר בסעיף 1 לחוק הייעוץ כך –
"מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסיים; לענין זה, 'ייעוץ' – בין במישרין ובין בעקיפין, לרבות באמצעות פרסום, בחוזרים, בחוות דעת, באמצעות הדואר, הפקסימיליה או בכל אמצעי אחר".
סעיף 1 לחוק מגדיר גם מהו "נייר ערך":
"'ניירות ערך' – כהגדרתם בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, למעט ניירות ערך שאינם רשומים למסחר בבורסה ומוצרי מדדים, לרבות ניירות ערך המונפקים על ידי הממשלה וניירות ערך חוץ, או כפי שיקבע שר האוצר, בהתייעצות עם הרשות ובאישור ועדת הכספים של הכנסת;

'ניירות ערך חוץ' - ניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה מחוץ לישראל או בשוק מוסדר מחוץ לישראל".
אציין לעניין זה כי אין חולק על כך שיחידות ההשתתפות בקרנות פורום נרשמו למסחר בבורסה באירלנד.
בהתאם לסעיף 2 לחוק הייעוץ, רק אדם המחזיק ברישיון יועץ רשאי להעניק ייעוץ השקעות. כפי שנקבע בבג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367 (1997) (להלן: "עניין לשכת מנהלי ההשקעות"), חוק הייעוץ נועד להבטיח מתן שירותי ייעוץ השקעות על ידי גורמים כשירים ובעלי רמה מקצועית נאותה, וכן לספק הגנה על ציבור המשקיעים תוך הגברת ההשתתפות בשוק ההון. בהמשך לכך, בעש"א (מחוזי ת"א) 25968-03-11 פלונית (חסוי) נ' מדינת ישראל (4.11.2012) (להלן: " עניין פלונית") קבעה כב' השופטת קרת-מאיר כי תכליתו של חוק הייעוץ מחייבת פרשנות רחבה למונח "ייעוץ השקעות".
הנטל הוא על התובע להוכיח כי ניתן לו ייעוץ השקעות על ידי הבנק הבינלאומי ביחס להשקעתו בקרנות פורום. אינני סבור כי התובע עמד בנטל זה. גרסתו העובדתית של התובע לא הוכחה לפניי כנדרש. כפי שיפורט להלן, טענות התובע ביחס לבנק הבינלאומי נטענו מבלי שהיו מגובות בראיות חיצוניות והתובע לא סתר את גרסת הבנק שלפיה לא ניתן ייעוץ במקרה דנן.
בחינת הקרנות על ידי סופר
התובע טען כאמור כי ביקש מסופר לבחון את מצגיו של סגל – כי אכן מדובר בהשקעה סולידית, יציבה ומפוקחת (פ' 4.5.2016 עמ' 679 ש' 2-20) וכי "סופר ביצעה בדיקות שונות ושוחחה עם סגל. לאחר מכן ייעצה ואישרה לי לבצע את עסקת הרכישה של קרנות נאמנות זרות" (סעיף 21 לתצהיר התובע). יחד עם זאת, כאשר נשאל התובע לגבי המועד ולאופן שבו ניתן לו הייעוץ הנטען, הציג התובע גרסה לא עקבית שאינה נתמכת בראיות או בעדויותיהם של סופר ואף לא של סגל. כך למשל, התובע התקשה לענות האם ניתן לו "אור ירוק" מסופר לבצע ההשקעה עוד בטרם הפגישה שלהם עם סגל (פ' 4.5.2016 עמ' 680 ש' 12-14) –
"ש: אבל לפני שאמרת שאתה רוצה שהיא תפגוש אותו פנים אל פנים, האם היא נתנה לך אור ירוק, לפני הפגישה עם סגל?
ת: כדי לעשות את הקנייה? לא".
ובהמשך (פ' 4.5.2016 עמ' 681 ש' 22-24; ההדגשות שלי, ח.כ.) –
"ש: עכשיו, האם היא אישרה לך לבצע את זה לפני הפגישה בבנק? כן או לא?
ת: אישרה לי שזה מתאים לפרופיל שלי, ואני אמרתי לה לפני שאני משקיע את זה, אני רוצה שתפגוש אותו פנים אל פנים".
בהמשך לכך, כאשר נשאל התובע כיצד ידע כי סופר אכן ביצעה את הבדיקות, השיב כי הוא לא קיבל על כך אישור מסופר, אולם הניח שביצעה את הבדיקות (פ' 4.5.2016 עמ' 680 ש' 19 – 681 ש' 12; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: שנייה. תראה. אם ביקשת ממנה לעשות בדיקות, והיא בדקה, אז אמרת שאתה רוצה שהיא גם תתרשם מאדון סגל או שתראה מי זה.
ת: כן.
ש: אז זה היה אחרי שהיא בדקה?
ת: אחרי שהיא בדקה. [...] אני חושב ככה. היא לא אמרה. [...] היא לא שלחה לי מייל".
ואכן, טענותיו של התובע בדבר מתן ייעוץ לא גובו כאמור בראיות חיצוניות, מסמכים או תכתובות מול סופר שמעידות על כך שפנה אליה בבקשה שתבחן את קרנות פורום או בנוגע לבדיקה שערכה בהקשר זה. יודגש כי התובע אף לא ביקש להצביע על שיחות או תכתובות קונקרטיות שבהן נדונה בין השניים ההשקעה בקרנות, וכל טענותיו בנוגע למתן הייעוץ נטענו כאמור בכלליות ללא הפניה או אסמכתאות.
יותר מכך, בניגוד לגרסתו לעיל, בהמשך אישר התובע כי לא ניתן לו בפועל אישור לרכישת הקרנות טרם הפגישה (פ' 4.5.2016 עמ' 840 ש' 2-11; ההדגשות שלי, ח.כ.) –
"ש: תגיד לי היא אשררה לך בסוף את ההשקעה?
ת: כן.
ש: [...] תראה בתצהיר שלך, תראה לי איפה כתוב שהיא אשררה לך את ההשקעה.
ת: [...] 'ציינה כי תשלים את תהליך הרכישה' .
ש: כן, זה תהליך הרכישה, אבל היא מאשרת לך את ההשקעה.
ת: אז מה זה אומר תהליך הרכישה? תהליך הרכישה זה שהיא מאשרת את ההשקעה, שזה לא מסוכן וזה מתאים לאופי שלי הסולידי, לכן היא אישרה את זה".
מהאמור עולה כי לשיטת התובע מתן הייעוץ נגזר מכך שסופר פעלה להשלמת רכישת הקרנות בחשבונו של התובע בבנק הבינלאומי. ואכן, לא הוכח לפניי כי סופר אישרה לתובע את ההשקעה או ייעצה לו בנוגע אליה בטרם פגישתם עם סגל, או לאחריה. יתרה מזאת, וכפי שארחיב בהמשך, לא מצאתי לקבל גם את טענת התובע שלפיה מעורבותה של סופר בהליך רכישת הקרנות – בהעברת הוראת הרכישה לחדר העסקאות בבנק הבינלאומי – עולה כדי מתן ייעוץ השקעות.
הפגישה המשולשת מיום 23.4.2009
אין חולק כי ביום 23.4.2009, מספר ימים לפני רכישת הקרנות בחשבונו של התובע, התקיימה פגישה בבנק הבינלאומי בנוכחות התובע, סופר וסגל (ראו גם עדות סופר בהקשר זה – פ' 10.5.2016 עמ' 1514 ש' 3-4).
לפי סופר זו הייתה פגישה ספונטנית ומקרית (פ' 10.5.2016 עמ' 1524 ש' 10-15), כאשר לטענתה התובע הגיע עם סגל לסניף הבנק וביקש להיפגש עם מנהלת הסניף. משלא הייתה זמינה הופנה התובע אל סופר (סעיף 24 לתצהיר סופר). מנגד טוען התובע כי היה מדובר בפגישה מתוכננת שמטרתה הייתה לתת לסופר הזדמנות להתרשם מסגל באופן אישי טרם ביצוע ההשקעה.
במסגרת דיוני ההוכחות בתיק דנן, נחקר סגל ארוכות בנוגע להשתלשלות האירועים מושא התביעה. סגל ציין בחקירתו כי הוא אינו יודע לומר האם הפגישה עם סופר אכן תואמה מראש והאם התיאום נעשה מול סופר או מול גורם אחר בבנק (פ' 1.5.2016 עמ' 254 ש' 6 – עמ' 255 ש' 10). לאור עדותו של סגל ובפרט לאור העובדה שהתובע לא הביא הוכחה לעניין תיאום הפגישה עם סופר, בין אם בהודעה ובין אם בשיחה ביניהם, אין בידי לקבוע ממצאים בדבר הנסיבות שבהן התקיימה הפגישה.
אשר לתוכן הפגישה, איני סבור כי התובע עמד בנטל להוכיח טענותיו לגביה ולא הוצגו די ראיות על מנת לקבוע ממצא עובדתי שלפיו ניתן לתובע ייעוץ השקעות על ידי סופר.
בתצהירה טענה סופר כי במסגרת הפגישה העביר התובע "רשימה מודפסת של מספר קרנות וביקש שארכוש אותן עבורו", כאשר לצד כל קרן צוין מספר הזיהוי שלה וסכומי ההשקעה המבוקשים (סעיפים 26-28 לתצהיר סופר; נספח 13 לתצהיר סופר). סופר ציינה כי לא היה לה תפקיד בעריכת המסמך, בקביעת סכום ההשקעה או בחלוקתו בין הקרנות השונות, וכי תפקידה הסתכם בהעברת רשימת הקרנות לרכישה לחדר העסקאות בניירות ערך זרים בבנק הבינלאומי. כפי שיפורט להלן, גרסתה זו של סופר נתמכת בעדותו של סגל ובראיות שהוגשו על ידה.
סגל פירט בחקירתו כי הפגישה עם סופר לא הייתה ארוכה וכי סופר קיבלה אותם "מול הדלפק שלה" – "ש: ובאמת כשבאתם, אז היא נתנה לכם לשבת, ישבתם והתנהלתם,
ת: לא [...] לא קיבלנו קפה " (פ' 1.5.2016 עמ' 254 ש' 9-12; ראו גם פ' 1.5.2016 עמ' 359 ש' 1-6). סגל אישר כי בפגישה הייתה זו הפעם הראשונה שבה פגש את סופר, כפי שאף עולה מתצהירה של סופר (פ' 1.5.2016 עמ' 323 ש' 5-6; סעיף 33 לתצהיר סופר). כלומר, מדובר היה בפגישה קצרה כאשר השניים לא עמדו בקשר לפניה.
זאת ועוד, סגל אישר את גרסתה של סופר שלפיה בפגישה נמסרה לה רשימת הקרנות וסכומי ההשקעה. בחקירתו ציין סגל מספר פעמים כי הוא סייע לתובע להכין את רשימת הקרנות אשר הוגשה לסופר לצורך רכישת יחידות השתתפות שלהן. סגל אישר כי בעוד שהתובע קבע את סכום ההשקעה, חלוקת הסכום לקרנות השונות נעשתה על ידי סגל בעזרת עובדיו, והוכנה עובר לפגישתם בבנק (פ' 1.5.2016 עמ' 353 ש' 6-20):
"ש: אתה יכול לומר לי בבקשה מי קבע את סכומי ההשקעה, בכל אחת מהקרנות?
ת: הוא, ברגע שהוא הכתיב את הסדרי גודל, יש פה איזה, במקום שתיים וחצי, יש פה הקטנה לשתיים ורבע [...] אז בוצע, בוצעה איזה שהיא הקצאה, בעצם.
ש: אוקיי. אבל לאחר שהוא הקטין לשתיים ורבע מיליון דולר, החלוקה בין הקרנות נעשתה על-ידיו?
ת: זה, אם אני זוכר נכון, זה אנחנו, איך אנחנו הכנו ושלחנו לו.
ש: אנחנו זה אתה ומר מנדזיצקי.
ת: אני ואולי העובדים שלי.
[...]
ש: עכשיו, אבל מר מנדזיצקי ראה את המסמך הזה?
ת: אני לא זוכר אם זה נשלח אליו או ישירות לבנק.
ש: כפי שאתה רואה, יש פה חותמת של הבנק. הבנק קיבל את זה ב- 23.4.2009, במסגרת אותה הפגישה,
ת: אה, אוקיי.
[...]
ש: אז הוא ראה את המסמך הזה.
ת: אוקיי".
עיון ברשימת הקרנות (נספח 13 לתצהיר סופר) מחזק אף הוא את המסקנה כי ההשקעה גובשה על ידי סגל והתובע בטרם הפגישה ובאופן בלתי תלוי בסופר. על גבי הרשימה המודפסת של הקרנות וסכומי הרכישה מופיעה חותמת "נתקבל" של הבנק הבינלאומי מיום הפגישה, קרי 23.4.2009. כלומר, רשימת הקרנות הועברה לידי סופר במעמד הפגישה כפי שהעיד סגל. כמו כן, התוספות בכתב ידה של סופר כוללות הוראות רכישה לחדר המסחר של הבנק, ללא כל שינוי בסכומים ובקרנות כפי שפורטו בדף שהוגש לה על ידי סגל.
לאור כל האמור, איני מקבל את גרסת התובע שלפיה במהלך הפגישה עם סופר גובשה השקעתו בקרנות פורום במעורבותה של סופר – "את הסכום – אני קבעתי. את החלוקה – הם קבעו" (פ' 4.5.2016 עמ' 683 ש' 21). מהראיות והעדויות שהובאו לפניי עולה כי התובע וסגל הגיעו לפגישה כשבידיהם רשימת הקרנות וסכומי הכסף אותם התובע היה מעוניין להשקיע ואשר אותם השקיע בפועל. לא הוכח כי לסופר היה חלק בקביעת סכומי ההשקעה או בחלוקת הכספים בין הקרנות שבהן השקיע התובע. נהפוך הוא, כפי שעולה מעדותו של סגל ההשקעה גובשה טרם הפגישה וללא מעורבות מצד סופר.
טענות נוספות בנוגע למעורבותה של סופר ברכישת הקרנות
בסיכומים מטעמו טען התובע כי הבנק הבינלאומי ביקש לטשטש את הסמיכות בין הפגישה שהתקיימה בין התובע, סגל וסופר לבין שיחת ייעוץ שנערכה באותו היום בין התובע לבין סופר בנוגע לתיק ההשקעות של התובע (סעיף 13 לסיכומי התובעים). לא מצאתי כי יש ממש בטענה זו של התובע.
כפי שעולה מפרוטוקול שיחת הייעוץ, מטרת השיחה הוגדרה על ידי סופר כ"בחינת תיק ההשקעות" כאשר השיחה כללה עדכון לאפיון הלקוח, סקירה של החזקות התובע וכן מכירת ניירות ערך מסויימים "בשל תשואת חסר" (נספח 12 לתצהיר סופר). כלומר, מעיון בסיכום השיחה (אשר לא נסתר על ידי התובע), אין התייחסות להשקעה החדשה של התובע בקרנות פורום ולא ניתן ללמוד מכך על מתן ייעוץ השקעות גם ביחס להשקעה זו. זאת ועוד, על רקע שינוי תיק ההשקעות של התובע בשל ההשקעה בקרנות פורום, סביר כי תיערך בחינה מחודשת של השקעותיו על ידי יועצת ההשקעות של הבנק, וזאת בין אם לגבי ההשקעה החדשה ניתן ייעוץ ובין אם לאו.
עוד ביקש התובע לטעון כי לא ניתן להפריד בין שירותי הייעוץ שניתנו לו על ידי הבנק, וכי יש להתייחס אליהם כ"מקשה אחת". לאור זאת סבור כי על חוק הייעוץ לחול גם ביחס להשקעתו בקרנות פורום שברכישתן הייתה מעורבת סופר (סעיף 18 לסיכומי התובעים). בהקשר זה הפנה התובע לפסק הדין שניתן בעניין פלונית, שם קבעה כב' השופטת קרת-מאיר כי לאור הפרשנות התכליתית של חוק הייעוץ הרי שלא ניתן לפרק לגורמים שירות שניתן כמקשה אחת. בנסיבות שהתקיימו באותו עניין הוצעו ללקוח הן מוצרים שכפופים לחוק הייעוץ והן כאלה שאינם כפופים לחוק, וזאת מבלי שניתן גילוי נאות בדבר אי-כפיפות חלק מן המוצרים והייעוץ לגביהם להוראות חוק הייעוץ. בנסיבות אלה נקבע כי יש לראות את השירות כולו ככפוף להוראות חוק הייעוץ (שם, בעמ' 24).
אבהיר כי הנסיבות שהתקיימו בעניין פלונית שונות בתכלית מאלו שבמקרה דנן. ראשית, כפי שפורט לעיל, התובע כלל לא הוכיח כי ניתן לו ייעוץ השקעות ביחס לקרנות פורום. כלומר, לא הוכח כי ניתן לתובע השירות שלגבי קיומו הוא טוען. לפיכך, לא עולה חשש להפרדה מלאכותית בין ייעוץ שניתן כמקשה אחת ביחס למוצרים שונים. בעוד שביחס לתיק ההשקעות של התובע ניתן לו ייעוץ השקעות – כגון שיחת הייעוץ שערך עם סופר ביום פגישתם – הרי שביחס לקרנות פורום נתן התובע הוראת רכישה שגובשה על ידו ומבלי שניתן לו ייעוץ לגביה.
נוסף על כך, העובדה שסופר דאגה להשלים את הליך רכישת הקרנות בעבור התובע לא יכולה להתפרש בענייננו כמתן ייעוץ השקעות. פרשנות זו של התובע אינה עולה בקנה אחד עם השתשלות האירועים במקרה דנן, ואינה נתמכת בראיות. בענייננו התובע הגיע לאחר שגמר בדעתו בדבר ההשקעה ובעודו מלווה בסגל העביר לסופר תכתיב כיצד תתבצע ההשקעה, לרבות חלוקת הסכומים והקרנות הספציפיות, וביקש מסופר לרכוש עבורו את הקרנות. תפקידה של סופר כיועצת השקעות התגמד והיה טכני בלבד. במילים אחרות, העובדה שפעולת הרכישה הושלמה בעזרתה של סופר אינה מעלה או מורידה בענייננו. תפקידה של סופר היה טכני גרידא ומכאן שכשם שהרכישה בוצעה על ידי סופר, היא יכולה הייתה להתבצע גם בעזרת כל נציג אחר מטעם הבנק הבינלאומי.
עוד טוען התובע כי היה על הבנק להבהיר כי אינו מספק ייעוץ השקעות לגבי קרנות זרות. כך, לשיטת התובע סופר נדרשה באופן פוזיטיבי להפנות את תשומת ליבו לכך שהבנק הבינלאומי לא מספק ייעוץ השקעות בנוגע לקרנות פורום.
אכן, מוטב היה אילו סופר הייתה מבהירה לתובע כי השירות שניתן על ידה ביחס לקרנות פורום אינו מהווה ייעוץ השקעות ולו על מנת למנוע טענות מסוג שהעלה התובע ביחס למתן ייעוץ השקעות. יחד עם זאת, כפי שפורט לעיל כל שהוכח הוא כי סופר הייתה אמונה על ביצוע הרכישה בפועל, פעולה אשר לא ניתן לפרשה כהבעת עמדה בדבר כדאיות ההשקעה. אין מדובר במצב שבו השיח לגבי קרנות פורום נעשה "על הדרך" ובמסגרת ייעוץ כללי שניתן לתובע על ידי סופר, אז אם לא נעשתה הפרדה ולא ניתן גילוי כי אין מדובר במוצר מיועץ, הרי שייתכן שיש בכך בכדי להטעות את התובע. בנסיבות שבהן כל מעורבותה של סופר בהשקעה הינה טכנית בלבד, נעשתה לבקשת התובע והוכתבה על ידו בפגישה שאליה התלווה מנהל הקרנות בעצמו, נדמה כי לא עלה "חשש" בין הצדדים שמא סופר פועלת בכובעה כיועצת השקעות מבחינה מהותית, עת שהתבקשה לרכוש בעבור התובע את הקרנות. איני סבור כי התנהלות זו עולה בענייננו כדי רשלנות או הטעיה מצדה של סופר ולכן אין בכך כדי לשנות את קביעותיי לעיל.
סיכום ביניים
לא הוצגו ראיות מהימנות התומכות בטענת הייעוץ, וממילא לא הוכח ייעוץ רשלני.
בנסיבות שבהן לא הוכח כי ניתן לתובע ייעוץ השקעות על ידי הבנק לא מצאתי להתייחס לטענות שלפיהן החשבון שממנו נרכשו קרנות פורום היה חשבון לא מיועץ, אשר לא נחתם לגביו הסכם ייעוץ בין התובע לבין הבנק. ממילא, השאלה האם ניתן ייעוץ השקעות הינה בלתי תלויה בשאלה האם ישנו הסכם ייעוץ בין הצדדים. כלומר, יכול להתקיים מצב שבו ניתן ייעוץ השקעות שלא כדין, בהעדר הסכם ייעוץ תקף.
נוסף על כך אינני נדרש להכריע בטענות התובע בדבר אי קיום חובת אפיון צרכיו כלקוח מיועץ על ידי הבנק, ולכן לא מצאתי מקום להתייחס לטענות אלה במסגרת ההכרעה דנן.
חובות הבנק כלפי הלקוח מכוח הדין הכללי – האם הבנק פעל ברשלנות שעה שלא בחן את אופי ההשקעה?
אבחן כעת את טענת התובע שלפיה אף אם לא ניתן בענייננו ייעוץ השקעות אין בכך כדי לפטור את הבנק מחובתו לתת דברי הסבר ואזהרה ביחס להשקעה, שכן לטענת התובע חובה זו חלה על מכלול היחסים בין הלקוח לבין הבנק כחלק מחובות האמון הרחבות החלות על הבנק כלפי לקוחותיו.
מנגד, נטען על ידי הבנק הבינלאומי כי בנסיבות המקרה סופקו לתובע שירותי ברוקראז' בלבד (ולעניין זה סוג השירות הוא הרלוונטי ולא זהות עושה הפעולה). לכן, נטען כי חובות האמון החלות על הבנק מצטמצמות לפעולת השליחות עצמה, כך שהבנק מחוייב בביצוע הפעולה ביעילות וביסודיות, אך אינו חב באחריות לגבי תוצאות ההשקעה (פרק ו.1. לסיכומי הבנק הבינלאומי).
חובות הבנק בהעדר ייעוץ – רקע נורמטיבי
ההלכה הפסוקה קבעה זה מכבר כי בנקים בחבים חובות זהירות וכן חובות אמון ללקוחותיהם. הפסיקה פירשה את מערכת היחסים שבין הבנק ללקוחותיו כיחסי אמון מיוחדים המטילים על הבנק חובות מוגברות של זהירות ותום-לב (ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 596-598 (1994) (להלן: "עניין צבאח"); ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ – סניף בורסת היהלומים, פ"ד נח(2) 145, 150 (2003)).
חובת הנאמנות המוטלת על הבנק נגזרת מנסיבות המקרה והיא אינה באה לידי ביטוי באותו אופן כלפי כל לקוח ובכל שירות שניתן ללקוח (ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ, פ"ד נד (2) 145, 161 (2000); ריקרדו בן-אוליאל דיני בנקאות – חלק כללי 90, 104-106 (סאקר, התשנ"ו – 1996)). על היקפה של חובת הנאמנות עמד בית המשפט העליון ב עניין צבאח –
"היקף החובה ו'רמת הנאמנות' הנדרשים מהבנק מעל לרמה הבסיסית הכללית משתנים ממקרה למקרה ומושפעים מטיב היחסים בין הבנק ללקוח, ממידת מעורבותו של הבנק במערכת יחסים זו ומגורמים משתנים נוספים, שכן במערכת היחסים שבין הבנק ללקוח מתבצעות פעולות רבות ומגוונות, ולאורן משתנה גם היקף חובתו של הבנק" (שם, בעמ' 592).
יחד עם זאת, חובת הנאמנות אינה מוחלטת. כך, נקבע בפסיקה כי "הבנק אינו אפוטרופוס של לקוחותיו" ולא מוטלת עליו החובה לנקוט מיוזמתו פעולות שונות או למנוע מהלקוח לבצע פעולות שבהן הוא חפץ (ר' ע"א 7162/96 אמנונים חברה לעבודות עפר בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (9.11.1998); פלאטו-שנער, בעמ' 108-109).
עוד יצוין כי הנורמות שחלות על הבנק נובעות בחלקן מהוראות סטטוטוריות שונות ובכלל זאת חוק הייעוץ, חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות"), וכן מדיני החוזים ומדיני הנזיקין הכלליים. בכלל זאת נציין את חובת הגילוי במסגרתה מחויב הבנק לגלות ללקוח פרטים בעלי חשיבות לשירות שניתן לו, לרבות הסיכונים הכרוכים בו; החובה שלא להטעות את הלקוח ולא לנצל את חוסר ניסיונו או להפעיל עליו השפעה בלתי הוגנת (סעיפים 3-5 לחוק הבנקאות; כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992; ע"א 8409/04 יעקובי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ סניף יהודה המכבי (19.09.2007)).
דיון
על מנת לענות על השאלה מהו היקף החובה המוטלת על הבנק הבינלאומי במקרה דנן והאם מעורבותה של סופר ברכישת קרנות פורום משפיעה על האמור, יש אם כן לעמוד על הנסיבות שבהן ניתן השירות דנן.
במסגרת קביעותיי לעיל עמדתי על כך שלא הוכח כי ניתן לתובע ייעוץ ביחס להשקעה בקרנות פורום. בתוך כך פירטתי את הנסיבות שבהן רכש התובע את יחידות ההשתתפות – התובע גיבש החלטה להשקיע בקרנות פורום, על רקע מערכת היחסים שפיתח עם סגל ובעצתו של האחרון. כל זאת כאשר תפקידה של סופר ברכישת הקרנות צומצם כאמור להעברת הוראות הרכישה לחדר המסחר ולהוצאת העסקה לפועל במישור של הבנק. לא היה לסופר שיקול דעת מהותי בביצוע העסקה.
הדעת נותנת כי תפקידו של יועץ השקעות בנסיבות מיוחדות אלה אינן כתמול שלשום וכפי שיפורט איני סבור כי הבנק הבינלאומי הפר במקרה דנן את חובת האמון המוטלת עליו. המלומדת רות פלאטו-שנער דנה בהבחנה שבין מתן ייעוץ השקעות לבין ביצוע פעולה של רכישת ניירות ערך בלבד, ובחובות השונות שנובעות מכך (רות פלאטו-שנער דיני בנקאות – חובת האמון הבנקאית 367 (2010); להלן: " פלאטו-שנער") –
"חשוב להבחין בין ייעוץ השקעות לבין ביצוע טכני של פקודות קנייה ומכירה של ניירות ערך ומוצרים פיננסיים שנותן הלקוח לבנק (ברוקראז'). לעתים, פקודת הלקוח ניתנת בעקבות הייעוץ שקיבל מהבנק, אך לא תמיד, ובכל מקרה יש להפריד בין הדברים. בביצוע פקודת הלקוח פועל הבנק כשלוח של הלקוח והוא כפוף לחובות השונות הקבועות בחוק השליחות, לרבות חובת האמון. אולם בשל אופייה הטכני של השליחות והעובדה שביצועה אינו כרוך בשיקול דעת, היקפה של חובת האמון מצומצם יחסית [...] שונה המצב בכל הנוגע לייעוץ השקעות. לא רק שיועץ ההשקעות נדרש לשיקול דעת מקצועי, אלא שהסתמכות הלקוח על שיקול דעתו המקצועי של היועץ רבה יותר. הלקוח נותן את אמונו ביועץ וסומך על אמינותו ועל מקצועיותו. הלקוח מסתמך על עצותיו של היועץ הבנקאי, בדרך כלל בלי להשיג חוות דעת נוספת מגורם אובייקטיבי-חיצוני. חובת האמון נועדה להבטיח את טובת הלקוח, הנותן אמון ביועץ ההשקעות של הבנק והסומך על עצותיו. מכאן הצורך בהטלתה של חובת אמון מיוחדת על העוסקים בתחום ייעוץ ההשקעות ".
זאת ועוד, בע"א 4656/12 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (22.7.2014) (להלן: " עניין רייזל") התייחס בית המשפט העליון לחובות החלות על הבנק בעת ביצוע פעולות תיווך ורכישה של ניירות ערך, קרי בעת ביצוע פעולות ברוקראז'. מבלי לקבוע מסמרות לעניין זה, ציין בית המשפט העליון (כב' הנשיאה חיות) כי הוא נוטה שלא לקבל את הגישה שלפיה "תיווך שמבצע הבנק (או חבר בורסה אחר) בין הלקוח ובין הבורסה מצמיחה לו חובה להעריך האם הוראה מפורטת שקיבל מלקוח – לקנות, למכור או לכתוב אופציה, במחיר מסוים ובמועד מסוים – צפויה להצמיח ללקוח רווח או הפסד". בית המשפט פירט כי "טענה זו מעוררת קושי והיא נדחתה על ידי בתי המשפט במדינות אשר שוק ההון בהן הוא שוק מפותח". יצויין כי בית המשפט העליון ציין חריג להסתייגותו זו למקרים מיוחדים "למשל כאשר ברור שהפעולה המבוקשת אינה סבירה או אינה תואמת בעליל את רצון הלקוח", אולם קבע כי עניינו של המערער שם לא נופל באותם מקרים חריגים.
כפי שציינו התובעים בסיכומי התשובה מטעמם, נסיבות המקרה בעניין רייזל שונות הן
מענייננו – בין היתר משום שבענייננו הפעולה המבוקשת נעשתה על ידי יועץ השקעות מטעם הבנק, ועל כל אעמוד להלן – עם זאת סבורני כי ניתן ללמוד מכך גם לענייננו.
סופר הייתה כאמור אשת קשר של התובע בבנק הבינלאומי ונתנה לו ייעוץ לגבי תיק ניירות הערך שלו בבנק. על רקע האמור, פנה התובע אל סופר על מנת שתבצע רכישה של ניירות ערך לחשבון שניהל בבנק. התובע לא הוכיח כי פנה אל סופר על מנת שתייעץ לו או שתבחן את ההשקעה. כל שהוכח הוא כי מעורבותה של סופר הייתה בתיווך בין התובע לבין חדר המסחר של הבנק. מדובר בפעולה טכנית אשר נדמה כי איננה דורשת מומחיות מיוחדת של מי שמוסמך כיועץ השקעות ואשר יכולה הייתה להתבצע גם על ידי עובד אחר בבנק.
משלא הוכח כי ניתן ייעוץ על ידי סופר בנוגע להשקעה בקרנות פורום הרי שאין מקום לטענה כי נסמך הוא על המלצתה בהקשר זה. כפי שעולה מהראיות והעדויות שהובאו לפניי, בהשקעה הראשונית של התובע בקרנות פורום הוא הסתמך על המצגים שהציג לו סגל, כפי שגם עולה מתצהירו ומעדותו שלו "השתכנעתי, באופן עקרוני, להשקיע בקרנות הנאמנות הזרות וזאת בהתאם למצגיו, אמירותיו והבטחותיו של סגל" (סעיף 19 לתצהיר התובע).
באשר לטיב היחסים בין התובע לבין סופר, בשנת 2009, אז השקיע לראשונה בקרנות פורום על פי רישומי הבנק הבינלאומי (אשר לא נסתרו על ידי התובע), נערכה שיחת ייעוץ אחת בלבד בין התובע לבין סופר (ביום 23.4.2009, אשר נדונה לעיל) וכך גם בשנה שקדמה לה. כלומר, שתי שיחות ייעוץ בפרק זמן של שנתיים (נספח 3 לתצהיר סופר). כלומר, קשה להסיק מתדירות זו כי היה בין השניים קשר רציף והדוק.
זאת ועוד, התובע ביצע בעבר השקעות שלא בהתייעצות עם סופר ואף ניהל השקעות בשוק ההון שכלל לא נעשו תוך קבלת ייעוץ מטעם הבנק הבינלאומי – כגון תיק ההשקעות שניהל בבנק הפועלים וכן השקעות שביצע באמצעות מודוס כאמור. כל אלו מחזקים את המסקנה שלתובע היה ניסיון בחיפוש אחר אפיקי השקעה נוספים, לרבות השקעה בקרנות זרות.
כפי שציינתי לעיל, היקף החובות המוטלות על הבנק בענייננו תלוי גם בנסיבות המקרה – חובת האמון שחלה על הבנק בעת מתן ייעוץ השקעות וכן חובת ההסבר והגילוי הן אינן מוחלטות. כמו כן נסיבות שונות עשויות לפטור את הבנק מחובת ההסבר המוטלת עליו, במלואה או בחלקה. ראו למשל דבריה של פלאטו-שנער בהקשר זה (פלאטו-שנער, עמ' 408 וההפניות שם) –
"חובת ההסבר המוטלת על הבנק אינה אחידת במידתה, ויישומה משתנה ממקרה למקרה. מערכת היחסים בין הבנק לבין הלקוח היא מערכת דינמית, ומידת החובה עשויה להשתנות מלקוח ללקוח ומעניין לעניין. מכאן החשיבות שבבחינת הנסיבות והשיקולים שעשויים להשפיע בכל מקרה נתון על מידת החובה. בין שיקולים אלה ניתן למנות את אישיות הלקוח, את כישוריו הפיננסיים ואת הכשרתו בתחום ההשקעות. ככל שהלקוח מתוחכם יותר, בעל ידע בתחום שוק ההון ובעל ניסיון בביצוע השקעות, יקטן היקפה של חובת ההסבר. גם כאשר שליטתו של הלקוח בתחום ההשקעות אינה גבוהה, אך הוא נהג לגלות מעורבות ועקב אחר הנעשה בשוק זה, ישפיע הדבר על הקטנתה של מידת החובה".
יתרה מכך, אינני סבור כי ההשקעה בקרנות מהווה פעולה אשר "אינה סבירה או אינה תואמת בעליל את רצון הלקוח" (ראו עניין רייזל לעיל). ראשית, השקעה בקרנות נאמנות זרות לא הייתה זרה לתובע. ברשות התובע חשבון בנק אשר עד ליום 9.12.2008 נוהל על ידי חברת Modus Selective שהייתה בזמנו חברת בת בבעלות הבנק הבינלאומי (סעיפים 13-15 לתצהיר סופר). לצד הסכם הניהול חתם התובע ביום 3.5.2004 על "תוספת להסכם ניהול תיק השקעות – השקעה בקרנות נאמנות זרות" שלפיה " הלקוח מעוניין כי ניהול תיק ההשקעות בחשבון יהיה באמצעות מנגנון מיוחד של ברירת קרנות נאמנות (fund selection) והשקעה בקרנות נאמנות זרות הרשומות בחו"ל" (עמ' 1 לנספח 8 לתצהיר סופר). עוד מפורט בתוספת הסבר ביחס להשקעה בקרנות זרות והסיכונים הכרוכים בכך.
משאלו פני הדברים איני סבור כי אי-בחינת הקרנות טרם העברת הוראת הרכישה לחדר המסחר עולה כדי הפרת חובת האמון שחב הבנק כלפי התובע. יודגש כי אינני קובע מסמרות לעניין זה, אלא הדברים יפים למקרה דנן – זהו מקרה שבו לקוח, בעל ניסיון בהשקעות בשוק ההון (לרבות בקרנות זרות), מגיע אל יועצת ההשקעות בבנק, מלווה במנהל קרן השקעות זרה שבה הוא מעוניין להשקיע; וזאת לאחר שגיבש דעתו ביחס לסכום וחלוקת ההשקעה. אין מדובר ביחסי לקוח-יועץ השקעות רגילים, והדעת נותנת כי תפקידו וחובותיו של יועץ השקעות בנסיבות מיוחדות אלה אינם משקפים את שיכול והיה נקבע בנסיבות אחרות.
בנסיבות שתוארו מעורבותה של יועצת ההשקעות הייתה בהוצאת ההשקעה לפועל במובנה הטכני בלבד, תפקידה דמה יותר לביצוע פעולת ברוקראז' לטובת התובע ולבקשתו. כמו כן לא מדובר ביועצת השקעות שהתובע עמד עימה בקשר הדוק ורציף או סמך עליה באופן בלעדי בביצוע השקעותיו. בנסיבות אלה, הגעתי לכלל מסקנה כי הבנק הבינלאומי לא הפר את חובת האמון המוטלת עליו במקרה דנן בכל הנוגע לרכישת הקרנות לחשבון התובע.
אציין לעניין זה כי ביחס לבנק הפועלים, אשר התביעה כנגדו תידון בהמשך, קבעתי כי הפר את חובת הגילוי כלפי התובע, וזאת משום שלא הבהיר לתובע בטרם ביצוע ההשקעה בקרנות כי אינו מספק ייעוץ השקעות ביחס לקרנות. קביעה זו הינה רלוונטית לנסיבות שהתקיימו באשר להשקעה בקרנות בבנק הפועלים – הקשר שהתקיים בין איילת יסעור, יועצת ההשקעות בבנק הפועלים, לבין התובע; העובדה כי סיפקה לתובע ייעוץ ביחס להשקעות אחרות, וכן הצעתה אליו להשקיע בקרן זרה (קרן ספרה); והעובדה שהשתתפה בפגישה מחוץ לבנק עם התובע וסגל, בטרם ההשקעה בקרנות, בה סגל הציג לה את הקרנות. כמובן שלכל אלה יש להוסיף גם את מעורבותה של יסעור בהעברת ההשקעה שהחזיק התובע בקרנות פורום, מחשבונו בבנק הבינלאומי לחשבון התובעת בבנק הפועלים. על כך יפורט בהרחבה מטה, במסגרת התביעה כנגד בנק הפועלים.
לעומת זאת בעניין הבנק הבינלאומי התובע לא קיים קשר רציף עם סופר, והוא הגיע לפגישה המדוברת עימה בבנק יחד עם סגל, לאחר שהחליט על סכום ההשקעה ואופן חלוקתו בין הקרנות. כאמור, מעורבותה של סופר בתיק השקעותיו של התובע וכן בהוצאה לפועל של ההשקעה בקרנות פורום הייתה נמוכה. כמו כן אציין כי במסגרת השיח לגבי ההשקעה בקרנות סופר לא סיפקה ייעוץ ביחס להשקעות אחרות, דבר אשר היה יכול לכאורה להוביל לאפשרות שהתובע יוטעה ביחס לאופי השירות שאותו קיבל. כפי שקבעתי לעיל, בענייננו לא מתקיים חשש לכך שהתובע סבר כי סופר מספקת לו שירותי ייעוץ ביחס לקרנות פורום. מכאן שאף אם היה עדיף שסופר הייתה מבהירה לתובע כי אינו מקבל שירות של ייעוץ השקעות ביחס לקרנות, איני רואה בהיעדר הבהרה זו הפרה של חובת הגילוי אשר חלה על הבנק; וזאת לאור נסיבות המקרה כפי שפורטו לעיל.
לאחר שקבעתי כי לא הוכח לפניי שניתן על ידי הבנק הבינלאומי ייעוץ השקעות לתובע, כי הבנק לא הפר את חובת האמון כלפי התובע, וכי ההשקעה בקרנות בוצעה עקב הסתמכותו של התובע על סגל, איני מוצא לנכון להטיל אחריות על הבנק הבינלאומי בגין הנזקים להם טוען התובע.
עם זאת, למען הזהירות בלבד, אדון בטענות נוספות אשר הועלו על ידי התובע.
טענות התובע למצג שווא רשלני ומטעה מצד הבנק
טענת התובע היא כי האופן שבו סיווג הבנק הבינלאומי את ההשקעה בקרנות פורום בדיווחים שניתנו לו מהווה מצג שווא רשלני ומטעה. התובע מוסיף כי הסתמך על מצג רשלני זה וסבר כי ההשקעה בקרנות הולמת את פרופיל ההשקעה שלו, אך לא כך הדבר.
התובע גורס כי הבנק סיווג את הקרנות באופן שגוי ומטעה בדיווחים השוטפים שנמסרו לו, בהם הן הוגדרו כ"קרנות נאמנות" או כ"קרנות נאמנות זרות". התובע טוען כי בדיעבד התברר לו כי בקרנות אלה אין כל מאפיין אמיתי של נאמנות, אלא מתקיימים מאפיינים של קרנות גידור. בכך לשיטת התובע יצר הבנק מצג שווא כלפיו, שגרם להסתמכותו על כך שמדובר בקרנות מפוקחות ובעלות אופי סולידי, קרי בעלות סיכון נמוך. עוד טוען התובע כי האופן שבו סווגו הקרנות מהווה הטעיה לפי חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.
אציין כי בכתב התביעה כנגד הבנק נכללה גם טענה להטעיה ותרמית לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין, בגין אופן סיווג הקרנות. טענה זו לא נכללה על ידי התובע בסיכומיו, ומלבד זאת לא הוכחה כלל ועיקר, שכן לא הובאה כל ראיה התומכת בה.
מנגד, עמדת הבנק הבינלאומי היא כי סיווג הקרנות בדיווחי הבנק לא היה שגוי, ולפחות לא היה מטעה. הבנק טוען כי בדיווחיו לתובע סווגו קרנות פורום כ"קרנות נאמנות זרות", ולא כ"קרנות נאמנות". על פי הבנק, במערכות המידע הבינלאומיות דוגמת בלומברג, סווגו הקרנות כ-"Fund of Funds" או כ-"Mutual Funds", סיווגים אשר אינם סותרים את סיווגן כקרנות נאמנות זרות. אשר לכך ציין הבנק כי הרשות לניירות ערך מתרגמת את המונח "קרן נאמנות זרה" למונח "Mutual Fund" בפרסומיה באנגלית, וכי אף המומחה מטעם התובעים הודה בחקירתו כי תרגום זה אינו טעות, אף אם אינו מדוייק.
פרופ' זליכה, המומחה מטעם התובעים, מציין בפתח חוות דעתו כי מבדיקה שערך לצורך הכנתה במערכת הבלומברג, עולה כי משפחות הקרנות שנרכשו על ידי התובעים אינן מסווגות על ידי הקרנות עצמן, ומסווגות על ידי הבלומברג תחת קטגורית "Fund of Funds". בנוסף, ממסמכים שהעבירו אליו התובעים, אשר נמסרו להם על ידי בנק הפועלים, הקרנות הוגדרו על ידי בלומברג כ-"Fund of Funds" או כ-"Mutual Fund" (סעיף 23 לחוות דעתו של פרופ' זליכה).
עוד טוען פרופ' זליכה כי התרגום לאנגלית של המונח "קרן נאמנות" הינו Trust Fund"", וכי מכשיר פיננסי זה שונה במאפייניו מן המכשיר "Fund of Funds", המכונה "קרן של קרנות". לדבריו הגדרת קרן כקרן של קרנות משמעה שמדובר בקרן שאינה קרן נאמנות. לשיטת פרופ' זליכה, למרות ההבדלים הקיימים בין קרנות נאמנות בעולם, התלויים במדינות שבהן הוקמו, ישנו מאפיין המשותף לכולן והוא קיומו של נאמן.
לעומתו פרופ' וינר, המומחה מטעם הנתבעים 6 ו-7 (בנק הפועלים והבנק הבינלאומי), גורס כי התרגום לאנגלית של המונח "קרן נאמנות" הינו "Mutual Fund". על פי פרופ' וינר, הכינוי הנפוץ בפרקטיקה למכשירי השקעה משותפת מחוץ לישראל הוא "קרן נאמנות זרה", וזאת למרות שברוב המדינות אין דרישה לקיומו של נאמן (אלא הוסדרו בהם מנגנוני בקרה חלופיים). פרופ' וינר מדגיש כי ייתכן שלקרן המוגדרת כקרן של קרנות יהיה נאמן – כלומר לדידו מעצם ההגדרה של קרן כ"קרן של קרנות" לא ניתן ללמוד על קיומו או היעדרו של נאמן, וקרן שכזו יכולה להיחשב כקרן נאמנות זרה. על פי פרופ' וינר "קרן נאמנות זרה" הוא מושג כוללני מקובל לקרנות השקעה משותפות המאוגדות מחוץ לישראל. פרופ' וינר מביא בחוות דעתו כמה דוגמאות לקרנות אשר לשיטתו הן קרנות נאמנות זרות המוגדרות כקרן של קרנות, ואשר אין להן נאמן. לכן לשיטתו לא מתקיימת סתירה בין הגדרת קרן כקרן נאמנות זרה לבין הגדרתה כקרן של קרנות, ואף לא להיעדר קיומו של נאמן בה; כמו כן מבהיר פרופ' וינר כי קרן נאמנות זרה יכולה להיות קרן של קרנות ויכולה שלא.
מצאתי לנכון לציין כי גם מר בהיר, המומחה מטעם הנתבעים 1-4 (בית ההשקעות סופיריור, ערן נוטע, שי פיימן ורן שחר), מתייחס בחוות דעתו לסוגיית סיווג הקרנות. לשיטת מר בהיר קביעתו של פרופ' זליכה שלפיה אין קרן נאמנות ללא נאמן, אולי נכונה באשר למדינת ישראל ולמדינות נוספות, אך אינה נכונה בברמודה ובארצות הברית. כמו כן פירט מר בהיר על הבדלים נוספים במבנה של קרנות נאמנות בעולם.
לעניין התרגום של המונח "קרן נאמנות" לשפה האנגלית, מר בהיר מפנה בחוות דעתו לתרגום לאנגלית של חוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994, שפורסם על ידי הרשות לניירות ערך; שם קרן נאמנות הינה "Fund" או "Joint Investment Trust Fund". עוד מפנה מר בהיר לאתר הרשות לניירות ערך בישראל, שם תורגם מונח זה ל-"Mutual Fund". אציין כי גם מר אידן, המומחה מטעם רו"ח אביאל, מחזיק בעמדה דומה באשר לתרגום המונח קרן נאמנות. לפי מר בהיר בחלק מן המדינות קרן נאמנות מכונה ""Mutual Fund, באחרות היא מכונה רק כ-"Fund", ובאחרות כ-"Investment Fund". למרות השוני בין המונחים, מר בהיר מדגיש כי מונחים אלו המתארים קרן נאמנות מובדלים מהמונח המתאר קרן גידור, "Hedge Fund".
לשיטת מר בהיר, כאשר קרן נאמנות משקיעה את כספי המשקיעים בקרנות נאמנות אחרות היא יוצרת בעבורם סל קרנות; וקרן נאמנות שכזו מכונה "אגד קרנות" ("Fund of Funds") או "מטריית קרנות" ("Umbrella Fund"). מר בהיר מוסיף כי בישראל בכוחן של קרנות נאמנות ליצור קרן נאמנות שהיא "אגד קרנות".
דיון
המסגרת הנורמטיבית לעניין מצג שווא רשלני מצויה בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין, ובפסיקה נקבעו התנאים להטלת אחריות נזיקית במקרים מסוג זה (ע"א 536/89 פז חברת נפט נ' לויטין, פ"ד מו(3) 617 (1992)): הוצג לתובע מצג עובדתי בעל פה, בכתב או בהתנהגות; המצג לא היה מהימן והמציג יכול היה לדעת בזהירות ובשקידה ראויים כי המצג איננו מבוסס; היה על המציג לצפות כי התובע יסתמך על המצג ויפעל לפיו; המציג יכול היה לצפות כי ייגרם לתובע נזק; וכי התובע הסתמך בפועל על המצג, וכתוצאה מכך נגרם לו נזק.
בענייננו שאלת התקיימותו של התנאי השני – סוגיית מהימנות המצג שהציג הבנק לתובע בנוגע לסיווג ההשקעה בקרנות – היא המרכזית בטיעוני התובע, הבנק והמומחים מטעמם. מניתוח סוגיה זו עולות שתי שאלות מרכזיות: הראשונה היא האם היה על הבנק לבחון את מסמכי הקרנות כדי לסווגן בהתאם למאפייניהן; והשנייה היא האם עצם סיווג הקרנות הרלוונטיות כקרנות נאמנות זרות, תחת ההנחה שהן סווגו במערכות המידע הבינלאומיות כ-"Mutual Fund" או כ-"Fund of Funds", מהווה מצג שאינו מהימן.
כפי שפירטתי לעיל, פעולותיה של יועצת ההשקעות מטעם הבנק, סופר, דמו לביצוע פעולת ברוקראז' – אך הוצאת ההשקעה לפועל, ולא נדרשה היא לספק לתובע ייעוץ השקעות. בהתבסס על כך קבעתי כי לא הפר הבנק את חובותיו כלפי התובע בשל העובדה שלא בחן את הקרנות טרם העברת הוראת רכישתן. לאור זאת קביעה זו, איני סבור כי היה על הבנק לבחון את מסמכי הקרנות כדי לסווגן בהתאם למאפייניהן.
עם זאת, ברי כי בהתאם לחובת האמון המוטלת על הבנק, עליה עמדתי מעלה, היה על הבנק להציג לתובע את השקעתו בקרנות באופן שאין בו כדי להטעותו.
בחוות דעתו של פרופ' זליכה ובסיכומי הבנק נטען כי הקרנות סווגו במערכות המידע הבינלאומיות כ-"Mutual Fund" או כ-"Fund of Funds", כך גם עולה מהעתקים של דיווחים לגבי הקרנות במערכת הבלומברג משנת 2013, אשר צורפו לתצהיר התובע (נספח 45 לתצהיר התובע):
הקרן Forum Global Fixed Income – A סווגה במערכת הבלומברג כ-" Fund of Fund";
הקרן Forum International Equity – CC סווגה במערכת הבלומברג כ-" Mutual Fund";
הקרן Forum International Equity – DD סווגה במערכת הבלומברג כ-" Fund of Fund";
הקרן Forum International Equity – EE סווגה במערכת הבלומברג כ-" Mutual Fund".
כן יצוין כי הבנק סיווג אף הוא את ההשקעה ככזו ב-Mutual Fund – בדיווח שהועבר לתובע לאחר ביצוע ההשקעה, הודעה על ביצוע פעולות בניירות ערך מיום 4.5.2009, צוין לגבי ניירות הערך שנרכשו בעבורו: " F.S. TRANSIT MUTUAL FUND – USD" (נספח 15א' לתצהיר סופר).
לכן קיומו של מצג שאינו מהימן בענייננו יהא תלוי באופן שבו יש להציג את המכשירים "Mutual Fund" ו-"Fund of Funds" בשפה העברית.
לעניין אופן הצגת ההשקעה בקרנות לתובע, הצדדים מפנים לכמה מסמכים ודיווחים על אודות הקרנות, ולאופן בו סווגו בהם הקרנות. כך למשל בדיווח שניתן לתובע בתקופה שלאחר ביצוע ההשקעה, הגדיר הבנק הבינלאומי את ההשקעה בקרנות פורום כהשקעה בקרנות נאמנות, תחת הקטגוריה של "ני"ע זרים" (דיווח על הרכב תיק ניירות הערך של התובע מיום 27.5.2010 – נספח ב' לכתב התביעה; נספח 1 לתצהיר התובע). יש לציין כי הבנק לא ציין באופן מפורש בדיווח האמור כי קרנות פורום הן "קרנות נאמנות זרות", אך ברי מן הדיווח כי עסקינן בהשקעה בנייר ערך זר.
פרופ' וינר ומר בהיר גורסים כי המונח "Mutual Fund" מתאר קרן נאמנות. פרופ' וינר מפנה לפרסום של הרשות לניירות ערך בישראל בשפה האנגלית, שבו תורגם המונח "קרן נאמנות" למונח "Mutual Fund" (http://rne.isa.gov.il/sites/ISAEng/3639/Pages/Mutual-Funds-.aspx; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"The 1994 Joint Investment Trust Law established guidelines for the Israeli mutual fund industry. Under the law, mutual funds must be established by an agreement signed between a corporation acting as the trustee, in whom ownership of the fund's assets are vested, and a corporation acting as the fund's manager, carrying out transactions in the fund’s assets under a power of attorney granted to it by the trustee. The fund itself is not a legal entity, but a portfolio of securities, cash and various other undertakings. The fund issues units to the public, with each unit representing an equal relative portion of the funds’ assets".
בפרסום זה נכתב כי בהתאם לחוק להשקעות משותפות בנאמנות, "Mutual Funds" מחוייבות לכלול נאמן. מכאן שנראה כי מתקיים פער בין הגדרה זו לבין קרנות מסוג "Mutual Fund" במדינות אחרות, שכן פרופ' וינר ומר בהיר הביאו בחוות הדעת שהגישו דוגמאות לכך שישנן קרנות מסוג זה אשר אינן כוללות נאמן.
כמו כן מר בהיר הפנה לתרגום לאנגלית של חוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994, שפרסמה הרשות לניירות ערך באתר האינטרנט שלה (לעניין תרגום זה, הרשות ציינה במסגרתו כי אין לו כל מעמד משפטי, וזאת למרות שנעשה מאמץ כדי לוודא שיהיה מדויק):
'"Fund' - a mutual fund for joint investments, as defined in Paragraph 3;
'Foreign fund' [נמחק, ח.כ.] - an arrangement or corporation whose purpose is joint investment in securities and joint profit-making from holding them and from any transaction in them, that was established in a foreign country under its laws; for this purpose".
כאמור ניסוח זה אינו מחייב מבחינה משפטית, אך בכוחו לתת אינדיקציה אשר לאופן שבו יש לתרגם את המונח "קרן נאמנות" לשפה האנגלית.
לעומת זאת, פרופ' זליכה מצביע על כך שהמונח "Trust Fund" הוא זה המתאר קרן נאמנות, ואילו המונח "Mutual Fund" מתאר סוג של קרנות, משפחה, הכוללת קרנות נאמנות וגם קרנות להשקעה משותפת שאינן כאלה (פ' 4.5.2016 עמ' 527 ש' 9-11):
"ש: אוקיי. זאת אומרת Mutual fund מבחינתך היא לא קרן נאמנות. זה מה שאני מבינה, ולכן ההבדל הוא דרמטי?
ת: כל קרן נאמנות היא Mutual fund, לא כל Mutual fund היא קרן נאמנות".
אשר לכך טוען פרופ' זליכה בחוות דעתו כי האופן שבו סווגו קרנות פורום על ידי הבנק, כ"קרנות נאמנות" או כ"קרנות נאמנות זרות", הוא שגוי ואף מטעה, וכי מדובר בכשל מהותי של הבנק.
אך בחקירתו טען פרופ' זליכה כי תרגום המונח "קרן נאמנות" ל-"Mutual Fund" הוא נפוץ ואף שאינו שגוי (פ' 4.5.2016 עמ' 528 ש' 15 – עמ' 529 ש' 7; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: [...] באתר הרשות לניירות ערך שעיינת בו, אתה ראית שהרשות לניירות ערך, כשהיא מתרגמת קרן נאמנות לאנגלית, היא משתמשת במונח Mutual fund, וכשהיא רוצה להגיד קרן נאמנות ישראלית, היא כותבת Israeli Mutual fund?
ת: זה נכון שלעתים, לעתים קרובות אפילו, משתמשים בביטוי Mutual fund לצורך ההגדרה של קרן נאמנות , במובן הזה שזו, שכל פעם, לא כל פעם, אבל הרבה פעמים כאשר רוצים לדבר על ברדלס או על פומה או על יגואר, אומרים חתול או חתול גדול.
ש: זאת אומרת, במילים אחרות, זו אמירה מקובלת?
ת: אז אפשר להגיד חתול, זה לא טעות להגיד חתול. אבל כאשר אתה אומר למישהו שזה ברדלס ומתברר שזה חתול אשפתות, זה קצת מטעה.
ש: שוב, נחזור לענייננו. אתה מסכים אתי,
ת: זה ענייננו, זה בדיוק ענייננו.
ש: שהתרגום, התרגום, קרן נאמנות ל- Mutual fund, הוא תרגום כמו שאמרת, זה לא טעות, זה מקובל ונוהגים כך?
ת: הוא לא מדויק. זה מה שאמרתי".
משמע, גם על פי פרופ' זליכה לעיתים קרובות נעשה שימוש במונח "Mutual Fund" כדי לתאר קרן נאמנות, ותרגום זה הוא בגדר "לא מדויק" בלבד.
כפי שהוצג מעלה, באתר האינטרנט של הרשות לניירות ערך תירגמה היא את המונח "קרן נאמנות" ל"Mutual Fund" בפרסום בנושא זה. אף אם בישראל ישנה דרישה לקיומו של נאמן בקרנות אלה, אין הדבר נכון בהכרח לגבי יתר מדינות העולם. המסגרת המשפטית לעניין "Mutual Funds" משתנה בין מדינות העולם – המומחה מטעם הבנקים הביא דוגמאות לקרנות מסוג "Mutual Fund" שבהן לא קיים נאמן, ושחלקן אף מהוות "Fund of Funds" (סעיף 19 לחוות דעת פרופ' וינר).
בהתחשב בכל האמור מעלה, לא הוכח לפניי כי האופן שבו סיווג הבנק את הקרנות שהוגדרו כ-"Mutual Funds" עולה כדי מצג שאינו מהימן; וזאת בהתחשב בכך שקרנות אלה סווגו על ידי הבנק כקרנות נאמנות, תחת הקטגוריה של ניירות ערך זרים.
אציין לעניין זה כי איני סבור שבנסיבות המקרה, בוודאי כאשר לא הוכח כי ניתן לתובע ייעוץ השקעות מצד הבנק וכי מעורבותו של הבנק בביצוע ההשקעה הייתה טכנית בלבד, מתפקידו של הבנק לתרגם את סיווג הקרנות בהתחשב בשוני הקיים בין מדינות העולם לעניין מצבן המשפטי. במקרים מסוג זה, איני רואה לנכון להטיל על בנק חובה לבצע בחינה משפטית של אופן סיווג הקרן על פי הדין הזר במדינה בה נוסדה הקרן, וזאת אך לשם תרגום הסיווג לעברית.
אשר לתרגום לעברית של סיווג הקרנות שסווגו כ-"Fund of Funds" – כפי שפירטתי לעיל, פרופ' וינר טוען כי ייתכן שלקרן המוגדרת כ"קרן של קרנות" יהיה נאמן וכי ישנן קרנות מסוג זה בישראל. כלומר הוא סבור כי מההגדרה של קרן כ"קרן של קרנות" לא ניתן ללמוד על קיומו או היעדרו של נאמן. עוד מביא פרופ' וינר דוגמאות לסוגי קרנות זרות אשר כוללות נאמן ומוגדרות כ-"Fund of Funds", ודוגמאות לקרנות זרות מסוג "Mutual Funds" אשר מוגדרות כ-"Fund of Funds". לכן טוען פרופ' וינר כי לא מתקיימת סתירה בין הגדרת קרן כ"קרן נאמנות זרה" לבין הגדרתה כ"קרן של קרנות", ואף לא להיעדר קיומו של נאמן בה.
מסקנה זו של פרופ' וינר לא נסתרה על ידי התובע או על ידי פרופ' זליכה. בפתיחת עיקרי מסקנותיו של פרופ' זליכה שפורטו בחוות דעתו, ביצע הוא את ההבחנה הבאה (עמ' 4 לחוות דעתו; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"(א) קיים הבדל משמעותי מאוד, ואף דרמטי, בין ארבעת המכשירים הפיננסיים השונים: 'מניה', 'קרן נאמנות' ( Trust Fund), 'קרן שאינה קרן נאמנות ולדוגמא קרן גידור' ( Hedge Fund) ו'קרן של קרנות' ( Fund of Funds). הבדלים אלו באים לידי ביטוי הן במישור המהות הכלכלית והסיכונים הכרוכים בכך והן כתוצאה מכך במישור הטיפול של בנק, יועץ השקעות או מנהל תיקים".
עוד עמד פרופ' זליכה בחוות דעתו על הפער הקיים לדעתו בין "קרנות נאמנות" לבין "קרנות שאינן קרנות נאמנות" (עמ' 14 לחוות דעתו; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"גורם נוסף שיוצר פער בין קרנות נאמנות לבין קרנות שאינן קרנות נאמנות, אשר נובע, בין היתר, מקיומו או היעדר קיומו של נאמן, הוא בשקיפות התנהלות הקרן בפני גורם בלתי תלוי. [...] קרנות שאינן קרנות נאמנות, לרבות קרנות גידור, אינן מבטיחות שקיפות כאמור בפני גורם בלתי תלוי [...]".
עם זאת פרופ' זליכה טען בחקירתו כי אפשר וב"קרן של קרנות" יהיה קיים נאמן, אף אם לא כך הדבר בדרך כלל (פ' 4.5.2016 עמ' 526 ש' 8-20; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: מאה אחוז. אוקיי. אתה, בסעיף 8 לחוות-הדעת שלך, אתה טוען שקיים הבדל משמעותי מאוד,
[...]
ש: הבדל משמעותי מאוד ואף דרמטי, בין קרן נאמנות וקרן של קרנות. נכון?
ת: נכון.
ש: במילים אחרות, אתה טוען שקרן נאמנות וקרן של קרנות, הם שני דברים שונים ונפרדים. נכון?
ת: הם שונים במובן הזה שכמו שחתול ביצות וברדלס שייכים שניהם למשפחת החתולים, הם עדיין שונים מאוד.
ש: מאה אחוז.
ת: גם קרן של קרנות וגם קרן נאמנות, שייכות שתיהן למשפחה שנקראת Mutual funds, אבל קרן נאמנות מתאפיינת בנאמן ו קרן של קרנות, בדרך-כלל, הגם שזה לא חייב להיות, בדרך-כלל ובמקרה הזה גם, היא לא".
כלומר האלמנט אשר קיים בקרנות נאמנות ואותו מוצא פרופ' זליכה כקריטי, הנאמן, יכול להתקיים לשיטתו גם בקרן שאינה קרן נאמנות – ולכן גם במקרה זה ההבחנה שמבצע פרופ' זליכה בין שני המכשירים הפיננסיים הללו אינה ברורה וחדה כפי שטען בפתח דבריו.
כמו כן מדבריו של פרופ' זליכה עולה כי "Fund of Funds" היא סוג של "Mutual Fund", ועל כך חזר שוב בחקירתו (פ' 4.5.2016 עמ' 526 ש' 23 – עמ' 527 ש' 1; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: זאת אומרת, אתה אומר שגם קרן נאמנות וגם Fund of funds, הן שתיהן תחת Mutual funds?
ת: נכון".
לפיכך קביעתי אשר לתרגום המונח "Mutual Fund" לעברית יפה גם לעניין זה. מכאן שבנוגע לקרנות שהוגדרו כ-"Fund of Funds", לא הוכח לפניי כי סיווגן כקרנות נאמנות תחת קטגורית ניירות ערך זרים, מהווה מצג שאינו מהימן.
אמנם יכול היה הבנק לסווג את קרנות פורום הרלוונטיות באופן מדויק יותר, למשל כ"קרן זרה" או כ"קרן של קרנות" בהתאם להגדרתן. אולם כאמור, לא הוכיח התובע כי המצג שהציג הבנק הוא בבחינת מצג שאינו מהימן, אלא רק ככזה אשר לכל היותר אינו המדויק ביותר.
למותר לציין כי בהתאם לכך שלא הוכח קיומו קיומו של מצג שאינו מהימן לעניין אופן סיווג הקרנות, איני סבור כי יכולה הייתה להתקיים עילת ההטעיה לה טוען התובע.
אשר לטענת מצג השווא הרשלני, התובע אף לא הוכיח כנדרש את טענתו בדבר הסתמכות על מצגי הבנק לעניין סיווג הקרנות, אף אם היו הם מצגים שאינם מהימנים או מטעים כפי שטוען. כפי שקבעתי מעלה, התובע קיבל את ההחלטה על השקעה בקרנות פורום על רקע מערכת היחסים שהיתה לו עם סגל ובהתאם לעצתו, ואילו התובע לא הוכיח כי ניתן לו ייעוץ על ידי הבנק ביחס להשקעה בקרנות פורום, מלבד ביצוע הוראות הרכישה והוצאת העסקה לפועל.
איני מקבל את טענת התובע כי הנזקים להם טוען שנבעו מההשקעה בקרנות פורום, נגרמו לו גם מפאת הסתמכותו על הסיווג של ההשקעה בקרנות כפי שהוצג לו בדיווחי הבנק. כפי שציינתי לעיל, התובע טען בתצהירו כי ביצע את ההשקעה על בסיס מצגיו של סגל: "השתכנעתי, באופן עקרוני, להשקיע בקרנות הנאמנות הזרות וזאת בהתאם למצגיו, אמירותיו והבטחותיו של סגל" (סעיף 19 לתצהיר התובע). גם בשיחה שקיים התובע עם סגל לפני הגשת כתב התביעה, שיחה שהוקלטה על ידו, טען התובע אף טען כי הסתמך על סגל ולא ביצע כל בדיקה באשר להשקעות (העתק תמליל שיחה בין התובע לסגל מיום 14.10.2013 – נספח 85 לתצהיר נוטע, עמ' 1113 לתצהיר נוטע, ש' 12-13 (תמליל זה מהווה נספח כ"ג לבקשה למתן צו איסור דיספוזיציה האמורה לעיל, מחודש אוקטובר 2013)):
"[...] אני סמכתי עליך, כל השנים האלה לא בדקתי שום דבר. אמרת לי שזה בסדר, עולה".
בחקירתו, אף הודה התובע כי עבר "ברפרוף" על דיווחי הבנק הנוגעים להשקעותיו (פ' 4.5.2016 עמ' 687 ש' 23 – עמ' 689 ש' 6; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: עכשיו, תראה – אתה בגרסה הנוכחית שלך, בתצהיר הראשי פה, מבהיר שאתה קיבלת דיווחים שוטפים מהבנק הבינלאומי הראשון, לגבי ההשקעות שלך. נכון?
[...]
ת: קיבלתי סטייטמנטים, כן.
[...]
ש: אוקיי. ובאיזה תדירות קיבלת סטייטמנטים?
ת: אני לא זוכר.
ש: אחת לשבועיים? אחת לחודש?
ת: חודש או רבעון או משהו כזה.
ש: אתה עברת על הדיווחים?
ת: אני הסתכלתי ברפרוף, כן.
ש: הסתכלת ברפרוף?
ת: אני לא מבין בזה. [...] אני ציפיתי שיועצת ההשקעות, שהיא מקבלת והיא מעבירה לי את זה, תסתכל ותבדוק אם יש איזה שהיא בעיה.
ש: זאת אומרת, אתה השקעת 2.6 מיליון דולר, ואתה על הדיווחים השוטפים עובר ברפרוף?
[...]
ת: אני לא מתמצא בזה. יש אנשי מקצוע שמתמצאים, כלומר, אשת מקצוע שמתמצאת בזה, זה היה התפקיד שלה, לעבור על זה ולבדוק את זה, כל יום. ואם היתה איזה שהיא בעיה, היא היתה צריכה להגיד לי. [...] אני מסתכל בשורה הסופית, שזה לא יורד בצורה משמעותית ושזה לא עולה בצורה משמעותית".
כלומר התובע מודה בכך שלא התעמק בדיווחי הבנק לגבי השקעותיו, משום שלא התמצא בכתוב בהם. התובע מוסיף כי אותו עניינה רק השורה הסופית של ההשקעה – הרווח או ההפסד בגין ההשקעה. דברים אלו מעוררים ספק רב בכך שהתובע הסתמך על האופן שבו סווגו קרנות פורום בדיווחי הבנק שנמסרו לו, אם בכלל הייתה הסתמכות שכזו מצדו.
לאור זאת, לא הוכח על ידי התובע כי הסתמך על מצגי הבנק לעניין סיווג הקרנות, ומדברי התובע לעיל אף עולה מסקנה הפוכה לכך.
לסיכום סוגיה זו, לאחר שעיינתי בטענות התובעים ובטענות הבנק הבינלאומי, בחוות דעת המומחים מטעמם, בחוות דעת המומחה מטעם הנתבעים 1-4 ובראיות שהונחו לפניי, לא הוכח כי התקיים מצג שווא רשלני או מטעה כלפי התובע מצד הבנק, לעניין אופן סיווג ההשקעה בקרנות פורום.
התייחסות לטענות הבנק הבינלאומי לאשם תורם מצד התובע
נוכח קביעתי בדבר היעדר אחריות של הבנק, הרי לכאורה שאין מקום לדון בסוגיית האשם התורם. עם זאת, למען הזהירות בלבד, אפנה לעניין זה לפרק העוסק באשמו התורם של התובע, כפי שיובא בהמשך פסק דין זה.
טענת התובע לנזק ראייתי שנגרם לו על ידי הבנק
התובע טען כי הבנק הבינלאומי לא הקליט את שיחות הטלפון בינו ובין התובע וכי בשל כך נגרם לתובע נזק ראייתי המצדיק להפוך את נטל ההוכחה. סבורני כי התובע לא הצביע על חובה החלה על הבנק לתעד את השיחות המדוברות, כנדרש לשם החלת חזקת הנזק הראייתי, ולא עמד בנטל להוכיח כי היעדר התיעוד מהווה התרשלות מצד הבנק (ראו למשל ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 549-551 (2001); ע"א 9622/07 הולין נ' קופ"ח כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, מחוז הנגב, פס' 28 (30.5.2010); ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב', 1319 (2012)). התובע ביקש להסתמך על סעיף 25 לחוק הייעוץ על מנת להוכיח כי חלה חובת תיעוד כאמור על הבנק. כפי שפורט לעיל לא הוכח כי ניתן לתובע ייעוץ השקעות על ידי הבנק הבינלאומי, על כן לא תעמוד לו הטענה כי כפוף הבנק לחובה זו מכוח חוק הייעוץ.
טענות התובע לרשלנות ולהפרת חובה חקוקה מצד הבנק
התובע טוען כי הבנק התרשל בבירור צרכיו כלקוח, וכי הפר חובות הקבועות בחוק הייעוץ – לא ביצע ליבון צרכים מחודש או אפיון לקוח, ולא בירר את מהות ההשקעה בקרנות פורום ואת התאמתה לפרופיל הלקוח. כמו כן, לשיטת התובע הבנק התרשל באי הזהרת התובע בדבר הסכנות החבויות בהשקעה, אותן לא ידע לזהות. התובע סבור כי היה על הבנק לצפות את הנזקים שייגרמו מאי בדיקת הקרנות, ומציין כי הבנק הינו מונע הנזק הזול ולכן יש להטיל עליו אחריות.
משנקבע כי הבנק הבינלאומי סיפק לתובע שירות טכני בלבד בביצוע ההשקעה בקרנות, ללא מתן ייעוץ השקעות, אין מקום לדון בטענות אלה המתבססות על הפרת חובות מכוח חוק הייעוץ.
לסיכום פרק זה העוסק בתביעה כנגד הבנק הבינלאומי, מצאתי לנכון לקבוע כי הבנק אינו נושא באחריות כלפי התובע.
התביעה נגד בנק הפועלים
בין השנים 2009-2013 נרכשו בחשבונות התובעים בבנק הפועלים יחידות השתתפות בקרנות פורום. לשיטת התובע הגב' איילת יסעור (להלן: "יסעור"), יועצת השקעות בבנק, סיפקה לו ייעוץ בנוגע להשקעות אלה בקרנות, תוך שפעלה בניגוד להוראות החוק ולנהלי הבנק בכל הנוגע לליבון צרכי הלקוח, התאמת השירות, וביצוע תיעוד ומעקב. התובע סבור כי הבנק התרשל במילוי חובותיו הדורשות את בחינת ההשקעה בקרנות, ומתן הסבר לתובע על אופי ההשקעה והסיכונים הטמונים בה. כמו כן טוען התובע כי האופן שבו הוצגה ההשקעה בקרנות בדיווחים שקיבל מהבנק מהווה מצג שווא רשלני.
על פי התובע, אילו בנק הפועלים היה מזהירו בזמן אמת בדבר הסיכון שבהשקעה, או מעדכנו בדבר אי יכולתו לייעץ לו ומפנה אותו לבחון את הקרנות הזרות באופן עצמאי, לא היה משקיע את מיטב כספו בקרנות פורום. נוסף לכך גורס התובע כי הבנק התרשל בפיקוח על חשבון התובעת בבנק, שנוהל על ידי בית ההשקעות. התובע גורס כי הבנק התרשל גם בכך שלא הזהיר אותו בדבר מצבו הפיננסי הקשה של סגל, עליו ידע עוד מחודש מאי 2013. התובע טוען שהבנק הודה כי הולך שולל על ידי סגל בנוגע לחוסנו הכלכלי, אך אילו הבנק היה עורך בדיקה בסיסית של הקרנות, היו יכולים להימנע הנזקים שנגרמו לבנק ולתובעים.
המחלוקת בין התובע לבנק הפועלים כוללת מספר סוגיות מרכזיות:
האם סיפק הבנק לתובע ייעוץ השקעות באשר להשקעתו בקרנות פורום?
האם הפר הבנק את חובותיו כלפי התובע בין אם ניתן לאחרון ייעוץ השקעות ובין אם לאו?
האם האופן שבו הציג הבנק לתובע את ההשקעה בקרנות פורום מהווה מצג שווא מטעה ורשלני?
האם התרשל הבנק בהתנהלותו מול התובע, והאם יש מקום להטיל עליו אחריות לנזקי התובע מפאת הפרת חובותיו?
האם הפר הבנק את חובותיו כלפי התובע לעניין נזקים שנגרמו לו בחשבון הבנק אשר נוהל על ידי בית ההשקעות?

אבחן להלן כל אחת מסוגיות אלה.
האם ניתן לתובעים ייעוץ השקעות ביחס לקרנות פורום?
השקעת התובע בקרן פורום מיום 15.10.2009
בין התובע לבנק הפועלים נחתם הסכם ייעוץ השקעות בשנת 2006 (נספח ב' לתצהיר יסעור). ראוי לציין בפתח הדברים כי מן הראיות שהובאו לפניי עולה כי יסעור היוותה יועצת השקעות בעבור התובע, ועל כך אין חולק. עוד עולה כי יחסי הייעוץ כללו שיח תדיר בין השניים, לכל הפחות החל מסוף שנת 2009 (פירוט בנספח ט"ז לתצהיר יסעור).
ביום 8.4.2009, בטרם ההשקעה שביצע התובע באמצעות הבנק בקרן פורום בחודש אוקטובר 2009, נחתמה בין הצדדים גרסה עדכנית של הסכם ייעוץ ההשקעות, ביחס לחשבונות התובע בבנק (נספח י"ג לתצהיר יסעור). כלומר בנק הפועלים סיפק לתובע שירותי ייעוץ השקעות, וזאת בטרם ההשקעה שבמחלוקת בקרנות פורום.
אך איני מוצא כי די בהסכם זה כדי לקבוע שניתן לתובע ייעוץ השקעות. כפי שיפורט בהמשך, מנסיבות המקרה שלפניי עולה כי אין מדובר במצב השכיח שבו לקוח נועץ ביועץ השקעות מטעם הבנק למען ביצוע השקעה. עסקינן בתובע אשר בחר מיוזמתו להשקיע באפיק השקעה ייחודי שבו השקיע כבר בעבר; תובע שאף השקיע ספציפית בקרנות פורום (באמצעות הבנק הבינלאומי); השקעתו בוצעה לאור היכרות עם סגל, מנהל קרנות פורום, ועל סמך עצתו; ולטענת בנק הפועלים תפקיד הבנק היה אך הוצאת ההשקעה אל הפועל.
לאור האמור, בכדי שתוטל על בנק הפועלים אחריות בגין הפרת החובות הקבועות בחוק הייעוץ, על התובע להוכיח כי ניתן לו ייעוץ השקעות על ידי הבנק ביחס להשקעתו בקרנות פורום.
ביום 15.7.2009 נפגשה יסעור עם התובע לשיחת ייעוץ שהתקיימה במשרדיו של סגל (סעיפים 32-36 לתצהיר יסעור). לפגישה הצטרף נציג נוסף מטעם הבנק. יצוין כי סגל טען בחקירתו כי התובע נהג להשתמש במשרדיו לעיתים קרובות וללא תשלום (פ' 1.5.2016 עמ' 317 ש' 16 – עמ' 318 ש' 8); והתובע הודה בכך בתצהירו (סעיף 17 לתצהיר התובע). בפגישה הוצגה לתובע סקירת שוק, הוצגו לו מספר אפשרויות השקעה (שלא כללו את קרנות פורום), והומלץ לו לבצע שינוי בהשקעותיו לאור ציפיות לאינפלציה וכחלק מניהול הסיכונים בתיק. על פי העתק שיחת הייעוץ מיום 16.7.2009, התובע לא קיבל החלטה בנוגע להשקעות שהוצעו לו במעמד הפגישה, וביקש להתייעץ על כך עם סגל ולחזור לאחר מכן אל הבנק עם תשובה (נספח ט"ו לתצהיר יסעור).
מחקירתו של התובע באשר לאותה פגישת ייעוץ עם יסעור ניכרת הסתמכותו של התובע על סגל בתחום ההשקעות (פ' 4.5.2016 עמ' 700 ש' 11 – עמ' 701 ש' 14; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: מאה אחוז. עכשיו, תראה – האם זה נכון שאתה נהגת להתייעץ עם סגל לגבי הצעות השקעה שהציעה לך גב' יסעור בבנק הפועלים, שלא קשורות לקרנות בכלל?
ת: לא.
ש: לא?
ת: הוא לא היה יועץ שלי.
ש: מאה אחוז. טוב. אני רוצה להפנות אותך לנספח ט"ו לתצהיר של גב' יסעור. שים לב, בעמוד השלישי, הערות. יש פגישה עם שמוליק ואודי בן שלוש, סקירת שוק, ציפיות לאינפלציה, המלצה על כניסה לאפיק הצמוד להגנה, רשימת אג"חים, כולל פרטי מסחר. כמו-כן, המלצה וכניסה למק"מ לחצי שנה ראשונה, מגלם ציפייה לעליית ריבית של 0.5%, שמוליק ביקש להתייעץ עם עמי סגל ולחזור אלינו.
ת: מה השאלה?
כב' השופט: אמרת שלא נהגת להתייעץ עם מר סגל.
העד: לא, לא התייעצתי.
כב' השופט: פה לכאורה אמרת לגברת איילת,
העד: זה מה שהיא כותבת.
כב' השופט: לכאורה. זה מה שהיא כתבה.
העד: נכון.
כב' השופט: אין לה אינטרס, בזמן אמת, לבוא ולייחס לך דברים שלא אמרת.
העד: כן. אני,
כב' השופט: ביקשת להתייעץ. לאחר שהיא הציעה לך אפיק השקעה של פק"מ, או מה שלא יהיה, פק"מ? כן?
עו"ד גאון: כן.
כב' השופט: אתה ביקשת להתייעץ עם מר סגל.
העד: ביקשתי לשאול אותו. רציתי לשאול אותו, אם הוא מכיר משהו כזה, או אני לא מתמצא בזה בכלל.
כב' השופט: אז כן נהגת להתייעץ אתו?
העד: אבל זה לא להתייעץ, זה לשאול".
איני מקבל את הבחנת התובע בין "להתייעץ" לבין "לשאול". גרסתו, כמו גם העתק שיחת הייעוץ מיום 16.7.2009 מעידים כי התובע נועץ בסגל בנוגע לאפשרויות השקעה, ואף גם בנוגע לכאלה שאינן בקרנות פורום. כפי שעולה מחקירת התובע ובהתאם למפורט מעלה במסגרת הדיון בטענות התובע כלפי הבנק הבינלאומי, למעמדו של סגל בעיני התובע ולהסתמכותו של האחרון על הראשון, ישנה משמעות לעניין תפישת התובע את תפקידה של יסעור במסגרת ההשקעה שביצע בקרנות פורום – כפי שאפרט מטה.
ביום 7.10.2009 נפדה בחשבון החברה בבנק מק"מ בסכום של כ-10 מיליון שקלים. יסעור עדכנה את התובע על כך והציעה לו מספר חלופות השקעה בהן השקעה באגרות חוב ממשלתיות, במק"מ ובאגרות חוב קונצרניות בדירוג גבוה. עם זאת התובע השיב כי אינו מעוניין לבצע שינוי בתיק ההשקעות (נספחים י"ז וי"ח לתצהיר יסעור).
ביום 14.10.2009 נערכה פגישה במשרדו של סגל, בה נכחו התובע, סגל ויסעור, ולמחרת העבירה יסעור את הוראת רכישת יחידות ההשתתפות בקרן פורוםFORUM GLOBAL FIXED INCOME - A בסכום של 2,600,000 דולר (נספח כ"א לתצהיר יסעור).
כפי שעולה מגרסת התובע עצמו בחקירתו, הוא זה שהעלה בפני יסעור את הרעיון לבצע השקעה זו בקרנות פורום, ולא להיפך (פ' 4.5.2016 עמ' 698 ש' 21 – עמ' 699 ש' 5; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד גאון: טוב. עכשיו, תאשר לי, אני מבין שאין בינינו מחלוקת לפחות על זה שגם במקרה הזה, איילת יסעור לא מציעה לך או ממליצה לך, כמו ההצעות על אג"חים וקונצרניות וכאלה, לא ממליצה או מציעה לך, להשקיע בקרנות של הפורום.
העד: אני הראיתי לה את הקרנות של הפורום, הראיתי לה הרבה לפני, אמרתי לה,
עו"ד גאון: הרבה לפני?
העד: אמרתי לה על התשואה שזה עושה, שזה עושה תשואה סבירה, סולידית וסבירה וב- 14 לחודש או לפני, או כמה ימים לפני, אני לא זוכר מתי, אמרתי לה – אני רוצה להשקיע בקרנות, לפי מה שעמי סגל הציע לי ללכת לבנק הפועלים, ביוזמתו, במקום להשקיע במקום אחר, בבנק בינלאומי, וקראתי לה לפגישה".
מעדות זו של התובע עולה שהוא מי שהעלה את רעיון ההשקעה בקרנות פורום, ולא יסעור. לעניין זה אציין כי אמנם אפשר ויינתן ייעוץ בדבר השקעה מסויימת אף אם הלקוח הוא זה שהעלה אותה על הפרק, ולא יועץ ההשקעות, אולם איני סבור כי זהו המקרה בענייננו, הכל כפי שיפורט מטה.
כמו כן, בהתאם לעדות זו פניית התובע לבנק הפועלים לשם ביצוע ההשקעה בקרנות פורום נעשתה על פי עצתו של סגל. גם בחקירתו זו וגם בתצהירו מפרט התובע כי סגל הוא זה שהציע לו לרכוש יחידות השתתפות נוספות בקרנות פורום, מעבר לאלה שרכש באמצעות הבנק הבינלאומי, וטען שעדיף לרכוש אותן בבנק הפועלים. התובע ציין כי סגל הסביר לו שיש לעשות כן מפני שבנק הפועלים גדול יותר ביחס לבנק הבינלאומי, וכי הוא ערוך בצורה מיטבית לטפל בעסקאות מסוג זה ובהיקפים אלו (סעיף 39 לתצהיר התובע).
יתרה מכך, סבורני כי ניתן להסיק מהאמור לגבי המועד שבו פנה התובע ליסעור לראשונה בדבר האפשרות להשקיע בקרנות. מועד זה רלוונטי בקשר עם טענת התובע שלפיה פנה הוא ליסעור בדבר האפשרות להשקיע בקרנות פורום, בטרם יצאה ההשקעה לפועל, וכי יסעור ביצעה לגביהן בדיקה – דבר אשר משליך כמובן על האפשרות כי התקיים ייעוץ השקעות בענייננו.
הצדדים חלוקים לעניין המועד שבו הציג התובע ליסעור לראשונה את קרנות פורום. יסעור טוענת כי עד לפגישה שנערכה ביום 14.10.2009 התובע לא פנה אליה באשר לכוונתו לבצע השקעה בקרנות פורום (סעיפים 39 ו-60 לתצהיר יסעור). לעומתה טען התובע בתצהירו כי עוד בטרם הפגישה המדוברת, עלתה סוגיית ההשקעה בקרנות של סגל בשיחות שערך עם יסעור, וכי יסעור ביקשה ממנו להפגיש בינה לבין סגל כדי לבדוק את הקרנות (סעיף 43 לתצהיר התובע). בחקירתו המפורטת לעיל, טען התובע כי הוא זה שהציג ליסעור את הקרנות ואמר לה כי מעוניין להשקיע בהן ביום 14.10.2009 או כמה ימים לפני, וכי הוא לא זוכר בדיוק מתי פנה אליה. גרסתו של התובע בעניין זה היא עמומה ואינה נתמכת בראיות, ואף עולה ממנה כי דווקא הוא יזם את הפגישה בדבר ההשקעה בקרנות ולא יסעור, כלומר בניגוד לגרסתו בתצהירו כאמור. התובע אף לא הביא כל ראיה השוללת את גרסתה של יסעור כפי שפורט מעלה.
התובע נחקר ביחס לכך שלא הביא כל ראיה שלפיה אכן פנה ליסעור טרם הפגישה שהתקיימה ביום 14.10.2009, בדבר ההשקעה בקרנות. במסגרת החקירה התובע לא הכחיש זאת ואף ניכר כי אין בידיו ראיה כזו (פ' 4.5.2016 עמ' 695 ש' 11 – עמ' 696 ש' 17; פ' 4.5.2016 עמ' 697 ש' 16 – עמ' 698 ש' 3). אם כן, התובע לא הביא ראיות לכך שפנה ליסעור בנוגע לאפשרות ההשקעה בקרנות פורום טרם הפגישה שנערכה ביום 14.10.2009, ולכן לא הוכיח טענתו זו.
אף הנסיבות שהתקיימו טרם הפגישה אינן תומכות בתזה אותה מציע התובע. ביום 7.10.2009, שבוע לפני הפגישה, עדכנה יסעור את התובע על כך שנפדה בחשבונו מק"מ בסכום של כ-10 מיליון שקלים. כאמור, יסעור הציעה לתובע כמה חלופות השקעה, חלופות שלא כללו אפשרות להשקעה בקרנות פורום (נספחים י"ז וי"ח לתצהיר יסעור). בתיעוד של אותה שיחת ייעוץ לא מופיעה כל התייחסות לקרנות פורום. יתרה מזאת, צוין בסעיף ההערות של התיעוד כי "[...] בוצעה פגישה לפני כחודש וחצי עם שמוליק לגבי השקעות וגיוון מפקדון. עדיין אינו מעוניין לבצע שינוי בכלל התיק" (נספח י"ח לתצהיר יסעור). כלומר על פי רישומיה של יסעור, התובע כלל לא היה מעוניין בשינוי בתיק השקעותיו.
עוד טוען התובע כי יסעור בחנה את קרנות פורום והמליצה לו על רכישתן, אך גם טענה זו לא גובתה בראיות מצידו. בתצהירו ביקש התובע לטעון כי פנה אל יסעור בבקשה שתבחן את הקרנות, וכי הוא השקיע בהן לאור זאת, אולם הוא לא הביא ראיה לקיומה של בקשה שכזו. בנוסף, מחקירתו של התובע עולה כי טרם הפגישה עם סגל שנערכה ביום 14.10.2009, יסעור לא הציגה לו כל מצג כי בחנה את הקרנות (פ' 4.5.2016 עמ' 703 ש' 13 – עמ' 704 ש' 7; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: עכשיו, תראה – האם זה נכון שלפני הפגישה ב- 14 לאוקטובר, במשרדי סגל ברעננה, שהם משרדים גם שלך, לא ביקשת מאיילת יסעור לבדוק כלום בקשר לקרנות, לפני הפגישה?
ת: אני אומר שכן ביקשתי.
ש: לפני הפגישה ביקשת?
ת: אני אומר שסיפרתי לה, סיפרתי לה על עמי סגל, דיברתי אתה על עמי סגל, דיברתי על הקרנות שנקנו בבינלאומי והיא באה במיוחד בשביל לראות ולפגוש את האיש.
[...]
ש: תגיד לי, אני אשאל אותך עוד פעם, אני אשאל אותך אחרת.
האם היא אמרה לך, לפני הפגישה עם סגל – בדקתי את הקרנות, מאה אחוז, בוא נפגוש את סגל?
ת: אני לא זוכר שהיא אמרה. אבל ביקשתי ממנה שתבוא למשרד.
ש: אז היא לא אמרה לך את זה?
ת: אני לא זוכר שהיא אמרה".
בהמשך חקירתו, הוסיף התובע כי יסעור הודיעה לו לאחר הפגישה עם סגל כי בחנה את הקרנות (פ' 4.5.2016 עמ' 704 ש' 8 – עמ' 705 ש' 11). לעומתו, טוענת יסעור בתצהירה כי לא ביצעה כל בחינה של הקרנות במהלך הפגישה או לאחריה, בטרם ביצע התובע את השקעתו (סעיפים 61-62 לתצהיר יסעור). למרות הכחשת התובע את גרסתה של יסעור, הוא הודה בחקירתו כי אין לו כל תיעוד בכתב לכך שיסעור הודיעה לו שבדקה את הקרנות בטרם בוצעה ההשקעה (פ' 4.5.2016 עמ' 709 ש' 9-14):
"ש: [...] עכשיו, ככה, אז קודם כל, בוא נסכם דבר אחד. זה נכון שאיילת יסעור לא הודיעה לך קודם לרכישת הקרנות באוקטובר 2009, שהיא בדקה. אין לך בכתב שום תיעוד על זה-?
ת: לא.
ש: אין לך-?
ת: אני לא הייתי בארץ. עד כמה שאני יודע".
כאמור מעלה, התובע לא הביא כל ראיה לכך שביקש מיסעור לבצע בדיקה לקרנות, או לכך שאכן פירט בפניה על הבדיקה שמעוניין שתבצע, כפי שטען. כמו כן, מחקירתו של סגל על ידי ב"כ של רונן, בנו של התובע וצד ג' לתביעה זו, עולה ספק כי התובע ביקש מיסעור לבחון את הקרנות (פ' 1.5.2016 עמ' 381 ש' 1-20; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד ברמי: הבנתי. עכשיו, תראה, אני, אני רוצה להבין משהו. אתה כל הזמן דיברת על זה ש, על הפגישה עם איילת שהגיעה אליך, אמרת לפני כמה דקות שלגבי הרזולוציות, אתה דיברת עם איילת יסעור. אמרת את הרזולוציה אני דיברתי עם איילת.
רוצה להחזיר אותך לפגישה ב- 14.10, שהיא הגיעה אליך.
העד: כן-?
עו"ד ברמי: עכשיו, אני מבין שהפגישה הזאת, אתה ידעת שהיא עומדת להגיע אליך כדי לבדוק את כל נושא ההשקעה הזאת. נכון?
העד: כן.
עו"ד ברמי: לא, תגיד כן, כי אנחנו לא שומעים.
העד: אמרתי כן.
עו"ד ברמי: כן. זו היתה פגישה שהיא היתה קבועה מראש, שאתה היית אמור לפגוש אותה והיא היתה אמורה לבחון את ההשקעה הזאת. נכון?
העד: אני לא יודע אם המילה מבחן, מה ששמוליק ביקש ממנה.
ש: מה שמוליק ביקש ממנה? הוא ביקש ממנה לבדוק אותך, נכון? לבדוק את ההשקעה הזאת-?
ת: להתרשם, להגיד, לא יודע, להגיד לו מה דעתה.
ש: להתרשם ממך?
ת: לא יודע.
ש: סליחה?
ת: אולי גם".
מעבר להיעדר קיומן של ראיות המבססות את גרסת התובע לעניין זה, גם הנסיבות שהתקיימו בסמוך לפגישה מעוררות ספק בדבר נכונותה. לאחר הפגישה המדוברת, ועוד באותו היום, נתן התובע הוראה להמיר בחשבונו סכום משמעותי שנועד להשקעה בקרנות פורום (פ' 4.5.2016 עמ' 705 ש' 12-24, ועמ' 706 ש' 1-8; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: יפה. עכשיו, אנחנו מדברים על ה- 14 לאוקטובר וזה חשוב. כי אתה באותו יום נותן כבר אישור והוראה להמיר, כמה? שניים וחצי מיליון דולר ליורו או להפך?
ת: לא זוכר לאיזה מטבע, אבל כן,
ש: זה מיד אחרי הפגישה.
ת: כן.
ש: מיד אחרי הפגישה?
ת: כן.
ש: יפה. זאת אומרת, אתה כבר עוד לפני שהיא בודקת משהו וחוזרת,
ת: לא, לא, אחרי שהיא בודקת. אחרי שהיא בודקת ואומרת לי,
ש: איך היא? תקשיב לי, באיזה שעה היתה הפגישה ברעננה אצל אדון סגל?
ת: יכול להיות שזה היה בבוקר, אני לא יודע מתי.
ש: ואולי זה היה בצהריים?
ת: אולי.
ש: אולי. אז אתה רוצה להגיד לי שהיא את הבדיקות שלא אמרת לה ספציפית מה אתה רוצה לבדוק, היתה לך ציפייה, חזרה אליך וענתה בציפייה,
ת: לא חזרה, באותו,
ש: וענתה לציפייה שלך, ואז מיד נתת הוראת המרה?
ת: יכול להיות שבאותו מעמד, כשהיא נמצאת אצלי, נמצאת במשרד, עם סגל, בדקה אתו מה זה, אמרתי לה שזה מעניין אותי, שאני רוצה שהיא תעשה את זה וזה מה שהיא עשתה. את כל הפעולות שהיא עושה, אני לא יודע מה הן. לא יודע איך היא עושה את זה".
מדבריו אלו של התובע עולה כי החל להביא להוצאתה לפועל של ההשקעה בקרן פורום מיד לאחר הפגישה, שכן המיר לאחריה את הכספים הדרושים להשקעה. אך התובע לא הביא כל ראיה לכך שאכן יסעור הודיעה לו כי בחנה את הקרן או כי ממליצה עליה, וכי בהתבסס על כך ביצע את המרת הכספים.
זאת ועוד, סמיכות הזמנים ביו הפגישה לבין המרת הכספים מעוררת ספק בדבר האפשרות שיסעור הספיקה לבצע בחינה של הקרן וכי הספיקה לתת לתובע ייעוץ בדבר השקעה בה; וזאת כאשר לא הוכח כי עד למועד הפגישה יסעור הכירה את קרנות פורום.
חיזוק נוסף למסקנה כי יסעור לא בחנה את הקרנות לפני ההשקעה נמצא בהתכתבות שהתקיימה בין יסעור לסגל לאחר הפגישה. ביום 14.10.2009, כאמור לאחר הפגישה, שלחה יסעור הודעת דוא"ל לסגל עם העתק לתובע, בה ביקשה מהראשון לשלוח לה את מספר הזיהוי (ISIN NO) של הקרן שעליה שוחחו בפגישה ושלגביה תתבצע ההשקעה (נספח כ' לתצהיר יסעור). למחרת השיב לה סגל וציין את מספר הזיהוי – משמע נתון זה לא היה בידיה. אמנם קיימות דרכים נוספות כדי לאתר קרן במערכות המידע הבינלאומיות, מלבד השימוש במספר ה-"ISIN", אך יש בכך כדי לעורר ספק בדבר האפשרות כי בחנה את הקרן או ייעצה לתובע לגביה בטרם שלחה הודעה זו.
לא זו בלבד, למחרת הפגישה ביום 15.10.2009, היום שבו בוצעה ההשקעה בפועל, יצא התובע את הארץ ליפן (פ' 4.5.2016 עמ' 710 ש' 4-8; נספח כ' לתצהיר יסעור). למרות שההשקעה בקרן פורום הייתה בסכום משמעותי של כ-2.6 מיליון דולרים, התובע לא הציג ראיה לכך שבטרם נסע, ביקש או קיבל מיסעור אישור על כך שבחנה את הקרן. גם מכך עולה כי החלטת התובע על ביצוע ההשקעה לא הייתה תלויה בעמדתה של יסעור.
נסיבות נוספות מעידות על כך שהתובע לא ייחס ליסעור תפקיד של יועצת בקשר עם ההשקעה המדוברת. על הסתמכותו של התובע על סגל עמדתי מעלה, וזאת גם בדיון בנוגע לשאלת קיומו של ייעוץ השקעות מצד הבנק הבינלאומי. ישנן ראיות לכך שההשקעה בקרנות בוצעה בהתבסס על המלצת סגל, ולא מפאת ייעוץ שנתנה יסעור לתובע. התובע הודה בחקירתו כי היוזמה להשקעה בקרנות פורום הגיעה מסגל, והוא זה שהמליץ לו על ההשקעה (פ' 4.5.2016 עמ' 664 ש' 2-6):
"עו"ד גאון: מר מנדזיצקי, אין מחלוקת, אין מחלוקת, תאשר לי שאין מחלוקת, שסגל ממליץ לך להשקיע בקרנות הזרות של פורום. נכון?
העד: כן.
ש: והיוזמה להשקיע באה ממנו.
ת: הוא הציע לי את זה".
כמו כן, בתיעוד פנימי שביצעה יסעור במערכת הבנק בנוגע לפגישה, כתבה כך: "[...] סוכם כי: [...] ב. תירכש קרן נאמנות אמריקאית שעמי סגל ימליץ עליה ע"ס 2.6 מ'ד' בחשבון הפרטי [...]" (נספח ט"ז לתצהיר יסעור). זאת ועוד, בהודעת דוא"ל ששלחה יסעור לתובע ביום 8.11.2009 (נספח כ"ד לתצהיר יסעור). בהודעה כתבה יסעור: " מצ"ב דף חשבון במונחי דולר. הקרן שנרכשה בהמלצת עמי היא הקרן forum global ע"ס כ-2.6 מ' דולר ".
מן האמור לעיל עולה כי התובע ייחס ליסעור תפקיד טכני בביצוע ההשקעה. על תפקידו הטכני של בנק הפועלים בביצוע ההשקעה ניתן ללמוד גם מעדותו של סגל (פ' 1.5.2016 עמ' 386 ש' 8-16; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: זאת אומרת, היה חשוב לשמוליק לעשות את זה דרך בנק, לא דרכך ישירות. נכון?
ת: מה זאת אומרת? אני לא בנק. איך הוא יעשה את זה?
ש: לא יודע. כמו שהוא עשה בקוואנטום. לא יודע. אולי לקנות ישירות. היה חשוב לו להעביר את זה דרך בנק. זה נכון?
ת: זה אולי המקום לעשות את מה שהתחלתי עם עו"ד גאון. הבנק הוא מה שנקרא custodian של הלקוח, לצורך העניין. אוקיי? הלקוח מחזיק את הניירות שלו באמצעות סוחר בורסה, באמצעות בנק. אפשר לעשות את זה בנק וזה יכול להיות איזה ברוקר. ושמוליק אמר שהוא עובד עם הבינלאומי ואחר-כך הוא אמר שהוא עובד עם הפועלים".
אם אסכם נקודה זו, באשר לביצוע ההשקעה בקרן פורום מיום 15.10.2009, פרט לביצוע הרכישה באמצעות בנק הפועלים – בהיבט הטכני של הוצאתה לפועל – איני סבור כי התובע הוכיח שניתן לו ייעוץ השקעות ביחס לקרנות. התובע הוא זה שהעלה את הרעיון להשקיע בקרנות פורום וזאת על בסיס יחסיו עם סגל. מהתנהלותו של התובע, ומכך שלא הביא כל ראיה לכך שפנה ליסעור למען קבלת ייעוץ השקעות או לשם בחינת הקרנות, עולה המסקנה כי תפקידו של בנק הפועלים במסגרת ההשקעה בקרן מיום 15.10.2009 היה טכני בלבד – כאמור, הוצאת ההשקעה אל הפועל.
האם ניתן ייעוץ השקעות מצד בנק הפועלים ביחס להשקעה בקרנות פורום שהועברה מהבנק הבינלאומי?
אין חולק כי בחודש מאי 2010 או בסמוך לו, התובע עדכן את יסעור כי עליו להעביר לחשבון הבנק של החברה בבנק הפועלים כ-14 מיליון שקלים, וזאת מטעמים חשבונאיים (סעיף 55 לתצהיר התובע; סעיפים 93-96 לתצהיר יסעור). לשם העברת הסכום הדרוש לחשבון החברה, יסעור גורסת כי התובע ביקש ממנה להעביר יתרות לחשבון החברה מהחשבון הפרטי שהתנהל בבנק. על פי יסעור, היא הבהירה לתובע כי העברת ניירות ערך מחשבון פרטי לחשבון של חברה מהווה אירוע מס, ובעקבות כך ביקש התובע שתשוחח עם רו"ח עופר צ'נדרמן ממשרד עמינח ושות' בנושא (להלן: "רו"ח צ'נדרמן"). יסעור שוחחה עם רו"ח צ'רדמן באשר לסוגיית המס, והאחרון סיכם שיחה זו בהודעת דוא"ל ששלח אליה ביום 25.5.2010 עם העתק לתובע (נספח כ"ז לתצהיר יסעור).
בהמשך, בתחילת חודש יוני 2010 הועברו השקעותיו של התובע בקרנות פורום שבהן החזיק בחשבונו בבנק הבינלאומי, לחשבון התובעת בבנק הפועלים (נספח ל"א לתצהיר יסעור; נספחים 9 ו-10 לתצהיר התובע).
התובע סבור כי החל ממועד זה חלה על יסעור החובה לייעץ בנוגע להחזקה או מכירה של הקרנות שהועברו, מכוח חוק הייעוץ. התובע מבסס טענתו זו על כך שהחזקת נייר ערך מוגדרת כפעולת ייעוץ השקעות לפי סעיף 1 לחוק הייעוץ. גרסתו של התובע לעניין זה היא כי יסעור המליצה לו להעביר את ההשקעה בקרנות פורום מחשבונו בבנק הבינלאומי לחשבון בבנק הפועלים (סעיף 55 לתצהיר התובע). בסיכומיו טוען התובע כי העברת השקעה בוצעה בתיאום עם יסעור ובפיקוחה (סעיף 63 לסיכומי התובעים).
מנגד, טוען הבנק כי יסעור כלל לא ייעצה להעביר את ההשקעה בקרנות פורום מחשבון התובע בבנק הבינלאומי אל חשבון החברה בבנק הפועלים. הבנק גורס כי התייחסותה של יסעור להעברת החזקות בקרנות פורום בין חשבונות בנק כלשהם, הייתה רק לגבי העברת אלו שהיו בחשבון הפרטי של התובע בבנק הפועלים לחשבונה של התובעת בבנק. הבנק מוסיף כי התובע כלל לא נסמך על דבריה של יסעור, ולבסוף פעל באופן אחר מהצעתה – והעביר את החזקותיו מחשבונו בבנק הבינלאומי.
התובע הודה בחקירתו כי אין בידיו כל ראיה לכך שיסעור היא זו שהציעה לו להעביר את ההשקעה בקרנות פורום, מחשבונו בבנק הבינלאומי אל חשבון החברה בבנק הפועלים (פ' 4.5.2016 עמ' 714 ש' 16 – עמ' 715 ש' 22; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד גאון: אוקיי. אתה בסעיף 55 לתצהיר שלך, מספר שאיילת יסעור הציעה לך להעביר לחשבון הבנק של החברה בבנק הפועלים, את האחזקה בקרנות הזרות שהתנהלו על שמך בבנק הבינלאומי. נכון?
[...]
עו"ד גאון: אתה אומר את זה?
העד: כן.
ש: עכשיו, זה נכון שאין לך שום מסמך שתומך בטענה הזו שלך?
ת: לא, אבל הייתי צריך להפקיד בחשבון של חברה.
ש: לא, לא, אני שאלתי, תקשיב. האם יש לך מסמך שמתעד את ההצעה שאתה טוען שאיילת הציעה לך? מייל, SMS, וואטסאפ, יונת דואר, משהו?
[...]
ת: הייתי צריך להעביר לחברה, וחברת ההשקעות היתה רק בבנק הפועלים.
ש: טוב. עכשיו, תראה,
ת: יכול להיות שיש מיילים,
ש: אני רוצה להציע לך.
עו"ד ברם: רגע, תן לו לסיים.
העד: יכול להיות שיש מייל מ- שטיינמץ עמינח, שהוא דיבר אתה. אני יודע שהוא דיבר אתה.
עו"ד גאון: הבנתי.
העד: על הצורך הזה.
ש: ביקשת משטיינמץ עמינח מיילים שהוא החליף עם הבנק או משהו?
ת: לא.
ש: פנית אליהם? אז מאיפה הגרסה הזו נולדה עכשיו?
ת: לא, היא כתובה באיזה שהוא מקום, בטוח שהיא כתובה.
ש: מה, ששטיינמץ עמינח,
ת: כן, כן.
ש: עשה חליפת מיילים עם הבנק?
ת: הוא גם דיבר אתה, הוא דיבר אתה".
למרות טענת התובע לקיומן של הודעות דוא"ל המבססות את גרסתו, לא הביא הוא ראיה לכך. יסעור אכן שוחחה עם רו"ח צ'נדרמן ביחס לאפשרות של העברת ניירות ערך מחשבון פרטי של התובע לחשבון של התובעת, וכך עולה כאמור מהודעת דוא"ל ששלח אליה ביום 25.5.2010 (נספח כ"ז לתצהיר יסעור). אך כפי שיפורט להלן, לא הוכח כי שיח זה עסק בהעברת ההחזקה בקרנות מחשבון התובע בבנק הבינלאומי אל חשבון התובעת בבנק הפועלים.
לעומת גרסת התובע כי יסעור היא זו שהמליצה על העברת ההשקעה באופן המדובר, עולה כי בימים שלפני העברתה, יסעור דווקא הציעה לתובע לבצע פעולה מסוג אחר. בהודעת דוא"ל מיום 26.5.2010 המליצה יסעור להעביר שלוש מהשקעותיו של התובע שבחשבונו הפרטי בבנק הפועלים, לחשבון של החברה שבבנק הפועלים; אחת מהשקעות אלה הייתה זו שביצע התובע בקרן פורום, מיום 15.10.2009 (נספח כ"ח לתצהיר יסעור). כלומר העברת ההחזקה בהשקעות בין חשבונות התובעים בבנק הפועלים, ולא מהבנק הבינלאומי אל בנק הפועלים.
אכן בהודעה זו לא ציינה יסעור כי המלצתה היא לגבי העברת השקעות מחשבונו הפרטי של התובע בבנק הפועלים אל חשבון החברה באותו הבנק. אך על כך ניתן ללמוד מתדפיס ריכוז יתרות כולל של חשבונו הפרטי של התובע בבנק הפועלים ליום 30.4.2010, טרם בוצעה העברה כלשהי של השקעות בין חשבונות התובעים (נספח כ"ט לתצהיר יסעור). מתדפיס זה ניכר כי התובע החזיק בשלושת ניירות הערך שאותם המליצה יסעור להעביר לחשבון החברה, וזאת בחשבונו הפרטי בבנק הפועלים (זאת בין היתר בהתאם לערך הנקוב של ההשקעות שפורטו). התובע נחקר לגבי עניין זה, אך לא סיפק כל בסיס לגרסתו אשר מנוגדת לאמור לעיל (פ' 4.5.2016 עמ' 716 ש' 2 – עמ' 718 ש' 3).
אם כן, יסעור המליצה לתובע לבצע העברה של החזקה של כמה ניירות ערך בין חשבונו האישי בבנק הפועלים לבין חשבון החברה באותו הבנק, אך התובע בחר שלא לפעול בהתאם להמלצתה זו. בתיעוד פנימי במערכת הבנק, כתבה יסעור כי ביום 30.5.2010 נערכה שיחת טלפון עם התובע (נספח ט"ז לתצהיר יסעור):
"צריך לשלם למס הכנסה כ-14 מ' ש"ח. מבקש להעביר ני"ע בשווי הזה לחשבון חברת ההשקעות. מהחשבון הפרטי יועבר ני"ע שחר בשווי 3.6 מ' ש"ח. מבינלאומי יועברו ני"ע בשווי 10 מ' ש"ח".
ובהמשך תיעדה שיחה מיום 4.6.2010 (שם):
"שיחה משולבת עם עוזי קמר, עמי סגל מנהל קרן פורום ושמוליק לגבי העברת ניע"ז מהבינלאומי עם ערך של 31.05.10. נמסר לשמוליק שאם יומצא מכתב מעמי לגבי העברת הקרן בפנדסטל בתאריך 31.5.10 כך יזוכה החשבון. שמוליק מוכן להתפשר על ערך 03.06.10".
מהתיעוד של יסעור עולה כי הייתה מעורבת בהעברת השקעה בקרנות. אולם כאמור לעיל, התובע לא הביא כל ראיה כי יסעור היא זו שהמליצה או ייעצה לו להעביר את החזקותיו בקרנות פורום מחשבונו בבנק הבינלאומי לחשבון בבנק הפועלים. אשר על כן, אין מקום להידרש לטענה האם לתובע ניתן ייעוץ לעניין העברת ההחזקה בקרנות שבוצעה בין חשבונות אלה, והאם יש בכך כדי להוות ייעוץ השקעות בהתאם לחוק הייעוץ.
האם סיפק הבנק לתובעים ייעוץ השקעות ביחס לקרנות פורום לאורך ההחזקה בהן בחשבונותיהם?
התובע מפרט בסיכומיו על פגישה שנערכה ביום 28.4.2011 בינו לבין יסעור וסגל, בה נבחנה אפשרות להשקעה נוספת בקרנות פורום, ומציין כי פעל בהתאם להמלצתה של יסעור שלא להגדיל את השקעתו בקרנות.
לעומתו, בנק הפועלים גורס כי לא ניתן לתובע כל ייעוץ ביחס לקרנות פורום, וכי לא ניתן לראות במידע שסיפקה יסעור לתובע באשר להן משום ייעוץ. לשיטת הבנק, כאשר ניתן ללקוח מידע עובדתי על נייר ערך בעקבות בקשתו, לא מדובר בייעוץ. אשר לכך מפנה הבנק לע"א 3623/03 רשות ניירות ערך נ' איגוד הבנקים בישראל (6.9.2010), שם ביטל בית המשפט העליון את פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי באותו עניין, וזאת לאור הסדר אליו הגיעו הצדדים, לו נתן תוקף. בסעיף 1.1 להסדר נקבע (אסמכתא א' לסיכומי בנק הפועלים; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"מתן מידע על נייר ערך או על נכס פיננסי לאחרים כאשר בחירתו של המידע הניתן נעשית על פי שיקול דעתו של נותן המידע או הגוף שבו הוא מועסק, ויש במידע כדי להוביל למסקנה ביחס לכדאיות ההשקעה בנייר ערך או בנכס פיננסי מסוים, הוא בבחינת ייעוץ השקעות גם אם אין ניתנת המלצה מפורשת להשקעה. הוראות פסקה זו לא יחולו אם המידע על נייר הערך או על הנכס הפיננסי הינו מידע עובדתי (שאינו פרי שיקול דעתו של נותן המידע) הניתן במענה לפנייה של מקבל המידע לרבות באמצעות טלפון פקס או אינטרנט".
אציין לעניין זה כי אין מדובר בהלכה מחייבת של בית המשפט העליון, אלא בהסכמה שהושגה בין הצדדים באותו הליך, שלא פורסמה במסגרת פסק הדין.
מן התיעוד הפנימי של יסעור במערכת הבנק, עולה כי לאחר שהתבצעה ההשקעה בקרן פורום ביום 15.10.2009, שלחה יסעור לתובע נתונים בנוגע לקרנות פורום השונות, וזאת בהתאם לבקשתו. כך למשל, ביום 15.11.2009 העבירה יסעור לתובע בשיחת טלפון פרטים על קרן פורום שבה השקיע (נספח ט"ז לתצהיר יסעור).
בהודאת דוא"ל ששלחה יסעור לתובע ביום 3.9.2010, כתבה היא כי בהמשך לבקשתו של התובע, ביצעה בדיקה של נתוני הקרנות של פורום שאותן רכש (נספח 8 לצהיר התובע; נספח נ"ב לתצהיר יסעור). בהודעה זו הציגה יסעור מידע בדבר סחירות הקרנות, וציינה כי הקרנות גובות דמי ניהול ועמלת יציאה. בהמשך ההודעה, תחת הכותרת "להלן הנתונים מהבלומברג", הביאה יסעור נתונים בדבר כל אחת מארבע קרנות פורום הרלוונטיות. ביחס לכל אחת מהקרנות נכתב משפט באשר לביצועיה – על שלוש קרנות נכתב כי: "לקרן ביצועי חסר משמעותיים לאורך זמן ביחס לממוצע הקטגוריה"; ועל האחרונה נכתב: "בקרן זו ביצועים טובים ביחס לקרנות בקטגוריה". את הודעה זו סיימה יסעור באמירה לתובע כי אם זקוק למידע נוסף, שיעדכן אותה על כך.
ביום 23.12.2010 שלחה יסעור לתובע הודעת דוא"ל בנוגע לאחת מקרנות פורום (נספח 8 לתצהיר התובע):
"[...] לפי פרסומי הבלומברג הקרן מוגדרת כקרן גידור, אשר בתשקיף ההשקעות שלה – אגחים גלובלים של המדינות המפותחות. אין פירוט אחזקות או מדינות. הקרן ירדה בחודש האחרון 4.73% (צירפתי גרף). אני מניחה שירידה זו נובעת מעליית תשואות באגחים (עליית תשואות מתבטאת בירידת מחירים) שאירעה בתקופה האחרונה. (לשם השוואה, אגחים של ממשלת ארה"ב ל-10 שנים ירדו מעל 5%, ולחמש שנים ירידה של כ-3%)".
בנוסף להודעות הדוא"ל, ביום 28.4.2011 התקיימה פגישה בין יסעור, התובע וסגל, במשרדיו של סגל. בפגישה הציע סגל לתובע להשקיע סכום נוסף בקרנות פורום, שלא באמצעות החשבון המנוהל. יסעור טענה בתצהירה כי במהלך הפגישה לא הביעה כל עמדה לגבי הקרנות עצמן, אך הבהירה לתובע כי שליש מכספו בבנק מושקע כבר בקרנות פורום (סעיף 130 לתצהיר יסעור). עוד ציינה יסעור כי הבהירה לתובע את סיכוני ההשקעה באפיק זה, וזאת לאור המידע שמסר סגל – סיכוני חשיפה למטבע ואפשרות לתנודתיות גבוהה. לסיום, יסעור טוענת כי הדגישה לתובע כי בהתאם למידע שמסר סגל, דמי הניהול של הקרנות הינם גבוהים באופן יחסי.
בעקבות הפגישה, שלחה יסעור ביום 2.5.2011 הודעת דוא"ל לתובע (נספח מ"ה לתצהיר יסעור). להודעה צירפה פירוט של חשבונות ההשקעה העיקריים של התובע, וציינה: "האפיק שמציין את סה"כ ההשקעות בקרנות של פורום הוא "אחר" וסה"כ מושקע בו כ-20 מיליון ש"ח. כלומר 33% משה"כ התיק מושקע בקרנות פורום, וחשוף למט"ח. כדאי להסתמך על נתון זה בקבלת ההחלטה על השקעה נוספת".
כאשר פירטה יסעור בתצהירה על סוגיה אחרת, טענה: "בעניין זה אפנה לדברים שציינתי בזמנו בפני התובע, לפיהם לא כדאי לבצע השקעה נוספת בקרנות פורום, עת 33% מתיק ההשקעות שלו כבר היה מושקע בקרנות אלה" (סעיף 191 לתצהיר יסעור; ההדגשה שלי, ח.כ.). כן הבהירה זאת יסעור בחקירתה (פ' 9.5.2016 עמ' 1318 ש' 9-19; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: תודה. אנחנו מסכימים גם שמעולם לא אמרת לו – כדאי לך לצמצם את ההחזקות בקרנות?
ת: אני יכולה להגיד לו צמצם את ההחזקות בקרנות?
ש: זה שאת יכולה, כמו שאמרת לי, יכולת להגיד לו.
ת: אני לא יכולה,
ש: זאת אומרת, פיסית אין בעיה עם זה.
ת: אם אני, אם אני שולחת לו מייל ואני אומרת לו – שים לב לאלוקציה. מה, זה לא מדבר בעד עצמו? אם אני אומרת לו למכור, אני כבר נכנסת לייעוץ.
ש: וכשאת אומרת לו לא כדאי לקנות, זה לא ייעוץ? בהבנה שלך.
ת: בהבנה שלי? המייל הזה היה מספיק ברור שאומר לא רק לא לקנות, צריך למכור. זה בהבנה שלי".
המסקנה מן האמור היא כי אף אם קיים ספק לגבי קיומו של ייעוץ השקעות ביחס להודעות הדוא"ל ששלחה יסעור לתובע ביום 3.9.2010 וביום 23.12.2010, הרי שלגבי המשך השיח ביניהם אין כל ספק כי ניתן לתובע ייעוץ השקעות. הפגישה שהתקיימה ביום 28.4.2011 והודעת הדוא"ל ששלחה יסעור לתובע ביום 2.5.2011 בעקבותיה, יחד עם אמירותיה של יסעור בתצהירה ובחקירתה שלפיהן אכן המליצה לתובע לכל הפחות שלא להגדיל את השקעתו בקרנות פורום, מבססות את המסקנה שייעצה לתובע ביחס להשקעתו בקרנות פורום לפחות בשלב זה.
לאור דבריה הברורים של יסעור כי ציינה בפני התובע שלא כדאי לו להגדיל את השקעתו בקרנות פורום ואף כי עליו למכור את החזקותיו, איני מקבל את טענת הבנק שלפיה כל התייחסות שנתנה יסעור לתובע לגבי הקרנות הייתה בגדר מתן מידע ואינה מהווה ייעוץ.
חובות הבנק כלפי הלקוח מכוח הדין הכללי
משקבעתי את הקביעות העובדתיות לעיל, אעבור לבחון את השלכתן של אלה על אחריות בנק הפועלים בענייננו.
על המסגרת הנורמטיבית לעניין החובות החלות על בנק כלפי לקוחותיו עמדתי לעיל, עת נבחנה עמידת הבנק הבינלאומי בחובותיו כלפי התובע. כפי שפירטתי שם, יש להבחין בין החובות המוטלות מקום בו ניתן ייעוץ השקעות, לבין אלה המוטלות בנוגע ביצוע פעולות טכניות של קנייה ומכירה של ניירות ערך (פלאטו-שנער, עמ' 367; וכן עניין רייזל). כמו כן וכאמור לעיל, חובת האמון וחובות הגילוי וההסבר החלות על בנק אינן מוחלטות, והיקפן עשוי להשתנות בהתאם לנסיבות המקרה ולטיב היחסים בין הבנק ללקוח (עניין צבאח; פלאטו-שנער , עמ' 408).
חובות הבנק כלפי התובע ביחס לביצוע ההשקעה בקרן מיום 15.10.2009
השאלה הניצבת לפניי כעת היא האם בנסיבות אשר פורטו לעיל, למרות שלא הוכח כי יסעור ייעצה לתובע לגבי ביצוע ההשקעה בקרן פורום מיום 15.10.2009, היה על יסעור לייעץ לתובע בנוגע להשקעה ולבחון אותה בטרם ביצועה, ולחלופין, האם היה עליה להבהיר לתובע כי אינה מספקת לו ייעוץ?
בסיכומיו מכחיש התובע כי הובהר לו שיסעור אינה מייעצת ביחס לקרנות זרות (סעיף 51 לסיכומי התובעים), וטוען כי יסעור נהגה להציע לו להשקיע בקרנות זרות עוד לפני שביצע את ההשקעה בקרנות פורום. התובע מביא כדוגמה שני מקרים בהם לשיטתו יסעור המליצה לו להשקיע בקרנות זרות, בקרנות "ספרה" ו"הדסון" (סעיף 39 לסיכומי התובעים).
בין התובע לבנק נחתם הסכם ייעוץ עדכני ביום 8.4.2009 (נספח י"ג לתצהיר יסעור). הבנק לא הכחיש כי קרנות פורום נכללות בין סוגי הנכסים שלגביהם יכול להינתן ייעוץ על פי ההסכם, אך מפנה לסעיפים 4.1 ו-4.2 להסכם הייעוץ, בהם נקבע בין היתר כי לבנק מסור שיקול דעת באשר לנכסים שלגביהם יינתן שירות הייעוץ. בהתאם טוען הבנק כי לא ניתן לכפות עליו לייעץ לתובע לגבי השקעות בכלל, ובוודאי כאשר לבנק אין כלים לספק ייעוץ בנוגע לקרנות זרות. נוסף לכך, טוען הבנק כי יסעור הבהירה לתובע שאינה מייעצת ביחס לקרנות זרות, וזאת עוד בפגישה שקיימה ביום 14.10.2009 עם התובע וסגל.
לעניין הקרנות "ספרה" ו"הדסון" טוען הבנק כי יסעור כלל לא ייעצה לתובע לגביהן, אלא רק הציעה לו להיפגש עם מנהלי אותן קרנות משום שחיפש הצעות מעניינות להשקעה (סעיפים 55-57 לסיכומי בנק הפועלים). הבנק מציין כי התובע בחר שלא להשקיע באותן קרנות.
אפתח ואומר כי איני סבור שהיה על יסעור לבצע בחינה של ההשקעה שביצע התובע ביום 15.10.2009 בטרם זו יצאה אל הפועל. הסיבה לכך היא שהתובע כלל לא הוכיח כי היה מעוניין שיסעור תספק לו ייעוץ או בחינה שכזו, או כי ניתן לו ייעוץ שכזה בפועל בשלב זה – כל שהוכח הוא כי רצה שהיא תביא לביצוע ההשקעה במובן הטכני בלבד. עם זאת, היה על יסעור להבהיר לתובע כי אינה מספקת לו ייעוץ בנוגע להשקעה בקרן פורום; ואסביר.
הסכם ייעוץ ההשקעות שנחתם בין הבנק לתובע כלל אפשרות של השקעה בקרנות זרות. בין הצדדים נחתם הסכם עדכני של ייעוץ השקעות ביום 8.4.2009 (נספח י"ג לתצהיר יסעור; להלן: "הסכם הייעוץ"). בפתח הסכם זה נכתב כי שירות הייעוץ יכול להינתן בנוגע למגוון השקעות, בין היתר בניירות ערך, בקרנות נאמנות, באגד קרנות, בקרנות חוץ ועוד. אף אם ישנה מחלוקת בדבר האופן שבו יש לסווג את קרנות פורום, מחלוקת שתידון בהמשך, אין ספק כי הן נכללות תחת סוגי ההשקעות שפורטו בהסכם הייעוץ. אוסיף ואומר כי אמנם בהתאם להסכם זה לבנק מסור שיקול דעת באשר לסוגי ההשקעות שלגביהם מספק הוא ייעוץ, אך הבנק לא הוכיח את טענתו כי שלל את האפשרות שיסופק לתובע ייעוץ ביחס לקרנות זרות, וזאת למרות שכאמור קרנות פורום משתייכות לסוגי ההשקעות שפורטו בהסכם.
יסעור טוענת בתצהירה (סעיף 55 לתצהיר יסעור), כמו גם בחקירתה, כי לא הכירה את קרנות פורום לפני הפגישה ביום 14.10.2009, וכי בפגישה הבהירה לתובע כי אינה יכולה לייעץ לו ביחס להשקעה "בקרנות הזרות" (פ' 9.5.2016 עמ' 1278 ש' 5-22):
"ש: מאשרת לי. אז בואי נגיע רגע לפגישה הזאת ב- 14.10.2009, שבה את בפעם הראשונה, לפי התצהיר שלך, פוגשת את עמי סגל,
ת: נכון.
ש: ומדברים אתך על הרכישה של הקרנות פורום.
ת: כן.
ש: טוב. את מדברת על זה בסעיף 55 לתצהיר שלך. את אומרת – בהמשך לדבריו של סגל, אני משלים, ציינתי שאני לא מכירה את הקרנות ואני לא מייעצת ולא יכולה לייעץ בקרנות הזרות.
עו"ד שריר הראל: באיזה סעיף אתה מקריא את זה?
עו"ד סלוקי: 55.
עו"ד שריר הראל: כן.
העדה: כן-?
עו"ד סלוקי: בהנחה שאנחנו מקבלים את הגרסה שלך, למה בכלל היית צריכה לציין את זה? הרי אמרת קודם, התובע מבין הכל, הוא יודע. למה היית צריכה לציין את זה?
העדה: אני נמצאת בפגישה, סגל, באמת אני מכירה את סגל בפגישה עצמה. סגל מתחיל לתאר את הקרנות ואת ההשקעות, התחיל לספר על הקרן. אני רוצה להבהיר שאין לי שום Input לשיחה הזו. אני יושבת שם, אבל אין לי, לא יכול להיות לי שום Input, לא מכירה את הקרנות ולא יכולה גם לייעץ בהן".
על אף טענת יסעור, לא הביא הבנק כל ראיה לכך שהודיע לתובע בטרם ביצוע ההשקעה כי אינו מייעץ לגבי קרנות זרות, וזאת כאשר הסכם הייעוץ שנחתם עם התובע כולל את האפשרות כי יינתן לו ייעוץ לגבי קרנות מסוג זה. יסעור הודתה בכך בחקירתה על עניין זה (פ' 9.5.2016 עמ' 1281 ש' 4-15; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: טוב. אבל את אומרת שבהמשך לזה החריגו את זה? ואז הודעתם ללקוח? בהסכם הייעוץ לא החרגנו, אבל דע לך, מעכשיו, מוחרג העניין של ייעוץ השקעות זרות?
ת: תשמע,
ש: בקרנות זרות?
ת: אני לא יודעת על איזה ההחרגות אתה מדבר. אני רק,
ש: את מדברת.
ת: בבנק לא מייעצים על קרנות זרות.
ש: אני מנסה להבין מאיפה האמירה הזאת, איפה שהוא אובייקטיבי, שזה רשום בה, חוץ מההצהרות שלך ואני מחפש את זה ועוד לא מוצא.
ת: אני חושבת שלפעמים אפשר לקחת גם מדברים שלא נאמרים אלא שנעשים. שאני נותנת המלצות, הן ברורות. כשכל ההתייחסות שלי לקרנות תמיד היה בגדר של מידע".
מעבר לכך, ישנו קושי בקבלת טענת הבנק כי אינו מספק ייעוץ בנוגע לקרנות זרות וכי הבהיר זאת לתובע, וזאת משום שיסעור דווקא הפנתה את התובע בעבר להשקעה בקרנות מסוג זה. על כך ניתן ללמוד מההצעה להשקיע בקרן "ספרה". ביום 17.12.2007 שלחה יסעור הודעת דוא"ל לרונן, בנו של התובע, אשר עסקה בשתי אפשרויות להשקעה בקרנות בעבור אביו (ת/16): "[...] פרט לכך, אנו מאפשרים להצטרף לקרן קיימת, ספירה שמה. הפעם מדובר בקרן גידור שגם שם רף הכניסה זה 500,000 דולר. אני מצרפת עבורך חומרי הסבר על הקרן ואשמח אם תעדכנו אותי. לגבי הקרן הזו ניתן להצטרף עד 31.12.2007". להודעה זו צירפה יסעור דו"ח שפרסמה הקרן לגבי ביצועיה, ומצגת הכוללת מידע על הקרן, שם הוצגה קרן ספרה כ"קרן פרטית זרה להשקעות בניירות ערך סחירים" (ת/16).
בחקירתה נשאלה יסעור לגבי האפשרות כי סיפקה ייעוץ ביחס לקרן "ספרה" (פ' 9.5.2016 עמ' 1274 ש' 11-23):
"ש: זאת אומרת ואיך הלקוח ידע מתי את נותנת לו ייעוץ ומתי את מציעה לו משהו שהוא לא ייעוץ? בתפישה שלך.
ת: כשאני שולחת אותו להיפגש עם מנהל הקרן ואני שולחת לו מצגות ואין לי שום דבר נוסף להגיד בעניין הזה, זה מבחינת, זה אפשר להבין את זה גם בלי שזה נאמר, שלי אין שום מידע ואני שולחת אותו לבחון את זה.
ש: אני אומר לך, מה הוא יכול להבין, זו שאלה נפרדת. תאשרי לי שאת לא אמרת את זה בזמן אמת. לא אמרת לו – עכשיו, כשאני שולחת אותך, עם הצעה מעניינת, לקרן גידור זרה, פרטית, שנקראת ספירה, דע לך – אני לא יועצת. זה שהוא יכול להבין או לא יכול להבין, את לא יכולה להעיד. השאלה מה את אמרת לו.
ת: כשאתה מגיע בבוקר ומישהו אומר לך – בוקר טוב, ואתה אומר לו – סליחה, זה בוקר? יש דברים שהם ברורים.
ש: מבחינתך.
ת: מבחינתי".
איני נדרש במסגרת הכרעה זו לקבוע האם פעולה זו של יסעור עולה אך כדי ייעוץ השקעות או שמא המדובר בשיווק השקעות, והאם הפרה היא את חובותיה בעניין זה. זאת משום שקרן "ספרה" אינה רלוונטית למחלוקת בתיק ולנזקים להם טוען התובע בהליך זה בגין השקעתו בקרנות פורום. אולם ברי כי אין מקום לקבל את טענתו החד משמעית של הבנק כי אינו מספק כל ייעוץ באשר לקרנות זרות – זאת כאשר יסעור, כיועצת השקעות, הציעה לתובע השקעה באפיק של קרנות זרות, ואף לא ציינה כי אינה מייעצת לגביה. אם הייתי נדרש לבחון את שאלת קיומו של ייעוץ או שיווק השקעות מצדה של יסעור בנוגע לקרן "ספרה", בנסיבות המקרה דומה כי פעולותיה היו עולות כדי מתן ייעוץ או שיווק של הקרן לתובע. אציין כי העובדה שהתובע לא השקיע לבסוף בקרן "ספרה" אינה רלוונטית לשאלת קיומו של ייעוץ. אוסיף לעניין זה כי התובע לא הוכיח את טענתו לקבלת ייעוץ ביחס לקרן "הדסון".
כפי שקבעתי מעלה, התובע לא הוכיח שניתן לו ייעוץ השקעות ביחס להשקעה בקרן פורום ביום 15.10.2009. עם זאת בענייננו התקיים מצב חריג, בו הבנק גורס כי אינו מייעץ לגבי אפיק השקעה מסוים אשר דווקא נכלל בהסכם הייעוץ; התובע היה מעוניין להשקיע באותו אפיק השקעה; וההשקעה בו בוצעה באמצעות יועצת ההשקעות של התובע, מטעם הבנק. אוסיף ואומר כי מפאת היקף ההשקעה ובשל העובדה שזו התבצעה בקרן זרה, מדובר היה בפעולה חריגה ביחסים שבין יסעור לתובע. במצב זה, סבורני כי נדרשה הבהרה לתובע כי לא מסופק לו כל ייעוץ (ראו פלאטו שנער, עמ' 251-255).
אף אם תפקידה של יסעור בביצוע ההשקעה היה טכני בלבד, משגילתה כי התובע מתכנן להשקיע באמצעותה בקרן זרה, היה עליה להבהיר לו כי אינה מספקת לו כל ייעוץ בדבר ההשקעה. אציין לעניין זה כי איני מוצא לנכון לכפות על הבנק לייעץ לגבי נכסים שאין ביכולתו לייעץ לגביהם. אולם בנסיבות האמורות, משלא היה מעוניין הבנק לספק ייעוץ באשר להשקעה בקרן פורום, היה עליו להבהיר את אי מתן הייעוץ לתובע, וכאמור לא הוכח שעשה כן בטרם ביצוע ההשקעה.
חובות הבנק ביחס להעברת ההשקעה בקרנות מהחשבון בבנק הבינלאומי אל החשבון בבנק הפועלים
על פי התובע החל ממועד העברת הקרנות היה על יסעור לבחון את מהותן ואת התאמתן לצרכיו ולאופיו כמשקיע; ולחלופין, להבהיר לו כי אינה עושה כן. לעומת זאת, לשיטת הבנק משהודיע לתובע במפורש כי אינו מייעץ לגבי קרנות פורום וכי אין לו כלים לבדוק את ההשקעה בהן, לא חלה על הבנק כל חובה בדין לספק ייעוץ.
כפי שפירטתי לעיל, הבנק לא הוכיח כי הבהיר לתובע על כך שאינו מקבל ייעוץ ביחס לקרנות פורום. בעניין זה נשאלת השאלה האם נדרש יועץ השקעות הפועל במסגרת בנק, לבחון השקעה המועברת באמצעותו מחשבון של לקוח בבנק אחר אל חשבון שבבעלות אותו לקוח בבנק. אציין כי בענייננו ההשקעה הועברה לחשבון החברה שבבעלות התובע ולא לחשבונו האישי, אך בנסיבות המקרה אין בהבחנה זו כדי להשפיע על ההכרעה בסוגיה.
אני סבור כי התשובה לשאלה זו תלויה במהות השירות אותו מבקש ומקבל הלקוח מהבנק – האם מדובר בשירות של ייעוץ השקעות, או בשירות שכולל אך ביצוע טכני של פעולה כלשהי ביחס להשקעה. בהתאם לקביעתי לעיל, לא הוכיח התובע כי ביקש מהבנק לבחון את ההשקעה בקרנות, או כי ניתן לו ייעוץ על ידי הבנק לגבי העברת החזקותיו בקרנות פורום מחשבונו בבנק הבינלאומי לחשבון החברה בבנק הפועלים. במצב דברים זה איני רואה לנכון להטיל על הבנק חובה לבחון את ההשקעה המועברת בעת העברתה.
אך גם במצב זה מוטלת על הבנק החובה להבהיר ללקוח כי אינו מייעץ לגבי ההשקעה וכי אינו בוחן אותה, וזאת כאשר בוחר לפעול באופן זה. הבנק לא הוכיח את טענתו כי הבהיר לתובע בזמן אמת כי אינו מקבל ייעוץ השקעות לגבי ביצוע ההעברה, ומכאן שהפר הבנק את חובת הגילוי כלפי התובע. קביעה זו נובעת מנסיבות המקרה שעליהן פירטתי לעיל, בתוך כך טיב הקשר של יסעור כיועצת השקעות עם התובע, מידת מעורבותה בהשקעותיו של התובע בהן באלה שבקרנות פורום, ונסיבות ביצוע ההשקעה הראשונית בקרנות. אף אם לא הוכח על ידי התובע כי היה מעוניין בייעוץ מצד הבנק לעניין ההשקעות שהועברו, אין בכך בכדי לפטור את הבנק מחובתו לגלות לתובע כי אינו מספק שירותי ייעוץ בנסיבות אלה; וזאת כאשר ההעברה בוצעה באמצעות יסעור, יועצת ההשקעות של התובע.
לפני סיומו של חלק זה, אתייחס להפניית התובע בסיכומיו לפסק הדין של כב' השופטת קרת-מאיר בעניין פלונית, שנעשתה למען החלת החובות הקבועות בחוק הייעוץ בענייננו. על פי התובע, בהתאם לפסק הדין במקרה שבו לא ניתן ללקוח גילוי נאות ומפורש על כך שאינו מקבל ייעוץ, יהיה מדובר בייעוץ הכפוף לחוק הייעוץ. כך נקבע באותו עניין (שם, עמ' 23):
"לא ניתן לפרק לגורמים את השירות אשר ניתן כמקשה אחת: אם לצד המוצר המובנה (שאינו כפוף לחוק הייעוץ) הוצעו ללקוח מוצרים הכפופים לחוק, מבלי שנעשה גילוי נאות בדבר אי-כפיפות המוצר והייעוץ לגביו להוראות החוק הייעוץ, אזי יש לראות את הייעוץ כולו, מראשיתו ועד סופו, ככפוף להוראות חוק הייעוץ. זהו יישומה הנכון של הפרשנות תכליתית הראויה למונח "ייעוץ השקעות". מפרשנות זו מתחייבת המסקנה לפיה כאשר חלק מהשירות שניתן ללקוח היה כפוף לחוק הייעוץ - על המערערים חלה החובה להעניק את השירות כולו בהתאם להוראות החוק".
אין בקביעה זו כדי לסייע לתובע במקרה דנן. על פי פסק הדין האמור, באותו המקרה ניתן ללקוח ייעוץ ביחס לכמה השקעות שונות, ונקבע כי למרות העובדה שאחת מהן אינה כפופה להוראות חוק הייעוץ, לאור היעדר הגילוי על כך, יש לראות בכל הייעוץ שניתן ללקוח כמקשה אחת; ולכן ישנה תחולה לחוק הייעוץ ביחס לייעוץ שניתן לגבי כלל ההשקעות.
לעומת זאת במקרה שלפניי התובע כלל לא הוכיח כי ניתן לו ייעוץ ביחס לביצוע ההשקעה בקרן פורום מיום 15.10.2009 וביחס להעברת ההחזקה בקרנות מהבנק הבינלאומי. לכן, למרות שהפר הבנק את חובת הגילוי על כך שאינו מספק ייעוץ, איני מוצא לנכון להחיל את החובות הקבועות בחוק הייעוץ ביחס למצב שבו כלל לא הוכח כי ניתן ייעוץ.
למרות קביעתי לעיל, כפי שיפורט להלן, החל בשלב שבו סיפק הבנק ייעוץ השקעות לתובע, היה כפוף הוא כמובן לחובות הקבועות בחוק הייעוץ.
עוד אציין כי התובע העלה טענה נוספת כנגד הבנק: הפרת הבנק את חובת הפיקוח על יועצת ההשקעות, טענה שלא מצאתי להרחיב דיון בה משום שאינה תורמת להכרעה במחלוקת שבין הצדדים, והיא מצויה בשוליים הרחוקים של הסוגיה הנדונה. זאת ועוד, הטענה לא הוכחה אף ברמה הבסיסית הנדרשת – ומכאן חוסר הרלוונטיות שלה.
חובות הבנק מכוח חוק הייעוץ
כאמור מעלה, קבעתי כי ניתן לתובע ייעוץ השקעות על ידי יסעור, עת הציגה לו בפגישה שנערכה ביום 28.4.2011 ובהודעת הדוא"ל מיום 2.5.2011 את השקעתו בקרנות.
התובע סבור כי הבנק הפר כלפיו שלל חובות החלות על יועץ השקעות: חובה לבחון את מהות הקרנות שבהן השקיעו התובעים; חובות לעניין ליבון צרכי הלקוח, התאמת הייעוץ לצרכיו ותיעוד ושמירת המסמכים הנוגעים לכך, על פי סעיפים 12 ו-13 לחוק הייעוץ, והוראות לבעלי רישיון בקשר לבירור צרכיו והנחיותיו של הלקוח, התאמת השירות לצרכים והנחיות אלו לפי סעיף 12 לחוק ורישום הפרטים לפי סעיף 13 לחוק, (נוסח חדש – 2010) (פורסם באתר הרשות לניירות ערך); חובת רישום פעולות ייעוץ בהתאם לסעיף 25 לחוק הייעוץ ולפי תקנות הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות (רישום עסקאות ורישום פעולות ייעוץ), התשס"ח-2007 (להלן: "תקנות הייעוץ"); חובת שמירת מסמכים לפי הוראה 419 להוראות ניהול בנקאי תקין (2006); וחובה להזהיר את התובע על כך שהשקעה בקרנות הינה מסוכנת וספקולטיבית.
עוד טוען התובע, כי לכל הפחות החל מחודש מאי 2013 היה בנק הפועלים מודע למצבו הפיננסי הקשה של סגל – זאת משום שסגל החזיק בחשבונות בבנק זה, ומפני שהבנק שיעבד יחידות השתתפות בקרנות פורום שבהן החזיק סגל לטובת החזר הלוואה שניתנה לו. לפיכך גורס התובע כי משהיה הבנק מודע למצבו הפיננסי הבעייתי של סגל, היה עליו להזהיר את התובע על כך.
מנגד, לטענת הבנק התובע לא הוכיח כי ניתן לו ייעוץ, ולכן אין תחולה לחובות הקבועות בחוק הייעוץ. כמו כן, הבנק מצידו אינו מכחיש כי ליבון צרכי התובע בוצע בעל פה ולא תועד, אך מדגיש כי יסעור ביררה עם התובע את צרכיו, כי אלה היו ברורים לה, וכי התובע בתצהירו מודה בכך (סעיף 36 לתצהיר התובע). הבנק מפנה לתיקון שחל בהוראת הרשות לניירות לניירות ערך, אשר לפיו כבר לא קיימת דרישה קשיחה לביצוע ליבון צרכים אחת לשנה, וזאת תוך הגמשה של דרישת התיעוד (רשות לניירות ערך, הוראה לבעלי רישיון בקשר לבירור צרכיו והנחיותיו של הלקוח (נוסח חדש – 2014)).
זאת ועוד, על פי הבנק לא היה ביכולתו להזהיר את התובע על מצבו הפיננסי של סגל, מפאת חובת הסודיות בה חב. מוסיף הבנק כי בניגוד לטענת התובע, רק בחודש יולי 2013 החל להתחוור לבנק הקושי הפיננסי של סגל, וזאת בהדרגה.
דיון
משהוכח קיומו של ייעוץ השקעות מצד הבנק, חלות עליו מגוון חובות כלפי הלקוח מכוח חוק הייעוץ. אציין כי סעיף 9(ג) לחוק הייעוץ מחיל את החובות שיפורטו להלן גם על בנק העוסק בייעוץ השקעות ולא רק על בעל רישיון ייעוץ הפועל מטעמו. בתוך כך, בסעיף 11 לחוק הייעוץ נקבעה חובת האמון אותה חב היועץ כלפי הלקוח:
"11. (א) בעל רשיון יפעל לטובת לקוחותיו באמונה ובשקידה, לא יעדיף עניניו האישיים או עניניו של אחר על פני טובת לקוחותיו, ולא יעדיף ענינו של לקוח אחד על פני לקוח אחר".
סעיף 12 לחוק הייעוץ מטיל על היועץ חובה להתאים את הייעוץ שניתן ללקוח לצרכיו:
"12. בעל רשיון יתאים, ככל האפשר, את הייעוץ או את השיווק שהוא נותן ללקוחותיו או את אופי העסקאות שהוא מבצע עבורם לצרכיו ולהנחיותיו של כל לקוח, לאחר שבירר עם הלקוח את מטרות ההשקעה, את מצבו הכספי לרבות ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שלו, ואת שאר הנסיבות הצריכות לענין, ככל שהלקוח הסכים למסור מידע לגבי אלה".
בסעיף 13 לחוק הייעוץ נקבעו הוראות לעניין עריכת הסכם הייעוץ ותוכנו, ומטיל הוא חובה על היועץ לבחון לפחות אחת לשנה קיומם של שינויים בצרכיו של הלקוח, ולעדכנם בהתאם.
יצויין כי ההוראות לבעלי רישיון בקשר לבירור צרכיו והנחיותיו של הלקוח, התאמת השירות לצרכים והנחיות אלו לפי סעיף 12 לחוק ורישום הפרטים לפי סעיף 13 לחוק, (2010), חלות ביחס לייעוץ שניתן לתובע, ומחייבות את ביצוע אפיון הלקוח, תיעודו ועדכונו לפחות אחת לשנה.
סעיף 14(א) לחוק הייעוץ עוסק בחובת גילוי לגבי עניינים מהותיים לייעוץ או לעסקה:
"14. (א) יועץ השקעות או משווק השקעות יגלה ללקוח, בגילוי נאות, את כל הענינים המהותיים לייעוץ או לשיווק הניתן על ידו ולעסקה המוצעת".
גם כלל 2 לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (ייעוץ להשקעות), התשמ"ו-1986 מחיל על הבנק חובת גילוי ביחס לעניינים המהותיים להשקעה.
סעיף 18 לחוק הייעוץ דורש מיועץ ההשקעות להודיע ללקוח על סיכונים מיוחדים הגלומים בהשקעה:
"18. (א) היתה עסקה כרוכה בסיכון מיוחד, יודיע יועץ השקעות או משווק השקעות, לפי הענין, ללקוח מהו הסיכון".
כמו כן נקבעו בחוק הייעוץ חובות תיעוד. סעיף 25(ב) לחוק הייעוץ קובע חובת רישום לגבי פעולות ייעוץ שניתנו, וסעיף 25(ג) קובע כי אף במקרה שבו פעולת הייעוץ לא הבשילה לעסקה, היא דרושה רישום:
"25. (ב) בעל רישיון ינהל רישומים של כל פעולת ייעוץ שנתן ללקוח.
[...]
(ג) הוראות סעיפים קטנים (ב) ו-(ב1) יחולו גם אם פעולת הייעוץ או השיווק לא הסתיימה בעסקה".
בסעיף 25(ד) לחוק הייעוץ אף נקבעה חובה לשמור על הרישומים המדוברים לתקופה של שבע שנים. האופן שבו על יועץ ההשקעות לתעד את פעולות הייעוץ נקבע בתקנות הייעוץ:
"5. בשל כל פעולת ייעוץ יערוך בעל רישיון פרוטוקול, לעניין סעיף 25 לחוק, כמפורט בתקנות אלה [...].
6. (א) הפרוטוקול ישקף את מהלך הייעוץ, ויכלול את כל הפרטים המהותיים לפעולת הייעוץ".
האם הפר הבנק את החובות המפורטות מעלה עת סיפק לתובע ייעוץ השקעות ביחס לקרנות פורום?
כפי שעולה מנסיבות המקרה דנן, הרי שיסעור לא ביצעה תיעוד מלא של פעולות הייעוץ. מחקירתה עולה כי לא תיעדה את ליבון הצרכים שביצעה לשיטתה לתובע (פ' 9.5.2016 עמ' 1262 ש' 3-13; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: כן-? ואת הליבון צרכים הזה, כשעשית, את תיעדת?
ת: לא.
ש: לא?
ת: לא במתכונת ה, לא.
ש: לא במתכונת איזו?
ת: לא במתכונת היבשה, של חוק הייעוץ, לשבת ולהקליד במערכת, לא הקלדתי.
ש: הדבר היבש הזה שאת מתארת, את מודעת לזה שזה חובה מהותית מאוד של יועץ השקעות?
ת: אני חושבת שבמהות אני עשיתי את זה. זאת אומרת, מהותית, מהותית, הלקוח, לי וללקוח היו ברורים ליבון הצרכים. זאת אומרת, מה שהלקוח ידע במהלך התקופה על תיק ההשקעות שלו, מבחינתי, ניתן לו".
מדבריה של יסעור עולה ספק אם כלל ביצעה ליבון של צרכיו של התובע בתדירות הנדרשת (פ' 9.5.2016 עמ' 1263 ש' 9-21).
עוד עולה מחקירת יסעור כי היא מודעת לכך שהיעדר התיעוד של שיחות ליבון צרכי הלקוח "לא תקין לפי נהלי הבנק, נכון להיום" ונכון גם לשנת 2010 (פ' 9.5.2016 עמ' 1265 ש' 18-21).
יסעור אף לא תיעדה באופן מלא את הייעוץ שסיפקה לתובע. כך למשל לא תיעדה במערכת הפנימית של הבנק את עצתה על אי הכדאיות בהגדלת ההשקעה בקרנות פורום, שניתנה בפגישה מיום 28.4.2011 ובהודעת הדוא"ל ששלחה בעקבותיה ביום 2.5.2011: "בעניין זה אפנה לדברים שציינתי בזמנו בפני התובע, לפיהם לא כדאי לבצע השקעה נוספת בקרנות פורום, עת 33% מתיק ההשקעות שלו כבר היה מושקע בקרנות אלה" (סעיף 191 לתצהיר יסעור; ההדגשה שלי, ח.כ.). אמנם בהעתק התיעוד מהמערכת הפנימית של הבנק צוינו פרטים בדבר הפגישה והודעת הדוא"ל האמורה (נספח ט"ז לתצהיר יסעור), אך אמירתה של יסעור כי "לא כדאי" להוסיף ולהשקיע בקרנות לא צוינה בפרוטוקול הייעוץ כנדרש בתקנות הייעוץ.
כך גם לא תועדה במערכת הפנימית של הבנק הודעת דוא"ל ששלחה יסעור לתובע ביום 25.4.2013 שכללה את יתרות ההשקעה בקרנות פורום, לצד הסבר כי הירידה ביתרות נובעת מהשימוש בשקלים ולא מירידת הערך של הקרנות (נספח ס"א לתצהיר יסעור; סעיף 158 לתצהיר יסעור).
אם כן, ברי כי יסעור הפרה את החובות המוטלות עליה לעניין ליבון צרכי התובע ותיעוד שירות הייעוץ אותו סיפקה לו. אציין כי טענת הבנק כי פעל בהתאם להוראות הרשות לניירות ערך העדכניות לשנת 2014 אינה רלוונטית משום שהפרת החובות מצד הבנק נעשתה בתקופה שלגביה חלו ההוראות הקודמות (משנת 2010) אשר פורטו מעלה.
כמו כן יסעור הפרה את חובת ההתאמה – על פי תיעוד הבנק, אופי ההשקעה שהוגדר על ידי התובע לגבי השקעותיו בתיק החברה ובתיקו האישי הינו "השקעה בעלת סיכון נמוך" (מתוך העתק סיכום שיחת ליבון צרכים וייעוץ מיום 5.2.2009 – נספח י"ב לתצהיר יסעור; וכך צוין גם בהעתקי שיחות ייעוץ בין יסעור לתובע מיום 7.10.2009 ומיום 16.7.2009 – נספחים י"ח וט"ו לתצהיר יסעור (בהתאמה)).
אין מחלוקת כי יסעור לא בחנה את מסמכי הקרנות, שכן לשיטתה הבנק אינו מייעץ ביחס לקרנות זרות ואינה יכולה לעשות כן. לאור זאת משהחלה יסעור לייעץ לתובע לגבי ההשקעה בקרנות, לא פעלה היא בהתאם לחובתה לוודא כי ההשקעה תואמת את רמת הסיכון שאותה קבע התובע בשיחת ליבון צרכיו. זאת ועוד, באשר לפגישה שהתקיימה בין יסעור, התובע וסגל ביום 28.4.2011, ציינה יסעור בתצהירה כי "הבהרתי את סיכוני ההשקעה באפיק זה לאור המידע שמסר סגל: חשיפה למטבע ותנודתיות גבוהה אפשרית " (סעיף 130 לתצהיר יסעור). אם כן יסעור הכירה בקיומו של סיכון בלתי מבוטל בהשקעה באפיק של קרנות זרות והציגה זאת לתובע. אולם היא לא הבהירה האם הסיכון שבהשקעה הספציפית בקרנות פורום תואם את רמת הסיכון שקבע התובע עת נערך ליבון צרכיו כלקוח מיועץ.
משנקבע כי יסעור סיפקה לתובע ייעוץ השקעות, חלה עליה גם החובה לגלות לו על עניינים מהותיים הנוגעים לייעוץ ולהשקעה בקרנות. עניין מהותי במקרה דנן יהא עמדתה של יסעור כי אינה יכולה לבחון את הקרנות או לייעץ לתובע לגבי השקעה בהן, וזאת מלבד המידע שהעבירה לו. הבנק לא הוכיח כי סופקה לתובע הבהרה על כך בזמן אמת, ולכן הפר את חובתו כלפי התובע; זאת בדומה להפרת חובת הגילוי על ידי הבנק עליה עמדתי מעלה.
נוסף על כך, על פי פלאטו-שנער, החובה הקבועה בסעיף 14(א) לחוק הייעוץ, למתן גילוי נאות לגבי כל העניינים המהותיים לעסקה שלגביה ניתן ייעוץ, כוללת גם דרישה לגילוי מידע הקשור בכדאיות הכלכלית של ההשקעה (פלאטו-שנער, עמ' 398). כאמור, יסעור כלל לא בחנה את הקרנות ומסמכיהן ולכן ברי כי לא הציגה לתובע כל מידע בדבר הכדאיות הכלכלית של ההשקעה.
באשר לחובתה של יסעור להודיע לתובע על סיכונים מיוחדים הגלומים בהשקעה, כאמור מעלה, לטענת יסעור היא סיפקה לתובע אך הבהרה לגבי סיכונים הקיימים באפיק ההשקעה בקרנות זרות (סעיף 130 לתצהיר יסעור). עם זאת, יסעור לא בחנה את הסיכונים הקיימים בהשקעה בקרנות פורום, וכמובן שלאור זאת לא הודיעה עליהם לתובע כנדרש.
המומחים מטעם הצדדים, פרופ' זליכה ופרופ' וינר, פירטו בחוות הדעת שהגישו על הסיכונים הקיימים בהשקעה בקרנות. על פי פרופ' זליכה, המומחה מטעם התובעים, ישנם שני סיכונים מרכזיים בהשקעה מסוג זה: הראשון הוא סיכון נזילות, הקשור בכך שפדיון הקרנות תלוי ברצונו של יצרן הקרן, ובכך שלקרנות אין מחיר שוק אלא מחיר שקובע יצרן הקרן אשר אינו כפוף לפיקוח. הסיכון השני הוא סיכון תפעולי הנובע מהיעדר פיקוח על הקרנות. פרופ' וינר מצדו לא מכחיש את קיומו של סיכון נזילות בקרנות פורום, אך מסביר כי אינו שונה מן המקובל בקרב קרנות מסוג זה בעולם. בנוגע לסיכון התפעולי, מפרט פרופ' וינר כי בהתאם למסמכי קרנות פורום, מונו להן בנק משמורן לנכסיהן, דירקטוריון, חברת תפעול חיצונית, סוכנות בלתי תלויה האחראית על דיווח שווי נכסי הקרן וכן רואה חשבון חיצוני. לשיטתו שילוב גורמי פיקוח אלו אינו חריג ביחס לכל קרן נאמנות זרה בעולם.
למרות שפרופ' זליכה לא ביסס את טענתו להיעדר פיקוח על הקרנות, ועל אף שמדברי פרופ' וינר ניכר כי בחן את מסמכיהן וכי פורטה בהם רשימת גורמי פיקוח על הקרנות שהינה מקובלת בקרב קרנות זרות, היה על יסעור לכל הפחות להבהיר לתובע כי חלה על הקרנות רגולציה זרה ולא זו לה כפופות קרנות ישראליות. כמו כן, היה על יסעור לספק לתובע הבהרה בדבר קיומו של סיכון נזילות בהשקעה בקרנות, וזאת אף אם הינו דומה לסיכון הקיים בקרנות אחרות. העובדה שליחידות ההשתתפות בקרנות לא קיים מחיר שנקבע על בסיס עסקאות בין קונה מרצון ומוכר מרצון (מחירן אינו תלוי בסחירותן), אלא כי הוא נקבע על ידי הקרן והגורמים האמורים לעיל האחראים על דיווח שווי נכסי הקרן, רלוונטית לעניין קיומו של סיכון אפשרי בהשקעות מסוג זה. כך גם לגבי אופן פדיון יחידות ההשתתפות בקרנות, התלוי גם הוא בקרן. יסעור לא פעלה בהתאם לחובה להודיע לתובע על סיכונים מיוחדים אלה.
בנוסף לסיכון הנזילות, במסמכי ה-Memorandum של הקרנות פורטו מגוון סיכונים אחרים הקיימים בהשקעה בקרנות, בהם (עמ' 29-40 למסמכים אלה): סיכונים הנובעים מאסטרטגית ההשקעה של הקרן; סיכונים הנובעים מביצוע עסקאות במכשירים נגזרים; סיכון לירידת ערך של ההשקעה בגין הודעה מוקדמת על פדיון יחידות ההשתתפות; וסיכונים חוצי קלאסים בתוך הקרן. כמו כן, ניתן פירוט במסמך זה גם לניגודי עניינים אפשריים הקיימים בפעילות הקרנות, בהם כאלה הנובעים מעסקאות שמבצע מנהל הקרנות עם צדדים קשורים (שם, עמ' 38-40).
כאמור, יסעור כלל לא בחנה את מסמכי הקרנות ולא בדקה על הסיכונים המשמעותיים הטמונים בהשקעה בהן. לכן הפרה היא את חובתה להודיע לתובע על הסיכונים האמורים הקיימים בהשקעה בקרנות.
כעת אדרש לטענת התובע שלפיה הפר הבנק את חובתו כאשר לא הזהיר את התובע על מצבו הפיננסי הבעייתי של סגל. אביטל אלסטר מפרטת בתצהירה על פעילותה אל מול סגל, כמנהלת קשרי לקוחות באגף פלטינום בבנק הפועלים. פעילות זו כללה טיפול בחשבונות הפרטיים של סגל בבנק ובחשבונות של חברות שבבעלותו הקיימים בבנק (סעיפים 5-7 לתצהיר אלסטר).
על פי אלסטר סגל והחברות שבבעלותו קיבלו מעת לעת הלוואות מהבנק: הלוואות באמצעות אגף פלטינום עד לגובה המסגרת שהועמדה להם, על סך 4 מיליון דולרים, והלוואות נוספות, בהן כאלה שניתנו על ידי חטיבות אחרות בבנק (סעיף 19 לתצהיר אלסטר). אלסטר מציינת כי במסגרת ההלוואות שניתנו לסגל, הבנק הסכים לקבל יחידות השתתפות בקרנות פורום שבהן החזיק סגל או החברות שבבעלותו, כבטוחה, כנגד האשראי שהוענק. אלסטר מוסיפה כי נערכה לבטוחה זו בדיקה על ידי הגורם המקצועי האמון בבנק על הערכת בטוחות (סעיף 22 לתצהיר אלסטר).
טענת התובע כי היה על הבנק להזהירו לגבי מצבו הפיננסי של סגל מעוררת על פניו התנגשות בין חובת הגילוי אותה חב הבנק כלפי התובע, לבין חובת הסודיות אותה חב הבנק כלפי סגל. כמו כן, לאור העובדה שלבנק היה שיעבוד על יחידות השתתפות בקרנות פורום, מפאת הלוואות שנטל סגל מהבנק, מתקיים לכאורה חשש לאפשרות כי הבנק היה שרוי בניגוד עניינים. באשר לטענה זו יצויין כי דומה ונזנחה על ידי התובעים בסיכומיהם, ולא בכדי.
הפסיקה עסקה במצבים שבהם מתקיימת התנגשות בין חובת הגילוי כלפי לקוח אחד לבין חובת הסודיות כלפי לקוח אחר, כאשר לבנק קיים אינטרס בביצוע פעולה מצד אחד מהם (עניין צבאח, עמ' 601-602):
"לגישתי, כאשר אנו עוסקים בהלוואה מסוג משכנתא – הלוואה אשר לה, מעצם טיבה, השפעה מכרעת על עתידם של הלווים (ומה גם משכנתא הניתנת לסוג מסוים של אוכלוסיה – זוגות צעירים וזכאים אחרים), וכאשר מערכת היחסים בין הלווה לבין הבנק והקבלן היא מערכת יחסים קרובה (בדרך כלל, מובא הלקוח לבנק על-ידי הקבלן) והבנק יודע מה השימוש שייעשה בכספי ההלוואה, וכאשר הבנק יודע כי החברה שלה יימסרו הכספים לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה, והבנק הוא בעל אינטרס מהותי בהזרמת כספים לאותה חברה, הרי האיזון בין חובת הסודיות לחובת הגילוי מחייב את הבנק ליידע את הלקוח בדבר ניגוד האינטרסים שהוא מצוי בו. לטעמי, תוצאה זו רצויה, שכן היא מאזנת נכונה בין חובת הגילוי שחלה על הבנק לבין חובת הסודיות".
אציין כי קביעה זו ניתנה מבלי שנקבע מבחן כללי לאופן שבו יש להכריע בתחרות בין חובת הסודיות לחובת הגילוי (שם, עמ' 601) (על ההתנגשות בין חובת הגילוי לבין חובת הסודיות – פלאטו-שנער, עמ' 157-161, 338-339).
בענייננו לא הוכח שבנק הפועלים ידע על מצבן הפיננסי האמיתי של הקרנות שבהן השקיעו התובעים. כפי שטענה אלסטר בתצהירה, ולא הוכח אחרת, חשבונות הבנק של הקרנות כלל לא נוהלו בבנק הפועלים (סעיף 49 לתצהיר אלסטר). כמו כן, איני סבור כי היה על הבנק להניח כי קיים קשר בין חשבונותיו האישיים של סגל ושל החברות הפרטיות שבבעלותו, לבין הכספים שהשקיעו התובעים בקרנות עצמן, וזאת רק לאור העובדה שסגל ניהל את פעילות הקרנות. לאור זאת, איני מוצא לנכון לקבוע כי היה על הבנק לדעת שמצבו הפיננסי של סגל כמנהל הקרנות ומצבן הפיננסי של החברות שבבעלותו, רלוונטי למצבן הפיננסי של הקרנות עצמן, או לאמידת הסיכון שבהן.
התובעים לא הוכיחו כי הבנק ידע על התנהלותו הפיננסית הבעייתית של סגל בקרנות, ולא הוכיחו כי הבנק התרשל כלפיהם ביחס לבחינת מצבו הכלכלי של סגל. לעניין זה, התובע לא סתר את טענת הבנק שלפיה רק בחודש יולי 2013 החל להתחוור לו הקושי הפיננסי של סגל. באשר לכך שהבנק סיפק לסגל הלוואות כנגד קבלת בטוחה בדמות יחידות השתתפות בקרנות – איני מוצא לנכון לקבל את טענת התובעים שלפיה במצב שבו שגה הבנק בהערכת הבטוחה שקיבל מסגל כנגד מתן אשראי, נחשף הבנק לנזקים שנגרמו לתובעים כמשקיעים באותו נייר ערך שהתקבל על ידי הבנק כבטוחה. לעניין זה אוסיף כי התובעים לא הוכיחו התרשלות מצד הבנק בתהליך הערכת הבטוחה.
עוד ראוי לציין כי טענת התובעים שלפיה התרשל הבנק בכך שכספים אותם השקיע התובע בקרנות יצאו מחשבונו, ובמקביל נכנסו כספים רבים לחשבונותיו של סגל בבנק, לא הוכחה על ידם. התובעים לא הביאו ראיות מספקות להוכחת התרשלות הבנק על שלא זיהה את תנועת הכספים שלשיטתם התקיימה.
לאור זאת, בנסיבות המקרה דנן לא הוכח כי היה על הבנק לדווח לתובעים על מצבו הפיננסי של סגל.
באשר לחשש לכאורה לניגוד עניינים בפעילותו של הבנק כלפי התובעים – חוק הייעוץ מבקש למנוע את קיומו של ניגוד עניינים בין יועץ ההשקעות לבין הלקוח המיועץ. כאמור מעלה, בהתאם לסעיף 11(א) לחוק הייעוץ, הבנק חב בחובת אמון כלפי התובע כלקוח מיועץ. לפי חובה זו על הבנק להימנע ממתן ייעוץ בניגוד עניינים – עליו להימנע מהעדפת טובתו האישית או טובת לקוח אחר, על פני טובת הלקוח.
עוד קובע חוק הייעוץ כי במצב שבו נודע ליועץ על ניגוד עניינים, נדרש הוא להודיע על כך ללקוח בשיחה שתתועד על ידו, ועליו להימנע מביצוע פעולה שיש בה ניגוד עניינים, אלא אם קיבל את הסכמת הלקוח ותיעד אותה ביחס לאותה עסקה (סעיף 15(א) לחוק הייעוץ; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"15. (א) נודע לבעל רשיון על ניגוד ענינים בינו או בין התאגיד המורשה שבו הוא עובד או שותף, לבין הלקוח, בין במתן שירות לאותו לקוח דרך כלל, ובין לגבי עסקה מסויימת, חייב בעל הרשיון להודיע ללקוח, בכתב או באמצעות טלפון, בשיחה שתירשם על ידי בעל הרישיון, על קיום ניגוד הענינים ולהימנע מלבצע כל פעולה שיש בה ניגוד ענינים, זולת אם הסכים הלקוח לכך מראש בכתב או באמצעות טלפון, בשיחה שתירשם על ידי בעל הרישיון, ביחס לאותה עסקה; שר האוצר, בהתייעצות עם הרשות ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, רשאי לקבוע את הפרטים שיש לכלול ברישומים כאמור בסעיף זה וכן את אופן עריכתם, שמירתם ומסירתם ללקוח".
בהתאם לחוק הייעוץ ולפסק הדין בעניין צבאח, נדרש שיתקיים ניגוד עניינים כדי שתוטלנה החובות האמורות על הבנק. בענייננו איני סבור כי הבנק היה שרוי בניגוד עניינים באשר להשקעה בקרנות פורום, רק משום יחסיו עם סגל – כאמור לעיל, אף אם לסגל היו חשבונות בבנק ואף אם סגל נטל ממנו הלוואות, הבנק לא נדרש לדעת שמצבו הפיננסי כמנהל הקרנות וכן מצבן של חברותיו, רלוונטי למצבן הפיננסי של הקרנות. אוסיף כי לא מתקיים ניגוד עניינים כלפי התובעים גם באשר לקרנות עצמן, שכן על פי אלסטר לא היו להן או לחברת הניהול של הקרנות חשבונות בבנק (סעיף 49 לתצהיר אלסטר); והתובע לא הוכיח אחרת.
יתר על כן, על אף שהיה קיים שיעבוד לטובת הבנק על יחידות השתתפות בקרנות פורום, וכתוצאה מכך לבנק היה אינטרס ששוויין לא ייפגע, לא יכול היה להיווצר ניגוד עניינים מקום שבו שווי יחידות ההשתתפות אינו מושפע מסחירותן. לעניין זה מדגיש הבנק בסיכומיו כי לקרנות אין שווי אשר נגזר ממסחר – שווי הקרנות הוא ערך פדיון שמדווח מנהל הקרנות ואותו רושם במערכות המידע הבינלאומיות, ועל כך כתב גם פרופ' זליכה בחוות דעתו (עמ' 4-5 לחוות דעת זליכה):
"בעוד שלמניות סחירות יש שווי שנקבע על פי מסחר בין קונה מרצון לבין מוכר מרצון ואילו בקרנות נאמנות ישנו נאמן המבקר את פעילות הקרנות אזי בקרנות שאינן קרנות נאמנות אין נאמן ואף אין שווי אובייקטיבי כלשהוא. ההיפך הוא הנכון, קיים ערך פדיון בלבד הנגזר מדיווח של הקרן עצמה ללא מעורבות גורם אובייקטיבי חיצוני [...]".
וכן בחקירתו על כך אמר זליכה (4.5.2016 עמ' 629 ש' 10-14):
"העד: [...] מסחר הכוונה בין קונה מרצון ומוכר מרצון. ואז השווי, או המחיר שמשקפת עסקה בין קונה מרצון למוכר מרצון הוא שווי אובייקטיבי של הנייר.
לעומת זאת, בקרן, בקרן אין, אין שווי, הוא לא נגזר ממסחר. הוא ערך פדיון שמדווח מנהל הקרן ורושם אותה בבלומברג, לצורך העניין, ובזה נגמר העניין. אם השווי הזה, הערך הזה, משקף שווי אמתי או לא? אין שום דרך לדעת אותו".
אם כן, פעולות של רכישה או מכירה של יחידות ההשתתפות בקרנות מצד התובעים לא היו יכולות להשפיע על שוויין, ומכאן שאין לבנק אינטרס בכך שהתובע יבצע פעולה כזו או אחרת בנוגע לקרנות.
לאור אי הוכחת קיומו של ניגוד עניינים, לא נדרש הבנק לפעול בהתאם להוראות סעיף 15(א) לחוק הייעוץ.
טענות התובע לרשלנות מצד הבנק
בסיכומיו טוען התובע לזכאות לפיצוי בגין נזקיו מכוח עילה על פי עוולת הרשלנות (סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין). כדי שיישא בנק הפועלים באחריות לפי עוולה זו נדרשת הוכחתם של חובת זהירות מושגית, חובת זהירות קונקרטית, הפרה של חובת הזהירות, קיומו של נזק, וקיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין הפרת החובה לבין הנזק.
כפי שפירטתי בהרחבה מעלה, חלות על בנק הפועלים מגוון חובות כלפי התובעים הן מכוח הדין הכללי והן מכוח חוק הייעוץ. כאמור, לאחר בחינת התנהלותו של הבנק ושל נציגיו, מצאתי לנכון לקבוע כי הפר הוא שלל חובות אשר קבועות בחוק הייעוץ – חובת ליבון צרכי הלקוח המיועץ, חובת תיעוד, חובה לגלות ללקוח על עניינים מהותיים לייעוץ ולהשקעה וחובה להבהיר לו על סיכונים מיוחדים הגלומים בהשקעה. כמו כן, קבעתי כי הבנק הפר את חובת הגילוי, כאשר לא הודיע לתובעים בטרם ביצוע השקעה בקרנות ובטרם העברת החזקת התובע בהן בין הבנקים, על כך שלא מספק כל ייעוץ ביחס להשקעות אלה. בהפרת חובות אלה פעל הבנק שלא כמצופה וכנדרש מבנק ומספק שירותי ייעוץ סבירים, ולכן התרשל.
ניתן לצפות מיועץ השקעות סביר שהינו מקצועי ומיומן, המועסק על ידי אחד מהבנקים הגדולים בישראל במחלקה מיוחדת המטפלת בלקוחות בעלי הון המבצעים השקעות בהיקפים משמעותיים, לבחון את מידת הכדאיות של ההשקעות שאותן מבצע לקוח מיועץ בחשבונו בבנק; וזאת כאשר מספק הוא ללקוח ייעוץ השקעות ביחס לאותן השקעות – כפי שהחלה לעשות יסעור החל מחודש אפריל 2011. החובה המוטלת על יועץ השקעות שכזה אינה אך לבחון את אפיק ההשקעה שבו מעוניין הלקוח להשקיע, אלא כוללת גם ביצוע בדיקה ומתן פירוט ללקוח בדבר תוצאותיה של הבדיקה ביחס למידת הסיכון הגלומה בהשקעה, תשואה מוערכת של ההשקעה, יכולת ההנזלה של ההשקעה בכל זמן נתון, וכל זאת לנוכח בחינת ההיסטוריה של אותה השקעה.
חובות אלה מוטלות אף ביחס להשקעות קודמות של הלקוח, וזאת כאשר מטופלות החל משלב מסויים על ידי אותו יועץ השקעות. זאת ועוד, כאשר מדובר בהשקעות בהיקף של מיליוני שקלים, הדעת נותנת כי גם לסכומי ההשקעה הגבוהים יינתן ביטוי באופן שבו מספק יועץ ההשקעות את הייעוץ ללקוחו, ובאופן שבו נבדקת ההשקעה. מכאן שבנסיבות המקרה מוטלת על הבנק חובה לבצע בדיקה להשקעה בקרנות פורום, ובוודאי כשמדובר בהשקעה במכשיר פיננסי מורכב, אשר ההשקעה בו דורשת גם מעקב שוטף ורציף באשר להתפתחויות ולשינויים שחלים בו. כאמור, יסעור לא פעלה בהתאם לכך, ולא ביצעה בדיקה כנדרש ביחס להשקעת התובעים בקרנות פורום.
לחלופין, במקרים מן הסוג האמור מעלה, שמורה ליועץ ההשקעות הזכות להצהיר לפני הלקוח כי ייתכן שישנם מכשירים פיננסיים כה מורכבים עד שאינו יכול לספק ייעוץ ביחס להשקעה בהם. כמובן שבמצב זה, על יועץ ההשקעות להבהיר ללקוח כי אינו מספק ייעוץ ביחס לאותן השקעות. בענייננו הבנק לא הוכיח כי במועדים הרלוונטים הובהר לתובעים כי אינו מספק להם ייעוץ השקעות ביחס לקרנות.
לעניין יסוד ההתרשלות אוסיף כי יסעור הודתה בחקירתה שיכולה הייתה לבצע בדיקה ביחס למהות הקרנות עוד בטרם שנת 2013 (פ' 9.5.2016 עמ' 1327 ש' 15 – עמ' 1328 ש' 3; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד סלוקי: [...] הפעולות שביצעת ביולי 2013, מה שמתואר בשיחות, מה שאת אומרת מפיך, בשיחות, בסדר? היתה מניעה כלשהי, שתעשי את זה שנה קודם, שנתיים קודם, שלוש שנים קודם? קודם אמרת שכל מה שעשית, זה להיכנס לבלומברג ולדבר עם דוד חפץ. היתה בעיה שתעשי את זה שנתיים קודם?
העדה: אני לא ראיתי שום צורך לעשות את זה שנתיים קודם.
עו"ד סלוקי: את לא עונה לשאלה שלי, גב' יסעור.
העדה: תחזור עליה בבקשה.
כב' השופט: טכנית, אדוני מתכוון?
עו"ד סלוקי: היתה בעיה, היתה מניעה? זה היה איזה משהו, דוד חפץ לא היה בבנק, בלומברג היה בדיוק נגמר האינטרנט? מה? לא היתה מניעה, נכון?
העדה: לא היתה מניעה".
כמו כן, היו בידי הבנק מסמכים של קרן פורום שבה השקיע התובע, עוד בחודש אפריל 2009. כך עלה מתצהירו ומחקירתו של דוד חפץ מטעם הבנק (סעיף 26 לתצהיר חפץ; פ' 9.5.2016 עמ' 1394 ש' 1-3):
"ש: אבל תראה מה שאתה אומר. אתה אומר באפריל, בסביבות אפריל 2009, אתה לא יודע מועד מדויק, נכון? הדבר הזה היה אצלך, נכון?
ת: היה בבנק, כן".
עוד נטען על ידי חפץ בתצהירו ובחקירתו כי אופן ההתנהלות בקרנות פורום היה "מוזר", שכן מנהל הקרן והאדמינסטראטור שלה ישבו באותו המקום (פ' 9.5.2016 עמ' 1404 ש' 13 – עמ' 1405 ש' 7):
"עו"ד ברם: אתה אומר לו ואני עכשיו אחדד פה, במספר הזדמנויות, כדי שחבריי פה לא יקפצו, אתה אומר לו שזה מוזר, גם כתבת את זה בתצהיר, שזה מוזר שהכתובת של מנהל הקרן ושל האדמיניסטרטור, היא באותו מקום, עם אותו מספר טלפון.
העד: אכן כן.
עו"ד ברם: נכון שאתה אומר את זה?
העד: נכון.
עו"ד ברם: מה מוזר בזה, דוד?
העד: כשיש מישהו ש, מה מוזר? כשיש, בדרך-כלל זה לא אותו גוף שעושה ומבקר. אז כשהם יושבים באותו כתובת ואולי אותו טלפון, אז זה מוזר. אם זה, זה יכול להיות רגיל, זה יכול להיות לא רגיל. אני לא יודע אם זה רגיל או לא. מבחינתי, זה נראה מוזר.
ש: זה נראה מוזר כי זה מסוכן כזה, זה כאילו אותו מנהל הקרן הוא גם זה שעושה את השערוכים?
ת: לא. לא.
ש: אז מה מוזר?
ת: אני, זה נראה מוזר. מה מוזר? זה לא אומר מסוכן.
ש: לא אומר מסוכן?
ת: לא".
כמובן שיש באמור לעיל רק כדי לחזק את המסקנה כי התרשל בנק הפועלים כלפי התובעים. הבנק יכול היה לבחון את ההשקעה בקרנות פורום בשלב מוקדם, בטרם התגלתה התנהלותו הבעייתית של סגל בקרנות, ובכך להפחית מנזקם של התובעים. אם לא היה מעוניין בכך, יכול היה הבנק להבהיר לתובע מראש כי לא מסופק לו ייעוץ השקעות ביחס לקרנות אלה.
בענייננו נגרם לתובעים נזק כתוצאה מאבדן כספים שהשקיעו בקרנות פורום. על היקפו ועל אופן חלוקתו בין הנתבעים אשר אחראים לגרימתו אפרט מטה, בפרק העוסק בסוגיה זו. אך האם התרשלותו של הבנק היא זו שגרמה לנזקם של התובעים, הן ברמה העובדתית והן ברמה המשפטית? בע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, פ"ד נג(3) 385, 399 (1999) (להלן: "עניין קרטין") נדונה ההבחנה בין הקשר שני סוגי קשר סיבתי הנדרשים להוכחת עילות תביעה הקשורות בייעוץ השקעות:
"השאלה של קביעת הקשר הסיבתי בחקירה ההיפותטית אינה חדשה, ואף נידונה, בארצות שונות, בנושא הנדון של הפרות חובת נאמנות על-ידי סוכני בורסה, יועצי השקעות ומנהלי תיקי השקעות. במיוחד עסקה בשאלה זו הפסיקה בארצות-הברית ובעקבותיה התפתחה ספרות ענפה למדי. בפסיקתם של בתי-המשפט השתרשה הבחנה בין שני סוגים של קשר סיבתי. האחד, נוגע לסיבתיות הבין-אישית, דהיינו: לשאלה אם הצהרותיו או עצותיו של הנתבע גרמו בפועל להשקעתו הפיננסית של הנפגע [...]. סוגיה זו קיבלה בארצות-הברית בנושא הנדון את הכינוי transaction causation. הסוג האחר נוגע לקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק, דהיינו: לשאלה המקובלת של סיבתיות וריחוק נזק, אשר זכתה בנושא הנדון לכינוי loss causation".
בענייננו מתקיים רכיב הסיבתיות הבין-אישית, זאת מפני שהבנק היה אחראי לספק לתובעים ייעוץ השקעות, מקום שבו לא הבהיר לתובעים כי אינו מספק ייעוץ שכזה. אמנם התובע לא ביצע את רכישת יחידות ההשתתפות בקרנות מכוח ייעוץ שקיבל מהבנק, אך לבנק היה חלק בהמשך החזקת התובעים בהשקעה בהן. אם הבנק היה עומד בחובותיו כלפי התובעים, ובין היתר היה בוחן את מסמכי הקרנות ומדווח לתובעים על סיכונים ועניינים מהותיים הקשורים בהן, היו יכולים התובעים להפחית ואף להימנע מהמשך השקעה בקרנות בשלב מוקדם יותר, ובכך היה קטן נזקם. לעניין זה אציין כי אמירותיה של יסעור לתובע כי עליו להימנע מלהגדיל את השקעתו בקרנות, כפי שפורט לעיל, לא התבססו על בחינה של הקרנות ומסמכיהן הבסיסיים. אם הייתה נעשית בחינה שכזו, הבנק היה מגלה על סיכונים משמעותיים הקיימים בפעילות הקרנות, ולאורם היו יכולים היו התובעים לרצות ולהפחית מהשקעתם בקרנות. אולם התובעים לא עודכנו על סיכונים אלה שכן הבנק כלל לא ידע על קיומם.
בנוגע לרכיב הסיבתיות שבין הפרת החובה להתרחשות הנזק, על אף שישנה מורכבות לאמוד את היקף הנזק שנגרם מהתרשלותו של הבנק, סבורני כי הוא מתקיים במקרה זה. אציין כי מורכבות זו נובעת גם מכך שקשה לאמוד איזה חלק מן הנזק שספגו התובעים נגרם כתוצאה מהתרמית הנטענת בהתנהלות הקרנות, ואיזה נובע כתוצאה מהתממשותם של סיכונים הכרוכים בכל השקעה כלכלית, בראשם שינויים בשווי יחידות ההשתתפות בקרנות הנובעים מירידת ערך של השקעות שביצעו הקרנות.
על אף קושי זה, אם היה פועל הבנק בהתאם לחובותיו האמורות, היה יכול להימנע לפחות חלק מן הנזק שנגרם לתובעים. מקום שבו היה מסופק לתובעים המידע הרלוונטי ביחס לקרנות ולסיכונים שבהשקעה בהן, או לכל הפחות כי אינם מקבלים מהבנק ייעוץ לגביהן, היו יכולים הם לפעול להקטנת ההשקעה בקרנות בשלב מוקדם ובכך להקטין את נזקם ביחס לזה שנגרם בפועל. בכך טמון הנזק שנגרם לתובעים על ידי הבנק. כמו כן, אם התובע היה יודע כי אינו מקבל ייעוץ מהבנק ביחס להשקעה בקרנות, אפשר והיה נועץ בגורמים אחרים אשר היו מבהירים לו את הסיכונים הכרוכים בהשקעה בקרנות, ובכך היה כדי להקטין את ההשקעה בקרנות. אציין כי איני מקבל את הטענה כי יש במעשי התרמית הנטענים כלפי סגל כדי להביא לניתוקו של הקשר הסיבתי במקרה זה. זאת משום שאם לא היו מתקיימות התרשלותו של הבנק והפרת חובותיו, היו התובעים יכולים להקטין את נזקם כאמור.
בשולי הדברים אציין כי התובע טוען בסיכומיו לאחריות הבנק הבינלאומי לנזקיו שנבעו מהשקעה בקרנות פורום. וכך נכתב: "רשלנות הבנק [הבינלאומי, ח.כ.] היא שהובילה להשקעת התובע בקרנות פורום, ואלמלא נעשתה, התובע לא היה ממשיך ומשקיע סכומי עתק בבנק 'הפועלים'" (סעיף 32 לסיכומי התובעים). בכך מודים התובעים בסיכומיהם כי ההשקעה בקרנות התבצעה לאור הסתמכותם על הבנק הבינלאומי ולא על בנק הפועלים. אולם אין בכך בכדי לשלול את קיומו של הקשר הסיבתי שעליו פירטתי לעיל.
בהתאם לכל האמור מעלה, מצאתי לנכון לקבוע כי בנק הפועלים נושא באחריות כלפי התובעים – הבנק התרשל והפר מגוון של חובות הקבועות בחוק הייעוץ, וכן את חובת הגילוי, וכתוצאה מכך גרם לנזק לתובעים.
טענת התובע לביצוע עוולת הפרת חובה חקוקה על ידי הבנק
עוולת הפרת חובה חקוקה קבועה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין:
"63. (א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.
(ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני".
לעוולה זו חמישה יסודות: קיומה של חובה המוטלת על המזיק על פי חיקוק; החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ההפרה גרמה לניזוק לנזק; הנזק הוא מסוג הנזק שאליו נתכוון החיקוק (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982) (להלן: "עניין ועקנין"). יסוד נוסף לאלו מבקש לבחון האם החיקוק לא התכוון להוציא את הסעד בנזיקין (ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה, פ"ד מו(5) 727 (1992)).
לאור קביעותיי לעיל באשר להתנהלות בנק הפועלים, וזאת במסגרת הדיון בעוולת הרשלנות, חב הוא בגינה בפיצוי התובעים גם על פי עוולת הפרת חובה חקוקה, שכן יסודותיה מתקיימים במקרה זה.
על הבנק, כמי שמספק שירות ייעוץ השקעות, מוטלות מגוון חובות מכוח חוק הייעוץ, כפי שפירטתי לעיל. בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון בעניין לשכת מנהלי ההשקעות, תכליתו של חוק הייעוץ היא לוודא כי יסופקו למשקיעים שירותי ניהול תיקים (וייעוץ השקעות) באופן מקצועי, על ידי גורמים שהוכשרו והוסמכו לכך, וכן לספק הגנה לציבור המשקיעים (על כך אפרט בהמשך במסגרת התביעה כנגד הנתבעים 1-4). על כן החובות וההוראות הקבועות בחוק הייעוץ נועדו לטובתם של משקיעים המקבלים שירותי ייעוץ השקעות, דוגמת התובעים. בהתאם לדיון שערכתי מעלה, בנק הפועלים הפר שלל חובות הקבועות בחוק הייעוץ כלפי התובעים, בהן חובת ליבון צרכיהם, חובת תיעוד, חובה על גילוי עניינים המהותיים לייעוץ שניתן וכן חובה להבהיר את הסיכונים המיוחדים הגלומים בהשקעה.
בדיון בדבר רשלנות הבנק קבעתי כי מתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובות האמורות לבין חלק מן הנזק שנגרם לתובעים, ולאור זאת, יסוד זה מתקיים גם בענייננו. למען קביעת קיומו של קשר סיבתי, יש לבחון האם הבנק היה אחד מהגורמים לנזק, ואשמו בכך היווה את "הסיבה שבלעדיה אין" לגרימתו (סעיף 64 לפקודת הנזיקין). בחינה זו תיעשה בהתאם למבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן "השכל הישר", וזאת כאשר נקבע כי המבחן המתאים למקרים דוגמת המקרה דנן הינו מבחן הסיכון, שלפיו יש לבחון אילו סיכונים ביקש המחוקק למנוע באמצעות החוק, והאם הנזק שנגרם נמצא בתוך מתחם סיכון זה (עניין ועקנין, עמ' 146). כאמור לעיל, התובעים ייחסו לסגל מעשי תרמית משום שנטל כספים מהקרנות והעבירם לידי גופים הקשורים אליו, וזאת בניגוד לדין. לפיכך, אין מקום לקבוע כי כלל הנזק לו טוענים התובעים נכלל במתחם הסיכון בהתאם לחוק הייעוץ. ואולם, מתקיים קשר סיבתי בין הפרת הנתבעים את חובותיהם האמורות לבין חלק מן הנזק שנגרם לתובעים, וזאת משום שחוק הייעוץ נועד כדי לוודא שיינתן ללקוחות מיועצים שירות מקצועי של ייעוץ השקעות. כפי שקבעתי מעלה, הפר הבנק את חובותיו הקבועות בחוק הייעוץ לבדוק את מסמכי הקרנות, להבהיר לתובעים על הסיכונים הכרוכים בהשקעה בהן, להבהיר להם כי לשיטת הבנק לא מסופק להם ייעוץ ביחס אליהן, וכן חובות נוספות. על כן, הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מהפרת חובות אלה הינו מן הסוג שביקש המחוקק למנוע באמצעות חוק הייעוץ. מכאן שמתקיים יסוד הקשר הסיבתי בין הפרת החובות לבין גרם הנזק.
בהתחשב בכל אלה, נושא הבנק באחריות כלפי התובעים ביחס לנזק שגרם להם, וזאת גם בהתאם לעוולת הפרת חובה חקוקה.
טענת התובע למצג שווא רשלני לעניין אופן סיווג ההשקעה בקרנות פורום
בדומה לטענותיו כלפי הבנק הבינלאומי, התובע טוען כי בנק הפועלים התרשל בסיווג קרנות פורום. לשיטת התובע הקרנות הוצגו לו כקרנות נאמנות, ולכן הוטעה לחשוב שההשקעה בהן היא השקעה בקרנות נאמנות מפוקחות, בעוד שבפועל הן קרנות גידור (Hedge Funds) וקרנות של קרנות (Fund of Funds). התובע מפנה לחוות דעתו של פרופ' זליכה שלפיה ניתן היה ניתן לראות הגדרות אלה במערכת בלומברג. התובע סבור כי היה על הבנק לסווג את הקרנות כקרנות חוץ. לשיטת התובע הבנק יכול היה להימנע מההטעיה לה גרם בסיווג הקרנות במאמץ פשוט.
התובע מציין כי יסעור הטעתה גם את רותי, רעייתו ולקוחה מיועצת, ובשיחה שהתקיימה ביום 15.11.2009 סיווגה את קרנות פורום כ"קרן נאמנות שמשקיעה באג"חים", מה שהוסיף להסתמכות התובע (ת/15). התובע מפנה לחקירתה של יסעור, בה הודתה שמדובר בתיאור שגוי (פ' 9.5.2016 עמ' 1285-1287). התובע מפנה גם להודעת דוא"ל מיום 23.12.2010 ששלחה אליו יסעור (נספח נ"ד לתצהיר יסעור), בה נכתב כי קרנות פורום הן קרנות גידור. התובע מציין למרות זאת, בדוחות אחרים המשיך הבנק לסווג את הקרנות כקרנות נאמנות.
לעומת זאת, גורס הבנק כי הקרנות סווגו על ידו כ"ק"נ זרות" וכי אין בכך כל פגם. לטענת הבנק, התובע כלל לא הסתמך על דיווחי הבנק, ובכל אופן לא הוכיח שעשה כן. נוסף על כך, הבנק מציין כי התרגום המקובל של המונח "Mutual Fund" לעברית הוא "קרן נאמנות זרה", וכי הגדרה זו תואמת את הגדרת מילון האקדמיה העברית ללשון ואת תרגום הרשות לניירות ערך. הבנק הצביע על כך שאף פרופ' זליכה הודה שלעיתים קרובות משתמשים בביטוי "Mutual Fund" כדי לתאר קרן נאמנות, וכי פרופ' זליכה הודה בחקירתו כי תרגום זה אינו טעות אלא שאינו מדויק בלבד.
טענת התובע למצג שווא רשלני בדבר האופן בו סווגו קרנות פורום בדיווחים שניתנו לו, נדונה מעלה, בהקשר של הבנק הבינלאומי. שם קבעתי כאמור כי לא התקיים מצג שווא רשלני או מטעה מצדו של הבנק הבינאלומי כלפי התובע, משום שלא התקיים מצג שאינו מהימן באשר לאופן שבו סווגו הקרנות, ומפני שלא הוכחה הסתמכות של התובע על המצג, אף אם לא היה מהימן.
בדומה לכך, גם באשר לאופן שבו סווגו קרנות פורום בדיווחי בנק הפועלים לתובע, מצאתי אינם מהווים מצג שווא רשלני או מטעה. ממסמכים ששלח הבנק לתובע בנוגע להשקעה בקרנות פורום, אותם צירף התובע לתצהירו, ניכר כי קרנות פורום הוגדרו כ"ק"נ זרות", וזאת תחת קטגורית "ניירות ערך וקרנות נאמנות". כך נעשה בדיווח שהעבירה יסעור לתובע ביום 29.8.2010 בדבר החזקותיו בקרנות (נספח 8 לתצהיר התובע). גם בהודעת דוא"ל מיום 3.9.2010 סווגו קרנות פורום כ-"ק"נ זרות" (נספח נ"ב לתצהיר יסעור). בדיווחים נוספים שניתנו לתובע על ידי הבנק, סווגו הקרנות כ-"קרנות – זרות מו" (נספח 7 לתצהיר התובע).
כפי שקבעתי בדיון בנוגע למצג שווא מצדו של הבנק הבינלאומי, סיווג קרנות פורום כקרנות נאמנות זרות אינו מהווה מצג שאינו מהימן, ואינו עולה כדי מצג שווא או הטעיה. נוסף על כך, בהתאם להכרעתי לגבי הבנק הבינלאומי, התובע לא הוכיח כי הסתמך על מצגי הבנק, ובפרט על האופן שבו סווגו הקרנות, במסגרת ההשקעה בהן. הסתמכותו של התובע בנוגע לביצוע ההשקעה הייתה על מצגיו של סגל, וכך עולה מחומר הראיות כפי שפירטתי בהרחבה לעיל.
התובע הודה כי לא בחן את הדיווחים שניתנו לו ביחס לקרנות, אלא "רפרף" עליהם, וכי הסתכל אך על השורה התחתונה של ההשקעה – כך אמר בחקירתו ביחס לדיווחים שקיבל מהבנק הבינלאומי ביחס להחזקותיו בקרנות, ועל כך פירטתי לעיל במסגרת התביעה כנגד הבנק הבינלאומי. לאור התנהלות זו של התובע ומשום שהוא לא הביא ראיות לכך שהסתמך על דיווחי בנק הפועלים ביחס לקרנות, לא הוכחה הסתמכותו על האופן שבו סווגו קרנות פורום בדיווחים אלה, ואף ניתן ללמוד על היעדר הסתמכותו עליהם.
בשולי הדברים אציין כי איני רואה בשיחה שהתקיימה ביום 15.11.2009 בין יסעור לרעיית התובע, רותי, בה סיווגה הראשונה את קרן פורום המדוברת כ"קרן נאמנות שמשקיעה באג"חים", כמצג שווא רשלני. מדובר בשיחת טלפון שבוצעה לאחר ההשקעה בקרן, בין רעיית התובע לבין יסעור, ובה האופן שבו סווגה הקרן כלל לא היווה עניין משמעותי (ת/15). איני מוצא כי היה באמור מקור להסתמכותו של התובע, וזאת בוודאי כאשר התובע כלל לא היה שותף לשיחה.
יתר על כן, איני מוצא בהפנייה שביצע התובע להודעת דוא"ל מיום 23.12.2010, בה עדכנה יסעור את התובע כי אחת מקרנות פורום מוגדרת לפי פרסומי הבלומברג כקרן גידור, כמקור להוכחת קיומו של מצג שווא רשלני ולכך שהקרנות היו צריכות להיות מסווגות כקרנות גידור (נספח נ"ד לתצהיר יסעור). כפי שפירטתי לעיל, התובע לא הוכיח כל הסתמכות על האופן שבו סווגו הקרנות. נוסף על כך, ביתר הדיווחים שקיבל התובע מהבנק לאורך התקופה הרלוונטית הוגדרו הקרנות כ"ק"נ זרות" או כקרנות זרות, כך שאין בדיווח בודד זה, בוודאי לאור היעדר הוכחה להסתמכותו של התובע עליו, בכדי להביא לקיומו של מצג שווא. עוד אציין כי בהמשך הדרך שלחה יסעור הודעת דוא"ל לתובע בה כתבה כי קרנות פורום אינן מסווגות כקרנות גידור, ומכאן ניתן ללמוד כי אף לשיטת הבנק הקרנות לא הוגדרו כקרנות גידור (הודעת דוא"ל מיום 23.7.2013 – נספח ס"ו לתצהיר יסעור). לפיכך, אין ממש בטענתו זו של התובע.
לפיכך, לא מתקיים בענייננו מצג שווא רשלני או מטעה באשר לאופן שבו סווגו קרנות פורום בדיווחים שסיפק בנק הפועלים לתובעים באשר להשקעות בקרנות פורום.
אחריות בנק הפועלים לעניין החשבון המנוהל
ביום 2.9.2010 נחתם הסכם לניהול תיקים בין התובעת לבין חברת הניהול, פורמולה שוקי הון בע"מ (להלן: "פורמולה"; לימים סופיריור בית השקעות בע"מ) (נספח 11 לתצהיר התובע).
לשיטת התובעים בנק הפועלים התרשל בפיקוח על חשבון זה, בכך שאפשר לחברת ניהול התיקים לפעול בו תוך שנהגה ברשלנות ובחריגה מהרשאה. נטען כי היה על הבנק לצפות כי עקב ההטעיה וחוסר הבנת יועציו את המכשיר הפיננסי שלגביו ניתנו המלצות ההשקעה, עשוי היה להיגרם ללקוחותיו נזק בשל מעשי מרמה שייעשו "בחסות" הבנק. התובעים מציינים כי גב' סופי שלום (להלן: "סופי") הייתה נציגת הבנק שהחתימה את התובע על כתב ההתחייבות לקבלת שירות ממנהלי תיקים, מול חברת ניהול התיקים. לשיטתם העובדה שסופי הינה יועצת השקעות מטעם הבנק מביאה לכך שאינה אחראית רק על ביצוע פעולות טכניות אל מול הלקוח לגבי החשבון המנוהל, אלא מוטלות עליה החובות להן כפופים יועצי השקעות. לעניין זה מביאים התובעים את התייחסויות יסעור בנוגע להסכם ניהול אחר, בהן עסקה היא בסעיפים ספציפיים שנכללו בו, ומצביעים על כך שהדבר עומד בסתירה לגישה ה"טכנית" של הבנק לתפקידה של סופי.
על פי התובעים, סופי לא הכירה את נוהל בנקאי תקין העוסק בחובות הבנק באשר להסכם ניהול תיקים, כאשר נחתם הסכם ההתקשרות בין התובעת לבין חברת ניהול התיקים (פ' 9.5.2016 עמ' 1575 ש' 1-10). בהמשך לכך טוענים התובעים כי הבנק לא הציג אסמכתא המאשרת שביצע את הוראות המפקח על הבנקים בנוגע להתקשרות עם מנהלי תיקים (המפקח על הבנקים, הוראות ניהול בנקאי תקין, הוראה 462). לאור זאת גורסים התובעים כי נגרם להם נזק ראייתי, ועל הבנק להוכיח שלא התרשל, בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין.
כדוגמה להתרשלות בפיקוח מביאים התובעים מקרה מחודש יולי 2013, בו ביצע בית ההשקעות רכישה רטרואקטיבית בחשבון המנוהל של התובעת, שיצרה יתרת חובה של כ-600,000 דולר למשך כחודש וחצי. לשיטת התובעים מדובר בהפרה של סעיף 9 להוראה 462 האמורה.
עוד סבורים התובעים כי משום שהבנק הינו חבר בורסה, רשאי הוא לסרב לביצוע פעולות מסויימות ובידיו אמצעים למעקב אחר פעולות חריגות שמבצעים מנהלי תיקים. כמו כן טוענים התובעים כי קיומו של סעיף הפוטר את הבנק מחובות בגין נזקים שנגרמו על ידי מנהלי תיקים אינו רלוונטי, שכן מדובר בחשבון הנמצא בשליטה ופיקוח של הבנק. לגישת התובעים חלה על הבנק חובה לפקח על חברת ניהול התיקים ולהזהיר את התובעת לגבי הסיכונים הטמונים בהשקעה.
לשיטת התובעים, לאור התרשלות הבנק בעמידה בחובותיו אלה, נגרם להם נזק של כ-8 מיליון שקלים בחשבון המנוהל.
מנגד, עמדת הבנק היא כי אין בדין חובה שמכוחה ניתן להטיל עליו אחריות בנוגע לפיקוח על תיק ההשקעות של התובע בבית ההשקעות. חובת פיקוח כזו אף אינה ישימה או יעילה. לטענת הבנק, לא הייתה לו כל מעורבות בהשקעות שבוצעו בחשבון המנוהל. הבנק סבור כי האחריות לוודא שהפעילות שנעשית בחשבון המנוהל תואמת את מדיניות ההשקעה של הלקוח ואינה חורגת ממנה, מוטלת על מנהל התיקים מתוקף ייפוי הכוח שניתן לו, ועל הלקוח שהעניק למנהל התיקים את הכוח לפעול בחשבון על פי שיקול דעתו. הבנק טוען כי עקרונות אלה באים לידי ביטוי בהסכמים הקשורים לחשבון המנוהל של התובעת (סעיפים 4 ו-16א ליפוי הכח שניתן לפורמולה שוקי הון כמנהלת התיקים – נספח מ"ב לתצהיר יסעור; וסעיפים 4.4, 5.2, 5.3, 7.1, 7.3 להסכם הניהול – נספח מ' לתצהירה של יסעור).
לטענת הבנק התובע כלל לא הסתמך על נציגי הבנק בנוגע לחתימה על הסכם ניהול התיקים עם סופיריור. הבנק מוסיף כי יסעור תיאמה לתובע פגישות דווקא עם מנהלי תיקים אחרים, אך אלה לא עניינו את התובע.
דיון
האם מוטלת על בנק הפועלים החובה לפקח על פעילות חברת ניהול התיקים בחשבון המנוהל של התובעת, ולהזהיר את התובעים לגבי הסיכונים הטמונים בהשקעה בקרנות פורום; והאם התרשל הבנק לעניין זה?
החשבון המדובר של התובעת הינו חשבון המנוהל על ידי מנהל תיקי השקעות, חברת פורמולה (סופיריור). סעיף 1 לחוק הייעוץ מגדיר מהו "ניהול תיקי השקעות" – "ביצוע עסקאות, לפי שיקול דעת, לחשבונם של אחרים;" . על הגדרה זו כתבה המלומדת פלאטו-שנער כי "ניהול תיקי השקעות הוא עיסוק שעיקרו ביצוע עסקאות בניירות ערך ובנכסים פיננסיים אחרים בחשבונו של לקוח, על פי ייפוי כוח המגדיר את היקף סמכותו ושיקול דעתו של מנהל התיקים" ( פלאטו-שנער, עמ' 355-356).
ייפוי הכח, יחד עם הסכם ניהול התיקים, מכוננים את סמכותו של מנהל התיקים לפעול במסגרת החשבון המנוהל. בסעיף 5 לייפוי הכח שנתנה התובעת לבית ההשקעות, העוסק בביצוע פעולות בחשבון המנוהל של התובעת, נקבע כך (נספח 13 לתצהיר התובע; נספח מ"ב לתצהיר יסעור, להלן: "ייפוי הכח"):
"5. מנהל התיקים יהיה רשאי: [...]
ח. למכור לקנות ולבצע עסקאות וכל פעילות אחרת בניירות ערך המוצעים בחו"ל, לרבות אך מבלי לגרוע מכלליות האמור [...] לבצע עסקאות [...] בכל נכס פיננסי אחר שהוא, בבורסות או בבנקים, בארץ או בחו"ל".
בהסכם ניהול התיקים בין התובעת לבין בית ההשקעות, חתם התובע באופן ספציפי על סעיפים אשר עוסקים בעסקאות הכרוכות בסיכון מיוחד (נספח 11 לתצהיר התובע). כך למשל חתם התובע על כך שנותן את הסכמתו המפורשת מראש לביצוע עסקאות על ידי בית ההשקעות בנכסים בעלי נזילות וסחירות מוגבלת ועסקאות בקרנות גידור (עמ' 14-15 להסכם הניהול).
מייפוי הכח עליו חתמה התובעת ומהסכם ניהול התיקים, ניתן ללמוד כי התובעים אישרו מראש לבית ההשקעות להשקיע בניירות ערך מסוגים אשר קרנות פורום נמנות עימם.
מלבד זאת, בסעיף 4 לייפוי הכח הוחרגה האפשרות כי הבנק יהא אחראי בגין הפסדים או נזקים שייגרמו כתוצאה מפעילות מנהל התיקים (יצויין כי הנספח הוגש כשחלקו חתוך; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"4. הנני מאשר בזאת מראש את כל פעולותיו והוראותיו של מנהל התיקים בחשבון ובפקדון ופוטר את הבנק מכל אחריות בגין תשלומים, הפסדים, הוצאות ונזקים העלולים [קטע חסר, ח.כ] לי או שיגרמו לי עקב אופן ניהול החשבון ו/או הפקדון ו/או כתוצאה מפעולה או מחדל כלשהם של מנהל התיקים או מי מטעמו בחשבון ו/או בפקדון, או כתוצאה [קטע חסר, ח.כ] מחדל כלשהם של הבנק בחשבון ו/או בפקדון שנעשו על יסוד איזו הוראה או בקשה של מנהל התיקים או מי מטעמו וזאת אף אם ביחסים שביני לבין מנהל התיקים [קטע חסר, ח.כ] ביחסים שבינכם [בנק הפועלים, ח.כ.] לבין מנהל התיקים מנהל התיקים לא היה מוסמך לכך".
נוסף על כך, סעיף 16א ליפוי הכח עוסק באחריותו הבלעדית של מנהל התיקים לעניין חריגה מהוראות התובעת בייפוי הכח (ההדגשות שלי, ח.כ.):
"16.א. מוסכם כי מנהל התיקים יהיה אחראי בלעדית לאופן ניהול החשבון והפקדון כמו כן יהיה מנהל התיקים אחראי בלעדית לכל מקרה של חריגה מהוראותי ביפוי כח וכן לכל חריגה מהסכומים המופקדים בחשבון או ממסגרת האשראי שהוסכם עליה עם הבנק, או כל חיוב בחשבון שלא בהרשאת הלקוח, והבנק לא ישא בכל אחריות בקשר לחריגות כאמור ויהיה פטור מכל אחריות בקשר לכך".
אם כן התובעת הסכימה לכך שהבנק יהא פטור מאחריות לגבי פעולות הנעשות בחשבון המנוהל, בכללן הפסדים ונזקים שייגרמו לה עקב פעולות או מחדלים של מנהל התיקים, וזאת אף אם לא היה מוסמך לכך. כמו כן הוסכם כי מנהל התיקים הוא האחראי הבלעדי לכל מקרה של חריגה מהוראות התובעת בייפוי הכח, וכי הבנק לא יישא באחריות לגבי חריגות אלה.
ברי כי לאור הסכמים אלה, אין להטיל אחריות על הבנק בגין פעילות בית ההשקעות בחשבון המנוהל, וזאת אף אם בית ההשקעות התרשל או שביצע פעולות החורגות מן ההרשאה שניתנה לו.
התובעים בחרו להתמודד עם האמור בייפוי הכח באמצעות מספר טענות אשר אותן פירטתי לעיל. ראשית, טענת התובעים בדבר הפרה של חובות הקשורות לייעוץ השקעות, בנוגע להתקשרות התובעת עם בית ההשקעות, אינה רלוונטית. אף אם היו מוכיחים התובעים כי מי מנציגי הבנק המליץ להם להתקשר עם בית ההשקעות, ספק אם הדבר היה עולה כדי מתן ייעוץ השקעות; שכן אין מדובר בייעוץ לגבי ביצוע השקעה או פעולה כלשהי בנייר ערך או בנכס פיננסי, אלא בעצה להתקשר עם בית השקעות שיבצע השקעות בשם התובעת, וספק אם הדבר עולה בקנה אחד עם הגדרת ייעוץ השקעות בחוק הייעוץ.
כמו כן, כפי שציינתי, התובע לא הביא ראיה לכך שקיבל ייעוץ מהבנק לבצע השקעותיו באמצעות בית ההשקעות. אמנם בחקירתו טען התובע כי יסעור המליצה לו להתקשר עם בית ההשקעות (פ' 4.5.2016 עמ' 718 ש' 16-23), אך התובע לא הוכיח זאת. הוא ציין בחקירתו כי אינו יודע אם יש ברשותו מסמכים הכוללים בדיקה כלשהי שביצעה יסעור לבית ההשקעות (פ' 4.5.2016 עמ' 719 ש' 23 – עמ' 721 ש' 7):
"ש: [...] תראה, במאי 2010, עולה השם של בית השקעות בשם Profound. אני מראה לך את נספח מ"ג לתצהיר גב' יסעור. היא כותבת לך – אני רוצה,
[...]
כותבת לך – אני רוצה לתאם לך פגישה עם מנהל תיקים פרופאונד. שוחחנו על כך בפגישתנו. אתה נפגשת עם הבית השקעות הזה, פרופאונד?
העד: אני לא חושב. [...] לא מוכר לי.
ש: אוקיי. אז זה לא עניין אותך-? תראה, ביולי 2010, נספח מ"ד לתצהיר של גב' יסעור, היא מעבירה לך חומר על בית השקעות ילין לפידות.
ת: כן.
ש: וגם לגבי זה, לא נחה דעתך. עכשיו, [...] השאלה – האם פגשת מישהו מילין לפידות?
ת: כן.
ש: ביררת?
ת: כן.
ש: לא מצאו חן בעיניך?
ת: לא מצאו חן בעיני.
ש: לא מצאו חן בעיניך. אוקיי. עכשיו, אני רוצה לומר לך שבאף מקום לא ראינו שום מייל של גב' יסעור אליך, עם איזה שהוא פורטפוליו או ניתוח של אלפא סופיריור, בית ההשקעות, הפורמולה, לא ראינו דבר כזה. יש לך כזה דבר?
ת: אני לא יודע, אני אולי אבדוק".
לא רק שאין בידי התובע ראיה לכך שיסעור ייעצה לו להתקשר עם בית ההשקעות, מדבריו של התובע עולה כי היא אף הציעה לו להתקשר דווקא עם בתי השקעות אחרים, אך הוא לא היה מעוניין בכך (נספחים מ"ג ומ"ד לתצהיר יסעור). זאת ועוד, כפי שיפורט בהמשך, התובעת התקשרה עם בית ההשקעות לאור יחסיו של התובע עם סגל.
שנית, התובע לא הוכיח כל הסתמכות על סופי, כמי שהיוותה נציגת הבנק במעמד חתימת ההסכם לניהול תיקים. התובע טען בתצהירו כי עצם נוכחות נציג הבנק בפגישה לחתימת ההסכם עם בית ההשקעות, גרמה לו לחשוב שהבנק מאמין בבית ההשקעות. עם זאת גרסאותיו המשתנות של התובע בדבר זהות נציג הבנק בפגישה, כמו גם העובדה כי אינו זוכר את מעמד החתימה על הסכם ניהול התיקים, מעוררות ספק בדבר ההסתמכות הנטענת.
בחקירתו טען התובע כי יסעור היא זו שהתלוותה אליו לחתימת ההסכם (פ' 4.5.2016 עמ' 725 ש' 13-17):
"ש: אתה הבן-אדם הזהיר שנעזר בעורכי-דין, אנשי קשר, מומחים בזה ומומחים בזה, הולך לחברת ניהול תיקים וחותם על מסמך, על עסקאות גידור ואתה אומר לי – אני בכלל לא יודע מה זה עסקת גידור.
ת: אני הולך יחד עם איילת יסעור, יועצת ההשקעות, שהיא קוראת יחד אתי את הדבר הזה והיא מבינה הרבה יותר ממני".
אולם בתצהירו ציין התובע את מר "שלום סופר" כמי שנכח בפגישה האמורה מטעם הבנק (סעיף 63 לתצהיר התובע). משעודכן התובע בחקירתו כי לא קיים מר שלום סופר, וכי מדובר בגב' סופי שלום, טען התובע כי נכחו בפגישה נציג או נציגה, ולאחר מכן טען כי אינו זוכר אם סופי נכחה בפגישה; עוד עלה בחקירה כי התובע כלל אינו זוכר את מעמד החתימה על הסכם (פ' 4.5.2016 עמ' 727 ש' 23 – עמ' 729 ש' 4).
לעניין היעדר הסתמכותו של התובע על הבנק, לא ניתן שלא להתייחס גם למערכת היחסים ששררה בין סגל לבין התובע. כפי שתואר מעלה בהרחבה, התובע הסתמך על סגל, ובהתאם לעצותיו השקיע בקרנות פורום. בית ההשקעות פורמולה, ולימים סופיריור, היה בבעלותו של סגל והתובע בחר להפקיד בידיו את ניהול השקעותיה של התובעת בחשבון המנוהל. על פי נספח 17 לתצהירו של נוטע, סגל רכש את בית ההשקעות פורמולה ביום 17.6.2010, וכך גם אישר סגל בחקירתו (פ' 1.5.2016 עמ' 243 ש' 4-17).
כזכור, התובע התקשר עם פורמולה בהסכם לניהול תיקים ביום 2.9.2010. מחקירתו של התובע ניתן ללמוד על הרקע להתקשרותו עם בית ההשקעות (פ' 4.5.2016 עמ' 719 ש' 2-11):
"ש: הבנתי. עכשיו, מה שמעניין זה, שהנושא של החשבון המנוהל יש שיחות עליו כבר במשך שנה, מאוקטובר 2009 ועד שנה אחרי זה. [...] נכון?
ת: כן.
ש: ובתוך כל אותה תקופה, אתה לא פותח חשבון מנוהל?
ת: לא.
ש: ואתה המתנת לזה שסגל או-טו-טו ישלים את הרכישה של בית ההשקעות. נכון? הוא עדכן אותך שהוא הולך לרכוש בתי-השקעות-?
ת: הוא עדכן אותי שהוא הולך לרכוש בית-השקעות, כן".
בהמשך החקירה נשאל התובע על הסיבה לכך שחיכה עם בחירת בית השקעות להתקשר עימו (פ' 4.5.2016 עמ' 721 ש' 21 – עמ' 722 ש' 8):
"ש: ואני אומר לך, מר מנדזיצקי, שאתה חיכיתי שסגל יפתח.
ת: לא.
ש: אתה חיכית.
ת: לא, ממש לא.
ש: אני אגיד לך. כי הראיה, מתי חתמת על הסכם ניהול תיקים עם פורמולה? אתה זוכר?
ת: ב- 2010.
ת: אני יודע שב- 2010. ספטמבר 2010.
ת: ספטמבר או אוקטובר.
ש: אתה מחכה שנה. לא הצלחת למצוא בשוק הישראלי שום בית השקעות שנראה לך, עד שאדון סגל השלים את ההשתלטות על בתי ההשקעות. זה נכון?
ת: לא".
חרף התנגדות התובע לטענה זו, סבורני כי השתהותו בבחירת בית השקעות וסמיכות הזמנים בין השתלטות סגל על פורמולה לבין התקשרות התובעת עימה בהסכם ניהול תיקים, מלמדות כי התקשרות זו התבצעה על רקע היחסים בין סגל לתובע. בנסיבות המקרה דנן, ובשים לב להשקעה בקרנות פורום שביצע התובע קודם לכן על רקע יחסיו עם סגל, עולה ספק נוסף בדבר הסתמכות התובע על נציגי הבנק, עת בחר הוא להתקשר עם בית ההשקעות.
שלישית, טענת התובעים כי יש להטיל אחריות על הבנק משום שהחשבון המנוהל נמצא בשליטתו ובפיקוחו, ומכוח היותו של הבנק חבר בורסה, נוגדת את ההגיון שבבסיס מוסד ניהול תיקי השקעות. התובעים דורשים למעשה הטלת חובה על הבנק להפעיל שיקול דעת ולהתערב בזה שניתן למנהל התיקים – לשיטתם חבר בורסה רשאי לסרב לבצע פעולות רכישה או מכירה, ובידי הבנק כלים למעקב אחר פעולות חריגות המבוצעות על ידי מנהלי תיקים. אך המחוקק בחר לאסור על תאגיד בנקאי לעסוק בניהול תיקים (סעיף 9(א) לחוק הייעוץ). עוד אציין כי ההשקעות שבמחלוקת בוצעו בקרנות זרות, שאינן נסחרות בבורסה בארץ, ומכאן שאין ממש בטענות התובע להטלת אחריות על הבנק לאור היותו חבר בורסה, וזאת כאשר התובע לא הצביע על מקור כלשהו להטלת אחריות כאמור.
נוסף על כך, איני סבור כי בנסיבות המקרה הוכח כי מוטלת על בנק חובה להזהיר בעל חשבון מנוהל על הסיכונים הטמונים בהשקעות ספציפיות שאותן מבצע בעבורו מנהל תיקים, וזאת מקום שבו מנהל התיקים משקיע בניירות ערך אשר בסמכותו להשקיע בהם, בהתאם לייפוי הכח. חובה שכזו אינה מוטלת על הבנק על פי דין, ויש בהטלתה כדי להביא לדרישה לא ישימה שלפיה הבנק יהווה יועץ השקעות לגבי כל חשבון שמנוהל על ידי מנהל תיקים.
באשר למקרה מחודש יולי 2013 שאותו הביאו התובעים כדוגמה להתרשלותו של הבנק, אומר כי מן הראיות שהובאו לפניי התרשלות שכזו לא הוכחה. אין מחלוקת בין הצדדים כי פעולת הרכישה שהתבצעה אז על ידי בית ההשקעות הייתה רטרואקטיבית, וגרמה ליצירת יתרת חובה בחשבון המנוהל. אך טענת התובע כי נוצרה יתרת חובה בחשבון למשך כחודש וחצי, על סך כ-600,000 דולרים, אינה מציגה את המצב לאשורו.
כפי שמודה הבנק בסיכומיו, החריגה בחשבון אכן נוצרה בחודש יולי באופן רטרואקטיבי על פני חודש וחצי. אולם אין לראות בבנק כמי שלא טיפל בחריגה במשך כחודש וחצי, וזאת משום שבסמוך למועד יצירת החריגה, בחודש יולי, פנתה יסעור אל רונן (בנו של התובע) בעניין זה. בהודעת דוא"ל ששלחה אליו יסעור ביום 14.7.2013, עם עותק לתובע, כתבה (נספח ס"ד לתצהיר יסעור; ההדגשה במקור):
"[...] אני רואה היום בתנועות של החשבון המנוהל, חיוב של כ-600 א'ד' עבור רכישת ני"ע רטרואקטיבי לתאריך 30.05.13 (קרן של פורום). חיוב כזה יוצר בחשבון יתרת חובה של 600 א'ד' למשך חודש וחצי ועלויות חריגה בהתאם. אנא בדוק עם מנהל התיקים, מדוע לא הוכן כסף מראש לרכישת הקרן וכן שיבדקו ערכי החיוב. אם לא ניתן לתקן – יש לבדוק עימם הפיצוי. אנא עדכן [...]".
משמע יסעור הבהירה לרונן, אשר היה מעורב בטיפול בהשקעותיו של אביו ושל התובעת, וכן לתובע שהיה מכותב להודעה, כי ישנה בעיה עם החיוב הרטרואקטיבי ועם החריגה שנוצרה. יסעור אף פנתה לבית ההשקעות למען פתרון הבעיה, וביום 18.8.2013 פנה אליה התובע בהודעת טקסט בשאלה אם ביצעה זאת (סעיף 161 לתצהיר יסעור; נספח ס"ה לתצהיר יסעור). יסעור השיבה לתובע כי שוחחה עם נציג בית ההשקעות וכי העניין בטיפולו.
מהשתלשלות אירועים זו עולה המסקנה כי לא התקיימה התרשלות מצד הבנק – יסעור עדכנה את התובע ובנו על החריגה באופן ברור ובסמוך להיווצרותה, והיא פעלה אל מול בית ההשקעות כדי לפתור את הבעיה שנוצרה.
במסגרת טענה זו, גרסו התובעים כי הבנק הפר גם את אשר נקבע בסעיף 9(ב) להוראה 462:
"לא נחתם הסכם כאמור, אך נוצרה בחשבון יתרת חובה מקרית, זמנית, או שנחתם הסכם אך נוצרה יתרת חובה שחרגה ממנה, על התאגיד הבנקאי לעשות את כל הדרוש בהקדם האפשרי, ובכל מקרה לא יאוחר מאשר תוך ארבעה ימי המסחר הבאים, על מנת לכסות את יתרת החובה שנוצרה. התאגיד הבנקאי יפעל להבטחת יתרות חובה מקריות שנוצרו כאמור".
אך התובעים לא הביאו כל ראיה לכך שהבנק לא פעל בהתאם לנדרש בהוראה זו. לאור האמור מעלה, לא הוכיחו התובעים כי התרשל הבנק בפיקוח על החשבון המנוהל במקרה זה.
בטרם אסכם את הדיון בנוגע לאחריותו של בנק הפועלים במקרה דנן, אציין כי התובעים העלו טענות לנזק ראייתי שנגרם על ידי הבנק. בענייננו מדובר בסוגיה משנית שאינה מצויה בלב המחלוקת ואינה תורמת להכרעה בה. באשר לטענת התובעים כי הבנק לא העיד מספר עדים אשר לשיטתם הינם רלוונטיים להליך זה, אומר כי אף אם הבנק לא העיד עדים נוספים על אלה שהעידו במסגרת ההליך דנן – הרי שלא הוכח כי מדובר בעדים רלוונטיים ומרכזיים להליך. משכך לא מצאתי צורך לדון בעניין זה.
בשולי הדברים עוד אציין כי איני רואה לנכון לדון בטענות התובעים בדבר הפרות שביצע הבנק לכאורה של הוראות חוק איסור הלבנת הון. טענות אלה נטענו בעלמא ובכל מקרה, אין בהן כדי להשפיע על הכרעתי, הכל כפי שפורט לעיל.
הטלת אחריות על בנק הפועלים
בהתאם לקביעותיי לעיל בפרק זה, בנק הפועלים התרשל כלפי התובעים בהפרתו את החובות הקבועות בחוק הייעוץ וכן את חובת הגילוי, וגרם להם לנזק עקב השקעתם בקרנות פורום בבנק. כמו כן, אחראי הבנק לנזק שגרם לתובעים בהתאם לעוולת הפרת חובה חקוקה, משהפר את חובותיו הקבועות בחוק הייעוץ. באשר לכך, מצאתי לנכון לקבוע כי אחריותו של הבנק היא ביחס לנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מהמשך השקעתם בקרנות, וזאת החל מחודש אפריל 2011, עת החלה יסעור לספק לתובע ייעוץ ביחס להשקעה בהן. יצויין כי כפי שקבעתי מעלה, הבנק אינו נושא באחריות ביחס להשקעות שבוצעו בחשבון המנוהל של התובעת, על ידי בית ההשקעות.
על היקף הנזק שבגינו על הבנק לשאת בפיצוי התובעים אפרט מטה, במסגרת הדיון בסוגיית הנזק וחלוקתו בין הנתבעים שגרמו לו.
התביעה נגד סופיריור ונושאי המשרה (הנתבעים 1-4)
ביום 2.9.2010 נחתם "הסכם התקשרות לניהול תיקי השקעות" בין התובעת לבין סופיריור (בשמה דאז פורמולה שוקי הון בע"מ) ביחס לחשבון של התובעת בבנק הפועלים (נספח 11 לתצהיר התובע; להלן: "הסכם הניהול").
החל מיום 28.10.2010 ועד ליום 17.7.2013 נרכשו בחשבון המנוהל של התובעת על ידי בית ההשקעות יחידות השתתפות בקרנות פורום בסכום כולל של 7,081,572 ש"ח. בנוסף, על פי התובעים שולמו לסופיריור ולקרנות פורום דמי ניהול בסכום של 317,536 ש"ח (כולל ריבית והצמדה עד למועד הגשת התביעה) (נספחים יא'-יז' לכתב התביעה).
ביחס להשקעתם זו טוענים התובעים כי בית ההשקעות פעל בניגוד להוראות חוק הייעוץ ובניגוד להרשאה שניתנה לו במסגרת הסכם הניהול שעה שהשקיע את כספה של התובעת במוצרים שאינם תואמים את פרופיל ההשקעות שהוגדר על-ידה. עוד נטען להתנהלות רשלנית מצד בית ההשקעות ונושאי המשרה אשר לא בחנו כראוי את קרנות פורום טרם ביצוע ההשקעה, והציגו דיווחים כוזבים לתובעים בדבר מצב השקעתם – התנהלות אשר הסבה נזק לתובעים בדמות הפסד כספי.
מנגד גורסים הנתבעים כי אין פגם בהתנהלותם וכי פעלו כפי שמנהלי השקעות סבירים היו פועלים בנסיבות העניין. הנתבעים הדגישו כי אין להם חלק בפעילות התרמיתית לכאורה של סגל בקרנות פורום, וכי מהנתונים שהיו בידיהם בזמן אמת ההשקעה בקרנות פורום הייתה השקעה בקרנות סולידיות ובטוחות אשר מניבות תשואה למשקיעיהן, כאשר לא יכולים היו לצפות או לאתר כי מדובר בהונאה.
הסוגיות המרכזיות שבלב המחלוקת בין הצדדים, שבהן אדון להלן, הינן כדלקמן:
האם בית ההשקעות ונושאי המשרה פעלו בהתאם לחובות החלות עליהם לגבי ניהול תיק ההשקעות של התובעת ובביצוע ההשקעה בקרנות פורום?
האם ההשקעה בקרנות פורום באמצעות בית ההשקעות עמדה בתנאים של הסכם הניהול? – וזאת מבחינת הרכב תיק ההשקעות ומוצרי ההשקעה שנרכשו.
ככל שאחת השאלות לעיל, או שתיהן, תענינה בחיוב, האם מתקיימים התנאים להטלת אחריות על סופיריור ועל נושאי המשרה, ומהי מידת האחריות המוטלת עליהם? בהקשר זה אתייחס לטענת הנתבעים כי ביצעו את השקעה האמורה בתום-לב, כאשר הם לא היו יכולים לצפות או לגלות את ההונאה שסגל ביצע לכאורה.
האם יש לקבוע כי לתובע אשם תורם בגרימת נזקיו לאור העובדה שביקש להעסיק את בנו בבית ההשקעות? ובהקשר זה האם על הבן, כמי שהיה מודע להשקעה של סופיריור בקרנות לאור עבודתו שם, היה להזהיר את אביו ביחס לסיכונים שבאפיק ההשקעה בקרנות פורום?
לאחר שאכריע בסוגיות האמורות אבחן האם ישנה תחולה לפוליסת הביטוח של בית ההשקעות ונושאי המשרה.
ניהול תיקי השקעות – המסגרת הנורמטיבית
סעיף 1 לחוק הייעוץ קובע כי מנהל תיקי השקעות הוא "מי שעוסק בניהול תיקי השקעות" וכפי שמגדיר החוק הכוונה היא ל"ביצוע עסקאות, לפי שיקול דעת, לחשבונם של אחרים". גם ביחס למנהלי תיקי השקעות מגדיר החוק חובת רישוי, הן על חברה והן על עובדיה (סעיף 2(ב) לחוק הייעוץ).
אם כן, ההבדל המהותי בין מנהל השקעות לבין יועץ השקעות, נוכח הוראות חוק הייעוץ, טמון בכך שמנהל השקעות מקבל החלטות ומבצע פעולות בחשבון הלקוח לפי שיקול דעתו ובגדרי ההרשאה שניתנה לו על ידי הלקוח, ואילו יועץ השקעות נותן עצות ללקוח, אך שיקול הדעת וההחלטה הסופית לבצע פעולות נותרים בידי הלקוח (ריקרדו בן-אוליאל דיני בנקאות חלק כללי, 470-471 (תשנ"ו-1996); רונן עדיני דיני ניירות ערך 840 (תשס"ד-2004)).
בעניין לשכת מנהלי ההשקעות עמד בית המשפט העליון על תכליתו של חוק הייעוץ, אשר נועד להבטיח מתן שירותי ניהול תיקי השקעות על ידי גורמים כשירים ובעלי רמה מקצועית נאותה, וכן לספק הגנה על ציבור המשקיעים תוך הגברת השתתפותם בשוק ההון:
"התכלית המונחת ביסוד חוק תיקי השקעות הייתה להסדיר את העיסוק בניהול תיקים (ובייעוץ השקעות – עניין שאינו עומד בפנינו). הצורך להסדיר תחום זה בא בשל ההתפתחות הרבה שחלה בשנים האחרונות בשוק ההון בישראל. התפתחות זו הביאה בעקבותיה לריבוי אפשרויות ההשקעה הפתוחות בפני המשקיעים ולהתעניינותם הגוברת בתחום זה. נוצר מצב, שבו ציבור המשקיעים נזקק יותר ויותר להדרכה וייעוץ, תוך העברת הניהול של תיקי ההשקעות למומחה לדבר. [...] מטרת החוק להבטיח, שהשירות של ניהול תיקי השקעות יהיה מהימן ומכוון להיטיב עם הלקוח. תכליתו של החוק להביא לידי כך שהשירות של ניהול תיקי השקעות יינתן על-ידי גורם כשיר ובעל השכלה ורמה מקצועית נאותה. החקיקה נועדה להגן גם, בין היתר, על ציבור של משקיעים 'לא מתוחכמים' השמים מבטחם במנהלי תיקים. ההגנה על האינטרס של המשקיעים נועדה אף להגביר את השתתפותם בשוק ההון, אשר גודלו וחוסנו הינם אינטרס כלכלי של המדינה (ראו דברי ההסבר להצעת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות (ה"ח תשמ"ח, בעמ' 28), ראו דברי סגן שר האוצר בקריאה ראשונה של הצעת החוק: ד"כ 109 (תשמ"ח) 763-764, וכן דברי ההסבר להצעת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ד-1994 (ה"ח תשנ"ד, בעמ' 422) ודברי ההסבר להצעת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1994 (ה"ח תשנ"ה, בעמ' 92))".
בענייננו טוענים התובעים כי הנתבעים 1-4 הפרו את החובות המוטלות עליהם מכוח החוק. אעמוד עליהן בקצרה.
פרק ג' לחוק הייעוץ מטיל על מנהלי תיקים בעלי רישיון מגוון חובות הזהות לאלו המוטלות על יועץ השקעות. בתוך כך, נקבעו הוראות לעניין התאמת השירות לצורכי הלקוח; הסכם בכתב; גילוי נאות; הוראות בדבר ניגוד עניינים; איסור העדפה, איסור תמריצים וחובת סודיות.
כמו כן, כפי שפירטתי לעיל בפרק העוסק בחובותיו של בנק הפועלים, סעיף 11 לחוק הייעוץ מטיל על מנהלי תיקים חובת אמון כללית:
"(א) בעל רשיון יפעל לטובת לקוחותיו באמונה ובשקידה, לא יעדיף עניניו האישיים או עניניו של אחר על פני טובת לקוחותיו, ולא יעדיף ענינו של לקוח אחד על פני לקוח אחר.
(ב) אין במתן הסכמת הלקוח, בין מראש, בין בכתב, בין בעל-פה, בין ביחס לעסקה מסויימת ובין ביחס לסוגי עסקאות, כדי לפטור בעל רשיון מחובותיו לפי פרק זה, אלא אם כן נקבע במפורש אחרת בחוק זה".
סעיף 20 לחוק קובע הוראה ספציפית בדבר חובת זהירות המוטלת על מנהלי תיקים:
"בעל רישיון ינהג בעיסוקו בזהירות וברמת מהימנות שבעל רישיון סביר היה נוקט בהם בנסיבות דומות, וינקוט בכל האמצעים הסבירים להבטחת ענייניהם של לקוחות".
עוד קובע החוק בסעיף 12 את חובת התאמת ההשקעה ללקוח:
"בעל רשיון יתאים, ככל האפשר, את הייעוץ או את השיווק שהוא נותן ללקוחותיו או את אופי העסקאות שהוא מבצע עבורם לצרכיו ולהנחיותיו של כל לקוח, לאחר שבירר עם הלקוח את מטרות ההשקעה, את מצבו הכספי לרבות ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שלו, ואת שאר הנסיבות הצריכות לענין, ככל שהלקוח הסכים למסור מידע לגבי אלה".
ככלל, הפרה של החובות וההוראות הקבועות בחוק הייעוץ תיבחן במסגרת עוולת הרשלנות הנזיקית או בעילה של הפרת חובה חקוקה (ראו למשל ת"א (ת"א) 2425/01 שירי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (23.7.2007); ת"א (ת"א) 64901-09-16‏ ‏ כהן נ' גל מדיה טרייד בע"מ (31.7.2018); ת"א (ת"א) 1664-12-15‏‏ קליין נ' מנקס אונליין טריידינג בע"מ (17.4.2018)).
בתוך כך, הפסיקה הכירה בכך שהשקעה באפיקים החורגים מרמת הסיכון שהמשקיעים הגדירו כרמת הסיכון המקובלת עליהם עלולה לעלות כדי רשלנות (ע"א (ת"א) 36197-09-11 קבקוב נ' בנק הפועלים בע"מ (5.8.2012)). בהקשר זה נקבע כי החובה הקבועה בסעיף 12 לחוק הייעוץ, להתאים את הייעוץ (ובענייננו ניהול תיק ההשקעות) לצרכי הלקוח, אין פירושה כי השירות שניתן אכן תאם בסופו של יום את צרכיו של הלקוח – כלומר, הבדיקה לא יכולה להיעשות לאחר מעשה, אלא נדרש שהשירות עצמו בעת נתינתו התאים לצרכי הלקוח ( עניין פלונית; ע"א 8052/13 מיליקובסקי נ' שמאי (13.7.2016) (להלן: " עניין מיליקובסקי")).
ההתקשרות בין הצדדים – הוראות הסכם הניהול
ביום 2.9.2010 נחתם כאמור הסכם הניהול בין הצדדים (נספח 11 לתצהיר התובע). הסכם הניהול מגדיר את היחסים שבין הצדדים ואת תחולת הוראות החוק על ענייננו; כולל הצהרות והתחייבויות הצדדים; מפרט על דמי הניהול והעמלות; וכן קובע פטור מאחריות בגין סיכונים הכרוכים בניהול התיק וכו'.
הסכם הניהול כולל מספר נספחים אשר רלוונטיים לענייננו:
"נספח גילוי נאות" – כפי שצוין בו, מהווה חלק בלתי נפרד מהסכם הניהול. במסגרתו מפורט כי לסופיריור ישנה זיקה לקרנות פורום לאור בעלות משותפת בנכסים הפיננסיים – Forum International Equity Fund ו- Forum Global Fixed Income Fund, וכי בית ההשקעות רשאי להעדיפן על פני נכסים פיננסיים אחרים הדומים מבחינת התאמתם ללקוח (להלן: "נספח הגילוי הנאות") (יצוין כי גם במסגרת הסכם הניהול עצמו ישנה התייחסות לביצוע פעולות בתאגידים קשורים; בסעיף 11 להסכם הניהול נקבע כי מנהל התיקים יהיה רשאי להשקיע בקרנות נאמנות הקשורות למנהל התיקים).
"נספח פעולות שמנהל התיקים רשאי לבצע בחשבון הלקוח" עליו חתומה החברה. במסגרת נספח זה נתנה התובעת את הסכמתה לביצוע עסקאות הכרוכות בסיכון מיוחד לרבות בקרנות גידור, בנכסים בעלי נזילות וסחירות מוגבלת, באופציות וכיו"ב (כך במקור, ח.כ.):
"הנני נותן בזאת את הסכמתי המפורשת מראש ובכתב לבצע, כמפורט להלן, עסקה או עסקאות הכרוכות באותו סוג סיכון, והכל לפי שיקול דעתו של מנהל התיקים לצורך ניהול התיק:
3.2 לבצע עסקה במוצר מובנה, כמשמעותו בחוק.
לבצע עסקה בנכסים בעלי נזילות וסחירות מוגבלת.
3.3. לבצע עיסקה בקרן גידור.
[...]
3.5 לבצע עסקה בנייר ערך אשר בתשקיף צויין כי ההשקעה כרוכה בסיכון מיוחד, כל עוד לא חלפו שנתיים מתאריך התשקיף, זולת אם הסיכון אשר צויין כאמור אינו קיים עוד".
"צורכי והנחיות הלקוח ובחירת מדיניות השקעה" – אל הסכם הניהול צורף מסמך תחת הכותרת האמורה. המסמך לא מולא על ידי התובעת (או מי מטעמה) כאשר צוין בסמוך לכותרתו כי "אינו רלוונטי לחברה" (עמ' 16 לנספח 11 לתצהיר התובע).
זאת ועוד, אל הסכם הניהול צורפה החלטת דירקטוריון של התובעת מיום 2.9.2012 עליה חתום התובע אשר מאשרת את התקשרותה עם סופיריור, כאשר מצוין כי "מדיניות ההשקעה בתיק הינה 20% מניות בארץ ובעולם. מבחינת הרכיב הסולידי בתיק אין מגבלה לגבי ההשקעות ופיזורן" (נספח 14 לתצהיר התובע). בחודש פברואר 2011 ביקש התובע (בשמה של התובעת) להגדיל את רכיב המניות בתיק עד ל-25% (נספח 15 לתצהיר התובע).
אציין כבר בשלב זה כי התובע העיד שלא קרא את ההסכם בעת חתימתו (פ' 8.5.2016 עמ' 870 ש' 13 – עמ' 871 ש' 12), אולם אין בכך בכדי לבטל את תחולתו ותוקפו של ההסכם. ההלכה הפסוקה קובעת כי אדם החותם על הסכם מחויב בתנאיו ומוחזק כמי שקרא את התנאים והסכים להם (ע"א 36/99 יפה נ' עיזבון המנוחה חנה גלזר, פ"ד נה(3) 272 (2001)).
בחינת הקרנות על ידי סופיריור
טענתם המרכזית של התובעים היא כי הנתבעים 1-4 לא בחנו את טיבן, מהותן והתנהלותן של קרנות פורום ובהשקעה בהן פעלו תוך הפרת חובות הנאמנות והזהירות המוטלות עליהם. לשיטת התובעים בדיקת הקרנות שבוצעה על ידי הנתבעים 1-4 לא הייתה מקיפה ויסודית כנדרש ממנהלי תיקי השקעות, והתבססה ברובה על מצגיו של סגל וגורמים מטעמו. התובעים פירטו כי הנתבעים 1-4 לא בחנו את מסמך ההשקעה המרכזי של קרנות פורום – ה-Memorandum (להלן גם: " הממורנדום"), אלא הסתפקו בדפי מוצר שיווקיים שפורסמו על ידי הקרן בלבד.
כפי שיפורט להלן מצאתי לקבל טענות אלה של התובעים. על מנהלי תיקי השקעות חלה חובה לפעול במקצועיות, במיומנות ובשקידה – לבחון את ההשקעות שבהן הם בוחרים להשקיע את כספם של לקוחותיהם – כאשר מדובר בנטל שאינו מבוטל. משקיע אשר שם מבטחו במנהל תיקים שיבצע בעבורו השקעות יוצא מנקודת הנחה כי הוא פונה לבעל מקצוע אשר יבחן את הנתונים הרלוונטיים להשקעות, כשם שכל מנהל תיקים סביר היה נוהג, וכי יקבל החלטה מושכלת כיצד להשקיע את כספו. נוכח העובדות והנתונים שהובאו לפניי איני סבור כי התנהלותם של הנתבעים 1-4 תואמת את האמור. ארחיב על כך להלן.
אתחיל ואומר כי מעדויותיהם של כלל הגורמים מטעם סופיריור עולה כי המסמך העיקרי בנוגע לקרנות פורום, הממורנדום שפורסם על ידן, כלל לא נבחן ואף לא היה בידי סופיריור בזמנו (וזאת בנוסף לדוחות הכספיים של הקרנות שלא היו ברשותם, ראו פ' 8.5.2016 עמ' 1002). במקום מסמך זה, מנהלי תיקי ההשקעות "הסתפקו" בדפי מידע מקוצרים בני שלושה עמודים; מתוך חקירתו של נוטע (פ' 8.5.2016 עמ' 913 ש' 6 – עמ' 914 ש' 13; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ת: שוב אני מפנה אותך, מה שאתה קורא תשקיף ומה שאני קורא תשקיף זה כנראה שני דברים שונים. אתה מדבר על ספר בן 200 עמודים, [...] באנגלית. שקוראים לו, שזה מבנה שדומה לתשקיף חלק א' של קרנות נאמנות בישראל, זה תשקיף גג, רחב שמדבר על המבנה הארגוני של חברה עם קלאסים, הוא מדבר על הדירקטורים שם, הוא מנדבר על מנהלי ההשקעות שמה, זה ספר עבה במונחים משפטיים,
ש: אז אותו לא קראת.
ת: לא, את זה לא קראתי, הוא גם לא היה בידי.
ש: אוקי.
ת: את מה שאני קראתי זה תשקיפים בני שלושה עמודים שמתייחסים לכל קרן, מסבירים שכל קרן כזאת תשקיע ובמה היא תשקיע וגם נותנים את ה-underline assets שהיא משקיעה בהם ודפי מוצר של כל קרן ומה היא משקיע ושם כתוב שהקרנות משקיעות בוולינגטון, פימקו, ונגרד, אברדין, נעשו על זה עבודות, נעשו בטח בדיקות של כל קרן ב- underline asset מה הדירוג שלה, מה התשואות העתידיות שלה, מה החתך הגיאוגרפי שלה, את הדברים האלה כן ניתחנו. הספר העבה הזה שכתוב באנגלית במונחים משפטיים, זה ספר שלא הגיע לידי".
באופן דומה העיד מר שחר כי לא נהג לבקש ממורנדום או תשקיפים גם ביחס לקרנות אחרות שבהן השקיע בית ההשקעות (פ' 8.5.2016 עמ' 1151 ש' 8-17; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"הרבה פעמים, בוועדת השקעות היה לנו שם מסך גדול, היינו רוצים לקנות לא יודע V.G.K, איזושהי קרן של ונגארד, שאגב גם אותה לא ביקשתי, לא התקשרתי לואנגרד לבקש תשקיף, לא ממורנדום לא שום דבר, הסתכלתי, הכנסתי V.G.K עשיתי holding ו קיבלתי את רשימת הניירות נכון לאותה נקודה שלפני בטח חודשיים שלושה".
בחקירתו אישר מר בהיר, המומחה מטעם הנתבעים 1-4, כי היה סבור שהנתבעים עיינו בממורנדום המדובר, וזו היתה נקודת המוצא שלו בהכנת חוות הדעת (פ' 10.5.2016 עמ' 1560 ש' 10 – עמ' 1561 ש' 8):
"ש: [...] אף אחד מהמצהירים מטעם סופיריור, לא אמר או אפילו אישרו שהם לא ראו את הממורנדום הזה שאתה קורא לו תשקיף, לפני שהם קיבלו החלטות לרכוש מתוך הקרנות האלה את הניירות לתיקים של הלקוחות שלהם. אתה מכיר את העובדה הזו?
ת: לא.
[...]
ש: [...] הם אמרו לך שהם ראו את הממורנדום הזה, לפני שהם קנו?
ת: הם אמרו לי שהמסמכים האלה שישנם פה, נבחנו על-ידם.
ש: לפני הרכישות?
ת: לפני הרכישות.
ש: כולל הממורנדום?
ת: כן, זה מה שאמרו לי.
ש: ולכן אתה הסקת שהם התנהלו בצורה סבירה?
ת: אני הסקתי, גם ראיתי את חלק ממסמכי העבודה שהם צירפו פה".
מר בהיר הסתייג מהמסקנה שלפיה יש בכך בכדי להביא לשינוי בחוות דעתו – לפיה הנתבעים 1-4 פעלו כשורה ובמקצועיות סבירה בבחינת הקרנות, וציין כי "יכול להיות שהם ראו לגבי הקרן הזאת את ה- Facts sheet, שזה היה מספיק" (פ' 10.5.2016 עמ' 1562 ש' 4-11). אולם בהמשך הוסיף בהיר כי מצופה ממנהלי תיקים לעיין בתשקיפים מלאים (כדוגמת הממורנדום בענייננו) של ההשקעה שאותה הם מעוניינים לבצע, גם אם באופן חלקי (פ' 10.5.2016 עמ' 1562 ש' 4-21; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ת: לא, לא, תשמע, אתה יכול להגיד עכשיו – בוא נתבע פה את כל מנהלי ההשקעות, מהראשון עד האחרון בישראל, כי הם לא קוראים תשקיפים של הנפקה של מניות. אז בוא נביא לדין את כולם, שהם לא ממלאים את תפקידם כיאות. אבל מה לעשות שתשקיף הוא בן לפעמים אלף עמודים, ואתה לא קורא את כולו. לקבל החלטות השקעה. אתה מחפש שם את הדברים שמעניינים אותך, בתוך, בתוך התשקיף. אתה לא קורא כל פריט. זאת המציאות".
מעיון באותם "דפי מידע" (Fact Sheets) (נספחים 77-80 לתצהיר נוטע) עולה כי מדובר במסמכים מתומצתים בני שניים-שלושה עמודים, כאשר כלול בעמוד השער של כל אחד תקציר הבהרות מפורשות שלפיו אין מדובר במסמך ממצה של מדיניות ההשקעה המחייבת של הקרנות (ההדגשות שלי, ח.כ.):
"This document is not a solicitation to buy or sell securities. It is solely intended as an outline for discussion and is not a prospectus or private placement memorandum"

"This supplement forms part of, and should be read in conjunction with, the Fund’s documents in relation to the Company and information relating to Forum Global Fixed Income Fund […] ".
בבואי לבחון את התנהלות בית ההשקעות ונושאי המשרה ביחס לבחינת כל ומלוא המידע הרלוונטי לאפיק ההשקעה שבו בחרו להשקיע בעבור לקוחותיהם, קרנות אשר היו "קרנות הבית" של בית ההשקעות סופיריור, אינני יכול להתעלם מהאמירה החד משמעית של נושאי המשרה כי הממורנדום המלא כלל לא היה ברשותם בזמן אמת וכי לא טרחו לבקשו מהגוף המנהל של הקרנות; לא כל שכן, לבקשו ממר סגל שאיתו היו בקשר רציף, וכל זאת בפרט לאור העובדה שאין מדובר במסמך מיוחד שאפיין את ההשקעה בקרנות פורום.
בעניין מיליקובסקי דן בית המשפט בעניינם של משקיעים אשר הצטרפו כשותפים מוגבלים לקרן השקעות שנוהלה בידי המערער באותו המקרה. טרם הצטרפותם לקרן ההשקעות, וכחלק ממאמצי השיווק של הקרן, הציג מנהל הקרן למשקיעים מסמכים, שהעיקריים מביניהם היו מצגת על אודות קרן ההשקעות וכן מסמך עובדות (Fact Sheet). אותם מסמכים התמקדו במודל השקעה מסוים, אסטרטגיית ההשקעות של הקרן, כאשר הובהר כי הם כוללים מידע חלקי בלבד וכי המסמך הממצה היחידי הוא תקנון השותפות אשר הועבר לעיון המשקיעים. הוראות התקנון אפשרו למנהל הקרן להשקיע את כספי השותפים בהתאם לשיקול דעתו. בית המשפט העליון קיבל בדעת רוב (אל מול עמדת מיעוט חולקת) את הערעור וקבע שאין להטיל אחריות על הקרן או מנהלה, לא במישור החוזי ולא במישור הנזיקי. בקליפת אגוז, נקבע כי גם אם ההשקעות שנבחרו על ידי מנהל הקרן היו כרוכות בסיכון, הרי שהן בוצעו במסגרת הפרוגרטיבה שהוענקה למנהל בתקנון הקרן, וזהו המסמך המחייב. בית המשפט העליון קבע כי משקיעים פרטיים אינם יכולים להסתמך על מצגת שהוצגה להם בדבר מדיניות ההשקעות של החברה, וזאת כאשר לא בחנו את תקנון השותפות, שהוזכר באותה מצגת ובמסמך העובדות כמסמך המכיל את המידע המלא והממצה ביחס לתנאי ההצטרפות לקרן (שם, בפסקה 11):
"במילים אחרות, המשיבים אינם יכולים לבקש כי נעניק משקל משמעותי למצגת ולמסמך העובדות [...] אך שנתעלם מחלקים ברורים נוספים במסמכים אלה המבהירים, כי האמור בהם אינו ממצה וכולל מידע חלקי בלבד, וכי קיימים מסמכים מחייבים אחרים בהם מוגדרת מדיניות ההשקעות של הקרן בצורה ממצה ומקיפה".
משכך, נמצא באותו המקרה כי לא הופרה התחייבות כלפי המשקיעים, במיוחד כאשר דובר שם במשקיעים מתוחכמים.
סבורני כי הדברים יפים אף ביתר שאת לענייננו. במקרה שלפניי הרי שלא מדובר במשקיעים פרטיים אלא בבית השקעות בעל רישיון ובעל פעילות השקעה בהיקף של מיליוני שקלים. כספים אלה המשמשים לביצוע השקעות שונות הם של לקוחות בית ההשקעות. כיצד יכולים מי מטעם בית ההשקעות לטעון כי די להם לבחון מסמכים תמציתיים או שיווקיים, ולא לקרוא את מלוא המידע הרלוונטי להשקעות, בטענה שמדובר ב"ספר משפטי" אשר נפרש על מספר רב של עמודים? טענות אלה אינן יכולות לעמוד למי שמתיימר להוות בעל מקצוע המנהל בעבור אחרים את כספיהם והשקעותיהם, ובפרט כאשר מדובר במנהלי תיקי השקעות מוסמכים. על מנהל השקעות סביר לקבל לידיו את מלוא המידע הרלוונטי ולבחון אותו – כמובן במידה סבירה ובמינון המתאים, אך אין הוא יכול להתעלם ממנו כליל. אין בכוונתי לקבוע סטנדרט לגבי האופן שבו על מנהל תיקים לבחון מסמך דוגמת הממורנדום של הקרנות, אולם כפי שעולה גם מעדותו של פרופ' בהיר ברי כי מנהל תיקים סביר יעיין לכל הפחות בחלקו של מסמך זה, וממילא יחזיק אותו ברשותו (אפילו למען האפשרות שתיווצר בעיה כלשהי עם ההשקעה, ומנהל התיקים ירצה לבחון אותה לאור המסמך המחייב שלה).
יוער ויודגש כי מעיון במסמכים ובראיות שהוגשו בהליך זה עולה בבירור כי הקרנות המדוברות מהוות מכשיר פיננסי מסובך ומורכב, אשר משקיע סביר היה מתקשה מאוד להבינו ולקבל החלטה מושכלת לגבי הכדאיות או הסיכונים שבהשקעה בו. מכאן שדווקא כאשר מדובר באפיק השקעה מורכב ומסובך דוגמת הקרנות, בית ההשקעות ומנהלי התיקים נדרשים עוד יותר לנתח את הסיכונים והתשואות האפשריים הקיימים בהשקעה, ולהבהיר ללקוחותיהם את כלל ההשלכות הקיימות בהשקעה במכשיר זה.
האם היה באמור כדי להשפיע על ההשקעה בקרנות בזמן אמת? ב"כ התובעים טענו כי נזקם היה נמנע אלמלא התרשלותם של הנתבעים 1-4. מצאתי לקבל את טענת התובעים במובן זה שאף אם נזקם לא היה בטל, היה בכך כדי לצמצמו.
בעדותו בבית משפט זה נשאל מר בהיר האם היעדר אזכור של אחד מהקלאסים בממורנדום עשוי להצביע על בעייתיות בהשקעה (פ' 10.5.2016 עמ' 1566 ש' 19 – 1567 ש' 14; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: תאשר לי שרק ב- Facts sheet ראית את אותו אזכור ל- class O. לפני שערכת את חוות-הדעת.
ת: כן. אני ציינתי שלא ראיתי את התשקיף / ממורנדום.
ש: אז אני אומר לך שאם היית רואה את התשקיף בקשר לקרן הזו, לא היית מוצא שום פירוט לגבי אותו class וגם לא בדו"חות הכספיים של הקרן. [...] אז בוא. נניח שזה המצב העובדתי.
ת: אוקיי.
ש: מנהל תיקים מקבל את ה- Facts sheet הזה [...] אם הוא היה הולך לראות את הממורנדום, שכל מה שהוא צריך לעשות זה להגיד לאהובה או למישהו אחר ברעננה – יש פה את הטלפון, אפשר בבקשה לראות. היה רואה שבממורנדום אין בכלל אזכור של ה- class הזה. אולי זה היה מדליק לו נורה אדומה, לדעתך? נורית ?
ת: יכול להיות שהיה מדליק לו נורה אדומה".
העמדה בדבר הצורך בעיון בתשקיף המלא מקבלת חיזוק נוסף נוכח עדותו של רו"ח חיים סקאל (להלן: "רו"ח סקאל"), אשר מונה כתופס הנכסים של סגל, אשר העיד בהקשר אחר כי מעיון בממורנדום שפורסם עולה כי מבנה ההשקעות בקרנות היה ברובו בנכסים שאינם נזילים (פ' 4.5.2016 עמ' 453 ש' 5 – עמ' 454 ש' 4; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"העד: כשאני, הסתכלנו לתוך הדו"חות וראינו מה הושקע ומה נעשה פר אקסלנס בתוך הקרנות, אז אתה רואה מה שכתבנו גם בדו"ח, כתבתי בדו"ח, זה שהיתה השקעה בחברות של עמי היה בעלים בהם, וזה פעילות שיותר מאפיינת קרנות גידור.
כב' השופט: באיזה מובן היא מאפיינת קרנות גידור?
העד: קודם כל, חוסר נזילות. לא היה נאמן בקרנות האלה. היו כל מיני מאפיינים שאנחנו הסתכלנו עליהם ו, כשאתה, בעיקרון, חלק, אם אנחנו מסתכלים פה, אז בסעיף הראשון של הדו"ח שלי אני פירטתי מה היה אמור להיות ההחזקות בתיק. בקרנות. 90% זה היה אמור להיות נכסים נזילים, 10% צריכה להיות החזקה בדברים שהם פחות נזילים.
כשנכנסנו פנימה וראינו, ראינו שההחזקות היו הפוך. 90%, יותר מ- 90%, בסופו של דבר זה הגיע כמעט ל- 100%. החזקות בדברים שהם לא, בנכסים שהם לא נזילים, ולא היה כמעט נכסים נזילים.
[...]
כב' השופט: אז אני אשאל את השאלה המתבקשת – האם כל מי שהיה נכנס למספרים, למסמכים ומבצע את הבדיקה הזאת, היה מגיע לאותה מסקנה?
[...]
העד: הזמן שאנחנו עשינו את הבדיקה שלנו, עד הגשת הדו"ח, היה שמונה ימים. זאת אומרת, בשמונה ימים אנחנו הגשנו דו"ח לבית-המשפט, על מה שהיה שם. מי שהיה מקדיש את הזמן הזה, לא כל אחד, אני מניח שפורום היא חברה פרטית. לא כל אחד היה מקבל גישה. מי שהיה מקבל גישה ובודק, אז כן".
בשלב זה אתייחס לישיבה של וועדת ההשקעות של סופיריור מיום 9.10.2013 בנושא קרנות פורום. מפרוטוקול הדיון עולה כי חלק מחברי וועדת ההשקעות כלל לא הכירו את קרנות פורום או שטענו כי אינם יודעים במה הן משקיעות (טענת העדר שקיפות), וכן עלתה השערה כי קרנות פורום הינן קרנות גידור. על כן, התקבלה החלטה פה אחד למכור את כלל ההחזקות בקרנות פורום. להלן לשון הפרוטוקול (נספח 20 לתצהיר התובע; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"יהודה – לא מכיר מה הם הקרנות.
ענבל – למכור בשל חוסר נזילות (הוראות מפברואר עדיין לא נכנסו וגם בשל חוסר שקיפות (לא יודעים במה משקיעים הקרנות).
שי – למכור בשל חוסר נזילות (הוראות מפברואר עדיין לא נכנסו וגם בשל חוסר שקיפות (לא יודעים במה משקיעים הקרנות). במידה וקרנות אלה מוגדרים כקרנות גידור, אז אסור להחזיק אותם בכלל.
אלישר – למכור בשל חוסר נזילות מפברואר עדיין לא נכנסו וגם בשל חוסר שקיפות (לא יודעים במה משקיעים הקרנות).
ואדים – לא מכיר כל כך את הקרנות, אך לפי היכרות הקצרה הם לא נזילים.
רן – בדקנו בבלומברג ובבורסה באירלנד. ראינו שהקרנות מופיעות בקטגוריה של fund of funds שזה קרן המשקיעה בקרנות. אך בשל חוסר נזילות מספקת בקרנות הללו, לטובת הלקוח אני חושב שנכון למכור בהדרגה את הקרנות.
החלטה – למכור את כל ההחזקות בקרנות פורום".
בחקירתם הנגדית ביקשו הנתבעים להדגיש כי כוונתם באמירה שישנה בעיית נזילות בקרנות הייתה כי ישנה בעיה בסליקה בעת מכירת יחידות ההשתתפות בקרנות – כלומר, ביכולת הטכנית למכור את ניירות הערך, בשל בעיה בקשר בין המסלקה בחו"ל לבין הבנקים (ראו בהקשר זה עדותו של שחר 8.5.2016 עמ' 1151 ש' 8-17; וכן עדותו של נוטע שם עמ' 916 ש' 16 – עמ' 917 ש' 3 וכן עמ' 995 ש' 16-19). לא מצאתי כי יש בטענה זו כדי להצדיק את כלל האמירות שנרשמו בפרוטוקול, וממילא לא הובאה גרסתם של כלל המשתתפים ומי שטענו להיעדר שקיפות בנוגע למכשירים שבהם משקיעות קרנות פורום. גם בפרוטוקולים קודמים של וועדת ההשקעות של סופיריור אשר הובאו לעיונו של בית המשפט (נספח 140 לתצהיר נוטע; נספח 20 לתצהיר התובע), לא ניכר דיון מהותי בקרנות פורום, או דיון בנושאים שהוזכרו בישיבה מיום 9.10.2013.
המסקנה מהאמור לעיל היא כי בחינה מלאה ומעמיקה של הקרנות הייתה מעלה בפני הנתבעים תמרור אזהרה בדבר ההשקעה בהן. אם אכן כך, הרי שהנתבעים יכולים היו למשוך ההשקעה בקרנות בשלב מוקדם יותר ולהקטין את הנזק אשר נגרם לתובעים מההשקעה.
לא נעלמו מעיניי טענותיו של נוטע כי בוצעו בחינות נוספות ביחס לקרנות. כך, בתצהיר מטעם סופיריור הצהיר נוטע על הבדיקות שנערכו בבית השקעות בנוגע לקרנות פורום, כאשר במרכז העמיד את האנליזה שלשיטתו ערך רונן, בנו של התובע, בעבור בית ההשקעות וכן מצגים חיצוניים נוספים שהיו בידי הנתבעים 1-4 בזמן אמת (סעיפים 146-149 לתצהיר נוטע):
"המצג העיקרי והראשוני, קרי המצג מבית סופריור אשר היווה מצג מבוסס בעניין הקרנות הזרות, הינו עבודת האנליזה אשר נערכה באופן מקיף בידי רונן, בנו של מר מנדזיצקי [...] הגדילו הנתבעים לעשות וטרחו לערוך בדיקות נוספות, מתון רצון להטיב ידיעותיהם בנושא. בנוסף לעבודת האנליזה כאמור, בחנו הנתבעים את עלוני הפרסום של הקרנות הזרות ואת המידע שסיפקה חברת פורום גרופ בעניין אנשי המקצוע העומדים מאחורי הקרנות ומעורבים בניהולה. בחינה זו העלתה כי מלבד מר סגל, אשר כהן כנשיא הקבוצה ושמו הלך לפני, היו קשורים לקבוצה גם פרופסור רם וילנר, מר שלמה מעוז, מר יונתן ליפו ומר אמיר גבע משה. לכל הדעות, צוות מומחים מרשים, מוכר, כשיר ובעל מוניטין ללא דופי. [...] ניסיון העבר של הקרנות הניב תשואה חיובית חרף המשבר הכלכלי בעולם, איתנות שנמשכה שנים רבות היוותה מצג נוסף שעליו סמכו הנתבעים דעתם בזמן אמת".
עם זאת, אין בטענות אלה בכדי להוריד מקביעתי בדבר התרשלות בית ההשקעות ונושאי המשרה בו.
בחקירתו הנגדית נשאל נוטע לגבי אנליזות ובדיקות נוספות שבוצעו לטענתו ביחס לקרנות. נוטע לא הצליח להצביע על בחינה מקצועית ומקיפה שנעשתה על ידי בית ההשקעות בנדון, וציין כי ביצועי הקרנות נבחנו גם על ידי שי פיימן, ראש חדר המסחר של סופיריור. עוד הוסיף נוטע כי אנליזה כאמור בוצעה על ידי בנק הפועלים, קרי גוף שאינו קשור לבית ההשקעות (פ' 8.5.2016 עמ' 1036 ש' 9 – עמ' 1037 ש' 13):
"ש: בסעיף 59 לתצהירך אתה אומר שביצעת בדיקות נוספות מעבר לאותה אנליזה [...] באופן של ניתוח וקריאה של אנליזות רבות בבית ההשקעות, אנליזות, אתה מדבר עכשיו לא על אנליזה אחת, על עוד אנליזות, תגיד לי איזה אנליזות, איזה עוד אנליזות.
ת: אוקי. היו אין סוף מיילים שנעשו ועבודות שנעשו שבדקו באופן שוטף את ההתנהגות של הקרנות האלה ביחס ל-bench mark ברמה אפילו, בתקופות מסוימות ברמה שבועית, עשו השוואות בין הקרנות האלה ביחס ל- bench mark,
ש: מי, מי עשה את אותן,
ת. גם אדון רונן מדנזיצקי [...] ההשוואות האלה נעשו בחדר מסחר, גם עובדים אחרים [...] שי פיינמן עשה גם השוואות.
ש: שי פיינמן עשה גם אנליזות לשיטתך?
ת: את ההשוואות מול ה-bench mark, כן.
ש: הוא עשה וזה אנליזה לשיטתך?
ת: זה חלק מהחלטה אם זה מוצר טוב או לא.
ש: הבנתי. אז לפי שיטתך, לפי שיטתך מה שאתה אמרת לי עכשיו, גם שי פיינמן אשם, גם הוא עשה אנליזה.
ת: גם בנק פועלים [...] בנק פועלים גם עשה סוג כזה של אנליזה, שלח לאדון מנדזיצקי טבלה ואמר לו, שמע יש פה נורה אדומה, הקרנות האלה הן הרבה פחות טוב מה-bench mark, אז זה סוג של אנליזה רק הוא לא קיבל את האנליזה".
נוטע לא הציג לבית המשפט ראיות לגבי הממצאים של אותן בחינות שבועיות שנעשו לשיטתו ביחס לקרנות ולא ביקש להפנות את בית המשפט (באלפי עמודי הנספחים אשר צורפו לתצהירו) לאנליזות שבוצעו לטענתו, מלבד זו של מר רונן מנדזיצקי. זאת ועוד, המסמכים שצורפו והוצגו לבית המשפט נוגעים בעיקרם להתכתבויות מסוף שנת 2013, קרי לאחר שנודע לבית ההשקעות המצב הבעייתי של הקרנות.
נוטע העיד גם כי ביקש לאתר מידע לגבי מבנה הקרן מהבורסה באירלנד, אך ללא שהצליח בכך (פ' 8.5.2016 עמ' 925 ש' 15 – עמ' 926 ש' 6):
"העד: בבורסה בישראל אתה יכול להיכנס לקרן נאמנות ולראות את הנתונים חודשיים אחורה או שלושה חודשים אחורה, את מבנה הקרן, זה מבנה של מצב נתון בסוף כל רבעון ולא נותן לך אינדיקציה על מספר הפעולות שנעשו בתוך הקרן, על טרנזקציות שנעשו, על רווחים שנצברו בגין פעולות מסחר למיניהן, זה נותן לך תמונת מצב בסוף רבעון. רציתי לעשות אנליזה מעמיקה נוספת מעבר למה שעשינו פה על ה-asset [...] לא הצלחתי למצוא statement [...] של מבנה התיקים באירלנד [...] אבל הבורסה באירלנד לא מדווחת את זה" .
כן הוסיף כי פנה אל רו"ח אביאל על מנת לקבל נתונים לגבי הקרנות, אולם לא נענה על ידו (פ' 8.5.2016 עמ' 1002 ש' 1 - עמ' 1003 ש' 6):
"ת: נו, אז אני אומר במפורש שלא רק שביקשתי גם קיבלתי את ההסברים של מה שמופיע בדו"חות הכספיים,
כב' השופט: מה ביקשת לקבל בדיוק?
העד: דו"ח של קרן [...] חשבתי שיש לו את המידע הזה וניסיתי, גם שלחתי מייל לבורסה באירלנד וביקשתי.
כב' השופט: הייתה סיבה לכך שביקשת את הדו"ח של הקרן?
העד: לא, בקרנות בישראל ניתן לראות את התכולה שלהן לתאריך מסוים לסוף כל רבעון, את התכולה, לא רואים בדיוק את הפעילות שהם עושים במהלך הרבעון, אבל כן רואים [...] בשנת 2012 קיבלנו מצב של קרן בחב' פורום והלכנו ובדקנו כל קרן ספציפית בפנים איך הביצועים שלה, הלכנו ובדקנו [...] כאילו הוא אמר שהוא לא עושה הרבה שינויים, שלא נעשים הרבה שינויים בקרנות האלה והלכנו ובדקנו כל קרן וקרן, גם את המדיניות, כאילו איך היא פועלת, גם ביחס ל-bench mark איך היא מתנהגת.
[...]
ש: אוקי, אז בוא נסכם שאת הדו"חות הכספיים ואני ספציפי, FIA ו- GFI לא ביקשת מיורי.
ת: הדו"חות הכספיים ממש, של FIA, לא [...] לא. של הקרנות שאני מחזיק בתיקים".
נוטע ביקש באמירות אלה להעיד כי בוצעו בדיקות מעמיקות על ידו. אולם סבורני כי המסקנה העולה מהאמור שונה בתכלית. כפי שנוטע העיד הוא לא השיג את המידע שבו היה מעוניין הן מרו"ח אביאל והן מהבורסה באירלנד. ולמרות זאת, לא היה בכך כדי להניא אותו מלהשקיע בקרנות או לבחון מחדש את החזקותיהם של לקוחותיו בקרנות. יותר מכך, גם אקבל את גרסתו של נוטע שלפיה קיבל מידע לגבי ביצועי הקרנות, הרי שהמידע שנטען שקיבל היה מידע נקודתי בדבר סטטוס ההשקעות של הקרנות בנקודת זמן מסוימת וממילא לא מעיד על בחינה רציפה ומלאה של הקרנות – כמצופה מבית השקעות שבחר להשקיע בהן כ-2% מכספי לקוחותיו.
אציין כי הנתבעים התיימרו להציג מסמכים מסוימים כחוות דעת משפטיות ואחרות, שניתנו להם ביחס לקרנות. מלבד העובדה שאלה מתוארכים לשנת 2013 בלבד, במועדים מאוחרים מהשלמת השקעת הסכומים בחשבון התובעת, עיון בנספחים שצורפו מעלה כי אין מדובר במסמכים שראוי להתבסס עליהם ולהציגם כבסיס לביצוע השקעה בהיקף של מיליוני שקלים.
תחת הכותרת "חוות דעת מטעם עו"ד זיו ארז בנוגע לאופי הקרנות" (נספח 115 לתצהיר נוטע), צירף נוטע לתצהירו תכתובת דוא"ל של מספר שורות בודדות בין עו"ד ארז ומר חיליק טפירו, בה מפרט עו"ד ארז בקצרה על ההבחנה בין קרנות נאמנות לקרנות הון סיכון או קרנות גידור. במסגרת הודעה זו מציין עו"ד ארז לגבי קרנות פורום כי "לו אני הייתי אמור להגדירן הייתי מגדירן כקרנות נאמנות – שמדיניות ההשקעה שלהן ספציפית (כמקובל אצל מרבית קרנות הנאמנות, גם בארץ). קרן הון סיכון – בוודאי שלא". ברי כי אין מדובר בחוות דעת מעמיקה הכוללת בחינה של אופי הקרנות, הסיכונים הכרוכים בהן וכיו"ב.
אם אסכם נקודה זו, איני סבור כי הנתבעים יצאו ידי חובתם שעה שכלל לא קראו את המסמך הבסיסי, המקיף והממצה ביותר של קרנות פורום, הממורנדום, אשר כולל בין היתר את הסיכונים הטמונים בהשקעה בקרנות. כמו כן לא מצאתי לקבל את טענות הנתבעים 1-4 שלפיהן נסמכו על שמו ומעמדו של מר סגל או על גורמים אחרים אשר השקיעו בקרנות פורום, או אשר היו בעלי תפקיד בהן.
אוסיף ואומר כי סופיריור כבית ההשקעות שבבעלותו של סגל, אשר בחר להשקיע בקרנות שמנוהלות על ידי סגל, חב בחובה מוגברת לבחון את "קרנות הבית" שבהן הוא בוחר להשקיע את כספי לקוחותיו, וזאת מפאת עננת ניגוד העניינים המרחפת מעל אותה השקעה. לא די במתן גילוי נאות ובהסכמת המשקיעים לביצוע השקעות בניגוד עניינים, אלא יש לצד זאת לעמוד בחובות הבדיקה והבחינה המוטלות על מנהלי תיקי השקעות, ולהקפיד הקפדה יתרה עליהן.
האם ההשקעה בקרנות פורום חרגה ממדיניות ההשקעה שקבעו התובעים? מדיניות ההשקעה שנקבעה בין הצדדים אינה במחלוקת. המחלוקת בין הצדדים נעוצה בשאלה האם רכישת קרנות פורום לחשבון התובעת תאם את מדיניות ההשקעה שנקבעה בעבורה. אין חולק כי הרכבו של תיק ההשקעות המנוהל הוגדר בראשית ההתקשרות עם בית ההשקעות " עד 20% מניות והשאר אגרות חוב על דעת מנהל התיק", כאשר בהמשך הוגדל הרכיב המנייתי להיקף של 25% בהתאם (סעיפים 115-116 לתצהיר נוטע; נספחים 14-15 לתצהיר התובע).
כמו כן, כפי שפורט לעיל, התובע חתם בשם החברה על נספח להסכם הניהול שלפיו בית ההשקעות רשאי להשקיע ולבצע עסקאות אשר כרוכות בסיכון לרבות "עסקה בנכסים בעלי נזילות וסחירות מוגבלת" ורכישת קרנות גידור. קרי, נכסי השקעה בעלי סיכון גבוה.
הפסיקה עמדה בעבר על כך שבהתאם לחוק הייעוץ, התאמת השירות לצרכי הלקוח צריכה להיעשות בעת נתינתו וכי הבדיקה לא יכולה להיעשות לאחר מעשה (ראו עניין מיליקובסקי). חרף העובדה שהתובע הסכים כי כרבע מתיק השקעותיו יושקע בניירות ערך בעלי סיכון, הרי שרק מספר שנים לאחר ביצוע ההשקעה הראשונה בקרנות, גילו הנתבעים כי מדובר בנכס בנזילות וסחירות מוגבלת.
יחד עם זאת, במקרה דנן התובע לא הוכיח את הרכב תיק ההשקעות של החשבון המנוהל, ולכן על פניו לא ניתן לקבוע כי אכן היתה חריגה מהוראותיו להגביל את בית ההשקעות להשקיע עד רבע מהתיק המנוהל (לאחר הגדלת המכסה) במניות או אפיקי השקעה אחרים הכרוכים בסיכון.
רכישת הקרנות בשנת 2013
בסיכומיהם שמים התובעים דגש על כך שכמחצית מיחידות השתתפות בקרנות פורום, בסכום של כ-4 מיליון ש"ח, נרכשו לחשבון התובעת בשנת 2013 וזאת לאחר שידעו הנתבעים על בעיות הנזילות בקרנות פורום. בהתאם לדו"ח תנועות (נספח 22 לתצהיר התובע) ביום 29.5.2013 נרכשו יחידות השתתפות בסך 1,000,000 ש"ח, ביום 30.5.2013 נרכשו יחידות השתתפות בסכום של 2,209,199 ש"ח וביום 17.7.2013 בסכום של 536,382 ש"ח (יצויין כי סכומים אלה אינם כוללים את העמלה שנגבתה בגין ביצוע רכישות אלה על ידי בנק הפועלים. הסכומים של רכישות אלה הכוללים את העמלה הם (בהתאמה): 1,001,000 ש"ח, 2,211,409 ש"ח, ו-536,918 ש"ח).
גם בהקשר לרכישות אלה – אשר האחרונה שבהן התבצעה כשלושה חודשים לפני ההחלטה של וועדת ההשקעות של סופיריור למכור את כלל ההחזקות בקרנות פורום – סבורני כי בנסיבות המקרה דנן התנהלות הנתבעים עולה כדי התנהלות רשלנית, שעה שנטען כי הרכישות התבצעו בהוראתו של מר סגל ומבלי שנבחנו על ידי מי ממנהלי התיקים או מנהלי המסחר בבית ההשקעות.
שחר, סמנכ"ל ההשקעות של סופיריור, העיד כי "בתחילת שנת 2013, קיבלה וועדת ההשקעות מספר החלטות לפיה מעדיפה את הקרנות של אלפא על פני הקרנות הזרות כמוצר השקעה מבית. [...] שיעור האחזקות הזניח בקרנות הזרות מתוך הסך המנוהל, הסליקה שאיננה מידית, הצורך להורות טלפונית על ביצוע פעולות וניהול מעקב ביצוע, כולן הכריעו לבסוף את הכף לטובת קרנות-אלפא, שהרי באלו המסחר התבצע בלחיצת כפתור והסליקה הייתה מידית" (סעיפים 7-8 לתצהיר שחר; ראו גם סעיף 8 לתצהיר פיימן).
כמו כן, פיימן, אשר בתקופה הרלוונטית היה מנהל תיקים בסופיריור, העיד כי סגל היה איש הקשר של בית ההשקעות לעניין המסחר בקרנות הזרות (סעיף 6 לתצהירו). בהמשך הצהיר כי הרכישות שהתבצעו בחודש מאי 2013 נעשו בהוראתו של סגל ולאחר שקיבלו את אישורו של נוטע. פיימן הוסיף כי ביקש לקבל הוראה חתומה על ידי התובע אשר מאשרת את הרכישה, אולם כתב ההוראה לא הוחזר חתום, ולמרות זאת יחידות ההשתתפות נרכשו לחשבון התובעת (סעיפים 10-12 לתצהיר פיימן; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"משנתקבלו הוראות טלפוניות (שיחות שנענו על-ידי מר סגל והועברו באמצעותו 'כהוראות טלפוניות' מטעם הלקוח), פניתי למנכ"ל סופריור כדי לקבל אישורו טרם ביצוע הרכישות בשל היקפן [...] למותר לציין, כדי למנוע מצב דברים לפיו הלקוח יתלונן בעתיד על ביצועיי התיק וזאת בשל ההוראה שנתן בעצמו, העברתי ללקוח באמצעות מר סגל כתב הוראה וביקשתי שיוחזר חתום. כאמור, הלקוח התבקש לחתום בשביל הסדר הטוב ולא מכוח שהוראתו חרגה מהרשאותיו בהסכם הניהול. משניתנה הוראה טלפונית של לקוח המתאימה להסכם הניהול, אין למנהל התיקים אפשרות שלא לבצע את ההוראה אחרת ייתכן והלקוח יינזק ככל והפעולה תתעכב [...] זאת במובחן מהוראה החורגת מהאמור בהסכם הניהול, שאז הפעולה איננה מבוצעת עד לאשר תתקבל הוראה חתומה ומפורשת בכתב מהלקוח".
נוטע העיד כי בהתאם לנהלים של בית ההשקעות עסקאות מעל סכום מסוים, דוגמת הרכישות שבוצעו לחשבון התובעת בשנת 2013, חייבו את אישורו כמנכ"ל, והוסיף כי נמסר לו שהתובע ביקש באמצעות סגל לבצע את הרכישה (פ' 8.5.2016 עמ' 1038 ש' 14-24). כן אישר נוטע כי רכישת הקרנות התבצעה לאחר שהתקבלה החלטה באלפא פלטינום לעבור לרכישת קרנות בארץ, במקום קרנות פורום, וכי ביקש לקבל אישור חתום של ההוראה של מנדזיצקי. נוטע הודה בחקירתו כי לא קיבל אישור שכזה (פ' 8.5.2016 עמ' 939 ש' 5 – עמ' 942 ש' 16; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: [...] קיבלתם איזו החלטה עקרונית עוד בסוף 2012 בגלל שמקימים קרנות נאמנות של אלפא, אלפא עצמה, אז קניות בקרנות יהיו בקרנות של אלפא פה בארץ ולא הקרנות שעמי מנהל בחו"ל, זה נכון, זה דברים שנאמרו פה, זה אתה זוכר את זה, כי אתה הרי מנהל את אלפא.
העד: אני זוכר את זה. נקבע שבגלל ההתעסקות הגדולה שיש בתהליך הרכישה, שזה להרים טלפון לבנק, אח"כ לא נכנסת הקרן, עוד פעם להתקשר לבנק, לבדוק, תהליך סליקה מייגע, הוחלט שבאמת אפשר בלחיצת כפתור לקנות קרנות בישראל, כשאלפא פלטינום קמה מגוון המוצרים שיכולנו לעשות בעצם אלוקציה בנכסים גדול ורוב הקניות, אתה רואה שכמעט ולא היו לקוחות קצה קטנים קניות ב-2013, אתה רואה את זה.
ש: עכשיו, אנחנו גם רואים, גם ראינו את זה בעניינו של שטרן שכשאתה, אתה מעורב בקנייה ללקוחות של 13' של יחידות השתתפות בקרנות נאמנות, אתה רוצה אישור של הלקוח, אתה רוצה לשוחח אתו, אתה רוצה חתימה שלו.
ת: אני רוצה חתימה.
[...]
ש: אתה זוכר שלא קיבלת חתימות ממנדזיצקי?
העד: כן. [...] גם שטרן וגם אדון מנדזיצקי נתנו הוראה טלפונית לאיש הקשר שלהם, אישר הקשר שלהם עמי סגל [...] זה עבר לחתם מסחר, נבדק שהוא חתום על הוראה טלפונית, נבדק שהקרנות האלה מתאימות".
נוטע הבהיר כי התובע לא חתם על מסמך ייפוי כוח לטובתו של סגל וכי הוא באופן אישי לא עמד בקשר עם התובע, אלא שההוראות הועברו באמצעות סגל (פ' 8.5.2016 עמ' 1039 ש' 23 – עמ' 1041 ש' 4; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: שליח, אני שואל אותך משפטית, האם החתמת אותו [...] שהוא שליח,
ת: לא החתמתי אותו [...] לא החתמתי אותו גם על המכירה שהוא נתן לעמי סגל.
ש: דקה, אדוני דקה, עכשיו פונה אליך מישהו שאתה לא יודע אם הוא שליח, אתה אומר שאתה לא דיברת עם מר מנדזיצקי מעולם.
ת. דיברתי ב-29.7,
ש: אחרי, אחרי, לפני אמרת קודם לא דיברתי אתו מעולם.
ת: נכון.
ש: פונה אליך X אומר לך אדוני הוא אמר, הוראה טלפונית לקנות, למה לא החתמת, למה לא החתמת על ייפוי כוח, למה לא פנית למר מנדזיצקי טלפונית?
[...]
העד: לא פניתי למר מנדזיצקי בהרבה דברים שהוא עשה דרך עמי סגל.
ש: זה, זה, הנקודה הזאת למה?
ת: לא עשיתי אף פעם [...] למה שאני ארים טלפון? [...] לא צריך".
הן פיימן והן נוטע, כנושאי משרה בבית ההשקעות, ביקשו לקבל אישור הוראה חתום על ידי התובע כראייה לרצון ואישור הלקוח. כמנהלי תיקים חלה עליהם חובה לפעול באופן סביר לטובת הלקוח ולוודא כי הרכישות מתבצעות בעבורו תוך נקיטה בפרוצדורה ראויה, וזאת לא בכדי. סגל, על אף היותו בעל השליטה בסופיריור, לא היה נושא משרה או בעל תפקיד בבית השקעות ואינו בעל רישיון לעניין חוק הייעוץ. סגל היה מנהל קרנות פורום ולכל היותר שימש כ"איש הקשר של בית ההשקעות מול הקרנות" (כאמור בתצהירו של פיימן).
אכן, בהתאם להסכם הניהול "הלקוח רשאי לתת הוראות למנהל התיקים גם באמצעות הטלפון [...] והוא מסמיך את מנהל התיקים לבצע פעולות בתיק השקעותיו שיעשו בהסתמך על הודעות אלו כאמור [...]". אולם במקרה דנן, ועל כך אין מחלוקת, ההוראה ניתנה ישירות למר סגל ולא לבית ההשקעות.
עוד קובע הסכם הניהול כי "תרשומת שנעשתה על ידי מנהל התיקים בקשר עם היתקשרות עם הלקוח, תוכנה ומועדה, תהווה ראיה חלוטה לתוכן הודעות הלקוח. הלקוח מקבל על עצמו מראש את כל הסיכונים הכרוכים בהעברת הוראה טלפונית [...] ובעיקר אלה הנובעים מטעות במסירה או בהבנה כתוצאה ממתן הוראות כאמור לעיל, או בגין העברת הוראות טלפוניות [...] בידי מי שאינו מורשה מטעם הלקוח" (סעיפים 17.3 ו-17.5 להסכם הניהול).
עולה מהאמור כי הנתבעים ביקשו תחילה לפעול באופן ראוי ולקבל אישור בכתב על ידי התובע, אולם משלא התקבל כתב הוראה חתום כאמור לא היה בכך בכדי למנוע מהם להשלים את הוראת הרכישה שניתנה על ידי סגל לרכישת יחידות השתתפות בסך כולל של כ-4 מיליון ש"ח – סכום אשר עולה כדי סך ההחזקות של קרנות פורום שהיו קיימות בחשבון המנוהל של התובעת אותה עת, וזאת אף לאחר שהתקבלה החלטה עקרונית בבית ההשקעות אשר מכירה בבעייתיות הקיימת בהשקעה בהן. הנתבעים לא יכלו לצאת ידי חובתם בדרישת קבלת הוראת רכישה חתומה, מבלי לוודא כי אכן התקבלה כזו. אדרבא, יש בכך בכדי להאיר ולהצביע על הרשלנות באופן התנהלותם של הנתבעים, ועל כך שלא נקטו במלוא האמצעים הסבירים להבטיח את עניינם של לקוחותיהם, כמצופה ממנהלי השקעות סבירים.
אשר לאחריות הלקוח בגין הוראות טלפוניות גם "בידי מי שאינו מורשה" מטעמו (כאמור בסעיף 17.5 להסכם הניהול), הצדדים לא טענו לעניין זה ועל כן לא מצאתי להידרש לאמור. למעלה מן הצורך אציין כי איני סבור שיש באמור בכדי להוריד מקביעותיי לעיל או להפחית מאחריותם של הנתבעים דנן.
זאת ועוד, לא מצאתי לקבל את טענת הנתבעים 1-4 שלפיה סגל פעל כשלוח של התובע וכי יש בכך בכדי לאיין כל טענה לרשלנות מצדם. אני סבור כי יש לקשר ההדוק בין התובע לבין מר סגל משמעות ניכרת בבחינת האשם התורם שיש לייחס לתובע בנסיבות המקרה דנן, ועל כך אפרט בהמשך, אולם אין הדבר מבטל את התרשלות בית ההשקעות ונושאי המשרה בו. בנסיבות שבהן נושאי המשרה הכירו את הקשר בין התובע לבין סגל, שהוא בעל השליטה בבית ההשקעות, ובהתחשב בכך שתפקידם היה לנהל את תיק ההשקעות של התובעת, לבצע ולפקח על ההשקעות שבוצעו בו, הרי שהם לא יכולים לטעון כי הקשר ששרר בין התובע לסגל מבטל את חובותיהם כלפי התובעים.
אחריות סופיריור ונושאי המשרה בגין עוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה
על יסודות עוולת הפרת חובה חקוקה עמדתי מעלה, במסגרת התביעה כנגד בנק הפועלים (סעיף 63 לפקודת הנזיקין; עניין ועקנין): קיומה של חובה המוטלת על המזיק על פי חיקוק; החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ההפרה גרמה לניזוק לנזק; הנזק הוא מסוג הנזק שאליו נתכוון החיקוק.
באשר לעוולת הרשלנות, במסגרת הדיון לעיל בנוגע לאחריותו של בנק הפועלים, ערכתי ניתוח ודיון בנוגע ליסודות עוולת הרשלנות. לצורך קביעת האחריות בעוולת הרשלנות יש לברר קיומם של אלה: חובת זהירות מושגית; חובת זהירות קונקרטית; הפרת חובת הזהירות; וגרימת הנזק עקב ההפרה (סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין).
בענייננו, אין מחלוקת באשר לחובת הזהירות המושגית והקונקרטית שחבים הנתבעים 1-4 כלפי התובעת. הוראות פרק ג' לחוק הייעוץ מטילות חובות שונות על מנהל תיקי השקעות, לרבות חובת זהירות מפורשת הקבועה בסעיף 20 לחוק. באשר להפרת חובת הזהירות, כפי שעמדתי על כך בהרחבה לעיל, סבורני כי בית ההשקעות ונושאי המשרה שבו לא עמדו בחובתם לנהוג כמצופה ממנהלי תיקים סבירים.
לצד זאת, תנאי שאין בלתו להטלת אחריות על פי עוולת הרשלנות הוא שמעשהו של המזיק אשר הפר את חובתו כלפי הניזוק, גרם לו לנזק. במילים אחרות, הפרת החובה צריכה להיות הסיבה העובדתית והמשפטית לקרות הנזק).
כפי שנקבע בעניין קרטין ישנם שני סוגים של קשר סיבתי. האחד, "סיבתיות בין-אישית", שלפיו נשאל האם פעולות הנתבעים הובילו בפועל להשקעתו הפיננסית של התובע, הניזוק. השני נוגע לקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין קרות הנזק. במקרה שלפנינו נמצא כי מתקיים קשר סיבתי מן הסוג הראשון, שכן הנתבעים 1-4 היו אמונים על ניהול תיק ההשקעות של התובע, כאשר חלק מההשקעות בוצעו אף ללא מעורבות של התובעים, ובשיקול דעת בלעדי של בית ההשקעות.
באשר לשאלת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק – ישנו קושי לבודד את הנזק שנגרם בשל התנהלותם של הנתבעים, מירידת ערכם של ניירות הערך שהיא תוצאה של התממשות סיכונים הקיימים בהשקעה עצמה, אל מול ירידת הערך בשל התרמית הנטענת ביחס להתנהלות קרנות פורום. עם זאת סבורני, וזאת פירטתי בהחלטתי לעיל, כי בחינה מלאה של הקרנות תוך פיקוח מלא על תיק ההשקעות של התובעת עשויים היו למנוע לכל הפחות חלק מנזקה של התובעת. הנזק שניתן לגזור מהתנהלותם הנתבעים הוא מניעת האפשרות של הקטנת הנזק אילו המידע המלא היה מועבר לידיהם או לידי התובעים קודם לכן – בהנחה שאכן היו פועלים באופן שהיה מקטין את הנזק, קרי מושכים את ההשקעה מהקרנות בשלב מוקדם יותר.
זאת ועוד, ביחס לרכישות שבוצעו בשנת 2013, משלא עמדו הנתבעים בחובתם ובחנו האם ההשקעה התאימה לחשבון התובע או לרצונו לבצע רכישות נוספות, יכול והרכישה הייתה נמנעת כליל.
האמור לעיל מצביע על רשלנות של ממש מצדם של הנתבעים 1-4 והפרת החובות הקבועות בחוק הסדרת הייעוץ. לכן, איני רואה מקום לטענת הנתבעים שלפיה מעשה התרמית הנטען המיוחס לסגל, מנתק את הקשר הסיבתי בין מעשיהם או מחדליהם של הנתבעים 1-4 לבין כל נזק שנגרם לתובעים. התוצאה היא כי יש לקבל את תביעת התובעים כנגד הנתבעים 1-4.
בהתאם למפורט מעלה, הרי שהניתוח דנן מעלה כי הנתבעים אף חבים בגין הפרת חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודת הנזיקין), אשר יסודותיה מתקיימים בענייננו: קיומה של חובה המוטלת על המזיק על פי חיקוק; החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ההפרה גרמה לניזוק לנזק; הנזק הוא מסוג הנזק שאליו נתכוון החיקוק.
על הוראות חוק הייעוץ והחובות המוטלות על הנתבעים מכוחו עמדתי מעלה. חובות אלה, כפי שפורט לעיל, נועדו לטובתם של משקיעים, ובמקרה דנן התובעים כלקוחות בית ההשקעות. זאת ועוד, הוכח כי הנתבעים הפרו את החובות המוטלות עליהם על פי דין.
שני התנאים הנוספים להתקיימות העוולה של הפרת חובה חקוקה הם קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין הפרת החובה לבין הנזק. כלומר, כי ההפרה גרמה לניזוק נזק, ושהנזק הוא מסוג הנזק שאליו נתכוון החיקוק. סעיף 64 לפקודת הנזיקין קובע כי רואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו "אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק". קרי, נדרשים אנו למבחן "הסיבה שבלעדיה אין" לגרימת הנזק הנטען. המבחנים המקובלים לבחינת קיומו של קשר סיבתי משפטי בין הפרת חובה חקוקה לבין הנזק (על פי עוולה זו) הם אותם מבחנים המשמשים לבחינת יסודותיה של עוולת הרשלנות – מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן "השכל הישר", כאשר בעניין ועקנין צוין כי המבחן המתאים ביותר לקיומו של קשר סיבתי משפטי הוא מבחן הסיכון – אשר בוחן מהו הסיכון שאותו ביקש המחוקק למנוע, ואם התוצאה המזיקה נופלת למתחם הסיכון (שם, בעמ' 146).
במקרה דנן, על פניו, מלוא הנזק שנגרם לתובעים אינו נופל במתחם הסיכון של חוק הסדרת הייעוץ בהשקעות וזאת בשל ההונאה שבוצעה לכאורה בקרנות פורום. יחד עם זאת, באשר להיעדר בחינת ההשקעה כנדרש הרי שמתקיים קשר סיבתי שעה שהוראות החוק ביקשו למסד מנגנון בדין אשר יבטיח מתן שירות אמין ומקצועי בנוגע לייעוץ וניהול תיקי השקעות. על כן הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מהפרת חובות חוק הייעוץ הינו מסוג הנזק שאליו נתכוון חוק זה.
לאור האמור, מתקיימים בענייננו רכיביה של עוולת הרשלנות וכן עוולת הפרת חובה חקוקה כקבוע בפקודת הנזיקין.
הטלת אחריות על בית ההשקעות ואחריות אישית על נושאי המשרה
בתי המשפט הכירו בעבר בהטלת אחריות על בית השקעות, בשל פעולותיהם של אורגנים מטעמו, לרבות יועצי השקעות. בעניין פלונית קבעה כב' השופטת קרת-מאיר כדלקמן:
"תפיסת יועץ ההשקעות כאורגן של החברה נגזרת מבחינה עניינית-פונקציונלית של פעילותו. כפי שמציע א' לדרמן במאמרו אחריות פלילית של אורגנים ושל נושאי-משרה בכירים אחרים בתאגיד [...]: 'באשר לדרגים אחרים, נמוכים מעט יותר, ההכרעה בשאלה היא תלוית הקשר ונקבעת על-פי שתי בדיקות מצטברות, היררכית ופונקציונלית... בחינה עניינית-פונקציונלית של ההתנהגות נשואת הדיון, במטרה לקבוע אם ניתן לראותה כהפעלת כוח של התאגיד, הנעשית למען התאגיד, במסגרת הסמכויות שהוקנו לאותה דמות, בין היתר על ידי מסמכי היסוד של הגוף המשפטי או על-ידי מקור נורמטיבי אחר. בבחינה כפולה ומצטברת זו מעורבים, לעיתים, בעוצמה זו או אחרת, שיקולי מדיניות...'
[...]
אמנם, הסעיף מנוסח בדרך המטילה את החבות על החברה (על החברה להתחייב שהענקת הייעוץ על ידיה תיעשה על ידי עובדים שלה, המחזיקים ברישיון), אך ברור שתכליתו רחבה מהשגת התחייבות מצד חברות. כאמור, מטרת הסעיף היא להבטיח שתאגיד המחזיק ברישיון ניהול תיקים יטפל נאמנה בהשקעות לקוחותיו. זאת באמצעות הכפפת הפעילות לחובות המתחייבים מהחקיקה המסדירה ייעוץ השקעות וניהול תיקים. הכפפה זו נעשית באמצעות קשירת קשר בל יינתק בין מבצעי הייעוץ, בעלי הרישיון, לבין החברה: (א) בכך שעליהם להיות עובדי החברה; (ב) בכך שעל החברה להתחייב שהם-הם, בעלי הרישיון בעצמם, יעניקו ללקוחות את ניהול התיקים או ייעוץ ההשקעות. כריכה זו של נותני הייעוץ בחברה, כתנאי למתן רישיון לחברה, לא יכולה להיות חד כיוונית. מעשיה – מעשיהם, ומעשיהם – מעשיה" (שם, עמ' 44-45).
גם במקרה דנן, אין מקום להפריד בין התנהלות נושאי המשרה לבין בית ההשקעות שכן "מעשיה – מעשיהם, ומעשיהם – מעשיה". משכך, על סופיריור לשאת בנזק אשר נגרם לתובעת בענייננו. בית ההשקעות אחראי בגין נזקים שנגרמו לתובעת ביחס לכל ההשקעות שביצע בעבורה בקרנות פורום, בהתאם למועדי הרכישות שפורטו בכתב התביעה, בהתבסס על הרשלנות שהוכחה לעיל בניהול כלל החזקות התובעת בקרנות באמצעות בית ההשקעות.
אשר לאחריותם האישית של נושאי המשרה, הנתבעים 2-4, כפי שעולה מחומר הראיות, הם היו מעורבים בקבלת ההחלטות בדבר רכישת קרנות פורום ללקוחות בית ההשקעות בכלל, ולתיק ההשקעות של התובעת בפרט. זאת עשו מתוקף תפקידם ומכוח היותם חברים בוועדת ההשקעות של בית ההשקעות.
באוגוסט 2012, פורמולה התמזגה באופן רשמי לבית ההשקעות אלפא פלטינום (אשר שינה בהמשך את שמו לסופיריור). לטענת הנתבעים חמש הרכישות הראשונות שבוצעו באמצעות בית ההשקעות, בוצעו באמצעות פורמולה ורק שלוש הרכישות האחרונות בוצעו באמצעות סופיריור (פ' 4.5.2016 עמ' 786 ש' 14-19). לצורך הטלת אחריות על כל אחד מהנתבעים 2-4 באופן אישי, יש צורך בבחינת המועדים שבהם החלו לעבוד בתפקידיהם במסגרת בית ההשקעות, ושמהם היו מעורבים בטיפול בהשקעה בקרנות פורום שנעשתה בעבור התובעת.
נוטע כיהן כמנכ"ל בית ההשקעות, ובמסגרת תפקידו היה חבר בוועדת ההשקעות של בית ההשקעות. נוטע החל לעבוד בתפקידו לאחר שבית ההשקעות שהיה בבעלותו נרכש על ידי סגל, ובהמשך הפך לחלק מבית ההשקעות המאוחד. בחקירתו העיד נוטע כי חתם על הסכם למכירת בית ההשקעות שהיה בבעלותו לסגל בחודש אוגוסט 2011 (פ' 4.5.2016 עמ' 1051 ש' 3-15; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד מלך: מר נוטע, מתי מכרת את החברה שלך לסגל?
העד: ההסכם נחתם ב-23.8.11.
[...]
ש. אז בוא תגיד לי מה הוא רכש ואיך נוצר המיזוג?
ת. הוא קנה ב-2010 אם אני לא טועה את פורמולה, אותי הוא קנה ב-23.8.11, חודש או חודשיים אחרי כן הוא קנה את חברת קשת והוגש בקשת מיזוג שפורמולה וקשת יתמזגו לתוך החברה שנקנתה ממני ששונה השם שלה לאלפא פלטינום. הגשת הבקשה למיזוג נעשתה בסוף 2011 ואושרה כמו שאמרתי באוגוסט,
ש. באוגוסט 2012".
סגל טען בחקירתו כי נוטע נכנס לתפקידו כמנכ"ל מיד לאחר שבוצעה העסקה עימו (פ' 1.5.2016 עמ' 407 ש' 3-9; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ת: הוא [ירון פיטארו; ח.כ.] ניהל בפועל את פורמולה לאחר הקנייה וכשנקנתה פלטינום, אז ערן הפך להיות מנכ"ל.
ש: ערן היה מנכ"ל רשמי, עם הסכם, כמנכ"ל?
ת: כן. היה, בוודאי שהוא היה מנכ"ל. היה, אני זוכר, כל מיני אינטראקציות של הסכם, אבל הוא היה מנכ"ל מהיום הראשון בעצם של העסקה.
ש: ערן-?
ת: כן".
למרות שהצדדים לא הביאו ראיה למועד המדויק של תחילת עבודתו של נוטע כמנכ"ל בית ההשקעות, מן החקירות לעיל עולה כי הוא החל לכהן בתפקיד זה סביב החודשים אוגוסט וספטמבר 2011.
אחריותו האישית של נוטע ביחס לנזקים שנגרמו לתובעת מההשקעה בקרנות פורום במהלך תקופת עבודתו בבית ההשקעות, נובעת מהפרת חובותיו ומהתרשלותו כפי שנדונו לעיל; זאת משום תפקידו הבכיר ביותר בבית ההשקעות, ומכך שאף היה מעורב בהשקעות התובעת בקרנות. זאת ועוד, נוטע אישר באופן אישי את הרכישות שבוצעו בשנת 2013 באמצעות הוראות טלפוניות (סעיף 10 לתצהיר פיימן), והודה בכך בחקירתו (פ' 8.5.2016 עמ' 1038 ש' 1-17; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד ברמי: אני רוצה לשאול אותו לגבי הפעולות הללו של שלוש הרכישות הללו, אני רוצה להבין, אני לא הצלחתי להבין. אני רוצה להבין משהו, תראה פונה אליך ב-29 במאי מר עמי סגל,
העד: הוא לא פונה אלי, אבל לא משנה.
ש. הוא פונה לשי פיינמן, סליחה.
ת. פונה לחדר מסחר
ש. אוקי. ושי פיינמן אומר שזה, רוצים פה לקנות מיליון שקל, זה קצת היקף חריג, הוא בא אליך, כן, זה נכון?
ת. למה זה היקף חריג?
כב' השופט: האם זה נכון, עובדתית, כן או לא.
העד: כן.
עו"ד ברמי: שי פיינמן אומר, תקשיב בגלל ההיקף פניתי אליו.
העד: אוקי.
ש. נכון? עכשיו אני רוצה להבין, אם זה לא היה היקף כזה חריג של מיליון שקל, הוא לא היה פונה אליך, למה הוא היה צריך לפנות אליך?
ת. קודם כל, אם תסתכל או שלא הסתכלתם כי זה ארוך ועבה הספר נהלים, אבל כתוב שמה שעסקאות מעל סכום מסוים צריכים גם אישור של המנכ"ל".
לאור המפורט לעיל, אחריותו של נוטע היא ביחס לנזקים שנגרמו לתובעת מהשקעה בקרנות פורום החל מסוף שנת 2011. נזקים אלה כוללים כאלה שנגרמו לתובעת מההשקעות שבוצעו בקרנות בימים 15.12.2011, 29.5.2013, 30.5.2013 ו-17.7.2013; וכן נזקים שנגרמו לתובעת מהמשך ההחזקה בהשקעות בקרנות שבוצעו באמצעות בית ההשקעות עוד בטרם כניסתו של נוטע לתפקידו כמנכ"ל, וזאת החל מהמועד שבו החל לעבוד בתפקיד זה.
באשר לשחר, בחקירתו טען כי החל לעבוד עם בית ההשקעות פורמולה עוד בשנת 2006, ופעל בה כמנהל תיקים עצמאי עד שנת 2010 (פ' 8.5.2016 עמ' 1140 ש' 23 – עמ' 1141 ש' 10):
"ש. [...] עכשיו תראה רן, אתה בעל רישיון לניהול תיקים וייעוץ השקעות מאיזה שנה?
ת. עשר שנים ומעלה. 2005, 2006.
ש. ואתה גם כמו שי עובד כל השנים בפורמולה?
ת. אני לא עבדתי בפורמולה, הייתי hosting בפורמולה, זה אומר שאני ניהלתי תיקים באמצעות הרישיון מנהל תיקים של פורמולה, עד שביום מן הימים אחרי שעמי קנה את פורמולה, חצי שנה אחרי זה או מספר חודשים אחרי זה ירון פיטרו ישב איתי וסגרנו עסקה ומכרתי גם את התיקים המנוהלים שאני ניהלתי, שכמובן הם היו באמצעות פורמולה והתחלתי לעבוד, עד הנקודה הזאת הייתי בעצם עצמאי בפורמולה.
ש. נעשה סדר. אתה עושה hosting בפורמולה מ-06' עד 10', נכון?
ת. עד כמעט סוף 2010".
שחר מציין כי לאחר המיזוג שהתבצע בין בתי ההשקעות, מונה לתפקיד סמנכ"ל ההשקעות של בית ההשקעות סופיריור, וזאת מבלי שפירט על המועד המדויק של העסקתו בתפקיד זה (סעיף 5 לתצהיר שחר).
ביום 10.11.2011 שלח שחר הודעת דוא"ל לגורמים רבים בבית ההשקעות ולסגל, ובה חתם כסמנכ"ל השקעות (ת/12). ביחס לכך, שחר לא הכחיש בחקירתו כי כיהן כסמנכ"ל ההשקעות של בית ההשקעות בתקופה זו (פ' 8.5.2016 עמ' 1139 ש' 22 – עמ' 1140 ש' 22; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש. [...] כשאתה רן שחר סמנכ"ל ההשקעות ב-10.11.11, אז אתה מתכוון שאתה הסמנכ"ל בארגון החדש של עמי סגל או רק בפורמולה? בוא תגיד לנו אתה.
ת. בפועל הייתי, לפי ההסכם שלי עד סוף 2011 הייתי בתפקיד של משווק, ומתחילת 2012 מבחינת ההסכם שלי הייתי סמנכ"ל השקעות.
כב' השופט: מתחילת 2012?
העד: כן. לפי ההסכם שיש לי, הסכם העסקה.
עו"ד ברם: רן תראה, פה אתה כותב נובמבר 2011, 10.11 סמנכ"ל השקעות. סמנכ"ל השקעות של מי, של איזה חברה?
העד: סמנכ"ל השקעות של, עוד פעם זה ארגון זה משהו שהוא, יש פה איזשהו רצף, אז היה איזושהי תקופה שרון פיטרו עד לפחות מהלך 2012 הוא היה די צמוד אלי פה בניהול השקעות, וזהו. אוד פעם בתקופה הזאת בעצם בניתי מודלים של אלפא פלטינום דרך הניהול השקעות.
ש. כשאתה אומר אלפא פלטינום אתה מתכוון לאלפא פלטינום בשלושת החברות רן? עכשיו אמרת אלפא פלטינום, למה אתה מתכוון?
ת. לדעתי מבחינת הכרונולוגיה של הדברים המיזוג היה בנובמבר, סליחה, מדובר פה,
ש. תראה, אנחנו 10.11.11 רן שחר סמנכ"ל השקעות. אני שואל אותך פעם חמישית של מי, של איזה חברה? אתה סמנכ"ל השקעות, אתה כותב,
ת. אני חושב שהכוונה פה, זה שחתמתי זה לא אומר שעוד פעם הייתי בפועל, אבל עוד פעם לעצם העניין אני חושב של פורמולה, לא זוכר אם ערן היה כבר בסיפור.
ש. הוא כבר היה בוועדת השקעות ב-6.9 חודשיים לפני זה, הוא ישב בוועדת השקעות.
ת. אז בשילוב הזה של בין, יכול להיות שזה של אלפא פלטינום.
ש. אז אתה הסמנכ"ל של כולם כבר,
ת. יכול להיות".
תפקידו של שחר בבית ההשקעות היה מרכזי ביותר וכלל כמובן השתתפות בוועדת ההשקעות (פ' 8.5.2016 עמ' 1141 ש' 16-18):
"ש. אז כסמנכ"ל השקעות אני מניח שאתה בוודאי ישבת כל שבוע בישיבות של ועדת ההשקעות, נכון?
ת. אכן כן".
שחר אף הודה בחקירתו כי האחריות לבדוק את ההשקעות המבוצעות על ידי בית ההשקעות מוטלת על וועדת ההשקעות ביחד עם סמנכ"ל ההשקעות (פ' 8.5.2016 עמ' 1160 ש' 1-18; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש. כלומר אפשר להגיד שזה בבדיקה מתמדת. מנהל תיקים בודק כל הזמן את ההשקעות שלו.
ת. עוד פעם, יש הבדל, אנחנו דיברנו פה ארוכות וממושכות בין קרן נאמנות לבין אג"ח של אינטרנט זהב. אינטרנט זהב אתה בודק את ההודעות בורסה באינטרנט זהב ואז אתה משנה את ההחלטה שלך, אם אתה רוצה לקנות, אתה רוצה למכור פה בקרן נאמנות או באגד של קרנות, זה לא משנה, אתה בעצם נותן למנהל הקרן לנהל את זה, אתה סומך עליו שהוא ינהל את זה בצורה הכי טובה והכי נכונה, ואתה צריך לבדוק את הביצועים תוך כדי.
ש. שאתה אומר אתה צריך לבדוק, אתה מתכוון למנהל התיקים או לסמנכ"ל ההשקעות? למי?
ת. אני מדבר על ועדת השקעות.
ש. ועדת ההשקעות היא זו שצריכה לבדוק את זה כל הזמן?
ת. ועדת השקעות, כן.
ש. וסמנכ"ל ההשקעות?
ת. זה עוד פעם, אנחנו לא נפרדים פה בזה, זה אחריות משותפת שלנו, אנחנו רוצים לתת תשואה מיטבית ללקוח.
ש. האחריות היא משותפת.
ת. בוודאי".
עוד טען שחר בחקירתו כי ביצע בעצמו בדיקות להשקעה בקרנות פורום (8.5.2016 עמ' 1145 ש' 11-18):
"ש. [...] אז עכשיו בהתחלה שאנחנו מדברים על ההתחלה, שזה 2010, סוף 2010 תחילת 2011, אתה עשית גם בדיקות עצמאיות משלך כסמנכ"ל או בכלל על יחידות ההשתתפות האלה בקרנות נאמנות האלה הזרות? מעבר למה שקיבלת מירון וליליה.
ת. אז בדקנו גם,
ש. מה שאתה עשית.
ת. אני באופן אישי?
ש. כן".
מעורבותו של שחר בהשקעה בקרנות פורום נלמדת גם מפרוטוקול דיון של וועדת ההשקעות של בית ההשקעות מיום 12.7.2011. בדיון זה השתתף שחר, והתקבלה בו בין היתר החלטה על הגדלת ההשקעה ב"שווקים מתפתחים וקרן מניות פורום ללקוחות הגדולים" (פרוטוקול דיון וועדת ההשקעות מיום 12.7.2011 – ת/14).
אחריותו של שחר ביחס לנזקים שנגרמו לתובעת נובעת מהפרת חובותיו ומהתרשלותו כאמור לעיל, וזאת כאשר הינו מכהן בתפקיד מרכזי ובכיר בבית ההשקעות, ומעורב בקבלת ההחלטות ביחס להשקעות בקרנות פורום, וכן בבחינתן. עוד אוסיף כי שחר פעל במסגרת תפקידו בבית ההשקעות מול התובע, וזאת ניתן ללמוד מכך שנפגש עם התובע בשנת 2012 בהתאם לבקשתו של סגל (סעיף 10 לתצהיר שחר).
אם כן, אף אם שחר עבד עם בית ההשקעות פורמולה עוד משנת 2006, הוכח כי רק לקראת סוף שנת 2011 (חודש נובמבר) החל לפעול כסמנכ"ל ההשקעות בבית ההשקעות. בהתאם לכך, אחריותו של שחר כלפי התובעת היא באשר לנזקים שנגרמו לה כתוצאה מההשקעות שבוצעו על ידי בית ההשקעות בקרנות פורום בימים 15.12.2011, 29.5.2013, 30.5.2013 ו-17.7.2013. יתר על כן אחריותו של שחר כוללת גם נזקים שנבעו מהמשך ההחזקה בהשקעות שבוצעו בקרנות פורום עוד בטרם נכנס לתפקידו, וזאת החל מחודש נובמבר 2011, המועד שממנו הוכח כי שחר פעל כסמנכ"ל ההשקעות של בית ההשקעות.
בנוגע לאחריותו של פיימן, זה מתאר בתצהירו כי העסקתו בבית ההשקעות פורמולה החלה בשנת 2004. תחילה עבד כמבצע בחדר המסחר בבית ההשקעות, לאחר מכן התמחה בתחום הייעוץ ובהמשך התמחה גם בתחום ניהול תיקים (סעיף 1 לתצהיר פיימן). בשנת 2006 מונה פיימן למנהל תיקים, וטוען כי למרות מינוי זה העבודה שביצע המשיכה להיות בחדר המסחר (סעיף 2 לתצהיר פיימן). בחקירתו של פיימן על תפקידו בבית ההשקעות, הודה כי מהרגע שבו הצטרפה התובעת כלקוחה היה הוא בעל רישיון לניהול תיקים, עבד בחדר המסחר, ובהמשך אף עבד בתפקיד מנהל חדר עסקאות באלפא פלטינום; זאת ועוד, פיימן הודה כי השתתף בדיונים של וועדת ההשקעות של בית ההשקעות (פ' 4.5.2016 עמ' 1078 ש' 18 – עמ' 1079 ש' 15):
"עו"ד ברם: קודם כל תאשר לי בבקשה שמ-2010 אתה מנהל תיקים בפורמולה לאורך כל התקופה הרלבנטית, ואחרי זה פורמולה, אחרי זה עם המיזוג עם אלפא, נכון?
העד: כן.
ש. וכש-ש. מנדזיצקי חותמת על ההסכם עם פורמולה ב-2.9.10 כמו ששמענו פה, אתה אז בעל רישיון פורמולה עובד תחת עידו אורן, נכון?
ת. כן. עובד כמבצע בחדר מסחר.
ש. כן, אבל יש לך רישיון לניהול תיקים אז, נכון?
ת. כן.
ש. בחברת אלפא פלטינום אתה מוגדר על ידי ערן כמנהל חדר עסקאות.
ת. נכון.
[...]
ש. ראינו פה, ישבת פה שמעת שהסביר לנו ערן שמידי שבוע היה ועדת השקעות, שלוש ועדות, פרטנית, כללית וכו'.
ת. כן.
ש. אנחנו רואים מהפרוטוקולים שהגשנו לכבוד השופט ואולי נגיש עוד אחד או שניים, שאתה משתתף בישיבות האלה. נכון? רק תאשר לנו את זה, רואים את השם שלך, רואים שם שי מאשר,
ת. נכון. מאשר".
מעורבותו של פיימן בדיוני וועדת ההשקעות עולה מחומר הראיות. כך למשל ביום 1.8.2010 התקיים דיון של הוועדה שבו סקר פיימן את מצב תיקי הלקוחות (פרוטוקול דיון הוועדה – ת/9); כמו ביום 6.9.2011 התקיים דיון של וועדת השקעות שבו השתתפו בין היתר נוטע, פיימן ושחר (פרוטוקול דיון הוועדה – ת/4).
באשר לתפקידו של פיימן בבית ההשקעות, במספר הודעות דוא"ל ששלח פיימן לגורמים שונים בבית ההשקעות ולסגל, חתם הוא כמנהל חדר מסחר בבית ההשקעות אלפא פלטינום, שהיה בבעלות נוטע ונרכש בהמשך על ידי סגל כאמור (הודעת דוא"ל מיום 4.12.2012 – ת/10; הודעת דוא"ל מיום 2.5.2013 – ת/11).
פיימן אף היה מעורב בטיפול בהשקעות בקרנות פורום. לטענת פיימן, בהתאם לבקשתו של סגל, נהג לדווח לו על מתן הוראות לרכישה ומכירה של יחידות השתתפות בקרנות פורום; עוד טוען כי סגל שימש כאיש הקשר של בית ההשקעות לעניין המסחר בקרנות (סעיף 6 לתצהיר פיימן). פיימן מציין כי כאשר אירעו תקלות בסליקה של פעולות ביחס לקרנות, קיים שיחות עם סגל כדי שיסייע בפתרונן. מהתכתבויות שהוחלפו בין סגל לבין פיימן ניכר כי האחרון היה מעורב בטיפול בהשקעות שבוצעו בעבור לקוחות בית ההשקעות בקרנות פורום (לדוגמה הודעת דוא"ל מיום 4.12.2012 – ת/10; והודעת דוא"ל מיום 5.11.2012 – ת/11).
מעבר לפעילותו האמורה של פיימן ביחס להשקעות בקרנות פורום, הוא היה מעורב באופן אישי בטיפול בתיק ההשקעות של התובעת. סגל טען בחקירתו כי קיים פגישה עם התובע, יחד עם נוטע ופיימן, וזאת לאור היותו של התובע (כבעליה של התובעת) לקוח משמעותי של בית ההשקעות (פ' 1.5.2016 עמ' 294 ש' 20 – עמ' 295 ש' 18; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: אני רוצה לדבר אתך רגע על לקוחות שהיו מוגדרים לקוחות VIP, בחברת ניהול ההשקעות, הנתבעת 1.
היתה קבוצה כזאת. נכון?
ת: לקוחות, אני לא זוכר אם הביטוי היה VIP, היו לקוחות גדולים,
ש: לקוחות שאתה היית מאוד קרוב אליהם, ברמה האישית. טיפלת בהם, אתה הכרת אותם. אחד מהם זה,
ת: מיוצגים שניים פה מיוצגים.
ש: כן. אז יש קבוצה כזו מיוחסת. אתה יכול לאשר לי שהקבוצה הזאת תקשרה בעניין ההשקעות שלה, בעיקר אתך, כי ראו בך, אתה הבעלים, אנחנו לקוחות חשובים, אנחנו מתקשרים עם בעל הבית. מה שנקרא.
[...]
ת: עם שמוליק הייתי נוכח בפגישה שלו עם שי וערן. [...].
[...]
ת: אני זוכר פגישה ברעננה, עם שמוליק, ועם שי וערן".
פיימן אף הודה בחקירתו כי היה מעורב בביצוע ההשקעות של התובעת בקרנות פורום, וזאת גם ביחס לרכישה הראשונה שביצעה של יחידות השתתפות בקרנות אלה, בשנת 2010, במסגרתה פעל כמבצע (פ' 8.5.2016 עמ' 1083 ש' 19 – עמ' 1084 ש' 1):
"ש. [...] אנחנו ראינו קניות מ-2010 עד 2013 ב-31 מיליון שקל בקרנות.
ת. אוקי.
ש. אני מניח שלפחות ב-2010 את זה שביצעת חלק מהקניות.
ת. את המסחר, כן.
ש. שסחרת, נכון?
ת. כן".
כמו כן, פיימן היה מעורב בביצוע השקעות נוספות בקרנות פורום בעבור התובעת. באשר לרכישות שהתבצעו בחודש מאי 2013, משהתקבלו הוראות טלפוניות מטעם התובע, באמצעות סגל, פנה לנוטע בכדי לקבל את אישורו בטרם ביצוע הרכישות וזאת בשל היקפן (סעיף 10 לתצהיר פיימן). כמו כן גורס פיימן כי ביקש להחתים את התובע בשם התובעת על מסמך המאשר את מתן הוראת הרכישה (סעיף 11 לתצהיר פיימן):
"[...] כדי למנוע מצב דברים לפיו הלקוח יתלונן בעתיד על ביצועיי התיק וזאת בשל ההוראה שנתן בעצמו, העברתי ללקוח באמצעות מר סגל כתב הוראה וביקשתי שיחזור חתום. כאמור, הלקוח התבקש לחתום בשביל הסדר הטוב ולא מכוח שהוראתו חרגה מהוראותיו של הסכם הניהול".
על כך העיד סגל בחקירתו (פ' 1.5.2016 עמ' 270 ש' 11-21):
"ת: יש נייר אחד שאני זוכר משי [פיימן, ח.כ.],
ש: כן-? דומה מאוד לשטרן.
ת: ש-שי מנסח אותו.
ש: כן-?
ת: ושייתכן, אני אומר לו, תמלא אותו, תכתוב את הסכומים, תכתוב את הפרטים של מה צריך להחתים את שמוליק. אני לא אומר לו להחתים את שמוליק. אני החבר של שמוליק. הוא לא פוגש אותו.
ש: אז אתה אומר לו מה להחתים את שמוליק והוא מנסח.
ת: אני לא אומר לו. אתה, אתה כל הזמן שם לי מילים בפה. אני אומר לו את אותו נוסח ששלחת לי בעבר, תעדכן את הפרטים, כדי שאוכל להחתים אותו בהזדמנות המתאימה".
עוד מחקירתו של סגל על כך (פ' 1.5.2016 עמ' 300 ש' 18 – עמ' 301 ש' 9):
"עו"ד בירמן: מה, מה אמרת לו, בדיוק?
העד: אם זה מתאים, איזה היקפים מתאימים, והוא ביקש שאני אחתים אותו.
ש: אז מה אמרת לו – תקנה עבור מנדזיצקי שלושה מיליון, תקנה עבור שטרן מיליון? מה?
ת: דיברנו איזה סדר גודל יכול להיות הגיוני.
ש: ו-? מה קבעת בסוף? מה הגיוני?
ת: מה שנקנה, זה מה שחשבנו שהגיוני.
ש: אתה משתמש הרבה במונח עשינו, חשבנו, דיברנו.
ת: יש לך שאלה?
ש: כן. אתה יכול להגיד לי מי זה ה-חשבנו האלו, כל הזמן?
ת: במקרה הזה, זה שי [פיימן, ח.כ.] ואני לא זוכר אם ערן היה נוכח בשיחה הזאת.
ש: בשני המקרים?
ת: כן".
כפי שפורט לעיל, התובע לא העביר בחזרה לבית ההשקעות כל מסמך חתום המאשר את מתן הוראות הרכישה ביחס להשקעה שבוצעה בקרנות בשנת 2013, מה שמעיד כמובן על התרשלותו של פיימן.
בהתאם לאמור מעלה, בגין הרשלנות והפרת החובות שנדונו לעיל, אחריותו של פיימן ביחס לנזקים שנגרמו לתובעת מהשקעתה בקרנות פורום תהא באשר להשקעות שהתבצעו בעבורה על ידי בית ההשקעות בשנת 2013, שכן הוכח כי כיהן כמנהל חדר מסחר לכל המאוחר החל משנת 2012, היה מעורב בפעילות וועדת ההשקעות של בית ההשקעות כאמור, והיה מעורב באופן ישיר ברכישות שהתבצעו בשנת 2013. מדובר בהשקעות שבוצעו בקרנות בימים 29.5.2013, 30.5.2013 ו-17.7.2013; אציין לעניין זה כי ביחס להשקעה בקרנות שבוצעה בשנת 2010 וכן ביחס לאלה שבוצעו טרם שנת 2013, לא הוכח כי מעורבותו של פיימן בביצוען הייתה יותר מביצוע טכני של הוצאת ההשקעה לפועל, וזאת במסגרת תפקידו כמבצע בחדר המסחר. כמו כן אחריותו של פיימן לאור תפקידו ומעורבותו בהשקעה בקרנות היא גם ביחס לנזקים שנגרמו לתובעת מהמשך ההחזקה בהשקעות בקרנות שבוצעו על ידי בית ההשקעות עוד בטרם שנכנס לתפקידו כמנהל חדר מסחר, וזאת החל מהמועד שבו החל לעבוד בתפקיד זה; כל זאת כאמור בהתבסס על הפרת החובות וההתרשלות האמורות.
אם כן כפי שפירטתי לעיל, מצאתי לנכון להטיל על כל אחד מהנתבעים 2-4 אחריות באופן אישי לנזקים שנגרמו לתובעת מההשקעה בקרנות פורום, כל אחד מהם בהתאם לתקופה שבה עבד בבית ההשקעות והיה מעורב בהשקעה בקרנות בעבורה. לכך אוסיף את קביעתי בדבר אחריותו של בית ההשקעות ביחס לכלל ההשקעות שבוצעו בעבור התובעת במסגרתו, בהתאם להפרת החובות והרשלנות שהוכחו. באשר להיקף החבות המוטלת על כל אחד מהנתבעים 1-4 אפרט בהמשך, תחת הפרק העוסק בנזק שנגרם לתובעים ובאופן חלוקתו בין הנתבעים אשר גרמו לו.
בטרם אדון בכיסוי הביטוחי של פעילות הנתבעים 1-4 ובחבות חברת הביטוח לאור זאת, אבקש לציין כי מצאתי שלא להטיל על הנתבעים 1-4 אחריות לפיצוי התובעת בנוגע לדמי הניהול שפורטו בכתב התביעה, שנטען ששילמה לבית ההשקעות.
סוגיית דמי הניהול ששולמו לבית ההשקעות על ידי התובעת לא התבררה כנדרש, ולא הוכח האם דמי הניהול שנטען ששולמו לבית ההשקעות שולמו במלואם ובאופן ישיר ביחס להשקעות שבוצעו בעבורה בקרנות פורום, או ששולמו גם ביחס להשקעות אחרות שבוצעו בעבורה, או שמא שולמו באשר לשירותים נוספים אחרים שניתנו לה. אין בטבלה שצורפה לכתב התביעה ולתצהיר התובע, שכללה פירוט של דמי ניהול שנגבו לכאורה על ידי בית ההשקעות (סעיף 263 לתצהיר התובע; סעיף 462 לכתב התביעה), כדי להוות ראיה שמדובר בתשלומים הקשורים להשקעות נשוא התביעה. כן אציין כי הפניית התובעים בסיכומיהם לנספחים י"ב-י"ז לכתב התביעה, שכוללים מסמכים מטעם בית ההשקעות המפרטים סכומים ששולמו על ידי התובעת כדמי ניהול, אינה מבססת את הטענה כי סכומים אלה שולמו לבית ההשקעות אך ביחס להשקעה בקרנות פורום – במסמכים אלה פורטו מגוון השקעות נוספות שבהן החזיקה התובעת באמצעות בית ההשקעות, ולא הוכח שהתשלומים היו קשורים אך להשקעה בקרנות. עוד אציין כי מסמכים אלה לא כללו פירוט תשלומים ביחס לכלל התקופה שבה החזיקה התובעת בהשקעות בקרנות פורום, ולמרות זאת, כתב התביעה כולל דרישה לפיצוי בגין דמי ניהול ששולמו לאורך כל התקופה האמורה.
יתר על כן, לאור היחסים בין התובע לבין סגל, שכאמור היה הבעלים של בית ההשקעות, היה על התובעים לקשור בין התשלומים ששולמו לבית ההשקעות לבין ההשקעות בקרנות פורום והחזקתן באופן ספציפי. כפי שפורט בהרחבה במסגרת פסק דין זה, התובע וסגל ביצעו פעילות עסקית משותפת, ואף התובע העביר לידי סגל סכומים משמעותיים, דוגמת ההלוואה שנתן לו על סך של כמיליון שקלים כסיוע זמני לתשלום משכורות לעובדיו. התובעים לא הוכיחו כי הסכומים שפירטו בכתב התביעה שולמו אך כדמי ניהול ביחס לשירות ניהול תיקים שקיבלו לגבי ההשקעה בקרנות פורום, וזאת בלבד. לפיכך, הנתבעים 1-4 אינם נושאים באחריות לפיצוי התובעים ביחס לדמי הניהול שפורטו בכתב התביעה ככאלה ששולמו לבית ההשקעות.
התביעה נגד הפניקס
לתובעים ולפניקס מחלוקת בדבר תחולת פוליסת ביטוח האחריות המקצועית של הנתבעים 1-4, ביחס לנזקים שנגרמו כתוצאה מביצוע ההשקעה בקרנות פורום. חברת הפניקס טוענת להיעדר כיסוי ביטוחי לאור היעדר קיומו של קשר סיבתי ביחס להתרשלות הנתבעים, וזאת בנוגע להשקעות שבוצעו לפני חודש אוגוסט 2012. כמו כן טוענת הפניקס להיעדר כיסוי לגבי השקעות שבוצעו על בסיס הוראות טלפוניות, בנוגע להשקעות שבוצעו לאחר חודש זה.
דיון
הדין מאפשר מצב שבו התובעת, שהינה בבחינת צד שלישי, תגיש תביעה כנגד חברת הביטוח המבטחת את הנתבעים 1-4. כך נקבע בסעיף 68 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק חוזה הביטוח"):
"68. בביטוח אחריות רשאי המבטח - ולפי דרישת הצד השלישי חייב הוא - לשלם לצד השלישי את תגמולי הביטוח שהמבטח חייב למבוטח, ובלבד שהודיע על כך בכתב למבוטח 30 ימים מראש והמבוטח לא התנגד תוך תקופה זו; אולם טענה שהמבטח יכול לטעון כלפי המבוטח תעמוד לו גם כלפי הצד השלישי".
משקבעתי לעיל את חבותם של הנתבעים 1-4 כלפי התובעת בגין הפרת חובות ורשלנות לאור התנהלותם כאנשי מקצוע, כעת אדרש לבחינת קיומו של כיסוי ביטוחי מצד הפניקס למעשיהם אלה.
מנהלי תיקים נדרשים על פי הדין לבטח את אחריותם המקצועית, כתנאי למתן הרישיון לניהול תיקים (תקנה 4(א) לתקנות הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות (הון עצמי וביטוח), התש"ס-2000):
"4. (א) מנהל תיקים יערוך ביטוח לכיסוי חבותו בשל מעשה או מחדל רשלני כלפי לקוח; ובשל מעילה באמון של עובדיו כלפי לקוח; [...]".
בענייננו חברת הפניקס ביטחה את אחריותם של הנתבעים 1-4 בגין פעילותם בניהול תיקים (העתק פוליסת הביטוח (להלן: "הפוליסה") – נספח א' לתצהיר יפעת פונס, מנהלת יחידת סיכונים מיוחדים במחלקת עסקים בתחום חיתום בחברת הפניקס (להלן: "פונס")). על פי הפוליסה, המבוטחת הוגדרה כחברת אלפא פלטינום (שלימים שונה שמה לסופיריור), ותקופת הכיסוי הביטוחי של הפוליסה נקבעה לתקופה 1.3.2013-28.2.2014 (עמ' 3 לפוליסה); בנוסף, צורף לפוליסה מסמך ובו הפניקס האריכה את תוקף הפולסה עד ליום 31.8.2014 (נספח א' לתצהיר פונס, עמ' 18). לעניין תוקפו של הביטוח ביחס למועד הגשת תביעה זו, הודתה פונס בחקירתה כי זו הוגשה בתוך התקופה הרלוונטית לכיסוי הביטוחי וכי אין לפניקס טענה כלפי התובעים בנוגע לכך (פ' 9.5.2016 עמ' 1173 ש' 18-24):
"ש: [...]. התאריך שלו זה 10.1.13 והוא בתוקף, תאשרי לי בבקשה, שכל תביעה שמוגשת עד ה- 28.8.2014, בגדול היא במסגרת הזמן להגיש תביעות. אני צודק?
ת: הפוליסה בתוקף, עד ה- 28, נכון.
ש: ואת יודעת שארבעת התביעות פה הוגשו לפני ה- 28.8.14, אז במובן הזה, אין לכם טענה כנגד זה. נכון? אני צודק?
ת: נכון".
עוד יצויין ביחס לכיסוי הקיים בפוליסה, כי הגבול העליון של הנזקים המכוסים על ידה נקבע על סכום של 28 מיליון ש"ח. מלבד האמור, פוליסת הביטוח כיסתה את אחריותם המקצועית של הנתבעים 2-4 כעובדי בית ההשקעות, זאת בנוסף על הכיסוי שניתן לפעילות בית ההשקעות עצמו (תת סעיף 7 לסעיף III לפוליסת הביטוח); מתוך חקירתה של פונס ביחס לסוגיה זו (פ' 9.5.2016 עמ' 1173 ש' 4-10):
"ש: טוב. בסדר. מהתצהיר שלך לא ברור האם למנהלי התיקים עצמם, להבדיל מבית ההשקעות, היה ביטוח. האם היה להם ביטוח, למנהלי התיקים עצמם?
ת: הפוליסה כוללת כיסוי גם לחברה וגם לעובדים. ולכן מן הסתם הם נכללים בהכללה של עובדים.
ש: זאת אומרת, בנפרד לבית-ההשקעות כיסוי X, שתיכף ניגע בו, ולעובדים כיסוי Y, או שזה,
ת: לא, זה כיסוי משותף. Insured מוגדר גם בית ההשקעות וגם העובדים".
סעיף II לפוליסה קובע את האירועים המכוסים במסגרתה (עמ' 7):
"The Insurer shall indemnify the Insured
Againt any legal liability arising from claims made against the Insured or its employees during the Period of Insurance as stated in the Schedule for or as a result of:
Breach of professional duty, negligent act, error or omission.
[…]".
לאור זאת, אין מחלוקת כי הפוליסה מכסה התנהלות רשלנית של עובדי בית ההשקעות, הכוללת מצב שבו נרכש בעבור לקוח נייר ערך ולא נבדק – כך גם אישרה פונס בחקירתה (פ' 9.5.2016 עמ' 1176 ש' 1-10):
"ש: נניח שמנהל התיקים בוחר ללקוחות נייר, שאחרי זה, שהוא לא בודק. זו הטענה שלנו, אני שואל אותך שאלה היפותזה, מניח בפנייך. שהוא לא עושה את הבדיקות המתאימות לגביו, ואחרי זה, עובר זמן שאנחנו טוענים שהוא היה צריך לבדוק ולראות שהנייר בכלל לא מתאים ללקוחות והוא, הוא בכלל לא נייר ערך וכו', ואז מתברר שלנייר הזה אין ערך. לא כתוצאה מתנודת שוק.
זה נופל בהגדרה?
ת: השאלה מה הוגדר, הוא היה אמור להשקיע עבורו באיזה אפיק, במה. אתה טוען שההשקעה עצמה לא היתה אחראית? לזה אתה מתכוון?
ש: אהה.
ת: כן, זו רשלנות מקצועית".
וכן (פ' 9.5.2016 עמ' 1205 ש' 20 – עמ' 1206 ש' 2):
"עו"ד בירמן: [...] אני רוצה להבין, החלטה שלא למכור נייר ערך או החלטה להימנע, להמשיך להחזיק נייר ערך שמתברר בסוף שמנהל תיקים סביר היה כן צריך למכור, זה אירוע שמכוסה בפוליסה הזו?
העדה: אם ההחלטה היא רשלנית, אז כן. הפוליסה כוללת מעשים רשלניים.
עו"ד בירמן: גם מחדל, אני אומר. גם לא להחליט?
העדה: ... or omission.".
בהתאם לקביעתי לעיל, במסגרת התביעה כנגד הנתבעים 1-4, הפרו הם את החובות המוטלות עליהם מכוח חוק הייעוץ, פעלו ברשלנות, ולפיכך חבים בפיצוי התובעת בגין הנזקים להם גרמו. הפרת החובות והתרשלותם של נתבעים אלה ביחס להשקעות בקרנות מתבטאת בין היתר בכך שלא ביצעו את הבחינה הנדרשת שלהן. כאמור מעלה, פוליסת הביטוח מכסה גם נזקים שנגרמו כתוצאה ממחדל, ולכן ברי כי סוג ההתנהלות של הנתבעים 1-4 שבגינו הוטלה עליהם אחריות, מכוסה על ידי הפוליסה המדוברת.
לעניין זה אציין כי בניגוד לטענת הפניקס, איני רואה צורך בהוכחת קיומו של מחדל רשלני ספציפי במועד מסויים, בכדי שיחול הכיסוי הביטוחי; זאת במובן של ניתוח פרטני של כל אירוע ואירוע. אלא שניתן לראות את מכלול האירועים כמרכיב שעל בסיסו ניתן לבסס את הכשלים, הפרת החובות והרשלנות שנקבעו לגבי הנתבעים.
בפוליסת הביטוח נקבע, תחת סעיף שכותרתו Extension, כי הפוליסה מכסה את אחריות בית ההשקעות גם ביחס לפעילות של בתי ההשקעות פורמולה וקשת, שמוזגו לתוך בית ההשקעות. כן נקבע כי כיסוי זה הינו ביחס למעשים או מחדלים שנעשו לאחר יום 20.8.2012 (נספח א' לתצהיר פונס, עמ' 4):
"It is hereby noted and agreed that this policy covers the merged operations of both Formula Capital Market Ltd and Keshet Securities Ltd for Wrongful acts committed and/or omitted on or after the date of the mergers, 20 August 2012. Cover applies also to those clients still subject to the previous agreement with 'Formula' and 'Keshet' as the Insured has taken over these agreements".
אציין כי אמנם סעיף זה הופיע בפוליסה תחת תת סעיף "Criminal Litigation", אך פונס הסבירה בחקירתה כי אינו חלק ממנו (פ' 9.5.2016 עמ' 1183 ש' 20 – עמ' 1184 ש' 11):
"כב' השופט: כן, אבל גברתי תסתכל תחת איזה כותרת, הסעיף הזה בא?
העדה: תחת Extensions זו הרחבה שעשינו,
כב' השופט: תחת Extensions יש פה criminal litigation.
העדה: יש criminal litigation ויש סעיף נוסף שמדבר על מה קרה לאחר המיזוג.
כב' השופט: אני לא רואה סעיף נוסף, אני רואה המשך שלו. זה לא,
[...]
העדה: זה אמור להיות סעיף נוסף.
[...]
העדה: ככה אני ראיתי את זה וככה".
פונס הסבירה בחקירתה החוזרת מדוע נכלל סעיף זה בפוליסה, ביחס לפעילות שמוזגה לתוך בית ההשקעות (פ' 9.5.2016 עמ' 1207 ש' 2-8):
"עו"ד סין: האם תוכלי להסביר לנו את הרקע לפסקה הזאת, למה כוונתה? מדוע היא הוספה לפוליסה הזו? האם זה גחמה, דווקא אוגוסט 2012? תסבירי לנו מה הרקע.
העדה: אני אסביר בדיוק מה היה. באוגוסט 2012 החליטה סופיריור, או לא החליטה, היה איזה שהוא מיזוג בין פורמולה וקשת, שמוזגו לתוך הפעילות של סופיריור. מה שהתכוונתי לכסות זה לא את ההחלטות שהתקבלו בכובע של פורמולה או קשת אלא רק דברים חדשים, שקרו לאחר המיזוג".
כפי שתיארתי במסגרת התביעה כנגד הנתבעים 1-4, התובע התקשר תחילה עם בית ההשקעות פורמולה, שבהמשך מוזג לתוך בית ההשקעות ששמו שונה לסופיריור. לאור הסעיף לעיל לפוליסה, אין כל ספק בדבר קיומו של כיסוי ביטוחי ביחס פעילות ההשקעה שהתבצעה בעבור התובעת במסגרת בית ההשקעות המאוחד. אך לטענת הפניקס, בהתבסס על סעיף זה, כל נזק שנגרם כתוצאה מהתרשלות הנתבעים 1-4 ביחס להשקעות ביחידות השתתפות בקרנות שבוצעו בטרם 20.8.2012 אינו מכוסה על ידי הפוליסה; ואילו נזק שנגרם לאחר מכן, בין אם במעשה ובין אם במחדל, הינו מכוסה. כך על פי פונס (9.5.2016 עמ' 1184 ש' 22-23):
"עו"ד ברם: זה מכסה מחדלים אחרי ה- 20.8, יפעת?
העדה: על דברים שקרו אחרי ה- 20.8. כן".
טענה זו של הפניקס הועלתה גם במכתב מיום 28.8.2014 ששלחה עו"ד אורית סין, ב"כ הפניקס, לבית ההשקעות סופיריור, לנוטע, לסגל ולבכירים נוספים בבית ההשקעות (נספח ג' לתצהיר פונס). בסעיף 2 למכתב זה נכתב:
"2. Phoenix noted your notification regarding the claim for declaratory relief filed in October 2013 by S. Mandezitky Investment Ltd. and by Mr. Shmuel Mandezitky (Plaintiffs) and the monetary claim filed in June 2014 by Plaintiffs".
וכן נכתב בסעיף 3 למכתב:
"The E&O Policy covers, subject to it's terms and conditions, the merged operation of Formula Capital Markets Ltd. And Keshet Securities Ltd. For Wrongful acts which were committed and/or omitted as from the date of merger 20th August 2012. […]".
בהמשך סעיף זה נטען על ידי חברת הפניקס כי ההשקעות שבוצעו בקרנות בחשבונה של התובעת קודם ליום 20.8.2012, אינן מכוסות על ידי הפוליסה.
הכיסוי הביטוחי שניתן על פי הפוליסה ביחס לאחריות הנתבעים 1-4, אינו כולל בהכרח את מלוא האחריות שבה נושאים בהתאם לדיני הנזיקין. כב' השופט לוין עמד על ההבדלים בין דיני הביטוח לדיני הנזיקין, בין היתר באשר לדרישת הסיבתיות בע"א 15/86 חיצוב סחר ופיתוח בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מב(4) 666, 670 (1989):
"דיני ביטוח אינם זהים לדיני נזיקין, וההבדל העיקרי הוא נושא האשם, שנעדר במקרי הביטוח. ההבדלים משליכים על כל המבחנים לקביעת שיעור נזק שבדיני ביטוח. כך, למשל, כלל הישירות (שנדרש בביטוח: הנזק חייב לנבוע ישירות מסיכון שנגדו מבוטחים) אינו דומה; בביטוח, השאלה אינה של אשם ואינה מדוע קרה הנזק אלא היא רק של אופי הנזק והאופן ("איך") בו התרחש [...].
פוליסת הביטוח היא חוזה, שלפיו, בקרות המקרה המסב נזק מסיבות מסוימות המוכרות על-ידי חוזה הביטוח ובתקופה מסוימת, ישולם סכום הביטוח. תקופת הביטוח היא חלק חשוב וקובע בתנאי החוזה.
בספרו של המלומד
e.r.h. ivamy, general principles of insurance law 376 (1986, 5.th ed, london) נקבע לאמור:
"The event insured against must take place during the period of insurance" כלומר - האירוע שמפניו מבוטחים צריך להתרחש במהלך תקופת הביטוח. ממשיך המחבר ומסביר את כוונתו: האירוע מתרחש, כאשר הסיכון שמפניו מבוטחים פועל על נושא הביטוח לנזק או הפסד של המבוטח (ראה שם). כלומר, משהו מהליך הגרימה, מהפעולה, צריך להתרחש בתקופה הרלוואנטית".
באשר לעמדת הפניקס שלפיה כל התרשלות ביחס להשקעה ולהמשך ההחזקה בהשקעות שנרכשו בטרם יום 20.8.2012 אינה מכוסה במסגרת הפוליסה – הנתבעים 1-4 לא הגישו הודעת צד שלישי או תביעה נפרדת כלפי חברת הביטוח, וסוגייה זו לא נתבררה לפניי כנדרש במסגרת הליך זה. עוד אציין כי לא הובאו לפניי ראיות לגבי מבטח קודם למועד האמור. העובדה שהתובע טוען לתחולת פוליסת הביטוח באשר להשקעות שבוצעו בטרם מועד המיזוג שנקבע בפוליסה, אין בה כשלעצמה בכדי להביא את בית המשפט להכריע בסוגיה משמעותית זו, על סמך טענתו זו של התובע בלבד. לכן אין בידי לקבוע מסמרות לגבי תוקף הכיסוי הביטוחי ביחס להשקעות שבוצעו לפני יום 20.8.2012. יוער ויודגש כי אין בפסק דין זה משום קביעה נורמטיבית או מעשה בית דין בכל הנוגע לתחולת פוליסת הביטוח באשר לנזקים שנגרמו בנוגע להשקעות שקדמו למועד המיזוג שנקבע בפוליסה, יום 20.8.2012.
ביחס להשקעות שבוצעו לאחר חודש אוגוסט 2012 על ידי בית ההשקעות, כלומר אלה שהתבצעו בימים 29.5.2013, 30.5.2013 ו-17.7.2013, הנזקים שנגרמו לתובעת כתוצאה מהפרת החובות והתרשלותם של הנתבעים 1-4, נובעים באופן ישיר מהסיכון המבוטח באמצעות פוליסת האחריות המקצועית של בית ההשקעות. כאמור, התרשלותם של הנתבעים 1-4 ניכרת הן במועד הרכישה הראשוני של השקעות אלה בקרנות; והן בהמשך, לאורך התקופה שבה החזיקה התובעת ביחידות ההשתתפות בקרנות הללו, משלא בוצעה הבדיקה הנדרשת ביחס אליהן.
אציין לעניין זה כי איני מקבל את טענת הפניקס להיעדר סיבתיות, המבוססת על הנחה כי אף לו הייתה מתקבלת החלטה בבית ההשקעות בכל זמן שהוא לאחר חודש אוגוסט 2012 למכור את ההחזקות בקרנות, לא הייתה מתקבלת כל תמורה בגינן עקב התמוטטות "הפירמידה" של סגל. טענה זו של הפניקס הינה בגדר השערה, ולא הוכחה לפניי. הפנייתה לדבריו של רו"ח סקאל שלפיהם בחודש יוני 2012 השקעות הקרנות בחברות שבשליטתו של סגל היוו יותר מ-90% מסך השקעותיהן, אינה מצביעה בהכרח על כך שלא היה מתאפשר פדיון של יחידות השתתפות בקרנות בעבור התובעת. אכן אפשר והיה בניסיון לביצוע מימוש משמעותי של יחידות השתתפות כדי להוביל למצב שבו לא היה מתאפשר הפדיון, אולם כאמור עניין זה לא הוכח.
למרות שבהתאם לאמור לעיל הפוליסה מכסה את הנזקים שנגרמו לתובעת ביחס להשקעות בקרנות שביצע בית ההשקעות בעבורה בשנת 2013, לטענת הפניקס השקעות אלה יצאו אל הפועל על בסיס הוראות טלפוניות שניתנו לבית ההשקעות על ידי סגל, בשמה של התובעת, ולאור זאת אינה חבה בגינן. הפניקס מדגישה כי בטופס הצעת הביטוח, שעל בסיסו נקבע הכיסוי של הפוליסה (נספח ב' לתצהיר פונס), בית ההשקעות הצהיר כי אינו מבצע השקעות על בסיס הוראות טלפוניות שמקבל, ומכאן היעדר חבותה ביחס להשקעות שבוצעו בדרך זו.
חוק חוזה הביטוח נועד להסדיר את מערכת היחסים בין מבטח למבוטח. פערי הכוחות הקיימים לרוב בין השניים, לטובתו של המבטח כמובן, הובילו לכך שהתכלית שבבסיסו של חוק זה היא להגן על ציבור המבוטחים מפני היתרון הקיים למבטח (ע"א 1064/03 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוחה פיאמנטה ז"ל , פ"ד ס(4) 375, 389 (2006)). לצד חובות רבות המוטלות במסגרת חוק זה על המבטח, מוטלת על המבוטח חובת גילוי כלפי המבטח, וזאת כדי לאפשר לאחרון לקבל החלטה המבוססת על מידע הרלוונטי לו לגבי עצם ההתקשרות בחוזה הביטוח, וכן למען קביעת תנאיו של חוזה זה בהתאם (שם):
"התכלית הצרכנית של הגנה על ציבור המבוטחים היא המעצבת את מגמתו הכללית של החוק, מגמה של הרחבת החובות המוטלות על שכמו של המבטח וצמצום החובות המוטלות על המבוטח. עם זאת המבוטח אינו פטור מכל חובה ביחסיו עם המבטח, ובין היתר חב הוא כלפיו בחובת גילויו של מידע הרלוונטי למבטח לצורך ההחלטה אם לכרות את חוזה הביטוח עם המבוטח ובאילו תנאים".
חובת הגילוי של המבוטח כלפי המבטח נקבעה בסעיף 6 לחוק חוזה הביטוח:
"6. (א) הציג המבטח למבוטח לפני כריתת החוזה, אם בטופס של הצעת ביטוח ואם בדרך אחרת שבכתב, שאלה בענין שיש בו כדי להשפיע על נכונותו של מבטח סביר לכרות את החוזה בכלל או לכרותו בתנאים שבו (להלן - ענין מהותי), על המבוטח להשיב עליה בכתב תשובה מלאה וכנה".
התוצאה של אי גילוי של מידע מהותי שלגביו נשאל המבוטח, הוגדרה בסעיף 7 לחוק זה:
"7. (א) ניתנה לשאלה בענין מהותי תשובה שלא היתה מלאה וכנה, רשאי המבטח, תוך שלושים ימים מהיום שנודע לו על כך וכל עוד לא קרה מקרה הביטוח, לבטל את החוזה בהודעה בכתב למבוטח.
(ב) ביטל המבטח את החוזה מכוח סעיף זה, זכאי המבוטח להחזר דמי הביטוח ששילם בעד התקופה שלאחר הביטול, בניכוי הוצאות המבטח, זולת אם פעל המבוטח בכוונת מרמה.
(ג) קרה מקרה הביטוח לפני שנתבטל החוזה מכוח סעיף זה, אין המבטח חייב אלא בתגמולי ביטוח מופחתים בשיעור יחסי, שהוא כיחס שבין דמי הביטוח שהיו משתלמים כמקובל אצלו לפי המצב לאמיתו לבין דמי הביטוח המוסכמים, והוא פטור כליל בכל אחת מאלה:
(1) התשובה ניתנה בכוונת מרמה;
(2) מבטח סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אף בדמי ביטוח מרובים יותר, אילו ידע את המצב לאמיתו; במקרה זה זכאי המבוטח להחזר דמי הביטוח ששילם בעד התקופה שלאחר קרות מקרה הביטוח, בניכוי הוצאות המבטח".
אכן במסגרת תשובותיו של נוטע לחלק מן השאלות שנכללו בטופס ההצעה, ענה הוא בשם בית ההשקעות תשובות שאינן נכונות ביחס לביצוע פעולות על בסיס הוראות טלפוניות מצד לקוחות. בטופס ההצעה לביטוח אחריות מקצועית שאותו מילא נוטע ביום 10.1.2013, נשאל כך (נספח ב' לתצהיר פונס, עמ' 4):
"14. Does the Proposer permit the initiation of funds transfer / securities transactions by telephonic instruction from clients?"
נוטע הקיף את האפשרות "No", כתשובה לשאלה זו. כך גם באשר לחלק נוסף באותו הסעיף, אותו נדרש נוטע למלא: "Please provide the instructions allowed by phone:", ולגביו כתב: "nothing". עוד כתב נוטע ביחס לשאלות נוספות הנוגעות להוראות טלפוניות כי אינן רלוונטיות (יתר השאלות שבסעיף 14 לטופס ההצעה).
ולמרות תשובות אלה, נוטע טען בחקירתו כי ההשקעות שבוצעו בקרנות פורום בעבור התובעת בשנת 2013, נעשו על סמך הוראות טלפוניות (פ' 8.5.2016 עמ' 941 ש' 7-23; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש. אבל אני אומר לך ערן, שאין לך הוראה חתומה של מנדזיצקי ב-29 וב-30, אין לך כזה דבר, נכון, אתה מאשר, אז אולי זה בטעות קרה, מה קרה שם?
ת. לא, אני אמרתי לך שאתה צודק.
[...]
ת. אין לי הוראה,
ש. אני לא יודע אם אני רוצה לשאול את זה בכלל,
ת. בגלל שההוראה ניתנה הוראה טלפונית, הוא חתום בהסכם וזה מה שאמר,"
[...]
העד: גם שטרן וגם אדון מנדזיצקי נתנו הוראה טלפונית לאיש הקשר שלהם, אישר הקשר שלהם עמי סגל".
וכן (פ' 8.5.2016 עמ' 942 ש' 5-13):
"כב' השופט: מי סיפר לך שניתנה הוראה טלפונית?
העד: עמי סגל דיבר אתם ויש על זה מייל שהוא דיבר אתם ושהם רוצים לקנות את זה, הוא היה בקיא בכמה כסף נזיל,
כב' השופט: אתה ראית, הוא שלח לך מייל?
העד: כן.
כב' השופט: עמי סגל.
העד: כן.
כב' השופט: שהוא שוחח אתם וזו ההוראה שהוא קיבל מהם טלפונית.
העד: כן".
עוד טען נוטע בחקירתו (פ' 8.5.2016 עמ' 1009 ש' 1 – עמ' 1010 ש' 15; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש. אתה מסכים אתי שהיו שלוש רכישות – 29 במאי שזה מיליון ₪, 30 במאי 2.2 מיליון ₪ ו-17 ביולי בערך 150,000 דולר, אוקי, נכון?
[...]
ש. וב-17 ביולי 150,000 דולר, נכון?
ת. ב-17 ביולי זה לא, זה ניתן לפני כן.
ש. סליחה?
ת. אוקי, זה ניתן לפני כן ההוראה.
ש. אז מתי זה בוצע?
ת. הסליקה זה תמיד באיחור, ראית שגם,
[...]
ת. ההוראות האלה ניתנו ע"י הלקוח.
[...]
ש. ואתה מסכים אתי, כמו שאמרת קודם לבית המשפט, שההוראות הללו הן בכלל הוראות של הלקוח, לשיטתך, אתה אפילו לא ביצעת, לא סקירה, לא בדיקה, לא האם זה נכון לעשות, האם זה מיוזמתך, לא, לטענתך, אמרת את זה בתצהיר, הרכישות הללו זה יוזמה של הלקוח דרך so called השליח שלו, עמי סגל, נכון?
ת. קודם כל זה קנייה שהלקוח העביר, דבר שני כמו שהסברתי פה כמה שעות, בטלפון, אתה יכול לגחך אבל זה בטלפון, הוא גם מודה בזה בהקלטה שהוא הקליט אותי, אם תקרא טוב,
[...]
העד: כן. אז הוא נתן הוראה טלפונית,
[...]
כב' השופט: ההוראות ניתנו ע"י האב באמצעות עמי סגל טלפונית, נכון? רונן לא עבד בבית ההשקעות, נכון?
עו"ד ברמי: נכון?
העד: נכון".
כפי שעולה מחקירתו של נוטע, נטען כי סגל הוא זה שהעביר לבית ההשקעות את הוראותיו לכאורה של התובע בדבר ביצוע השקעה בקרנות, בעבור התובעת.
על פי פונס, פוליסת הביטוח הופקה בהסתמך על מידע שנמסר לה מבית ההשקעות בטופס ההצעה (סעיף 12 לתצהיר פונס). פונס טענה בחקירתה כי אם נוטע היה עונה על השאלות האמורות בחיוב, היא הייתה נדרשת להחריג את האפשרות לביצוע פעולות טלפוניות מהפוליסה (פ' 9.5.2016 עמ' 1188 ש' 7-11):
"ש: על בסיס זה, את אומרת, על בסיס זה, הפוליסה מחריגה הוראות טלפוניות של הלקוחות למנהלי תיקים. נכון? זו הטענה? הבנתי אותה נכון?
ת: הטענה אומרת שהוא ענה על השאלה הזאת, שאם הייתי יודעת שנעשות עסקאות כאלה, מן הסתם לא הייתי מוכנה לקחת את הסיכון הזה על עצמי. ולכן העסקאות מהסוג האלו, היו מכוסות, היו מוחרגות מהכיסוי".
כמו כן, גרסה פונס כי (פ' 9.5.2016 עמ' 1188 ש' 23 – עמ' 1189 ש' 9):
"ת: הנחיית החיתום שיש לנו, היא שעסקאות שנעשות טלפוניות, לא מכוסות, כי זה סיכון אחר לגמרי, כי אין לי שום תיעוד על זה,
ש: הבנתי.
ת: כי, מן הסתם, אתם, כולנו מבינים שזה לא אותו סיכון.
ש: כן. לא, אני גם יכול להבין. עכשיו, אבל תראי,
כב' השופט: גם אם הן מוקלטות, לצורך העניין?
העדה: גם אם הן מוקלטות, אנחנו לא,
כב' השופט: אבל זה תיעוד.
העדה: אבל אין לי את האישור של הלקוח שהוא אכן הבין על מה מדובר, שהוא מאשר את אותה עסקה".
בהתאם לדבריו של נוטע בחקירתו המפורטת מעלה, הודה הוא בכך שתשובתו לשאלה המדוברת בטופס ההצעה, בדבר ביצוע השקעות על בסיס הוראות טלפוניות, לא הייתה נכונה (פ' 8.5.2016 עמ' 997 ש' 5-10):
"ש. אוקי. עכשיו אני רוצה לשאול אותך, אז התשובה הזו היא לא נכונה, לפחות לגבי מנדזיצקי ושטרן.
ת. במקרה שלהם היא לא נכונה.
ש. נכון. וגם במקרה שלהם הרכישות שבוצעו עבור שטרן, כמו ששמענו עכשיו ועבור מנדזיצקי שלושת הרכישות ממאי 2013, נעשו עפ"י הוראה טלפונית.
ת. הוראה טלפונית".
ואולם, לא הוכח בענייננו על ידי הפניקס כי השאלה שנכללה בטופס ההצעה בדבר ביצוע פעולות על סמך הוראות טלפוניות הינה באשר לעניין מהותי, בהתאם להגדרת סעיף 6 לחוק חוזה הביטוח. כמו כן, לא הוכח כי תשובותיו של בית ההשקעות, באמצעות נוטע, לשאלות הנוגעות למתן הוראות טלפוניות ניתנו בכוונת מרמה, או כי מבטח סביר לא היה מתקשר בחוזה הביטוח אילו היה יודע כי מתבצעות פעולות על בסיס הוראות טלפוניות שניתנות על ידי לקוחות.
מלבד האמור, בפוליסת הביטוח לא נכלל חריג לכיסוי לעניין פעולות המתבצעות על בסיס הוראות טלפוניות, ועל כן מתחזקת המסקנה שלפיה חברת הפניקס לא ראתה בכך עניין מהותי. פונס טענה בחקירתה כי בנתה את פוליסת הביטוח בהתאם לתשובתו של נוטע (פ' 9.5.2016 עמ' 1193 ש' 14-20; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"העדה: אנחנו קובעים את הכיסוי בהתאם לשאלות. אם הוא היה אומר לי Yes, ככל הנראה, ההנחיה החיתומית היא לא לעשות. אולי היינו בודקים איך זה נעשה, מה זה נעשה. אולי מקרה חריג, היינו מסכימים. אבל במקרה הספציפי הזה, בכלל לא חשבתי שאני שם. נאמר לי – Nothing, No, לא חקרתי ולא בדקתי ולא,
כב' השופט: טוב.
העדה: לא ידעתי. בניתי את הפוליסה בהנחה שהמידע שניתן לי, והוא מידע מהותי, הוא נכון".
אך פונס בנתה את פוליסת הביטוח ללא שכללה בה חריג לעניין ביצוע פעולות על סמך הוראות טלפוניות, וזאת על אף שלשיטתה מדובר במידע מהותי. לכך אוסיף כי סעיף 3 לחוק חוזה הביטוח הקובע כי מבטח לא יוכל להסתמך על תנאי או סייג לחבות אם אינם מפורטים בפוליסה:
"3. תנאי או סייג לחבות המבטח או להיקפה יפורטו בפוליסה בסמוך לנושא שהם נוגעים לו, או יצויינו בה בהבלטה מיוחדת; תנאי או סייג שלא נתקיימה בהם הוראה זו, אין המבטח זכאי להסתמך עליהם".
יתרה מזאת, הפסיקה הכירה בכך שעל המבטח להגדיר במפורש את החריגים לכיסוי הביטוחי שניתן בפוליסה (בע"א 4024/13 תקווה - כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ, 45 (29.8.2016) (להלן: "עניין כפר תקווה"); ההדגשות שלי, ח.כ.):
"על-פי ההלכה הפסוקה, עקרון הפרשנות התכליתית מורה כי יש לפרש הגבלות על כיסוי ביטוחי בפוליסת ביטוח באורח מצמצם. בגדר כך נקבע, כי על המבטח להגדיר בפוליסה במפורש את החריגים לכיסוי הביטוחי כדי שיוסק דבר העדרו של כיסוי ביטוח בצורה המדויקת ביותר (ראו: ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' קדוש, פ"ד סב(2) 573 (2007) בפסקה 62)".
לאור האמור לעיל, איני מוצא לנכון לקבל את טענת הפניקס בדבר היעדר כיסוי ביחס להשקעות שבוצעו מכוח הוראות טלפוניות. אם כן, באשר להשקעות שבוצעו בקרנות פורום בשנת 2013 בעבור התובעת, במועדים שפורטו לעיל, חל הכיסוי הביטוחי של הפוליסה. מכאן שהפניקס חבה בגין הנזקים להם גרמו הנתבעים 1-4 בהתרשלותם ביחס להשקעות מתקופה זו.
באשר לדמי הניהול שנטען שנגבו על ידי בית ההשקעות בתקופה הרלוונטית בקשר עם ההשקעה בקרנות פורום, אפנה לקביעתי מעלה במסגרת התביעה כנגד הנתבעים 1-4 שלפיה אינם נושאים באחריות לפיצוי התובעת בגינם. בהתאם לכך, איני נדרש לבחון את שאלת כיסוי הפוליסה ביחס לדמי הניהול הנטענים. על כן הפניקס אינה חבה בפיצוי התובעת בגין דמי הניהול האמורים.
בשולי הדברים אציין כי במקרה זה אין תחולה לחריגים הקיימים בפוליסת הביטוח אשר עוסקים בפעולות ומחדלים תרמיתיים, פליליים או שאינם הוגנים כלפי הלקוח. במסגרת תביעה זו לא הובאו ראיות שלפיהן הנתבעים 1-4 היו שותפים או מודעים למעשים המיוחסים לסגל, ולכן כמובן לא הוכחה כל מעורבות שלהם בפעולות מן הסוג האמור. כל אשר נקבע לגביהם הוא כי הפרו את חובותיהם כלפי התובעת וכי פעלו ברשלנות. לכן אין בכך בכדי לשנות מן המסקנה כי פוליסת הביטוח חלה ביחס לנזקים שלהם גרמו הנתבעים 1-4.
עוד אציין כי במהלך ניהול הליך זה התברר כי למנהלים בבית ההשקעות הייתה פוליסת ביטוח נוספת, בגין אחריותם כנושאי משרה. במסגרת הסכמה בין ב"כ הפניקס לבין ב"כ התובעים, שעלתה בדיון ביום 9.5.2016, נקבע כי כלל המעשים המיוחסים לנתבעים 2-4 רלוונטיים לביטוח האחריות המקצועית, ולא לביטוח נושאי המשרה (שלא הוצג לפניי בהליך זה); וכי הכיסוי הביטוחי שלהם ייקבע בהתאם לתנאי פוליסת האחריות המקצועית (פ' 9.5.2016 עמ' 1203 ש' 10-18):
"כב' השופט: כל הטענות שהועלו במסכת הראייתית שהובאה לידי התובעים, רלוונטיים לעניין אחריות, לסוגיה של אחריות מקצועית של בית ההשקעות.
עו"ד סין: לגמרי, והכיסוי ייקבע בהתאם לתנאים של פוליסת האחריות המקצועית, בהחלט.
כב' השופט: כן.
עו"ד ברם: אני גם מאמין,
עו"ד סין: אנחנו לא מתנערים מעצם העובדה שמדובר במנכ"ל ואומרים – לא, נזה נושא משרה, לכן נלך לנושא המשרה.
אנחנו אומרים שהפוליסה רלוונטית למעשים ולמחדלים נשוא תביעה זו, בעיקרון זו פוליסת האחריות המקצועית. בכפוף לתנאיה ולכל נושא החיתום".
בהתאם לכל האמור לעיל, מצאתי לנכון לקבוע כי פוליסת הביטוח האמורה מכסה את הנזקים שנגרמו מהתרשלותם והפרת חובותיהם של הנתבעים 1-4, ביחס להשקעות שבוצעו בעבור התובעת בקרנות פורום באמצעות בית ההשקעות בשנת 2013. גובה הנזק שבו על חברת הפניקס לשאת יפורט מטה, בפרק העוסק בחלוקת הנזקים בין הנתבעים שלגביהם נקבע כי נושאים באחריות לפיצוי.
התביעה נגד רו"ח יורי אביאל
רו"ח אביאל כיהן כרואה החשבון המבקר של קרנות פורום החל משנת 2006 ואף של מספר חברות פרטיות שהיו בבעלותו של סגל החל משנת 2007 (סעיפים 7, 20 לתצהיר רו"ח אביאל).
השאלות המרכזיות הקשורות באחריותו של רו"ח אביאל לנזקים להם טוענים התובעים הן האם התרשל בביצוע תפקידו ולא עמד בחובות המוטלות עליו כרואה החשבון המבקר של הקרנות, והאם כתוצאה מכך נגרמו הנזקים המדוברים.
טענות התובעים לרשלנות מצד רו"ח אביאל
התובעים סבורים כי רו"ח אביאל התרשל במילוי תפקידו כשומר סף משלא הרים דגל אדום לנוכח התנהלותו של סגל בקרנות: לשיטתם נכסי הקרנות היו הלוואות וריביות לחברות שבשליטת סגל שמצבן הכלכלי היה עגום, וזאת כאשר לא היו קיימים מועדי פירעון, ביטחונות או מסמכים המעידים על קיומן של ההלוואות; רו"ח אביאל ידע כי הרגולציה שתחתיה פועלות הקרנות בברמודה ובאירלנד הינה רופפת ביותר, וכך אישר גם המומחה מטעמו; רו"ח אביאל לא בדק את מסמך ה-Memorandum של הקרנות, שבו יכול היה להבחין כי פעילות הקרנות המתוארת שונה לחלוטין מפעילותן בפועל; וכי רו"ח אביאל ידע מלכתחילה כי הקרנות פועלות בניגוד עניינים כאשר האדמיניסטראטור שלהן הינו סגל בעצמו.
התובעים מדגישים כי משום שרו"ח אביאל כיהן הן כרו"ח המבקר הן של הקרנות והן של חברות פרטיות שבבעלותו של סגל, הוא היה מודע להעברות הכספים שהתקיימו ביניהן וידע שתשואות הקרנות אינן תואמות את אשר שדווח על ידן.
התובעים גורסים לקיומו של קשר סיבתי עובדתי בין התרשלותו של רו"ח אביאל לבין הנזק שנגרם להם. לשיטתם, אלמלא התעלמותו של רו"ח אביאל מכך שלא קיימות אסמכתאות מהימנות לקיומם של נכסי הקרנות, אלמלא התרשל הוא בבדיקת שווי נכסים אלה, ואלמלא היה נמנע מלהרים דגל אדום בגין מעשי המרמה וגניבת הכספים שנעשו לשיטתם, מעשים אלה היו נעצרים עוד בראשיתם. כמו כן סבורים התובעים כי מתקיים קשר סיבתי משפטי בין התנהלות רו"ח אביאל לבין נזקם משום שבנסיבות המקרה האמורות היה על רו"ח אביאל לצפות כי ייגרם למשקיעי הקרנות נזק, וכי יצר הוא בהתרשלותו סיכון מן הסוג שאליו נתכוונה החקיקה החלה על רואה החשבון המבקר.
לשיטת התובעים אם רו"ח אביאל היה מסרב לחתום על הדוחות הכספיים, או לפחות מסתייג מן המצגים המפורטים בהם ככאלה שאינם מהימנים, הבורסה האירית הייתה משעה את המסחר בקרנות. לגישתם השעיה זו הייתה מביאה לכך שהיו מפסיקים להשקיע בקרנות. התובעים מציינים כי ביום 24.10.2013 הודיעה הבורסה האירית על הפסקת המסחר בקרנות לאור דיווח של מנהליהן על כך שהשווי של כל יחידת השתתפות בהן אינו מהימן, עקבי או מדויק עם החישוב של השווי הנכסי הנקי (NAV) של כל אחד מהקלאסים המדווחים.
על פי פרופ' זליכה, המומחה מטעם התובעים, היה על רו"ח אביאל לוודא כי הדוחות הכספיים של הקרנות ערוכים לפי כללי החשבונאות המקובלים ובענייננו לפי התקינה האמריקאית, זאת לאור העובדה שציין בחוות דעתו על הדוחות הכספיים כי נערכו בהתאם לתקינה זו. פרופ' זליכה סבור כי רו"ח אביאל לא עמד כנדרש בחובותיו לוודא כי הנכסים של הקרנות לא ספגו ירידות ערך מהותיות שאינן נושאות אופי זמני, ולוודא כי סיכויי ההשבה של ההלוואות שניתנו לגופים הקשורים לסגל הינם גבוהים. לשיטת פרופ' זליכה לו פעל רו"ח אביאל כנדרש, היה ניתן למערכות הסליקה הבינלאומיות דיווח המצביע על ירידת ערכי הפדיון, וירידה זו הייתה מפנה את תשומת לב התובעים ובנק הפועלים לכך שישנה בעיה בקרנות.
פרופ' זליכה טוען כי החל בתקופה שבה סגל והגופים הקשורים אליו נקלעו לקשיים פיננסיים, לרבות תביעת בנק דיסקונט, היה על רו"ח אביאל לבחון האם החברות שקיבלו כספים מצויות אף הן בקשיים, ולבחון את הדיווחים למערכות הסליקה הבינלאומיות. לשיטת פרופ' זליכה היה על רו"ח אביאל גם לבדוק האם החברות שקיבלו את הכספים מהקרנות הלוו אותם הלאה לסגל או לגופים קשורים אחרים, והאם סגל נתן ערבות לחברות המצויות בקשיים.
כמו כן, פרופ' זליכה גורס כי רו"ח אביאל הפר את תקן הביקורת האמריקאי AU 328, המחייב לבחון את הערכות השווי ההוגן של הנכסים; פרופ' זליכה טוען כי מאחר שהמנהלים המיוחדים ורו"ח אורי רונן לא מצאו אינדיקציות לבחינה עצמאית שכזו, הפר רו"ח אביאל חובה זו.
עוד טוען פרופ' זליכה בחוות דעתו כי היה על רו"ח אביאל להסתייג מן הדוחות הכספיים בשל היקף ההלוואות לצדדים קשורים. לעניין זה מתבסס פרופ' זליכה על חוות דעתו של רו"ח אורי רונן, עליה כתב "אליה אני מצטרף באופן מלא", וטוען כי תקני החשבונאות האמריקאים מחייבים מתן גילוי מלא, כמותי ומילולי, לעסקאות בין צדדים קשורים. במסגרת זו גורס פרופ' זליכה כי רו"ח אביאל הפר גם את "חובת הגילוי בתקינה האמריקאית הכרוכה בהשקעות ששיעורן מהנכסים נטו עולה על 5%" (סעיף 84 לחוות דעתו של פרופ' זליכה).
פרופ' זליכה מכיר בכך שרו"ח אביאל ציין בדוחות הכספיים של הקרנות לשנת 2012 כי ניתנו הלוואות לצדדים הקשורים לסגל, אולם סבור כי היה עליו להסתייג מהדוחות משום שלא נכלל בהם אזכור לרמה הגבוהה של ההשקעות בגופים קשורים.
לשיטת פרופ' זליכה ישנן סתירות מהותיות בדוחות הכספיים של הקרנות, ולעניין זה הפנה בחוות דעתו לחוות דעתו של רו"ח אורי רונן. כמו כן טוען פרופ' זליכה כי על פי כללי החשבונאות המקובלים, על רואה החשבון המבקר לפנות לגורמי הבקרה בחברות ולהרים דגל אדום כאשר קיים מידע מהותי הסותר את הכתוב בדוחות הכספיים. לעמדתו, כאשר הקרנות דיווחו לציבור באמצעות מערכת הבלומברג כי הן משקיעות בגופים המובילים בעולם, בזמן שחלק משמעותי מכספיהן הושקע ללא בטחונות בחברות הקשורות לסגל, מתקיימת סתירה מהותית כאמור.
פרופ' זליכה סבור כי הסתירה המהותית אותה פירט לעיל מעוררת ספק בדבר נכונות הצהרת המנהלים לגבי הדוחות הכספיים, עליה חותמים הם לפני רואה החשבון המבקר. פרופ' זליכה מביע תמיהה כיצד סמך רו"ח אביאל על הצהרתם נוכח קיומם של דיווחים שאינם נכונים כאמור שניתנו למערכות הסליקה הבינלאומיות, ומוסיף כי תקן הביקורת האמריקאי AU 550.04 מחייב את רואה החשבון המבקר לפעול במקרה של סתירה כאמור.
לסיום מביא פרופ' זליכה מסקנות אשר לטענתו רו"ח אורי רונן פירט בחוות דעתו: אי סיווג הלוואות משמעותיות ככאלה שניתנו לצד קשור, תוך הפרת תקן חשבונאות אמריקאי FAS 57 ותקן הביקורת האמריקאי AU 334, לאור כך ששיעור היתרות הקשורות מתוך סך הנכסים מגיע לכ-81% בקרן FIE, ולכ-90% בקרן GFI; וכי קרן GFI הפרה את תקן החשבונאות האמריקאי FAS 39 כאשר קיזזה מקדמות שקיבלה מצדדים קשורים מיתרת ההלוואות שנתנה להם.
מנגד, רו"ח אביאל טוען כי הדוחות הכספיים שאותם ביקר נתנו ביטוי להלוואות בהיקפים גדולים בין הקרנות לבין החברות הפרטיות שבבעלות סגל, ופרופ' זליכה הודה בכך בחוות דעתו (סעיף 85 לחוות דעתו של פרופ' זליכה). לשיטת אביאל, אף אם נכונה טענת התובעים כי היה עליו לדאוג לעיין בהסכמי ההלוואות, הרי שמדובר בטעות כנה שיסודה בשיקול דעת אשר אין בה כדי להטיל אחריות בנזיקין על רואה חשבון מבקר. רו"ח אביאל מסביר כי בעת עריכת הביקורות על הדוחות הכספיים, הסתמך הוא על הצהרות מנהלי הקרן ועל תיעוד בדבר יתרות בחשבונות הקרנות ובחשבונות הפרטיים.
רו"ח אביאל סבור כי לא מתקיים קשר סיבתי בענייננו לאור היעדר הסתמכות על הדוחות הכספיים המבוקרים – לשיטתו אין ולו גורם אחד אשר ראה את הדוחות המבוקרים, ומוסיף כי התובעים לא הוכיחו שדוחות אלה אכן פורסמו. כן טוען רו"ח אביאל כי התובעים ביצעו הרחבת חזית אסורה במהלך שלב ההוכחות בתיק, כאשר הוסיפו את הטענה כי לו היה מסתייג מן המצגים שפורטו בדוחות הכספיים של הקרנות, אזי הבורסה באירלנד הייתה משעה את המסחר בקרנות.
רו"ח אביאל גורס כי הוכח שפרופ' זליכה לא עיין בניירות העבודה שבהם השתמש לצורך הכנת חוות דעתו על הדוחות הכספיים. כמו כן טוען רו"ח אביאל כי כל מסקנותיו של פרופ' זליכה מסתמכות על חוות הדעת של רו"ח אורי רונן שניתנה בהליך אחר, אינה בחומר הראיות, הצדדים לא נחשפו אליה ורו"ח אורי רונן לא נחקר עליה, ולכן לא ניתן לבסס עליה כל קביעה. לאור זאת טוען רו"ח אביאל כי אין לתת משקל לחוות דעתו של פרופ' זליכה, שכן שלא ביצע כל בדיקה עצמאית של הדוחות הכספיים וניירות העבודה, ולא בחן אותם אל מול תקני הביקורת האמריקאים, אשר אף הם לא הוצגו לגופם בחוות הדעת. בהמשך לכך טוען רו"ח אביאל כי כל טענות פרופ' זליכה ביחס להפרת תקנים חשבונאיים אמריקאיים לא הוכחו, ולא הוכח עצם קיומם של תקנים אלה לפני בית המשפט.
רו"ח אביאל מציין שטענת פרופ' זליכה שלפיה הוא העביר דיווחים בדבר שווי נכסי הקרנות לבלומברג אינה נכונה, וכי פרופ' זליכה הודה בחקירתו כי לא בדק זאת או אימת זאת.
עוד מבהיר רו"ח אביאל כי חוות דעתו של פרופ' זליכה התייחסה רק לדוחות של שנת 2012, כלומר לא לדוחות של השנים שבהן בוצעו מרבית ההשקעות של התובעים. לטענת רו"ח אביאל לא הוכחה כל רשלנות מצידו באשר לאופן ביצוע הביקורת בשנים שבהן בוצע הרוב המכריע של ההשקעות, 2009-2011. לאור זאת טוען רו"ח אביאל כי חוות דעתו של פרופ' זליכה רלוונטית לכל היותר להשקעה בקרנות באמצעות בית ההשקעות בשנת 2013, בסך של כ-3.5 מיליון שקלים.
מר אידן, המומחה מטעם רו"ח אביאל, טוען כי פרופ' זליכה שגה בתיאורו את מערכת הבלומברג כמערכת סליקה, וכי מדובר במערכת של מידע וניתוח. בהתאם מדגיש מר אידן כי אין קשר בין הדוחות הכספיים המבוקרים על ידי רואה החשבון המבקר לבין מערכת הבלומברג, כי הדיווחים בה אינם נסמכים על הדוחות הכספיים וכי אין דרישה מבלומברג לקבל דוחות אלה. לפי מר אידן כלל הדיווחים המועברים לבלומברג נעשים באמצעות מנהלים, ואין למערכת בקרה עליהם. מר אידן מסביר כי כאשר קרן מעוניינת לקבל סיקור במערכת הבלומברג, מנהל הקרן או האדמיניסטרטור שלה נדרשים לפנות בבקשה לרישום ולצרף תשקיף. לאחר הרישום הראשוני, גורמים אלה של הקרן נדרשים לשלוח לבלומברג טפסים עם התוצאות העדכניות של כל class, ואלה מוזנים אוטומטית במערכת.
אציין כי חוות דעתו של מר אידן לא עסקה בחובות המוטלות על רו"ח אביאל כמבקר של דוחות כספיים.
הערה בטרם הדיון
בטרם אדון בחובותיו של רו"ח אביאל כרואה החשבון המבקר ובשאלת הפרתן, עליי להבהיר כי קיימים כמה ליקויים בחוות דעתו של המומחה מטעם התובעים, פרופ' רו"ח ירון זליכה, אשר להם השפעה על ההכרעה דנן. פרופ' זליכה לא הביא כל ראיה להוכחת הדין הזר, לענייננו התקינה האמריקאית בתחום הביקורת על הדוחות הכספיים, ואך טען הוא באופן כללי וסתמי להפרתן של חובות הקבועות בתקינה זו. לכן איני דן במסגרת שאלת הפרת החובות מצדו של רו"ח אביאל בסוגיית הפרת חובות הקבועות בדין הזר. אציין כי גם חוות הדעת של מר אידן, המומחה מטעם רו"ח אביאל, לא עסקה בסוגיה זו.
לא זו אף זו, איני מקבל את התבססותו של פרופ' זליכה על הפרות דין שהתבצעו לכאורה ופורטו בחוות דעתו של רו"ח אורי רונן, מבלי שהוכיח בעצמו את קיומן של הפרות אלה בחוות דעתו. בהחלטתי מיום 8.5.2016 קבעתי כי אין להתיר את הגשת חוות דעתו של רו"ח רונן במסגרת הליך זה, זאת בין היתר משום שלא ניתנה לצדדים הזדמנות לחקור אותו על חוות דעת זו, וגם לא את פרופ' זליכה על אותה חוות דעת, שכן אין זו חוות דעתו. כמו כן השלב שבו התבקשה הגשת חוות הדעת, בעיצומו של שלב ההוכחות בתיק, והיותה של חוות הדעת ראיה משמעותית בהליך, הובילו אותי לקביעה זו. כפי שציינתי בהחלטה, אין זה ראוי לבקש הגשת מסמך שהינו בגדר חוות דעת מפורטת כמסמך אגבי, שפרופ' זליכה מתייחס אליו אך כאל מקור להפניות במסגרת חוות דעתו. אילו היה מעוניין פרופ' זליכה לפרט על הסוגיות שבהן עסקה חוות הדעת, היה כותב את הדברים בעצמו, וכך היה ניתן לחקור אותו עליהם.
דיון
התובעים נדרשים להוכיח את התקיימותם של יסודות עוולת הרשלנות בכדי לזכות בתביעתם לפיה. יסודות עוולה זו כוללים את קיומן של חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית, הפרתן על ידי המזיק, קיומו של נזק וקיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין התרשלות המזיק לנזק שנגרם (סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין).
למרות שבמקרה דנן לא הוכיחו התובעים כי הדוחות הכספיים של הקרנות פורסמו לציבור, כפי שאראה בהמשך, במסמכי ה-Memorandum של הקרנות נכתב כי הקרנות תפרסמנה למשקיעים דוחות כספיים מבוקרים שנתיים – ועל כן היה על רו"ח אביאל לצפות כי דוחות אלה יפורסמו וכי משקיעי הקרנות יסתמכו עליהם. רו"ח אביאל שימש כמבקר של הדוחות הכספיים של קרנות בעלות משקיעים, וככזה היווה הוא את אחד ממנגנוני הפיקוח על פעילותן הכספית של הקרנות. מכאן ברי כי חב רו"ח אביאל בחובת זהירות כלפי המשקיעים בקרנות פורום, בהם התובעים.
סעיף 1 לחוק רואי חשבון, התשט"ו-1955, קובע: "'רואה חשבון' – מי שבידו רשיון שניתן לפי חוק זה". מכוח חוק זה הותקנו תקנות רו"ח, שבהן נקבעו הוראות לעניין האופן שבו על רואה החשבון לפעול. אין מחלוקת בין הצדדים כי אביאל הינו רואה חשבון בישראל, וכי כפוף להוראות התקנות האמורות במסגרת עבודת הביקורת שערך על הדוחות הכספיים של הקרנות הזרות. רו"ח אביאל אף הכיר בכך במכתבי התקשרות לביצוע ביקורת של הדוחות כספיים של שתי הקרנות, אותם שלח לסגל (סעיף 2, Appendix A לנספח 50 לתצהיר התובע; אציין כי מכתבים אלה הם ביחס לשירותי ביקורת שסיפק רו"ח אביאל לקרנות לשנים 2006 ו-2007, טרם החלו התובעים להשקיע בקרנות; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"We will be responsible for performing that audit in accordance with standards established by the PCAOB and auditing standards generally accepted in Israel, including those prescribed by the Israeli Auditors (Mode of Performance) Regulations, 1973. Those standards require that we plan and perform the audit to obtain reasonable assurance about whether the financial statements are free of material misstatement".
בתקנות רו"ח נקבעו מגוון חובות והוראות אשר חלות על רואה החשבון המבצע ביקורת על דוחות כספיים. להלן החובות אשר נקבעו בתקנות רו"ח ורלוונטיות למקרה דנן (תקנות 4, 8, 13 ו-15):
"4. רואה חשבון יעשה את הביקורת בזהירות מקצועית ראויה".
"8. רואה חשבון יעשה את הבקורת בהיקף ובאופן שיש בהם כדי לשמש בסיס מהימן למתן חוות דעתו".
"13. רואה חשבון יכתוב בחוות דעתו הסתייגות מן הדו"ח הכספי או מפריט שבו, לפי הענין, שלגביהם הוא סבור, לאור הבקורת שערך בהתאם לאמור בפרק השני, כי נתקיים אחד מאלה:
(1) הדו"ח הכספי אינו ממלא אחר כללי החשבונאות המקובלים;
(2) אין בדו"ח הכספי גילוי נאות של ענין הדרוש כדי לשקף בצורה נאותה את מצב העסקים של המבוקר ואת תוצאות פעולותיו;
(3) הסכום שבדו"ח הכספי או האופן שהוצג בו פריט כל שהוא אינם נכונים;
(4) כללי החשבונאות לא הוחלו כדרך שהוחלו לתקופת הדו"ח הקודם, זולת אם ניתן בדו"ח הכספי גילוי נאות לשינוי ולהשפעתו, ורואה-החשבון סבור שהשינוי מוצדק לאור כללי חשבונאות מקובלים;
(5) הדו"ח הכספי אינו ערוך בהתבסס על ספרי החשבון של המבוקר".
"15. רואה חשבון יכתוב בחוות הדעת כי הוא נמנע מלחוות דעה על דו"ח כספי או על פריטים מסויימים שבו, אם נתקיים אחד מאלה:
(1) הוא לא קיבל את כל הידיעות והביאורים שהיו דרושים לו לחוות דעתו על אותו דו"ח או אותם פריטים שבו;
(2) הוא לא ערך בקורת בהיקף הדרוש לשם מתן חוות-דעת בין בשל הגבלה שהגביל אותו המבוקר ובין בגלל כל טעם אחר;
(3) הוא לא קיבל את הידיעות הדרושות לו כדי להעריך תוצאותיו של אירוע העשוי, לדעתו, להשפיע על המצב העסקי של המבוקר או על תוצאות פעולותיו המשתקמות באותו דו"ח כספי;
(4) אין אפשרות לקבוע לפי רשומותיו של המבוקר אם הדו"ח הכספי אמנם משקף בצורה נאותה את מצב עסקיו של המבוקר ואת תוצאות פעולותיו".
כלל חובות אלה מהוות כמובן חלק מחובת הזהירות המוטלת על רואה החשבון המבקר. חובה זו חלה על רואה החשבון כלפי נמעני הדוחות הכספיים של הגוף אותו מבקר. כפי שנקבע בפסיקה, אחריותו של רואה החשבון המבקר אינה מסתכמת אך בכזו ביחס ללקוחותיו מכוח החוזה שביניהם, אלא אחראי הוא גם כלפי צדדים שלישיים מכוח דיני הנזיקין, כלומר, בין היתר, גם כלפי משקיעים המסתמכים על הדוחות הכספיים (ע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 353, 446 (1996) (להלן: "עניין יפת")).
הפסיקה עסקה לא אחת באופן שבו יש לבחון את יסוד ההתרשלות במסגרת תביעה כנגד רואה חשבון מבקר. על רואה החשבון לנקוט באמצעי זהירות סבירים בכדי לוודא את מהימנותם של המצגים המופיעים בדוחות הכספיים, ואם לאחר הביקורת נותר ספק לגבי נכונותם, עליו להעיר או להביע הסתייגות לגביהם שתירשם בדוחות (ע"פ 709/78 מדינת ישראל נ' אלמונים, פ"ד לד(3) 673, 680 (1980) (ההדגשות שלי, ח.כ)):
"קשה להסכים לדעה כי רואי-חשבון אינם חייבים לבחון ולבדוק היטב כל פרט וכל אינפורמציה, ולחקור כל חשד ממשי בטרם יאשרו שהמאזן מראה בצורה נכונה ומדויקת את מצבו העסקי של הגוף המבוקר. אם כי נכון שבביצוע תפקידם רשאים רואי-חשבון לפעול על סמך ידיעות וביאורים הנאמנים עליהם, אפילו יתגלה אחר כך שהיו כוזבים, אך כל זאת בתנאי שהשתמשו בזהירות ובחריצות ראויים כדי לבחון ולאמת את מהימנותם, ואם נותר ספק בנכונות הדברים, או שלא נחקרו באופן יסודי סימנים המעוררים חשד, לא יוכלו לחוות דעה חיובית על הדו"חות הכספיים ועל המאזן מבלי שיעירו הערות או שירשמו הסתייגות".
כמו כן, נדרש רואה החשבון לחקור חשדות ממשיים העולים בעת הביקורת (ת"א 1009/00 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ברוידא ושות' רואי חשבון, 35-36 (22.6.2008) (ההדגשות שלי, ח.כ)):
"נקיטת אמצעי זהירות סבירים על ידי רואה חשבון טרם חיווי דעתו על הדו"חות הכספיים משמעה, בראש ובראשונה, בדיקת מידע וכן חקירת חשדות ממשיים המתעוררים באשר לרשום בספרי הגוף המבוקר. פעולות אלה הן העומדות בבסיס הביקורת של הדו"חות השנתיים. הן גם העומדות, אם כי בהיקף מצומצם יותר ובשינויים מחוייבים נוספים, בבסיס סקירת הדו"חות הרבעוניים. חרף האמור, יש להטעים כי מרואה חשבון נדרשת רמת מיומנות של רואה חשבון סביר ולא של רואה חשבון מושלם. אמצעי הזהירות הסבירים בהם נדרש רואה חשבון לנקוט אין משמעם אמצעים החייבים להסיר את הסיכון אלא אמצעים שסביר לנקוט בהם בנסיבות. רואה החשבון אינו ערב לכך שהדו"חות הכספיים משקפים את מצבו האמיתי של הגוף המבוקר ושהם חסרי טעויות. חובתו היא לנקוט באמצעי זהירות סבירים על מנת שהדו"חות הכספיים יהיו נעדרי טעויות וישקפו את מצבו של המבוקר. עוד יש להוסיף כי טעות כנה בהפעלת שיקול דעתו של רואה החשבון אינה מקימה חבות בנזיקין (סעיף 35 לפקודת הנזיקין; ענין אלמונים בעמוד 681; ע"פ 494/76 פלוני נ' אלמונים, פ"ד לא(3) 38, 51 (1977) [...]; ע"א 4025/91 צבי נ' קרול, פ"ד נ(3) 784, 790 (1996))".
עוד נקבע כי על רואה החשבון המבקר לבצע את מלאכת הביקורת בגישה חקרנית, שכן תפקידו אינו כולל אך עשיית חישובים, אלא גם ווידוא של מהימנות המצגים שבדוחות הכספיים (עניין יפת, בעמ' 445-446):
"'אין לצמצם את תפקיד רואה-החשבון למי שבודק מכאנית אסמכתאות ועושה חשבונות אריתמטיים. אין להתייחס אליו כאל מחבר ומחסר פרופסיונלי. תפקידו המרכזי לוודא שאין נעשות טעויות אם אלה נובעות מחשבון, או ממעשים או מחדלים כלשהם, או גם כמובן ממעשי כזב. כדי לבצע את תפקידו זה עליו לגשת למלאכה עם מחשבה חקרנית, לאו דווקא חשדנית, אם ייתקל בשאלה משפטית תוך ביצוע הביקורת אזי חייב הוא לחקור אותה ולהיכנס לנבכיה ואם יש צורך אף לפסול את הפעולה' (דברי הלורד דנינג כפי שהובאו בפרשת FOMENTO, LTD. V. SELSDON, LTD. (1958) [124], AT 23 וצוטטו בהזדמנויות שונות; התרגום שלי – ד' ל')".
לצד כל אלה, נקבע כי אין לאפשר הטלת אחריות באופן אוטומטי בכל מקרה שבו שגה רואה החשבון המבקר בחוות דעתו (ע"א 3506/09 צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון, פס' 22 (4.4.2011) (להלן: "עניין צאייג")):
"לא בכל מקרה שבו חוות דעתו של רואה החשבון המבקר תתברר בדיעבד כשגויה, תוטל עליו אחריות כאמור. שכן, חובתו של רואה החשבון היא לנקוט באמצעי זהירות סבירים בכדי שדוחותיה הכספיים של החברה לא יכילו טעויות וישקפו נכונה את מצבה הפיננסי, אך הוא אינו ערב להגשמת מטרה זו [...]".
האם פעל רו"ח אביאל בהתאם לחובות המוטלות עליו כרואה חשבון מבקר, ועל פי הסטנדרטים המפורטים מעלה?
פעילותן של קרנות פורום כללה השקעות רבות בחברות פרטיות בבעלותו של סגל. הגב' אהובה יצחק, מי שניהלה את החשבונות של הקרנות והייתה אחראית על הכנת דוחותיהן, העידה על כך בחקירתה (פ' 4.5.2016 עמ' 106-107; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"העדה: [...] אז אני אומרת לך איך אני רואה את זה. בעצם, מגויס כסף לקרנות והקרנות, שוב, אמרנו עד 2008 היתה יותר משקיעה בשוק הפיננסי, עברה להשקיע בשוק הריאלי. בשוק הריאלי, זה אומר בכל מיני חברות, שעמי הקים ועוד כל מיני מיזמים, על פלטפורמה של ההקרנות בעצם, כל חברה כזו היתה במסלול אחר, אם זה טלפוניה, אם זה ה, אינובד שעסקה בטכנולוגיית מידע, בכל מיני, ועוד היו מיזמים מחממות טכנולוגיות ועד תמ"א 38, מבחינת גיוסי כסף שהיו אמורים להגיע לידי איזה שהיא פעילות ושם, לשם הכספים נותבו, בעצם.
ש: ועכשיו לנושא הקרנות. אנחנו קצת ... חשבונאות, ועכשיו נושא הקרנות,
ת: נכון שהרבה, הרבה, רוב, מרבית הכספים, ניתנו כמלוות לאלפא ולטלפוניה.
ש: ואינובד, למשל.
ת: אבל אינובד סגרה את החובות שלה בשלב כלשהו.
ש: תכף נגיע.
ועכשיו נכסי הקרנות. זה חובות של אינובד או אלפא או השד יודע מי, לקרנות, חובות שנושאות ריבית, נכון? תאשרי לנו את זה, אמרת את זה ב- 20 שאלות, אני יכול לעבור איתך שאלה שאלה אם את רוצה. את רוצה לאשר את זה?
ת: נכון".
במאמר מוסגר אציין כי על היקף ההשקעה שביצעו הקרנות בחברות הפרטיות של סגל ניתן ללמוד מדו"ח מיום 3.12.2013 אשר הגיש רו"ח סקאל לבית המשפט; וזאת במסגרת תפקידו ככונס נכסים ונאמן שמונה על ידי בית משפט זה בין היתר לסגל, לחברת אלפא פלטינום ולנוטע (דו"ח זה הוגש במסגרת הליך נפרד מההליך דנן, ת"א 41527-10-13; החלטת בית המשפט והדו"ח שהגיש רו"ח סקאל צורפו כנספחים א' וב'3 לתצהירו של רו"ח סקאל בהליך זה). כך נכתב בסעיף 1.ח. לדו"ח (ההדגשות שלי, ח.כ.):
"החל משנת 2009 החלו הקרנות לבצע השקעות בחברות בשליטתו של מר סגל, וביוני 2012 השקעות אלו היוו יותר מ-90% מסך ההשקעות של הקרנות. את ההשקעות ניתן לחלק לשני אפיקים עיקריים:
השקעה בחברות בארץ וארה"ב בתחום התקשורת ואבטחת מידע, בשליטת מר סגל;
השקעה בחברת אלפא החזקות שעברה לבית ההשקעות אלפא פלטינום ואלפא קרנות נאמנות, אף היא בשליטת מר סגל".
אבהיר כבר עתה כי במסמכי ה-Memorandum שצורפו לתצהיר התובע צויין כי מנהל הקרנות יכול לבצע השקעות בצדדים קשורים, ואף ניתן פירוט על כך במסגרת פרק העוסק בניגודי עניינים פוטנציאליים בקרנות (לדוגמה עמ' 38-40 ל- Memorandum המתוקן של קרן GFI לחודש ינואר 2012, ועמ' 36-38 ל- Memorandum המתוקן של קרן FIE לחודש יולי 2008). על כן אין בעצם ביצוע עסקאות עם צדדים קשורים כדי להוות פעולה בלתי לגיטימית אשר בגינה נדרש רו"ח אביאל לפרסם הסתייגות בחוות דעתו על הדוחות הכספיים.
כפי שיובהר בהמשך, אין מחלוקת אמיתית לגבי הטענה בדבר העברת כספים מהקרנות לחברות הפרטיות של סגל, בין אם הן בבעלות מלאה שלו ובין אם בבעלותו החלקית. על כך יעידו הדוחות הכספיים של הקרנות כפי שנערכו על ידי רו"ח אביאל.
כאמור, פרופ' זליכה התמקד בחוות דעתו בדוחות הכספיים של הקרנות ליום 30.6.2012. בדוחות אלה נכללו הלוואות שסיפקו שתי הקרנות לחברות פרטיות שבבעלות סגל, אשר נרשמו כנכסים של הקרנות. אין מחלוקת על כך שניתן בדוחות הכספיים הללו גילוי לכך שניתנו הלוואות לצד קשור. בדוחות הכספיים של קרן FIE נרשמו בסעיף 4 לביאור ( NOTE) F, שכותרתו "RELATED PARTY TRANSACTIONS", פרטי הלוואה שניתנה לחברת Forum Mobile Ltd. (לשעבר Quantum Telecom Inc. ( QTMI: OTC US)), בהם הריבית והמועד שבו ניתנה. אך בביאור צויין כי טרם נקבעו תנאים סופיים לאופן שבו יתבצע החזר ההלוואה, וכי מדובר בהלוואה מסוג Convertible שבמסגרתה ניתן לכפות על הקרן כי החזרי הקרן והריבית של ההלוואה יתבצעו באמצעות מניות החברה הלווה, במחיר שנקבע מראש. בסיום הביאור נכתב (נספח 44 לתצהיר התובע; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"The Control Owner of the Manager has 50% interest in the Borrower. Total loans to affiliates of the Manager from the fund were USD 6,851,774 as of June 30, 2012 including interest of no less than 6%".
כמו כן, בדוחות הכספיים של קרן GFI ליום 30.6.2012, בביאור ( NOTE) F שכותרתו " RELATED PARTY TRANSACTIONS", נרשם בסעיף 4 העוסק בהלוואות לצד קשור (נספח 44 לתצהיר התובע; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"Total loans to affiliates of the Manager from the fund were USD 3,789,073 as of June 30, 2012 including interest of no less than 6%".
לפיכך ניכר כי סך ההלוואות לצדדים קשורים אשר דווחו במסגרת ביאורים אלה לדוחות הכספיים, היווה חלק בלתי מבוטל מסך הנכסים של כל אחת מהקרנות במאזנן ליום 30.6.2012 – זאת כאשר סך הנכסים של קרן FIE עמד על 74,163,803 דולר, וסך הנכסים של קרן GFI עמד על 45,839,946 דולר.
כאמור, הקרנות ביצעו השקעות בהיקף משמעותי בחברות הקשורות לסגל, וכללו מתן הלוואות ב סכומים גבוהים. ולמרות זאת, מחקירתו של רו"ח אביאל עולה כי לא קיבל הסברים מספקים באשר להלוואות שסיפקו הקרנות לחברות בבעלותו של סגל, וכי כל הפרטים שעליהם התבסס בביקורת שערך לגביהן נבעו מתיעוד של תנועות הכספים בדפי בנקים (פ' 15.5.2016 עמ' 1742 ש' 1-7; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: [...] ההלוואות שהעמידו הקרנות הזרות לחברות הישראליות. אתה יכול לספר לנו איזה פרטים נמסרו לך לגבי ההלוואות האלה?
ת: הפרטים שנמסרו ככה, הכל, הכל הגיע מתיעוד, מהתיעוד של דפי הבנקים, מהתאמות הבנקים שנעשו בהנהלת החשבונות.
ש: כן-? המהות של ההלוואות האלה, לדוגמה, מה הוסבר לך לגביהם?
ת: זה אנחנו ראינו את זה כיתרות חובה. לא, לא היה הסבר. היו העברות של כספים, זה קיבל, זה ככה השתקף גם בדו"חות הכספיים".
יתרה מזאת, מחקירת רו"ח אביאל עולה כי לא היו קיימים הסכמים כתובים להלוואות שניתנו על ידי הקרנות לחברות הפרטיות שבבעלות סגל, לא היו להלוואות אלה מועדי פירעון, ולא ניתנו בגינן כל בטוחות (פ' 15.5.2016 עמ' 1742 ש' 13 – עמ' 1743 ש' 12; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: אוקיי. נגיד, מישהו הסביר לך אם מדובר בהלוואה רגילה, בהלוואה המירה?
ת: לא היו הסכמים לגבי ההלוואות האלה.
ש: אוקיי. לא ראית הסכמים?
ת: לא היו הסכמים.
ש: ביקשת הסברים?
ת: לא היו הסכמים. אני שאלתי אם יש הסכם, אמרו לי שאין הסכם. זה המצב שהשתקף וככה זה קיבל ביטוי בדו"ח הכספי.
ש: הסברים בעל-פה, ביקשת, על ההלוואות האלה?
ת: מה, שהועברו הכספים ל-,
ש: זה שהועברו הכספים, אנחנו יודעים.
ת: בסדר.
ש: לדוגמה, לגבי מועדי הפירעון, שאלת אי-פעם, מתי ההלוואות האלה אמורות להיות מוחזרות?
ת: להלוואות האלה לא היה מועדי פירעון.
ש: לא היו מועדי פירעון. ניתנו להם איזה שהם ביטחונות?
ת: לא. לא שאני יודע.
ש: ראית אי-פעם איזה שהוא מסמך שקשור בהלוואות האלה, למעט העובדה שהכספים הועברו מהקרנות אל החברות הפרטיות?
ת: מסמך?
ש: מסמך, כן.
ת: אמרתי, לא היה מסמך".
אם כן, על סמך מה הכיר רו"ח אביאל בקיומן של ההלוואות? לדבריו הסתפק הוא בדפי יתרות של חשבונות בנק אשר תיעדו את העברת הכספים בין החברות; כך לדוגמה (פ' 15.5.2016 עמ' 1747 ש' 4-8):
"כב' השופט: אז העברת מיליון שקל מהקרן לחברה חיצונית, חברה פרטית, לא די בזה שאמרנו – העברנו מיליון שקל, הצהרנו על זה. צריך להיות ממוסמך.
העד: אז המסמך שהיה לי זה שהיה לי את היתרה של החשבון הנגדי מהחברה שקיבלה את הכספים והמסמך הנוסף זה דפי הבנק שזה מראה לנו שההעברה בוצעה. אלה המסמכים שהסתמכנו לצורך רישום הכספים האלו".
בהמשך חקירתו, הודה רו"ח אביאל פעם נוספת בכך שלא היה בידו כל מסמך המעיד על קיומן של ההלוואות (פ' 15.5.2016 עמ' 1748 ש' 15-18):
"עו"ד מלינבוים: [...] תגיד לי, בעצם, אז למעט מה שאהובה כתבה לך, שאלו הלוואות ושהריבית שלהן היא 6%, לא היה לך שום דברים נוספים.
העד: נכון".
על היעדר אסמכתאות לקיומן של הלוואות שסיפקו הקרנות ועל כך שרו"ח אביאל לא ביקש כאלה, העידה גם הגב' אהובה יצחק בחקירתה (פ' 1.5.2016 עמ' 187 ש' 10-13; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: אבל הוא עושה את הביקורת, מה, הוא לא דיבר אתך? הוא לא ביקש אסמכתאות?
ת: הוא ביקש, הוא ביקש אסמכתאות.
ש: הבנתי. האם הוא ביקש אי-פעם הסכמי הלוואות?
ת: לא. כי לא ידוע לי שהיו הסכמי הלוואות".
וכן (פ' 1.5.2016 עמ' 187 ש' 19 – עמ' 188 ש' 2):
"ש: את אמרת קודם לבית-המשפט, ברשותך, אמרת שלחלק מהחברות לא היו הסכמי הלוואות, למעט הסכם אחד שאת מכירה שזה הסכם של אינובד. נכון?
ת: את ההסכם הספציפי של אינובד, אני מכירה.
ש: רק של אינובד. אבל החברות אחרות,
ת: אם לאחרות לא היה, אני לא יודעת".
להיעדר האסמכתאות לקיומן של ההלוואות יש להוסיף גם את נסיבות המקרה שלפיהן רו"ח אביאל כיהן גם כמבקר של דוחותיהן הכספיים של חברות פרטיות שבבעלות סגל. אמנם התובעים לא הוכיחו כי כלל ההלוואות שניתנו לגופים הקשורים לסגל ניתנו לחברות שרו"ח אביאל ביקר את דוחותיהן הכספיים, אך אף בהתאם לאביאל עצמו, הוא היה מעורב בהכנת הדוחות של חברת Forum Mobile האמורה לעיל (פ' 15.5.2016 עמ' 1739 ש' 9-17). כמו כן היה אביאל מודע לכך שישנן חברות בבעלותו של סגל אשר שרויות במצב כלכלי עגום. בכתב ההגנה של רו"ח אביאל צוין כי: "בכל הנוגע לחברות הישראליות המצויות בבעלות עמי סגל, הרי שדו"חותיהן שיקפו לכל אורך הדרך מצב כלכלי עגום. כל בר דעת שהיה רואה את הדו"חות היה מתרחק מחברות אלו [...]" (סעיף 8 לכתב ההגנה של רו"ח אביאל). כך עולה גם מחקירתו של רו"ח אביאל על אמירה זו (פ' 15.5.2016 עמ' 1755 ש' 1-9; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"העד: אז אוקיי, אז אני אומר – החברות, החברות, למשל קבוצה, החברות של קבוצת פורום, נכון, בדרך-כלל היו להם, המצב הכלכלי שלהם לא היה מרשים. אז מה השאלה?
כב' השופט: אז זה כן נכון מה שהיא הקריאה, מה שהיא אמרה לך, הנתון שהחברות הפרטיות היו גרעוניות. מה שעמי סגל ואהובה אמרו.
העד: בדרך-כלל, כן, בחברת פורום כן, אבל עדיף שהיא תתייחס לחברות ספציפיות, כי לדבר באופן כללי, זה קצת,
עו"ד מלינבוים: אלה חברות שאתה בעצמך מגדיר אותן כחברות במצב כלכלי עגום.
העד: טוב".
לעניין זה אציין כי איני מקבל את טענת התובעים ואת עמדת פרופ' זליכה בחוות דעתו, כי היה על רו"ח אביאל לבחון ולתת ביטוי בחוות דעתו על הדוחות להשלכות הנובעות מהחמרה במצבם הכלכלי של סגל ושל הגופים הקשורים אליו, שעה שנקלעו לקשיים, ביניהם תביעת בנק דיסקונט. התובעים טוענים בסיכומיהם כי תקופה זו של החמרה במצבם הכלכלי של סגל והגופים הקשורים לו החלה בתחילת שנת 2013 (סעיפים 188-189 לסיכומי התובעים). עם זאת הדוחות הכספיים האחרונים של הקרנות, שבוקרו על ידי רו"ח אביאל ושהוצגו לבית המשפט, הינם של שנת 2012, ולכן אין ממש בטענת התובעים.
רו"ח אביאל העיד כי הכיר את אופן התנהלותו של סגל, שכלל עסקאות והעברות כספים בין החברות שבבעלותו (פ' 15.5.2016 עמ' 1747 ש' 14-19):
"העד: עמי סגל, גם בחברות הפרטיות שלו, התנהל באופן שהוא היה מעביר כספים מחברה אחת לשנייה, זאת אומרת, באופן ההתנהלות שלו, כך הוא היה האדם מתנהל. זאת אומרת, אצל עמי סגל זה לא היה התנהלות יוצאת דופן. כך הוא התנהל בכל החברות שלו, תמיד היו לו יתרות בין חברתיות. אז במקרה הספציפי של עמי סגל, זה פחות העלה חשד וכן, למוניטין של עמי סגל בהחלט היו פה חשיבות באופן שבו בחנתי את הדברים. אני, אין לי מה להוסיף מעבר לזה".
בסיכומיו של רו"ח אביאל אף נטען כי בעת עריכת הביקורות על הדוחות הכספיים הסתמך הוא על הצהרות מנהלי הקרן, שלפיהן היו קיימות הלוואות בהיקפים ניכרים בין הקרנות לבין חברות אשר נמצאות בבעלותו של סגל (סעיף 50 לסיכומיו של רו"ח אביאל). זאת ועוד, צוין כי רו"ח אביאל קיבל לבקשתו תיעוד בדבר יתרות חובה בחשבונות הקרנות ומנגד תיעוד בדבר יתרות זכות בחשבונות הפרטיים. על כן הכיר רו"ח אביאל את הקשרים והפעילות הכלכלית שהתקיימה בין הקרנות לבין החברות הפרטיות של סגל.
ברי כי לעניין ההכרה בהלוואות שסיפקו הקרנות לחברות בבעלותו של סגל כנכס, הפר רו"ח אביאל את החובות המוטלות עליו כרואה חשבון מבקר. הכרה בהלוואות משמעותיות כנכס במאזן, כאשר לא קיים אף לו מסמך בודד המעיד על עצם קיומה של התחייבות להשיבן, על מועדי פירעון, על בטוחות ועל ריבית, אינה עולה בקנה אחד עם חובותיו של רואה החשבון המבקר לערוך את ביקורתו בזהירות מקצועית ראויה, ולוודא כי יש בידו את כל המידע הרלוונטי על מנת לחוות דעתו על הדוחות הכספיים. מצבן הכספי של החברות הפרטיות שבבעלות סגל והעובדה כי סגל נהג להעביר כספים באופן תדיר בין חברות אלה, היו צריכים להגביר את חקרנותו של רו"ח אביאל בעת עריכת הביקורת. העובדה כי ההלוואות היו בסכומים משמעותיים וניתנו לצדדים הקשורים לסגל, ולמרות זאת לא היו קיימות אסמכתאות לקיומן של ההלוואות, הייתה צריכה להדליק נורה אדומה בעבור רו"ח אביאל, שמא מתקיימים אי-סדרים בהתנהלותן הכספית של הקרנות. משלא היו בידו אסמכתאות שכאלה, לכל הפחות היה על רו"ח אביאל להסתייג בחוות דעתו על הדוחות הכספיים מן המצגים הקשורים בהלוואות המדוברות.
אף אם ניתן בדוחות הכספיים של הקרנות ביאור על כך שההלוואות ניתנו לצדדים קשורים, ולמרות שבמסמכי ה-Memorandum של הקרנות צויינה האפשרות לקיומו של סיכון בגין עסקאות עם צדדים קשורים, אין בכך בכדי לייתר את הצורך בבחינת קיומן של אסמכתאות לעצם קיומם של נכסי הקרנות. באשר לכך, טענתו של רו"ח אביאל כי הסתמך על דפי בנקים המתעדים את העברות הכספים בגין הלוואות אלה אינה מתקבלת על הדעת. תפקידו של רואה החשבון המבקר אינו אך לוודא כי קיים תיעוד בנוגע לכניסה וליציאה של כספים בחשבונותיו של הגוף המבוקר. על המבקר לבצע את ביקורתו גם ביחס למהות של תנועות הכספים בגוף המבוקר, וזאת בין היתר למען השגת וודאות כי פעולות אלה הוכרו וסווגו בדוחות באופן הנדרש בהתאם לתקינה וכי התיעוד שלהן הינו מהימן. אין בראיה לכך שהועברו כספים מהקרנות לחברות אחרות כדי להוכיח שאכן מדובר בהלוואות שניתנו לאחרונות.
אציין לעניין זה כי איני מקבל את טענתו של רו"ח אביאל כי התנהלותו השגויה נבעה מטעות כנה בהפעלת שיקול דעתו. האופן שבו הפר רו"ח אביאל את חובותיו כרואה חשבון מבקר לא נבע מהפעלת שיקול דעת מוטעה, אלא נגרם מכך שלא הופעל שיקול דעת מצדו – אביאל לא הביא כל ראיה לכך שהופעל על ידו שיקול דעת בסיסי כלשהו, כנדרש מרואה חשבון סביר, עת ביקר את המצגים שנכללו בדוחות בדבר ההלוואות. לפיכך אין מדובר בטעות כנה בהפעלת שיקול דעת של רואה החשבון המבקר.
לאור דבריו של רו"ח סקאל בדו"ח מיום 3.12.2013, שלפיהם למעלה מ-90% מהשקעות הקרנות נכון לחודש יוני 2012 היו בחברות שבשליטתו של סגל, אף קיים ספק בדבר נאותות יתר הדיווחים שנכללו בדוחות הכספיים של הקרנות ליום 30.6.2012 לגבי השקעות (שעה שלא ניתן ביאור על השקעות אלה וההשקעות הרלוונטיות היחידות שפורטו בביאור זה היו ההלוואות הנזכרות מעלה, וכאמור היקפן לא הגיע לכדי 90% מהשקעות הקרנות). עם זאת, עניין זה לא הוכח לפניי על ידי התובעים ולא על ידי המומחה מטעמם ברמה הנדרשת להטלת אחריות על רו"ח אביאל.
כמו כן, מדבריה של הגב' אהובה יצחק בחקירתה ניכרת בעייתיות, לכל הפחות, בהתנהלות הכספית של הקרנות (פ' 1.5.2016 עמ' 128 ש' 9 – עמ' 129 ש' 7; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: [...] תראי, בעמ' 7 באמצע, ב- ב', בעמ' 7 באמצע, את מסבירה תהליך שלפעמים, את מסבירה, ככה כמה שורות, את בטח זוכרת, שהקרנות היו משלמים ישירות לנושים של החברות, אפילו לא היה עובר דרך החברה. לספקים של החברות. את זוכרת את זה? דברים כאלה? קרנות, משלמים לנושים של עמי סגל, של החברות שלו. בעיקר באינובד. את מדברת שילמנו לספקים, הכל. את זוכרת את זה?
ת: זוכרת את זה באינובד, כן.
ש: זוכרת.
כב' השופט: זוכרת מה?
העדה: באינובד.
עו"ד ברם: כן. ואז שואל אותך החוקר, זה די מפליא אותו והוא אומר לך – אבל, אבל איך זה היה חוזר לקרן? את רואה? אני אראה לך. זה טיפה למטה. הוא אומר לך – אז אהובה, איך זה היה חוזר לקרן? אם את, משלמים לספקים, איך בכלל רשמתם את זה ואיך זה היה חוזר לקרן?
העדה: זה חוזר כחוב של,
עו"ד ברם: אז תראי מה את אומרת,
העדה: של מנהל הקרן.
עו"ד ברם: תראי מה את אומרת – בעצם, זה חוב שלא חוזר. או שלא חזר. בעצם זה חוב שלא חזר. המנהל קרן חייב את הכספים, המנהל קרן חב את הכספים האלה לקרן. נכון?
העדה: נכון".
ובהמשך חקירתה על הדרך שבה עברו הכספים בין החברות הפרטיות של סגל, ועל האופן שבו נרשמו פעולות אלה בקרנות, אמרה כך (פ' 1.5.2016 עמ' 198 ש' 1-8):
"ש: אוקיי. עכשיו, את אומרת, אמרת קודם שאינובד החזירה, הקפדת לומר שאינובד החזירה את כל ההלוואות. אבל שמעתי ממך גם שאינובד החזירה את ההלוואות לחברות אחרות של עמי. לא הבנתי. אז היא לא החזירה את ההלוואות. תסבירי.
ת: זה, זה לא נכנס לקרן, בעצם.
ש: אז זה לא החזר הלוואות. אז איך התייחסתם לזה, את וכל מי ששם אחראי על הרישומים, כן כהחזר הלוואה או לא כהחזר הלוואה?
ת: כהחזר הלוואה אבל בעצם בגלל שהכסף לא נכנס לקופה של הקרן, אז החוב שנוצר הוא של המנהל. מנהל הקרן. ושל חברות בבעלותו".
עדות זו של גב' יצחק מחזקת את המסקנה כי התקיימו אי-סדרים בניהול כספי הקרנות, וזאת אף אם לא הוכח לפניי המסלול המלא אותו עברו כספי המשקיעים. מכאן שהדוחות הכספיים של הקרנות וחוות דעתו של רו"ח אביאל עליהם כמבקר, לא שיקפו את הפעולות שהתבצעו בפועל על ידי הקרנות, ובכך יש כדי להוסיף להתרשלותו של רו"ח אביאל.
לא זו בלבד שלא עמד רו"ח אביאל בחובותיו כרו"ח מבקר, הסבריו להפרתן ראויים להתייחסות מיוחדת. מחקירתו של רו"ח אביאל עולה כי הסתמך הוא על המוניטין שייחס לסגל ולכן לא חשד כי קיימת בעייתיות כלשהי עם העובדה שההלוואות האמורות ותנאיהן לא נקבעו בהסכם כתוב (פ' 15.5.2016 עמ' 1744 ש' 19-21; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"[...] באותו מועד, לא היה לנו ספק לגבי, לא, לא עלה איזה ספק לגבי אי-סדרים. עמי סגל היה אדם בעל מוניטין טובים בשוק. אנחנו לא חשדנו שהוא מתנהל, תוך כדי אי-סדרים לכאורה".
בהמשך חקירתו הסביר רו"ח אביאל על הסיבות לכך שלא חשד באפשרות כי מתקיימים אי-סדרים בפעילות הקרנות (פ' 15.5.2016 עמ' 1745 ש' 10-21; עמ' 1746 ש' 1-2):
"העד: [...] אני בדרך-כלל עובד עם אנשים שאני מאמין להם. אם אני לא מאמין לב-אדם, אני לא עובד אתו. באותם מועדים, גם לאור, לאור הפעילות הריאלית שראיתי מנגד, אני לא ראיתי, לא היה לי, לא עלה לי חשש לאי-סדרים בהתנהלות שלו. צריך להבין, בשנת 2010, עמי סגל העסיק אנשים אחרים, שלושה-ארבעה, ב- 2012 הוא העסיק עשרות אנשים. היה לו איזה חזון מאוד ברור, שהוא הצליח להגשים אותו ואני חייב לציין, הייתי מלא פליאה מול הדרך שהוא עשה את זה כל-כך מהר.
לרגע לא עלה על דעתי שאותו אדם אולי פועל תוך כדי אי-סדרים. אגב, נכון למועד הביקורת של הדו"חות הכספיים, לא היה לנו גם שום, לא הגיע שום מידע כזה, לא עלתה טענה כזאת, לא, לא, הכל התנהל.
אני זוכר, הייתי מגיע לחברה, היה שם אווירה של סטארט-אפ, בבית ההשקעות הזה. אתה רואה הרבה אנשים הולכים, מגייסים, ישיבות עבודה, באמת, ראיתי עסק שהולך להתפתח. פה אני ראיתי בית השקעות משמעותי, שהולך להיות מוקם. לרגע לא עלה על דעתי שאדון סגל אולי פועל תוך איזה שהם אי-סדרים".
עוד טען רו"ח אביאל בחקירתו בנוגע להסתמכותו על המוניטין של סגל בעת עריכת הביקורת (פ' 15.5.2016 עמ' 1747 ש' 14-19; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"העד: עמי סגל, גם בחברות הפרטיות שלו, התנהל באופן שהוא היה מעביר כספים מחברה אחת לשנייה, זאת אומרת, באופן ההתנהלות שלו, כך הוא היה האדם מתנהל. זאת אומרת, אצל עמי סגל זה לא היה התנהלות יוצאת דופן. כך הוא התנהל בכל החברות שלו, תמיד היו לו יתרות בין חברתיות. אז במקרה הספציפי של עמי סגל, זה פחות העלה חשד וכן, למוניטין של עמי סגל בהחלט היו פה חשיבות באופן שבו בחנתי את הדברים [...]".
יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט זילברטל בעניין כפר תקווה (עמ' 54 לפסק הדין, ההדגשות שלי, ח.כ.):
"[...] איני שותף גם לקביעת בית משפט קמא לפיה, מכיוון שגם רו"ח מילנר, כמו הדירקטורים, כיהן כרואה החשבון של החברה מאז היווסדה, לא היה לו יסוד לחשוד בפינקוביץ או במעשיו [...]. תפקידו של רואה חשבון מבקר של חברה, כמו גם תפקידם של הדירקטורים, הוא להיות גורם מפקח ומבקר כלפי נושאי המשרה והאורגנים בחברה. העובדה כי אדם נושא בתפקיד פיקוחי או ביקורתי משך שנים רבות, וכי במהלך תקופת כהונתו לא התגלו אי-סדרים או פעולות אסורות על-ידי מי מנושאי המשרה בתאגיד, אינה מצדיקה, לכשעצמה, התעלמות מסימני אזהרה ברורים (כמו למשל השינוי המתואר בהשקעות בחברה הבת בין השנים 1998 ל-1999) או ירידה בסטנדרטים הפיקוחיים או הביקורתיים הנדרשים".
אמירותיו של רו"ח אביאל בדבר המוניטין שייחס לסגל וההשפעה שהייתה לכך על הביקורת שערך מעוררות אי נוחות, וזאת בלשון המעטה. רו"ח אביאל אינו בבחינת משקיע מן המניין אשר יכול להסתמך על המוניטין המיוחס לסגל במהלך ההתקשרות עימו. רו"ח אביאל הינו רואה החשבון שביקר את דוחותיהן הכספיים של הקרנות, וככזה מהווה הוא שומר סף משמעותי בעבור נמעני הדוחות. הדעת לא תסבול מצב שבו יוותר רואה החשבון המבקר על בחינת קיומן של אסמכתאות בסיסיות לקיומם של נכסים בשווי בלתי מבוטל בגוף המבוקר, וזאת מפאת המוניטין אותו מייחס לגוף המבוקר או למנהלו. היה על רו"ח אביאל לבקר את דוחותיהן הכספיים של הקרנות בהתאם לסטנדרטים הנדרשים מרואה חשבון מבקר, כפי שפירטתי מעלה, ולא לחרוג מהם כלפי מטה עקב היכרותו את סגל והתנהלותו.
הנקודה העיקרית שעומדת בבסיס קביעותיי הינה שהצהרות אשר נכללו בדוחות הכספיים ביחס לכספים שהעבירו הקרנות נעדרו כל מסמך משפטי מחייב שעל פיו ניתן לבסס הכרה בהן כנכס, וזאת כאשר הן נעשו בניגוד עניינים מובהק (אף אם מותר). כלומר התבצעו העברות של כספים מהקרנות לגופים הקשורים לסגל ללא שהיו קיימים מסמכים משפטיים שיעגנו את הזכויות של הקרנות בכספים אלה, ואת התחייבותם של הגופים שקיבלו כספים אלה להחזירם לקרנות.
אין מדובר אך בכשל של מנהל הקרנות עצמו אלא גם בכשל של רו"ח אביאל כרו"ח מבקר, שלא וידא כמתחייב ממנו בדין וכרואה חשבון מבקר סביר, את קיומם של מסמכים משפטיים המצדיקים את הגדרת העברות כספים בהיקף משמעותי כהלוואות שסיפקו הקרנות, ואת ההכרה בהן כנכסים של הקרנות. כמו כן, עניין זה כלל לא קיבל ביטוי בחוות דעת המבקר של רו"ח אביאל על הדוחות הכספיים של הקרנות. אציין לעניין זה כי עדיף היה לולא טען רו"ח אביאל כי כרואה חשבון מבקר סמך והסתמך על סגל עת ביצע את עבודתו. היה על רו"ח אביאל לדעת שכרואה חשבון מבקר, הן של הקרנות והן של החברות הפרטיות שבבעלות סגל, אל לו להסתמך על היכרותו ועל המוניטין שייחס לסגל בביצוע הביקורת, בוודאי כאשר סגל בעל עניין בהעברות הכספים המדוברות – כלומר היה עליו לוודא את קיומם של מסמכים בעלי תוקף משפטי, המצדיקים הכרה בהן כהלוואות שסיפקו הקרנות. העובדה שרו"ח אביאל לא וידא קיומם של מסמכים כאמור וכי הסתמך הוא על היכרותו עם סגל, היא שעומדת בעוכריו של רו"ח אביאל, והיא שהביאה אותי למסקנה בדבר אחריותו בגין חלק מנזקי התובעים.
בטרם אסכם נקודה זו אציין כי לא מצאתי כי התובעים הוכיחו כי היה על רו"ח אביאל להרים דגל אדום משהחלו הקרנות לבצע השקעות בניגוד לאסטרטגית ההשקעה שנקבעה ב-Memorandum שלהן.
אכן על פי דבריו של רו"ח סקאל בדו"ח האמור לעיל מיום 3.12.2013, ההשקעות שביצעו הקרנות לאחר שנת 2008 לא תאמו את מדיניות ההשקעה שדווחה קודם למשקיעים (נספח ב'2 לתצהיר רו"ח חיים סקאל, עמ' 2): "לא מצאנו שום אינדיקציה ולפיה המשקיעים בקרנות דווחו על שינוי המגמה של מעבר מהשקעה בשוק ההון סחיר להשקעה בחברות פרטיות בשליטתו של עמי סגל". כמו כן סגל הודה כי התבצע שינוי באופי ההשקעות של הקרנות כשנחקר על אמירה של הגב' אהובה יצחק בעניין זה (פ' 1.5.2016 עמ' 240 ש' 12-21):
"עו"ד ברם: [...] היא אמרה – עד סוף 2008, תחילת 2009, ההשקעה היתה בניירות ערך סחירים. היא לא פירטה, היא לא ידעה להגיד, וגם לא עניין אותנו במיוחד, האם זה מניות של כאלה או קרנות נאמנות של ונגארד, וולינגדון, כאלה ואחרים ונגזרים כאלה ואחרים וכו' וכו' וכו', רק הדגישה וגם ברישומים וכו' וכו', שזה ניירות ערך סחירים, דבר אחד.
ציינה שהיתה נפילה גדולה, תיכף נגיע לזה, ומ- 2009, הקרנות עברו להשקיע בחברות פרטיות, במספר חברות פרטיות.
עם האבחנה הזאת אתה, עם מה ש, עם הנתון הזה, אתה מסכים?
העד: זה כמגמה, זה לא מדויק לגמרי, אבל כמגמה".
אך התובעים לא הוכיחו כנדרש כי חלה על רו"ח אביאל חובה להסתייג, או לתת כל התייחסות שהיא בחוות דעתו על הדוחות הכספיים, בנוגע לכך שמבצעות הקרנות השקעות אשר אינן תואמות את מדיניות ההשקעה שלהן.
כעת אדרש לבחינת קיומו של קשר סיבתי בין התרשלותו של רו"ח אביאל לבין הנזק שנגרם לתובעים. בהתאם לסעיף 64 לפקודת הנזיקין, כדי שתצלח התביעה כנגד רו"ח אביאל נדרשים התובעים להוכיח כי התרשלותו הייתה הסיבה, או אחת הסיבות, לנזקים להם טוענים.
הפסיקה הישראלית עמדה לא אחת על המורכבות שבהוכחת קשר סיבתי בתביעת בעל מניות כנגד רואה חשבון מבקר בגין מצג מטעה בדוחות כספיים (רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276 (2001); עניין צאייג וההפניות שם).
יצוין כי כאשר אין מדובר בחברה ציבורית הנסחרת בישראל, הפסיקה נוגעת על פי רוב לסעיף 170(א) לחוק החברות, אשר אין לו תחולה בענייננו שכן אין מדובר בחברה ישראלית. כפי שנקבע בעניין צאייג, "עצם קיומה של חובת זהירות בנזיקין, כשלעצמה, אינה מקימה עילת תביעה אישית, אלא יש לבחון את אופיו של הנזק שבגינו הוגשה התביעה" (פס' 18) וכן כי "[...] מתעוררת השאלה אם בעל מניות המבקש לתבוע בעילה אישית את רואה החשבון המבקר נדרש להוכיח יסוד של הסתמכות על האמור בחוות דעתו של רואה החשבון (כנדרש בעוולות הרשלנות והתרמית) או שמא די לעמוד בדרישה מקלה יותר של הוכחת קיומו של קשר סיבתי בין האמור בחוות הדעת לבין הנזק שנגרם לבעל המניות (בדומה להסדרים המופיעים בחוק ניירות ערך) [...]".
סבורני כי בנסיבות המקרה דנן אכן מתקיים קשר סיבתי בין התרשלותו של רו"ח אביאל לבין נזקם של התובעים, ועל כך אפרט להלן.
לעניין הקשר הסיבתי הדגיש רו"ח אביאל כי הדוגמאות להתרשלות מצדו שאותן הביא פרופ' זליכה נוגעות לדוחות הכספיים של שנת 2012 ואינן יכולות לבסס התרשלות מצדו ביחס לדוחות משנים קודמות, וזאת מבלי שהוכחה התרשלות שכזו באופן ספציפי ביחס לדוחות אלה (ראו בהקשר זה חקירת פרופ' זליכה בפ' 4.5.2016 עמ' 599 ובעמ' 600 ש' 19 – עמ' 601 ש' 3). קושי נוסף המתעורר באשר ליסוד הקשר הסיבתי נמצא בכך שלא הוכח שהדוחות הכספיים של הקרנות פורסמו לציבור, וכתוצאה מכך קיים על פניו ספק בדבר הסתמכות התובעים, הבנקים ובית ההשקעות על המצגים שנכללו בהם, בעת ביצוע ההשקעות ובעת בחינתם בהמשך.
אכן, במקרה שלפניי לא הוכחה הסתמכותם של התובעים, של יועצי ההשקעות מטעם הבנקים או של נציגי סופיריור על המצגים שנכללו בדוחות הכספיים המבוקרים של הקרנות. כך, התובע הודה שכלל לא היו בידיו הדוחות הכספיים של הקרנות וכן שלא עיין בהם (פ' 8.5.2016 עמ' 822 ש' 15-17):
"ש. סליחה אדוני, אתה אומר אלמלא המצגים לא היית קונה, בוא אז נפרוט את זה, כלפיך לא ניתנו מצגים כי לא ראית דו"ח ולא ביקשת דו"ח, נכון?
ת. נכון".
נוסף על כך, כפי שקבעתי לעיל בנק הפועלים וסופיריור התרשלו בכך שכלל לא בחנו או עיינו במסמכי הקרנות כנדרש. לא זו אף זו התובעים לא הוכיחו כי הדוחות הכספיים של הקרנות אכן פורסמו לציבור.
יחד עם זאת, אין מחלוקת על כך שהדוחות הכספיים המבוקרים של הקרנות הוגשו לבורסה באירלנד. מתוך חקירתו של רו"ח אביאל עולה כי הגשת הדוחות הכספיים הייתה דרושה לצורך רישום ומסחר שם (פ' 15.5.2016 עמ' 1722 ש' 4-17; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: עמי סגל סיפר לך, אתה לא יודע אם על-פי הרגולציה באירלנד, צריך או לא צריך להגיש דו"חות?
ת: עמי סגל סיפר לי וכן, אני יודע שלפי הרגולציה באירלנד, כי אני דיברתי עם ה, עם ה, עם הבורסה באירלנד, כשקיבלתי את התיק, שאלתי אותם מה חובותיי והם אמרו לי שצריך להגיש דו"ח פעם בשנה ואני הייתי מעביר אותו לחברה והם, החברה, היתה מעבירה אותו לבורסה.
[...]
ש: קראת פעם את תקנות הרישום של הבורסה באירלנד?
ת: עיינתי בהם, כן.
ש: עיינת בהם. אתה יודע לספר לנו מה התקנות האלה אומרות לגבי הגשת דו"חות תקופתיים ושנתיים?
ת: ממה שאני יודע, החברות האלה, חברה, הקרנות האלה היו צריכות להגיש דו"ח פעם בשנה, שמבוקר על-ידי רואה-חשבון".
אם כן, רו"ח אביאל הודה שהוא ידע כי הקרנות היו צריכות להגיש דוחות כספיים אחת לשנה, אשר מבוקרים על ידי רואה חשבון. כלומר, אביאל הכיר בכך שתנאי הבורסה באירלנד כללו דרישה להגשת דוחות כספיים שנתיים, וכי אלו יהיו מבוקרים על ידי רואה חשבון. הדעת נותנת כי אם הבורסה האמורה מציבה את הגשת הדוחות המבוקרים כתנאי, אשר לא הוצג על ידי אביאל כתנאי משני, הרי שמדובר בתנאי הכרחי למסחר הקרנות בבורסה.
אביאל הבין את החובות המוטלות עליו – ובלעדי עבודת הביקורת שביצע על הדוחות הכספיים השנתיים של הקרנות וחתימתו כמי שביצע ביקורת עליהם, דוחות אלה לא היו יכולים להיות מוגשים לבורסה, וספק רב אם הקרנות היו ממשיכות להיסחר בה.
זאת ועוד, בחקירתו הודה רו"ח אביאל כי עיין ב-Memorandum של הקרנות לאחר שמונה כמבקר דוחותיהן הכספיים (פ' 15.5.2016 עמ' 1761 ש' 1-7):
"ש: טוב. כשערכת את הביקורת שלך, קראת או ראית אי-פעם את מה שנקרא הממורנדום של הקרנות? את מה הן מצהירות שהן הולכות להשקיע בו?
ת: הממורנדום זה מסמך שאני ביקשתי לקבל, אם כשמוניתי כמבקר של הקרנות, כחלק מהליך שבו כרואה-חשבון, אנחנו מבקשים את מסמכי, כל מסמכי היסוד של חברה. ועיינתי בו אז, ב- 2006, 2007, כש- 2006 קיבלתי, כן, עיינתי בו בשביל לראות אם יש בו איזה דברים שאני צריך להתייחס אליהם במסגרת הביקורת שלי. בהחלט".
במסמכי ה-Memorandum של שתי הקרנות, כפי שהובאו לפניי, נקבע כי הן תספקנה למשקיעים דוחות כספיים שנתיים מבוקרים (נספח 36 לתצהיר התובע, עמ' xxiii למסמך ה- Memorandum המתוקן של קרן GFI לחודש ינואר 2012):
"The Fund will provide Shareholders annual audited financial statements after the Fund's fiscal year-end. The Fund's fiscal year-end is June 30".
נוסח דומה נכלל במסמך ה- Memorandum המתוקן של קרן FIE, מחודש יולי 2008 (נספח 36 לתצהיר התובע, עמ' xxv).
כאמור, ניכר ממסמכי ה- Memorandum של הקרנות כי הן תספקנה למחזיקים ביחידות ההשתתפות בהן דוחות כספיים שנתיים מבוקרים שלהן בסוף כל שנה פיסקאלית. מכאן שהיה על רו"ח אביאל לדעת כי הדוחות הכספיים של הקרנות אשר אותם ביקר יועברו למשקיעים בקרנות, אשר הינם בבחינת נמענים של דוחות אלה.
לאור העובדה שהיה על הקרנות להעביר את הדוחות הכספיים המבוקרים שלהן לידי המחזיקים ביחידות ההשתתפות בהתאם לאמור במסמכי ה-Memorandum אך לא עשו כן, ולאור התרשלותם של מגוון גורמים ביחס לכך שלא עיינו או בדקו את הדוחות כמפורט לעיל, בהתבסס על התרשלותו המשמעותית של רו"ח אביאל, ועל כך שהיה מודע לעובדה שהגשת הדוחות המבוקרים לבורסה האירית מהווה תנאי של הבורסה, אני סבור כי מתקיים קשר סיבתי בענייננו.
אינני בא לקבוע מסמרות באשר לבסיס שעליו הסתמך רו"ח אביאל בביקורת שביצע על הדוחות הכספיים, אך אני יכול לקבוע באופן חד משמעי כי להכרה בהעברות הכספים שבוצעו אל חברות בבעלותו של סגל כנכס, כהלוואות שהקרנות סיפקו לחברות אלה – אין כל תימוכין במסמכים, וזאת לאור דבריו של רו"ח אביאל בחקירתו וכן לאור דבריה של הגב' יצחק בחקירתה. מכאן המסקנה שהדוחות המבוקרים אינם משקפים את המצב הכספי של הקרנות לאשורו; שלא לומר שהינם כוזבים ומטעים, שהרי על המצגים האמורים בדוחות הכספיים המבוקרים של הקרנות להיות מבוססים על מסמכים בעלי ערך משפטי מחייב, שיש בהם כדי להבטיח את החזרת כספי ההלוואות שסיפקו הקרנות, אם אכן היה מדובר בהלוואות, במועדים ובתנאים ברורים וחד משמעיים – ומסמכים כאלה לא היו בנמצא.
מכאן המסקנה שהדוחות הכספיים שביקר רו"ח אביאל לקו בכשל מהותי, באופן שההכרה בהעברות הכספים כנכסים לא שיקפה את היעדר הראיות להתחייבות מצד הגופים שקיבלו את הכספים, או של סגל, להחזרתם לקרנות.
לאור המפורט מעלה, ובמצב שבו היה על רו"ח אביאל לצפות כי הדוחות הכספיים שבוקרו על ידיו יפורסמו לציבור המשקיעים, איני יכול לקבל את טענת רו"ח אביאל כי מתנתק הקשר הסיבתי בעניינו מפאת התרשלותם של יועצי ההשקעות ומנהלי התיקים אשר לא קיבלו לידיהם ולא בחנו את הדוחות הכספיים של הקרנות ולא הסתמכו על המצגים המפורטים בהם.
למותר לציין כי אף אם ניתן לייחס את גרימת הנזק גם למעוולים נוספים, אין הכרח כי יתנתק הקשר הסיבתי בין התרשלותו של רו"ח אביאל לבין הנזק המדובר (עניין כפר תקווה, עמ' 56), ובנסיבות המקרה דנן הרי יהיה זה אבסורד לשלול קיומו של קשר סיבתי רק משום שגורמים אלה התרשלו כולם יחדיו – או אז התרשלותו של גורם אחד תהווה הגנה מפני הטלת אחריות בגין התרשלותו של האחר, ונמצא עצמנו במצב שבו זה נהנה מהתרשלותו של זה.
אחזור ואדגיש כי רו"ח אביאל שימש כרואה חשבון מבקר של קרנות זרות אשר יחידות ההשתתפות בהן נסחרו בבורסה זרה. לא ניתן להתעלם מכך שכרואה חשבון מבקר, היווה אביאל את אחד ממנגנוני הפיקוח על פעילותן הכספית של הקרנות. אם כן היה על רו"ח אביאל לצפות כי הדוחות הכספיים שאותם ביקר מיועדים להעברה למשקיעים בקרנות, וכי עבודת הביקורת שביצע מהווה אמצעי הגנה בעבור משקיעי הקרנות. לכן היה עליו לצפות כי התרשלות מצדו בביצוע הביקורת יכולה לגרום לנזק למשקיעים, כפי שאכן אירע. עוד אציין כי רו"ח אביאל יצר בהתרשלותו סיכון מן הסוג שאליו נתכוונו חוק רואי החשבון ותקנות רו"ח – המבקשים להגן על נמעני הדוחות הכספיים, ולוודא שהדיווח הכספי בדוחות נעשה על בסיס מהימן.
כאמור, רו"ח אביאל פעל בניגוד לסטנדרט המצופה מרואה חשבון מבקר. העובדה שאביאל אפשר ולא הסתייג מההכרה בהעברות הכספים לחברות הקשורות לסגל כנכס בדוחות הכספיים של הקרנות, וזאת למרות שנעדרו מסמכים המעידים על כך שמדובר בהלוואות אשר ישנה התחייבות להחזירן, היא שגרמה לנזק והיא אביו מולידו של הקשר הסיבתי שפורט לעיל, הנדרש לצורך ענין זה. רו"ח אביאל אפשר להכיר באובדן כספים כנכס של החברה, מצב המשול להצהרה על אובדן כספים של החברה תוך רישום כוזב כאילו הכספים עדיין קיימים.
העובדה שכספים של הקרנות שהועברו לחברות הפרטיות שבבעלות סגל הוכרו כנכס, וזאת למרות שרו"ח אביאל הודה כי לא היה בידיו כל מסמך המעיד על התחייבות להחזר הכספים או על תנאי ההחזר, עומדת בבסיס קביעתי שרו"ח אביאל נטל חלק במעשה של הצגת הדוחות הכספיים באופן שאינו משקף כלל ועיקר את מצבן של הכספי של הקרנות שבהן השקיעו התובעים.
בשים לב לנסיבות המקרה המיוחדות שלפניי, בהן העובדה שעסקינן בקרנות זרות אשר נסחרות בבורסה זרה ולא בחברה פרטית או ציבורית המאוגדת או נסחרת בישראל, לאור האמור לעיל מתקיים קשר סיבתי בין אופן תפקודו של רו"ח אביאל כרואה החשבון המבקר של הקרנות לבין נזקם של התובעים.
היסוד האחרון הדרוש להוכחת עוולת הרשלנות הינו קיומו של נזק. במקרה זה אין ספק כי נגרם לתובעים נזק כתוצאה מהשקעתם בקרנות פורום, הנובע מירידת ערך השקעתם בהן. על כך אפרט מטה בפרק העוסק בנזק שנגרם לתובעים ובחלוקתו בין הנתבעים האחראים לגרימתו.
על פי התובעים אין מחלוקת כי רו"ח אביאל שימש כרואה החשבון המבקר של הקרנות בין השנים 2009-2013, ובתקופה זו בוצעו כלל השקעותיהם בקרנות. לאור זאת לשיטת התובעים, אחריותו של אביאל היא ביחס לכלל ההשקעות שביצעו בקרנות, ולכן לכל הנזקים שנבעו מהן.
רו"ח אביאל מדגיש כי מתוך סכום התביעה רק סך של כ-3,750,000 ש"ח הושקע בשנת 2013, בסמוך לקריסה הכלכלית של סגל ושל החברות שבשליטתו. אביאל גורס כי משום שלא הוכחה על ידי התובעים כל רשלנות מצדו ביחס לביקורת שביצע על הדוחות הכספיים לשנים 2009-2011, לא מתקיים קשר סיבתי בין רשלנותו הנטענת לבין הנזק שנגרם מההשקעות שבוצעו בשנים אלה. לאור זאת סבור הוא כי ניתן לייחס לו לכל היותר את הנזקים שנבעו מההשקעות שבוצעו בשנת 2013 בלבד, שכן רק הן בוצעו לאחר פרסום הדוחות הכספיים של שנת 2012, שלגביהם אפשר והוכחו טענות ההתרשלות. רו"ח אביאל מוסיף כי בעניין כפר תקווה נקבע כי כאשר רואה חשבון מבקר נמנע ממתן הסתייגות במסגרת חוות דעתו, וזאת למרות שהיה עליו לעשות כן, וכאשר מתקיים קשר סיבתי בין התרשלות זו לנזק שנגרם, יש להטיל עליו אחריות בשיעור נמוך מתוך הנזק שלכאורה ניתן היה למנוע.
איני מקבל את טענת רו"ח אביאל שלפיה חב הוא לכל היותר בגין הנזקים שנגרמו מההשקעות שבוצעו בשנת 2013 בלבד. יש להניח כי אם לא היה מתרשל אביאל, נזקם של התובעים שנבע מהשקעות שביצעו עוד מלפני שנת 2013, ושבהן המשיכו להחזיק גם בשנת 2013, היה פחות ביחס לזה שנגרם בפועל. לאור זאת, ולאור העובדה כי רו"ח אביאל שימש כרואה החשבון המבקר של הקרנות לאורך כל התקופה הרלוונטית לתביעה זו, אחריותו של רו"ח אביאל כוללת את כלל ההשקעות שביצעו התובעים בקרנות על פי כתב התביעה. אף על פי כן, אין כלל מקום להטיל על רו"ח אביאל אחריות בגין מלוא הסכום של כל השקעותיהם של התובעים בקרנות פורום, שכן רשלנותו הוכחה ביחס להעברות הכספים מהקרנות לגופים הקשורים לסגל כאמור לעיל. זאת ועוד, נזקיהם של התובעים נבעו מהפרת חובות ורשלנות מצד מספר גורמים, וכן מאשמו התורם של התובע.
לסיכום חלק זה, אני סבור כי להתנהלותו ורשלנותו של רו"ח אביאל בביצוע עבודת הביקורת נדבך מהותי בנזקי התובעים והתרשלותו יורדת לשורשי ההתנהלות הבעייתית של קרנות פורום שבהן הושקעו כספי התובעים. בהתחשב בכל האמור מעלה, רו"ח אביאל אחראי בגין חלק מן הנזק שנגרם לתובעים בהשקעתם בקרנות פורום, וזאת על פי עוולת הרשלנות – אלמלא היה מתרשל אפשר והיה נמנע חלק מן הנזק שספגו התובעים. על היקף אחריותו של אביאל אפרט בהמשך, במסגרת הדיון בסוגיית הנזק והיקף החבות של הנתבעים שגרמו לנזקי התובעים.
אציין כי במסגרת התביעה כנגד רו"ח אביאל בחנתי טענות נוספות שהועלו על ידי התובעים. הדיון בטענות כגון מצג שווא רשלני והפרת חובה חקוקה, אותם ייחסו התובעים לרו"ח אביאל, מתייתר מאליו לנוכח הכרעתי שהובאה לעיל.
הודעות צד ג'
מר רונן מנדזיצקי
האם יש להטיל על רונן אחריות לפיצוי בגין הנזקים הנטענים על ידי התובעים, וזאת ביחד עם הנתבעים 1-4 (להלן בחלק זה: "הנתבעים")?
כפי שאפרט מטה, אמנם לרונן הייתה מעורבות בפעילות בית ההשקעות ביחס לקרנות הזרות. אך אין מדובר במעורבות המביאה לכך שתוטל עליו אחריות לנזקי התובעת, אלא רלוונטית היא לסוגיית האשם התורם של התובע.
רונן עבד כמתמחה בבית ההשקעות בחלק משמעותי מהתקופה הרלוונטית לתביעה זו. בהתחשב בכך, איני יכול לקבל מצב שבו בכירים בבית השקעות יסתתרו מאחורי עבודתו של מתמחה דוגמת רונן כאשר מוטלת עליהם אחריות לנזקים שנגרמו ללקוחותיהם. הסתמכותם של הנתבעים על עבודתו של רונן כמתמחה, מבלי שבחנו אותה באופן מעמיק, רק מוסיפה לרשלנותם שעליה הרחבתי מעלה, במסגרת התביעה כנגדם. מצופה היה מהנתבעים ומהמאמן של רונן לפקח באופן יסודי על תוצריו כמתמחה, בוודאי כאשר טוענים כי מתבססים עליהם בעת קבלת החלטות לגבי השקעות בשווי מיליוני שקלים בעבור לקוחות בית ההשקעות. זאת ועוד, הנתבעים לא הוכיחו כי רונן התרשל במסגרת עבודתו זו.
שאלת השפעתו של רונן על החלטות הקשורות בהשקעה בקרנות
במסגרת עבודתו בבית ההשקעות השתתף רונן בישיבותיה של ועדת ההשקעות, והודה הוא בכך שנכח גם בישיבות שעסקו בקרנות פורום (פ' 15.5.2016 עמ' 1876 ש' 20 – עמ' 1877 ש' 16):
"עו"ד בירמן: אני אומר ככה – השתתפת בוועדת השקעות, ראית שדנים בנייר. ראית שהנייר הזה נמצא בכלל התיקים, כמדיניות כללית וגם עשית עבודה על הנייר הזה, אז הכרת אותו ואת הנתונים שלו, וגם ביצעת פעולות כמנהל תיקים בנייר הזה וגם קיבלת מיילים,
[...]
עו"ד בירמן: וגם קיבלת מיילים מאיילת יסעור, ביחס לרכישות של הנייר הזה, לתיק הספציפי של אביך. כל המידע הזה, כל מה שהזכרתי עד עכשיו, הכל אמת. נכון?
העד: אז למיטב ידיעתי, הניירות האלה לא נקנו עבור כלל הלקוחות, כמו שאתה מציין, הם נקנו עבור לקוחות, אבל לא כלל הלקוחות. כן, עשיתי מכירות של הניירות, כמו שמוצג פה, שהעברתי את הוראות המכירה. ישבתי בוועדת השקעות, כמו שאתה אומר. היה עוד משהו?".
עם זאת, הנתבעים לא הוכיחו כי רונן היה מעורב או השפיע על קבלת ההחלטות בישיבות אלה בנוגע להשקעה בקרנות פורום. מעדותו של עידו אורן, מאמנו של רונן בהתמחות אשר מעיד בהליך זה מטעמו, עולה כי לרונן היה תפקיד טכני בלבד, ללא השפעה על קבלת ההחלטות בבית ההשקעות (פ' 15.5.2016 עמ' 1803 ש' 19 – עמ' 1804 ש' 11):
"ש: וכשביקשו ממך להכין את התצהיר, אתה קיבלת איזה שהיא התחייבות שלא יתבעו אותך?
ת: לא. מה שאני, מה פתאום? שאני, כשאני עשיתי את התצהיר הזה?
ש: כן.
ת: זה כבר אחרי שהמשפט התנהל או משהו כזה. כי אני ידעתי שאני לא ב, לא תובעים אותי וידעתי גם שאין מה לתבוע אותי. מה שאני עשיתי פה זה,
ש: נחלצת לעזרתו של רונן?
ת: כמה שזה יישמע מוזר, זה ממש מבחינת ההוגנות של הדברים. זה היה מצחיק, בעיני, בוא נגיד ככה, לתבוע אחד כמו רונן ולהגיד לו שהוא, שהוא השפיע על, על קבלת ההחלטות בחברה שאני יודע שזה היה קטע טכני לגמרי. קרא לי יהודה, העורך-דין שם, הראה לי את השלושה-ארבעה, איך קוראים לזה, טפסים, מסמכים. זה אישש לי את מה ש, שחשבתי שזה דברים טכניים לגמרי והסכמתי. לא קיבלתי על זה כסף ולא שום דבר".
במסגרת טענותיהם של הנתבעים לאחריותו של רונן מתבססים הם על מסמך אותו הכין, שכונה על ידם אנליזה של הקרנות הזרות (נספח 136 לתצהיר נוטע; נספח 15 לכתב ההגנה של הנתבעים). מסמך זה הועבר על ידי רונן לגורמים בבית ההשקעות ביום 30.12.2010. רונן לעומתם סבור כי מדובר במסמך טכני שאינו אלא אוסף של נתונים שליקט בהתאם להנחיות שקיבל.
יאמר כבר בפתח הדברים כי הצדדים לא הציגו לפניי חוות דעת מומחים, אשר על פיהן ניתן היה לקבוע האם מדובר באנליזה או לאו.
סעיף 17(ב)(6)(ב) לחוק הייעוץ, העוסק באיסור החל על בעל רישיון לקבל טובת הנאה בקשר עם עבודתו, כולל הגדרה למונח "אנליזה" (אשר מכונה בסעיף זה "עבודת ניתוח"):
"(ב) בפסקה זו, "עבודת ניתוח" – מסמך הכולל ניתוח של ניירות ערך או נכסים פיננסיים, המספק מידע מנומק או מחיר יעד שעליו ניתן לבסס החלטה בדבר כדאיות של השקעה, החזקה, קנייה או מכירה של ניירות הערך או הנכסים הפיננסיים האמורים".
אמנם סעיף זה לחוק הייעוץ עוסק בסוגיה שאינה רלוונטית להליך דנן, אך ניתן ללמוד מהגדרה זו על תפישת המחוקק את המונח "אנליזה" בהקשר של ניתוח השקעות על ידי בעלי רישיון מכוח חוק הייעוץ.
רונן פירט בחקירתו על המסמך אשר נתבקש להכין ביחס לקרנות פורום (פ' 15.5.2016 עמ' 1848 ש' 10 – עמ' 1849 ש' 15):
"ש: יופי. עכשיו בוא תסביר לנו מה ביצעת.
ת: אז קיבלתי מירון כל מיני מסמכים שקשורים לקרנות גדולות בחו"ל, אני לא זוכר באופן מפורש, אבל זה מופיע בדף שהוצג בכתב התביעה, אני מאמין. אברדין, ואנגארד, קרנות בסדר גודל הזה. קיבלתי מסמכים של הקרנות והתבקשתי לשלוף את המידע מתוך המסמכים. הוא הסביר לי בדיוק מה, איזה רובריקות להתייחס אליהן באקסל, מה בדיוק להכניס לתוך האקסל וזה מה שעשיתי.
חלק מהמידע לא היה שם, אז הוא הדריך אותי להיכנס לאתרים של אותן חברות, אותן קרנות גדולות בחו"ל, מהאינטרנט ושם השלמתי את החסר.
מעבר לכך, נתונים שלא היו שם, הוא העביר לי.
ש: הוא העביר לך. אתה קיבלת נתונים ממקורות נוספים או רק מירון?
ת: שוב, היו כמה נתונים קטנים שהשלמתי דרך האינטרנט, דרך האתרים של חברות,
ש: בין השאר גם מהאתרים של פורום?
ת: לא.
ש: בין השאר, קיבלת, בדקת מידע בבלומברג?
ת: לדעתי לא. אני חושב שנכנסתי לאתרים של הקרנות האלה עצמם, של ואנגארד, של אברדין,
ש: אני שאלתי אותך על קרנות פורום, למה אתה עונה לי על הקרנות האחרות?
ת: הקרנות פורום, כקרנות, הוגדרו להבנתי וזה גם מה שעשיתי במסמך, כקרן של קרנות.
ש: כן.
ת: כלומר, אני ראיתי במה שיש שם עוד קרנות אחרות, של חברות גדולות בחו"ל, שמנהלות קרנות. קרן של קרנות, מבחינתי וזה מה שהוצג לי והתבקש ממני להזין בתוך הנייר עבודה הזה.
ש: כשאתה אומר הוצג לי, אתה מדבר רק על ירון?
ת: ירון העביר לי את המסמכים האלה, כן.
ש: אין מישהו אחר?
ת: לא".
גם ירון פיטארו נחקר על התוצר שביקש מרונן להכין (פ' 15.5.2016 עמ' 1966 ש' 6-19; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"אז רונן, שהגיע כמתמחה וטיפל בעניין הזה, אמרתי לו – בוא, אני יודע מה רשות ניירות ערך רוצה ממתמחים, קיבל מספר מטלות לעשות אותן. בין השאר – אקסל. ומעניין שלא שאלת, אקסל מפורט, לגבי מעקב אחרי הקרנות הזרות.
מה זה האקסל המפורט הזה? האקסל הזה אומר כך – יש קרנות זרות, אנחנו רוצים לדעת שהשער התיאורטי שלהן דומה לשער האמתי שלהן ואז למעשה ניתן אקסל, באקסל הזה הוא גם רונן ציין את זה ואמר שהוא נכנס ודרשתי ממנו שייכנס ל,
עו"ד בירמן: אתרים.
העד: לאתרים של החברות,
[...]
העד: להוציא את השערים הנכונים, לעקוב אחרי השערים ולהזין את זה. כאשר גם בלומברג, שהיה אצלנו, בדקנו גם את הציטוטים של השערים האלה. המטרה היתה לראות האם באמת הציטוט שסגל נותן לקרנות, כמנהל קרן, האם הציטוט הזה הוא באמת זהה לשער התיאורטי".
מעיון במסמך אותו הכין רונן עולה כי הוא כולל מגוון נתונים על הקרנות שבהן משקיעות קרנות פורום, בהם אחוז ההחזקה בכל קרן, התשואה, ופילוח התחומים שבהם משקיעה כל קרן. כמו כן מפורטים במסמך דמי הניהול של קרנות פורום, תדירות השיערוך של שוויין ועוד. למסמך צורף עמוד בו צויינה מטרת העבודה, שם נכתב "ביצוע ניתוח ומעקב אחר הרכב הקרנות (אג"ח ומנייתית)" (נספח 15 לכתב ההגנה של הנתבעים).
אולם מסמך זה אינו כולל נימוקים של המידע שמוצג בו, ואינו כולל מחיר יעד של יחידות ההשתתפות בקרנות, הערכה של מחיר שכזה או המלצה כלשהי שמכוחם ניתן לבסס החלטה בדבר כדאיות ההשקעה בקרנות פורום.
עידו אורן, מאמנו של רונן בהתמחות, הבחין בחקירתו בין ביצוע אנליזה לבין איסוף נתונים ביחס להשקעה (פ' 15.5.2016 עמ' 1797 ש' 6 – עמ' 1798 ש' 5):
"כב' השופט: האם בעצם איסוף וליקוט החומר שאתה מתבקש לעשות,
העד: כן.
כב' השופט: אפילו כמתמחה,
העד: כן.
כב' השופט: אין בזה איזה שהוא רכיב של אנליזה, של קביעת, כי אם אתה, אם אתה יכול לאסוף חומר כזה ואתה יכול לאסוף חומר אחר,
העד: כן.
כב' השופט: אתה יכול להתמקד בנקודה זו, ואתה יכול להתמקד בנקודה אחרת.
העד: כן. אני לא חושב. זאת אומרת, אם, אם אותו בן-אדם בא ואומר – החברה הזאת, היו תביעות נגדה, או לא היו תביעות נגדה, זה אינפורמציה שמנהלי התיקים אחרי זה צריכים,
כב' השופט: כן, אבל נעזוב את ה-היו תביעות, זה הלכת לצד הקל.
העד: אוקיי.
כב' השופט: אם כדאי להשקיע בה או לא כדאי להשקיע בה, מה הצפי, מה אומרים האנליסטים, מה אומרים, מה, מה צפוי לה, מה רמת הסיכון בהשקעה שלה,
העד: אני לא, אני ל,
כב' השופט: וכל דבר שאתה יכול לאסוף ולרכז אותו.
העד: נכון, נכון. אבל זה, זה קטע טכני, עדיין. זאת אומרת שמישהו בא ומעלה בצורה נניח מרוכזת את התמצית דו"חות, כן, מה הרווחיות של החברה, מה ההכנסות. הוא בעצם למעשה הלך ועשה קטע טכני. לקח, אני יודע מה? עשרה עמודים של הדו"ח של החברה, וסידר את זה לחבר'ה בעמוד אחד".
זאת ועוד, נוטע גרס בחקירתו ביחס לעבודתו של אנליסט אחר כי הוצאת נתונים, במקרה זה ממערכת הבלומברג, אינו נחשב לביצוע אנליזה להשקעה (פ' 8.5.2016 עמ' 1029 ש' 7-16; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש. הנה, הנה, תראה אני אגיד לך מה אומר פיינמן, שיהודה מרום, סעיף 5, עשה אנליזות גם לקרנות הזרות.
ת. איפה, תראה לי את האנליזות שהוא עשה.
ש. אני לא יודע, הם אומרים, אני שואל אותך, אתה היית מנכ"ל בית ההשקעות, הוא עשה או לא עשה?
ת. הוא לא עשה אנליזה לקרנות,
ש. אז הוא לא עשה, אז רגע, אז הם טועים? תגיד עכשיו,
כב' השופט: אז הוא לא עשה מבחינתו, אדון ברמי מה אדוני רוצה לבוא אתו דין לגבי מה שאחרים עשו?
העד: זה שבן אדם מוציא נתונים מהבלומברג, זה לא אנליזה".
אמירות אלה מעלות ספק בדבר הגדרת המסמך שהכין רונן כאנליזה להשקעה בקרנות. לכך יש להוסיף את דבריו של מר בהיר, המומחה מטעם הנתבעים, לעניין מסמך זה (פ' 10.5.2016 עמ' 1631 ש' 10-15; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד ברמי: מאה אחוז. עכשיו, תאמר לי בבקשה, אני, אני רוצה להבין משהו. האם אתה, אתה דיברת פה על זה שהראו לך אנליזות. אנליזה, אמרת רונן מנדזיצקי.
העד: לא הייתי קורא לזה, יש דף מרכז כזה,
עו"ד ברמי: זה לא אנליזה, נכון? היית אומר, אמרת – אני לא הייתי קורא לזה, נו, זה לא אנליזה. נכון?
העד: זה לא בדיוק אנליזה, אוקיי".
די במפורט מעלה בכדי לקבוע כי לא הוכיחו הנתבעים שהמסמך אותו הכין רונן היווה אנליזה של ההשקעה בקרנות. יתר על כן, איני מוצא לנכון לקבל את טענת ההסתמכות של הנתבעים ביחס לתוצר זה של רונן.
הסתמכות בית ההשקעות על עבודתו של רונן
הנתבעים הדגישו בסיכומיהם ובחקירתם כי הסתמכו על עבודתו של רונן וכי הייתה לה השפעה על קבלת ההחלטות בדבר ההשקעה בקרנות פורום (למשל: נוטע בחקירתו – פ' 8.5.2016 עמ' 1016 ש' 1 – עמ' 1017 ש' 3). גם מר פיטארו טען בחקירתו להסתמכות על תוצרו של רונן, וכי נעשה בו שימוש על בסיס שבועי לצורך בדיקת הקרנות (פ' 15.5.2016 עמ' 1976 ש' 12 – עמ' 1977 ש' 14):
"כב' השופט: עכשיו אני אשאל אותך, פעם אחת עשית את הבדיקה הזאת? האנליזה לגבי הקרנות, או ש,
העד: לא, היתה בדיקה שוטפת.
כב' השופט: מי עשה אותה, בדרך-כלל?
העד: מי שעשה את זה, זה היה שילוב שרונן עשה את האקסלים, הוא קיבל את כל ה, את כל הנתונים מליליה שהיתה כלכלנית מאקרו שלי, ... לבלומברג,
כב' השופט: כן.
העד: אז קיבלנו, היות וזה ניירות ערך סחירים, הרי קרנות נאמנות הן קרנות שמדי יום מופיעים השערים שלהם, מצוטטים. הוצאנו את הציטוט בערך פעם בשבוע, כי עמי סגל היה נותן לשי פעם בשבוע ציטוט של השערים, בשביל להכניס את זה לשווי של התיקים ורצינו לראות שבאמת יש זהות ביניהם. רוב הזמן שאני הייתי או כל הזמן שאני הייתי, אני זוכר שהיה זהות מלאה. היה איזה פער קטן, כי זה,
כב' השופט: טוב, כל כמה זמן עשית את הבדיקה הזאת, החוזרת?
העד: הבדיקה הזאת, פעם בשבוע.
כב' השופט: פעם בשבוע?
העד: כמעט פעם בשבוע נעשתה.
כב' השופט: ופעם בשבוע זה היה רונן שעשה את העדכונים לגבי הנתונים של הטבלה?
העד: לא, זה מה שקורה, היה גיליון אקסל מסודר, שהיה צריך, מזינים לתוכו את הנתונים, אתה יודע, הפכנו את זה לאוטומטי כי מהבלומברג אתה יכול להקיש את זה אוטומטית. רונן בדק את הטבלה פעם ראשונה והטבלה הזאת היתה באופן שוטף. גם רן וגם שי, אבל בעיקר רן, שי פחות היה מעורב בזה, כי היה יותר בחדר המסחר, הוא פחות התעסק באנליזה, אלא רן יותר התעסק בזה והוא ראה, ראה את התיקים, ראה את המבנה של ה- Fund of fund הזה, אנחנו ראינו בוועדת השקעות במאקרו, גם, וזה שאלה, דרך אגב, אתה שאלת".
אולם הסתמכות זו על תוצרו של רונן לא נעשתה ללא כל בסיס לכך. בחקירתו גרס נוטע כי המסמך שהכין רונן אושר על ידי המאמן שלו ועל ידי דרגים גבוהים יותר בבית ההשקעות. כמו כן טען נוטע כי למרות שלא שוחח עם המאמן של רונן לגבי המסמך שהכין, היה לו ברור מהנסיבות כי מדובר באנליזה איכותית (פ' 8.5.2016 עמ' 1034 ש' 11 – עמ' 1035 ש' 9; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש. הבנתי. תגיד לי, אתה טוען שאתה הסתמכת על האנליזה של רונן מנדזיצקי.
ת. כן.
ש. האם אתה דיברת עם המאמן שלו ושאלת אותו האם האנליזה הזאת לשיטתך היא נכונה, היא טובה, היא סדירה?
ת. האנליזה הזו,
ש. אתה מאשר אותה, אתה עומד מאחוריה?
ת. האנליזה הזו,
ש. האם שאלת אותו כמאמן שלו?
ת. האנליזה הזאת נעשתה לפני שהגעתי, האנליזה הזאת לא רק שאושרה ע"י המאמן שלו, היא אושרה בדרגים יותר גבוהים כי היא הופיעה על הדפים, הנה האנליזה,
ש. זה הצגת, אני לא צריך שתביא אותה עוד פעם.
ת. לא, אני הראיתי לך קובץ אקסל, אבל הקובץ אקסל הזה עלה בסוף כדף מוצר עם חלוקה גיאוגרפית,
ש. הכל שמעתי את זה, כבר הגשת את זה בתצהיר, בוא אל תלאה אותנו.
ת. אוקי.
ש. אני שואל אותך,
ת. על סמך זה, על סמך זה הוצאתי,
ש. האם דיברת עם המאמן שלו ואישרת לו?
ת. לא דיברתי עם המאמן שלו,
ש. לא דיברת עם המאמן.
ת. לי זה היה ברור לגמרי שאם זה עלה לדף מוצר,
ש. לא דיברת, אוקי.
ת. אז זה אנליזה איכותית".
לא זו בלבד שהמסמך המדובר אושר על ידי מאמנו של רונן, רונן העבירו לגורמים אחרים בבית ההשקעות ביום 30.12.2010 (נספח 15 לכתב ההגנה של הנתבעים), כלומר לאחר שבית ההשקעות החל לבצע השקעות בקרנות בעבור התובעת – שכן אלה התחילו להתבצע ביום 28.10.2010, כפי שפורט בפרק העוסק בתביעה כנגד בית ההשקעות. אציין לעניין זה כי מאמנו של רונן, עידו אורן, טוען בתצהירו כי "ההחלטה לרכוש את הקרנות הזרות התקבלה עוד בטרם כניסתו של רונן כטרום מתמחה בבית ההשקעות" (סעיף 16 לתצהירו של עידו אורן); אך לא הוכח לפניי כי אכן התקבלה החלטה שכזו בבית ההשקעות בכלל או בועדת ההשקעות שלו בפרט, בטרם רונן החל בעבודתו שם. בפרוטוקולים הרלוונטיים של ועדת ההשקעות מתקופה זו אכן הוזכרו קרנות זרות, אך לא ניכרת כל החלטה על השקעה בהן.
מתצהירו של שי פיימן עולה כי ההשקעה הראשונית בקרנות פורום לא בוצעה על בסיס בדיקה של רונן, אלא על סמך כזו של אחרים (סעיף 5 לתצהירו של שי פיימן):
"באותם מועדים, רכישת הקרנות הזרות נסמכו על בדיקה של מר ירון פיטרו והגב' לילה, שפעלה כאנליסטית בבית ההשקעות. בהמשך, מר רונן מנדזיצקי ומר יהודה מרום היו אנליסטים בבית ההשקעות ואלו ניתחו והעריכו את ניירות-הערך שנרכשו עבור הלקוחות לרבות הקרנות הזרות".
העובדה שבית ההשקעות החל להשקיע בעבור התובעת בקרנות פורום, וזאת עוד לפני שהעביר רונן את המסמך שהכין לגורמים הרלוונטיים בבית ההשקעות, מבססת את המסקנה כי עצם ההשקעה הראשונית בקרנות בוצעה ללא הסתמכות על עבודתו של רונן. כך כאמור עולה אף מתצהירו של מר פיימן.
גם ביחס לשלוש הרכישות של יחידות השתתפות בקרנות שבוצעו לחשבונה של התובעת בשנת 2013, מתקיים ספק בדבר הסתמכות בית ההשקעות על עבודתו של רונן, שכן נעשו לאחר שכבר לא עבד בבית ההשקעות. נוטע הודה בכך בחקירתו (פ' 8.5.2016 עמ' 1009 ש' 1-18; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש. אתה מסכים אתי שהיו שלוש רכישות – 29 במאי שזה מיליון ₪, 30 במאי 2.2 מיליון ₪ ו-17 ביולי בערך 150,000 דולר, אוקי, נכון?
ת. תחזור על המספרים.
ש. שוב במאי מיליון ₪,
ת. בקלאס B.
ש. זה אתה יודע. 30 במאי 2.2 מיליון ₪ שזה 600,000 דולר.
ת. אוקי.
ש. וב-17 ביולי 150,000 דולר, נכון?
ת. ב-17 ביולי זה לא, זה ניתן לפני כן.
ש. סליחה?
ת. אוקי, זה ניתן לפני כן ההוראה.
ש. אז מתי זה בוצע?
ת. הסליקה זה תמיד באיחור, ראית שגם,
ש. מאה אחוז. עכשיו, אתה מסכים אתי שרונן מנדזיצקי בכלל לא עבד בבית ההשקעות באותה עת, נכון?
ת. ההוראות האלה ניתנו ע"י הלקוח.
ש. שאלתי שאלה, נכון שהוא לא עבד בבית ההשקעות באותה עת?
ת. באותה עת הוא לא עבד בבית ההשקעות".
ולמרות מסקנות אלה, עדיין קיימת אפשרות לקיומה של הסתמכות על תוצרו של רונן בנוגע לעצם ההחזקה של התובעת ביחידות ההשתפות בקרנות, וכן באשר לרכישות שהתבצעו בזמן שעבד בבית ההשקעות, לאחר שהכין את המסמך המדובר. אולם איני מוצא לנכון לקבל את טענות הנתבעים להסתמכות שכזו. ראשית, על פי דברי נוטע בחקירתו, הסתמך הוא על מסמכים ותוצרים נוספים לצורך ההשקעה בקרנות (פ' 8.5.2016 עמ' 1036 ש' 9 – עמ' 1037 ש' 7):
"ש. בסעיף 59 לתצהירך אתה אומר שביצעת בדיקות נוספות מעבר לאותה אנליזה.
ת. נכון.
ש. באופן של ניתוח וקריאה של אנליזות רבות בבית ההשקעות, אנליזות, אתה מדבר עכשיו לא על אנליזה אחת, על עוד אנליזות, תגיד לי איזה אנליזות, איזה עוד אנליזות.
ת. אוקי. היו אין סוף מיילים שנעשו ועבודות שנעשו שבדקו באופן שוטף את ההתנהגות של הקרנות האלה ביחס ל-bench mark ברמה אפילו, בתקופות מסוימות ברמה שבועית, עשו השוואות בין הקרנות האלה ביחס ל- bench mark,
ש. מי, מי עשה את אותן,
ת. גם אדון רונן מדנזיצקי,
ש. עזוב גם, מי עוד?
ת. למה עזוב, אתה לא רוצה לשמוע?
ש. מי עוד, זה אמרת לגביו, מי עוד? אתה אומר קראת ובדקת וחקרת, מי?
ת. ההשוואות האלה נעשו בחדר מסחר, גם עובדים אחרים.
ש. מי, מי העובדים?
ת. שי פיינמן עשה גם השוואות.
ש. שי פיינמן עשה גם אנליזות לשיטתך?
ת. את ההשוואות מול ה-bench mark, כן.
ש. הוא עשה וזה אנליזה לשיטתך?
ת. זה חלק מהחלטה אם זה מוצר טוב או לא.
ש. הבנתי. אז לפי שיטתך, לפי שיטתך מה שאתה אמרת לי עכשיו, גם שי פיינמן אשם, גם הוא עשה אנליזה.
ת. גם בנק פועלים".
שנית, חלשה היא טענת הסתמכותם של הנתבעים על עבודתו של רונן, לאור העובדה שבעת יצירתה היה רונן מתמחה בבית ההשקעות, וכאמור מעלה, זו קיבלה את אישורם של מאמנו של רונן ושל גורמים בכירים יותר בבית ההשקעות. רונן החל את התמחותו בבית ההשקעות ביום 28.11.2010, וזו נקבעה לתקופה של 9 חודשים (נספח ג' לכתב ההגנה של רונן).
סעיף 28(ב) לחוק הייעוץ קובע כי במסגרת הפיקוח של הרשות לניירות ערך על בעלי רישיון, רשאית היא לפרסם הוראות בדבר אופן הפעולה שלהם ושל עובדיהם. מכוח סעיף זה פרסמה הרשות "הוראה בדבר התמחות נאותה" הכוללת כללים מנחים למתמחה ולמאמנו. בדברי ההסבר להוראה זו נכתב כך:
"למען הסר ספק, מובהר בזאת כי –
המאמן אחראי לפעולות המתמחה הנעשות במסגרת ההתמחות. [...]".
ברי כי למאמן אחריות על הפעולות שמבצע המתמחה, ולאור זאת נדרש הוא לפקח ולוודא את עבודתו של המתמחה. אף אם היה לרונן ניסיון כלשהו בעשייה של בית ההשקעות, וזאת מפני שעבד בו בטרם החל את ההתמחות, אין בכך בכדי לפטור את המאמן מאחריותו לפקח על עבודתו כמתמחה. במצב דברים זה מתקיים קושי בהטלת אחריות על רונן, ודאי מקום שבו הנתבעים בחרו שלא להגיש הודעת צד ג' כלפי המאמן של רונן אשר היה אחראי על פעולותיו. קושי זה מתגבר נוכח אמירתו של נוטע בחקירתו כי מאמנו של רונן אישר את המסמך שהכין ביחס להשקעה בקרנות פורום, וכי הוא אושר אף בדרגים גבוהים יותר בבית ההשקעות.
יתר על כן, הנתבעים לא הוכיחו כי רונן התרשל בהכנת המסמך המדובר, או בכלל – רונן נתבקש להכין את המסמך, ביצע זאת, ומאמנו וגורמים בכירים יותר בבית ההשקעות אישרו תוצר זה. לכך אוסיף את דבריו של מאמנו של רונן, שהעיד בהליך זה מטעמו, שלפיהם "רונן כעובד וכמתמחה בבית ההשקעות, ביצע את הוראות הממונים עליו, ללא חריגה, ועל הצד הטוב ביותר. לא ידוע לי על איזו טענה או טרוניה מצד מנהלי התיקים או בית ההשקעות, ביחס לעבודתו של רונן" (סעיף 21 לתצהירו של עידו אורן).
לאחר שקיבל רונן את רישיון מנהל התיקים, החל מחודש אפריל 2012, עבד הוא בבית ההשקעות כמנהל תיקים (פ' 15.5.2016 עמ' 1844-1845). אך בשנת 2012 כלל לא בוצעו רכישות של יחידות השתתפות בקרנות פורום לחשבון המנוהל של התובעת, וכפי שפורט מעלה, הרכישות שבוצעו בשנת 2013 יצאו אל הפועל לאחר שרונן כבר לא עבד בבית ההשקעות.
באשר לאחריותו כמנהל תיקים, אמנם הודה רונן בחקירתו כי הייתה בבית ההשקעות נטייה להשקיע בקרנות פורום, ואף הודה כי לא חשב או ניסה לבצע בדיקה כלשהי שלהן (פ' 15.5.2016 עמ' 1922 ש' 12 – עמ' 1923 ש' 10):
"ש: עכשיו, תראה – אתה יושב בוועדת השקעות, אתה יודע שיש איזה שהוא טרנד או נטייה מסוימת, אתה בוודאי ידעת למשוך אנשים או למשוך השקעות לכיוון הקרנות של פורום. נכון? ידעת שיש נטייה כזו?
ת: שמעתי מ, שוב, זה רק משהו ששמעתי, כי אני לא הייתי קשור לנושא. לפעמים משי, שאמר שעמי התקשר וביקש שנקנה יותר בקרנות.
ש: אוקיי. עכשיו, תגיד לי, אתה מנהל השקעות, אוקיי? יושב בוועדת השקעות, מה אתה בדקת? מה היתה התרומה שלך להגיד – חבר'ה, מתי לאחרונה בדקנו את קרנות פורום? אולי כדאי לעשות אנליזה חדשה?
ת: רוב התקופה שלי שם בבית ההשקעות הייתי עדיין סטאז'ר, לא השתתפתי ממש, ראיתי,
ש: לא, אבל,
ת: כותב את הפרוטוקול.
ש: אתה במאי 2012 יש לך כבר רישיון, אתה לא סטאז'ר. אתה יושב בוועדת השקעות. אתה יודע שיש נטייה לרכוש קרנות פורום. האם אתה יכולת לבדוק משהו, אם רצית?
ת: לא חושב.
ש: לא חושב? ניסית?
ת: לא.
ש: לא ניסית, אז אתה לא יודע-?
ת: לא".
אולם לא הוכיחו הנתבעים כי רונן היווה מנהל תיקים בחשבון התובעת, או כי נתבקש לבצע אנליזה כלשהי של הקרנות בתפקידו זה.
על כן, מצאתי לנכון שלא להטיל על רונן אחריות בגין הנזקים שנגרמו מההשקעה בקרנות פורום. אציין כי הנתבעים טענו לאחריותו של רונן גם מכוח מעורבותו בהשקעותיו של אביו. מעורבות זו של רונן אכן התקיימה, אך מצאתי לנכון להתחשב בה מסגרת האשם התורם המיוחס לתובע, ולא כמקור להטלת אחריות על רונן, וזאת לאור כל האמור מעלה.
מר ירון פיטארו
המחלוקת שבין הנתבעים 1-4 (להלן בפרק זה: "הנתבעים") לבין פיטארו נסובה סביב שתי סוגיות מרכזיות: האחת – האם פיטארו אחראי לנזקי התובעת לאור פעילותו בבית ההשקעות ומשום מעורבותו בבחינת וביצוע ההשקעה בקרנות פורום; השנייה – האם פיטארו אחראי לנזקים אלה משום שלכאורה לא עדכן בזמן אמת את הנתבעים על כך שגילה על בעיות בהתנהלותו הכספית של סגל בקרנות.
דיון
פיטארו עבד בחברת קוונטיקום וסיפק באמצעותה שירותים לבית ההשקעות. על כך ועל שלא היה עובד של בית ההשקעות, אין בין הצדדים מחלוקת – עניין זה עולה בסיכומי הנתבעים וכן מחקירתו של שחר (פ' 8.5.2016 עמ' 1166 ש' 7-21):
"ש. אתה ידעת שפיטרו הוא למעשה פועל במסגרת קוונטיקום, נכון?
ת. כן.
ש. ושהוא לא עובד של החברה.
ת. נכון.
ש. זה ידעת. אותו דבר ליליה שעבדה מטעם קוונטיקום.
ת. כן.
ש. והם היו למעשה גורם חיצוני שנתן שירות. נתן שירות לחברה.
ת. במודל העסקי הזה הם היו, ניהול השקעות בעצם היה אמור להיות מושתת על קוונטיקום.
ש. מבחינת מודלים, מבחינת ארגון, לא מבחינת,
ת. מבחינת השקעות.
ש. לא מבחינת ביצוע השקעות.
ת. עוד פעם, אנשי הביצוע היו אנשים של פורמולה, עוד פעם אני חוזר לתקופה הראשונה, אבל אנשי ההשקעות היו אנשים שקיבלו את ההחלטות, זה אנשים של פיטרו".
כך טען גם סגל בחקירתו (פ' 1.5.2016 עמ' 421 ש' 8-19):
"עו"ד מלך: זה נכון שאת התפקוד הזה או אחר של ירון פיטרו, כל זמן שהוא עוד היה קשור עם סופיריור, זה נעשה במסגרת היותו בעלים ומנהל של חברת קוואנטיקום?
העד: ברגע שערן הזיז אותו הצידה מאלפא, אז נשאר בקוואנטיקום.
ש: אבל לפני שהוא הוזז הצידה, לפני שערן הזיז אותו הצידה, מי שלמעשה נתן את השירות לסופיריור, היתה קוואנטיקום, באמצעות ירון ובאמצעות אחרים?
ת: היה לו, יש לו איזה, היתה לו גם איזה חברת ניהול משפחתית או משהו כזה, הוא נתן באמצעותה שירותי ניהול לאלפא, עד שערן החליט.
ש: ועד אז, תשלומים ששולמו עבור המעורבות בסופיריור, היו תשלומים ששולמו לקוואנטיקום?
ת: אני חושב שהיה לו גם איזה חברה משפחתית, אבל אני זוכר,
ש: אבל לקוואנטיקום אתה יודע ששולמו תשלומים?
ת: כן".
במסגרת עבודתו סיפק פיטארו ייעוץ לבית ההשקעות, ייעוץ שלטענת הנתבעים הביא להשקעה בקרנות פורום. אך פעילותו של פיטארו בבית ההשקעות כללה יותר מייעוץ. קשריו של פיטארו עם סגל החלו עוד בשנת 2004, כאשר סגל פנה אליו בשם קבוצת פורום והציע לו לבצע השקעות בקרנות זרות שהקים, וזאת במסגרת עבודתו כמנהל אגף ההשקעות של קופות הגמל בבנק לאומי (סעיפים 6-9 לתצהירו של פיטארו). בתחילת שנת 2009 הצטרף פיטארו לפעילותו העסקית של סגל – סייע לו להקים את בית ההשקעות ולמזג לתוכו חברות ניהול תיקים שבהן סגל היה מעוניין. פיטארו הדגיש כי מעולם לא היה בעל מניות, נושא משרה או עובד באיזו מהחברות שבבעלותו של סגל. ואולם סגל טען בחקירתו כי בפועל פיטארו ניהל את בית ההשקעות, עד לכניסתו של נוטע לתפקיד המנכ"ל (פ' 1.5.2016 עמ' 406 ש' 21 – עמ' 407 ש' 13; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: יפה. באיזו מחברות ההשקעות הללו שנרכשו, היה, היו לירון פיטרו מניות?
ת: לא היו.
ש: לא היו. באיזה מהן הוא היה מנכ"ל?
ת: הוא ניהל בפועל את פורמולה לאחר הקנייה וכשנקנתה פלטינום, אז ערן הפך להיות מנכ"ל.
ש: ערן היה מנכ"ל רשמי, עם הסכם, כמנכ"ל?
ת: כן. היה, בוודאי שהוא היה מנכ"ל. היה, אני זוכר, כל מיני אינטראקציות של הסכם, אבל הוא היה מנכ"ל מהיום הראשון בעצם של העסקה.
ש: ערן-?
ת: כן.
ש: לעומת זאת, אני שואל אותך ותנסה להיזכר, אני אומר לך, יותר נכון, שירון פיטרו לא מונה למנכ"ל, לא היה אתו הסכם על מנכ"ל ולא היה שום דבר פורמלי שקבע שהוא מנכ"ל.
ת: הוא מינכ"ל בפועל את פורמולה כשנקנתה".
עידו אורן תיאר בחקירתו כי הוא נרשם כמנכ"ל בית ההשקעות בעוד שירון פיטארו ביצע בפועל את תפקיד זה (פ' 15.5.2016 עמ' 1784 ש' 3-4):
"ת: [...] מנכ"ל מול הרשות לניירות ערך, לדו"ח, זה אני הייתי. בפועל, כל הניהול, זה היה ירון".
מדברים אלה ניכר כי לפיטארו הייתה מעורבות משמעותית בפעילות בית ההשקעות, ולא פעל אך כיועץ חיצוני. זאת ועוד, מן העדויות והראיות שהובאו לפניי עולה כי במסגרת פעילותו בבית ההשקעות, עסק פיטארו גם בהשקעה בקרנות. ראשית, לפיטארו הייתה מעורבות בהחלטה על ההשקעה בקרנות, כך עולה מחקירתו של עידו אורן, מאמנו של רונן בהתמחותו בבית ההשקעות (פ' 15.5.2016 עמ' 1785 ש' 7 – עמ' 1786 ש' 9; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ת: רשמתי את זה גם בתצהיר, זה המדיניות של הקרנות, של עמי וירון, לפעול בדברים האלה, ואחרי שירון לקח את המושכות המקצועיות, אז התחילו לקנות.
ש: זה יהיה נכון לומר שהתחלתם לקנות, לפי קביעה של מר ירון פיטרו?
ת: כן.
[...]
ש: אוקיי. עכשיו, תראה – אתה חלק מהמערכת, [...] בוא תספר לנו על תהליך קבלת ההחלטה, לקנות את הניירות האלו, הספציפיים, את יחידות ההשתתפות בקרנות הזרות.
[...]
ת: בעיקרון, כל הנושא הזה של הקשר מול עמי וירון, והעבודה מול קרנות, זה היה, ככה גם ירון הסביר לי, זה היה קשר עוד עתיק, מה שנקרא, עוד כמה שנים לפני כן, דרך בנק לאומי וגם כשקיבלנו תיקים מכמה, איזה חברה קטנה מסוימת, כבר אז היו שם קרנות של, של עמי, מה שנקרא. זאת אומרת, ההתרשמות היתה, וזה היה ברור שעמי וירון מכירים את הקרנות, שותפים בכל הנושא הזה של העבודה מול הקרנות וכדומה וזה היה קטע טכני מאוד. ההגדרה היתה, אם אני לא טועה, שניים או שלושה אחוז בכל אחת משתי הקרנות האלה, בתור מרכיב ההשקעה במטבע חוץ. זאת אומרת, שתיים-שלושה אחוז, משהו כזה, מנייתי, בקרן המנייתית, ושניים-שלושה אחוז בקרן האג"חית, הקרן הוצגה לנו על-ידי עמי וירון, בעיקר בוועדת ההשקעות הם הציגו את זה בתור קרן לדוגמה שמשקיעה בארבע קרנות גדולות בעולם, ואנגארד, קפיטל וכדומה, וזאת היתה רכישה סטנדרטית בתיקים".
שנית, פיטארו היה מעורב בבדיקת הקרנות. בחקירתו פירט על המסמך שהורה לרונן להכין בנוגע לקרנות פורום (פ' 15.5.2016 עמ' 1965 ש' 19 – עמ' 1966 ש' 19; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"העד: אני אקצר את זה, אני אומר שוב. התפישה שלי מול סגל היתה פשוטה – אני עוזר לו להקים ותומך בנושא של אסטרטגיית המאקרו וכללי שיטת העבודה. היות וזה היה לפני זה חברת ניהול קטנה, אז הם ראו בזה בתור כל דבר שאני נותן להם את הקביעות. אבל קבעתי למעשה שיטת נהלי עבודה, כדי שזה יעבוד בצורה מסודרת. ייבנו אקסלים, ייבנו מעקבים. על-מנת לבנות, כשאני קיבלתי את הפורמולה, היו בה שלושה אנשים שהיו מתכנסים מדי פעם, מחליטים מה לקנות, כל אחד עושה מה שהוא רוצה. היה ברור לי שלחברות הקטנות, צריך לבנות אותן בצורה מסודרת, כמו שאני, בתור משקיע מוסדי להרבה שנים, יודע לבנות.
אז רונן, שהגיע כמתמחה וטיפל בעניין הזה, אמרתי לו – בוא, אני יודע מה רשות ניירות ערך רוצה ממתמחים, קיבל מספר מטלות לעשות אותן. בין השאר – אקסל. ומעניין שלא שאלת, אקסל מפורט, לגבי מעקב אחרי הקרנות הזרות.
מה זה האקסל המפורט הזה? האקסל הזה אומר כך – יש קרנות זרות, אנחנו רוצים לדעת שהשער התיאורטי שלהן דומה לשער האמתי שלהן ואז למעשה ניתן אקסל, באקסל הזה הוא גם רונן ציין את זה ואמר שהוא נכנס ודרשתי ממנו שייכנס ל,
עו"ד בירמן: אתרים.
העד: לאתרים של החברות,
עו"ד בירמן: כן.
העד: להוציא את השערים הנכונים, לעקוב אחרי השערים ולהזין את זה. כאשר גם בלומברג, שהיה אצלנו, בדקנו גם את הציטוטים של השערים האלה. המטרה היתה לראות האם באמת הציטוט שסגל נותן לקרנות, כמנהל קרן, האם הציטוט הזה הוא באמת זהה לשער התיאורטי".
גם רונן העיד על עניין זה (פ' 15.5.2016 עמ' 1848 ש' 10 – עמ' 1849 ש' 15; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: יופי. עכשיו בוא תסביר לנו מה ביצעת.
ת: אז קיבלתי מירון כל מיני מסמכים שקשורים לקרנות גדולות בחו"ל, אני לא זוכר באופן מפורש, אבל זה מופיע בדף שהוצג בכתב התביעה, אני מאמין. אברדין, ואנגארד, קרנות בסדר גודל הזה. קיבלתי מסמכים של הקרנות והתבקשתי לשלוף את המידע מתוך המסמכים. הוא הסביר לי בדיוק מה, איזה רובריקות להתייחס אליהן באקסל, מה בדיוק להכניס לתוך האקסל וזה מה שעשיתי. חלק מהמידע לא היה שם, אז הוא הדריך אותי להיכנס לאתרים של אותן חברות, אותן קרנות גדולות בחו"ל, מהאינטרנט ושם השלמתי את החסר. מעבר לכך, נתונים שלא היו שם, הוא העביר לי.
ש: הוא העביר לך. אתה קיבלת נתונים ממקורות נוספים או רק מירון?
ת: שוב, היו כמה נתונים קטנים שהשלמתי דרך האינטרנט, דרך האתרים של חברות,
[...]
ש: אני שאלתי אותך על קרנות פורום, למה אתה עונה לי על הקרנות האחרות?
ת: הקרנות פורום, כקרנות, הוגדרו להבנתי וזה גם מה שעשיתי במסמך, כקרן של קרנות.
ש: כן.
ת: כלומר, אני ראיתי במה שיש שם עוד קרנות אחרות, של חברות גדולות בחו"ל, שמנהלות קרנות. קרן של קרנות, מבחינתי וזה מה שהוצג לי והתבקש ממני להזין בתוך הנייר עבודה הזה.
ש: כשאתה אומר הוצג לי, אתה מדבר רק על ירון?
ת: ירון העביר לי את המסמכים האלה, כן.
ש: אין מישהו אחר?
ת: לא".
מעורבותו של פיטארו בפעילות בית ההשקעות נפסקה לאחר מינוים של נוטע למנכ"ל בית ההשקעות ושל שחר לסמנכ"ל ההשקעות בו, במחצית השנייה של שנת 2011. סגל אישר בחקירתו כי פעילותו של פיטארו בבית ההשקעות נפסקה לכל המאוחר בתחילת שנת 2012 (פ' 1.5.2016 עמ' 411 ש' 8 – עמ' 412 ש' 5; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד מלך: [...] ממתי, למיטב זיכרונך, ירון נפרד מקשר עם סופיריור? קשר כזה או אחר.
העד: כשנוצר אז הקשר עם הגוף לגבי קרנות התמ"א, אני מנחש שזה,
עו"ד מלך: אפשר להגיד סוף 2011, תחילת 2012?
העד: יכול להיות.
עו"ד מלך: נכון? בסוף 2011, תחילת 2012, מי היו הנפשות הפועלות בסופיריור, שניהלו למעשה את כל העסק? מכל הבחינות.
העד: ערן מנכ"ל ורן מנהל השקעות. הם לא הסתדרו עם ירון, הוא עסק אז בעיקר בקרן גידור, קוואנטיקום והוא עסק בפיתוח הקרן הזאת של התמ"א ובאיזה שהוא שלב הוא גם עבר לשם.
ש: ומאז שהוא עזב, כפי שאמרנו, סוף 11, תחילת 12, הוא לא היה מעורב יותר בפעילות של סופיריור?
ת: למיטב ידיעתי.
ש: וכל העניינים שהתבררו כאן, נשאלת עליהם, כשהתפרצה כל הפרשה בשלהי 2013, מוקדם יותר, מוקדם פחות,
ת: הוא לא היה מעורב.
ש: אנחנו בערך שנתיים אחרי שירון כבר לא שם?
ת: לא היה מעורב".
וכן (פ' 1.5.2016 עמ' 414 ש' 14-18):
"ש: אז. אפשר להגיד שמהרבעון האחרון של 2011, ועד שהוא עזב בתחילת 2012, למעשה, לא היתה לו השפעה על מה שקורה בסופיריור?
ת: אני לא זוכר את התאריכים המדויקים, אבל נשמע הגיוני.
ש: אתה היית אז בקשר עם אנשי סופיריור, אתה יודע בדיוק מה היה?
ת: כן. אבל אני לא יודע בדיוק באיזה חודש הוא עזב".
אף אם המועד המדויק של התנתקות קשרי העבודה בין בית ההשקעות לבין פיטארו לא הוכח, דומה כי לכל המאוחר מדובר על תחילת שנת 2012. עד לתקופה זו עולה כי לפיטארו הייתה מעורבות משמעותית בפעילות בית ההשקעות, אשר כללה בין היתר את ההשקעה בקרנות פורום.
למרות מעורבות זו, סגל טען בחקירתו כי אינו יודע האם פיטארו עסק בקנייה ובמכירה של ניירות ערך, אך יודע כי עסק בהתווית מדיניות (פ' 1.5.2016 עמ' 409 ש' 1-13; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: ידוע לך שבתקופות הרלוונטיות, ירון גם לא היה לו רישיון ניהול תיקים, שהוא היה מותלה?
ת: ציינתי קודם את זה.
ש: ולמרות שלא היה לך רישיון, ידוע לך גם בוודאי, שמי שאין לו רישיון ניהול תיקים, בפועל גם לא רשאי לנהל תיקים?
ת: ולא ניהלתי.
ש: סליחה-?
ת: ולא ניהלתי.
ש: וגם ירון לא.
ת: הוא מינכ"ל בפועל את פורמולה.
ש: זה – שמענו. אבל אני שואל אותך אם הוא ניהל את ההשקעות, אם הוא קנה ומכר יחידות.
ת: אני לא יודע אם הוא קנה ומכר. אבל הוא בוודאי הקצה, התווה מדיניות".
בניגוד לאמירתו של סגל ביחס לפיטארו, בהמשך חקירתו טען סגל כי ביחס לנתבעים 2-4, דווקא היה מודע לכך שעסקו בקנייה ובמכירה של ניירות ערך (פ' 1.5.2016, בעמ' 410 ש' 12-18):
"עו"ד מלך: אתה יודע אם הנתבעים בתיק הזה, ביצעו פעולות קנייה ומכירה של ניירות ערך? הנתבעים, אני מתכוון לאנשי סופיריור.
העד: בוודאי.
ש: הם ביצעו, נכון?
ת: כן.
ש: אז אתה יודע?
ת: כן".
עוד אציין לעניין זה כי נוטע הודה בחקירתו כי ידע על כך שרישיון ניהול התיקים של פיטארו הותלה בתקופת פעילותו (פ' 8.5.2016 עמ' 1067 ש' 20 – עמ' 1068 ש' 3):
"ת. חלק מהתפקידים ורצו שיהיה לו רישיון גם ניהול תיקים והוא לא הצליח להפעיל אותו, אבל בשביל שהוא יקבל,
ש. הרישיון שלו היה מותלה, נכון?
ת. הוא ביקש להפעיל אותו, זה בגלל שהיו חובות עבר אז לא הצליחו להוציא אותו,
ש. הרישיון שלו היה מותלה, הוא לא היה מנהל תיקים בכל התקופה שהוא היה בקשר אתכם?
ת. הוא לא הצליח להוציא אותו מההתליה".
על אף שפיטארו היווה דמות דומיננטית בפעילות בית ההשקעות, עד להצטרפותו של נוטע, הנתבעים לא הוכיחו כי פיטארו סיפק שירות של ניהול תיקים בעבור לקוחות בית ההשקעות. כמו כן, אף אם פיטארו היה מעורב בהחלטה על השקעה בקרנות פורום, הנתבעים כלל לא טענו לכך שהתרשל בבחינת הקרנות. להיפך – בסיכומיהם מתארים הם את עבודת הבדיקה שביצע פיטארו יחד עם רונן להשקעה בקרנות, ולא מציינים ביחס אליה דבר אשר יכול להוביל למסקנה כי פיטארו התרשל (סעיף 79 לסיכומי הנתבעים). בהודעת צד שלישי שנשלחה לפיטארו, טענו הנתבעים כי הסתמכו על עצם ביצוע ההשקעה בקרנות הזרות על ידי פיטארו, שכן קיבלו ממנו תיקים "בירושה" הכוללים השקעה בהן; אך לא פירטו האם התרשל הוא ביחס להשקעה בקרנות, ולא הוכיחו זאת.
על מנהלי התיקים בבית ההשקעות חלות מגוון חובות בהתאם לחוק הייעוץ, עליהן פירטתי מעלה במסגרת התביעה כנגד הנתבעים 1-4. מכוח חובות אלה נדרשו הנתבעים לבחון את הקרנות בטרם ביצוע השקעה בהן, וכן לבחון לאורך הדרך את המשך ההחזקה בהן. אף אם נסמכו הנתבעים על עבודה שביצע לכאורה פיטארו, החל מהרגע שבו פיטארו סיים את עבודתו עם בית ההשקעות, ברי כי היה על הנתבעים לוודא כי מתבצעת בחינה שוטפת ורצופה של ההשקעה בקרנות.
על אחריותו של מנהל תיקים לבחון השקעות הקיימות בתיק השקעות של לקוח, אף אם קיבל אותו "בירושה" כתיק קיים, ניתן ללמוד מחקירתו של מר בהיר, המומחה מטעם הנתבעים (פ' 10.5.2016 עמ' 1638 ש' 7 – עמ' 1639 ש' 23):
"העד: אני אנסה להסביר ואני חושב ש, אני אענה לך על מה שהתכוונת.
כשאתה מקבל כסף חדש, אתה הולך לקנות, אתה באמת בוחן בצורה מסודרת. עכשיו יש לך תיק קיים ולא משנה, קיבלת אותו בירושה או שבמיזוגים, יש לך תיק קיים. אין פה כסף, יש פה רק השקעות. ועכשיו אתה צריך, עכשיו אתה מנהל תיקים חדש, בוחן את התיק מההתחלה. אז אתה עובר על כל הרכיבים שלו. אז קודם כל, ורואה אם זה מתאים עם מדיניות ההשקעה של הלקוח. עכשיו, זה חייב כמובן להתאים.
עכשיו, אתה צריך להחליט, אתה כמנהל תיקים מקצועי, מה אתה רוצה לעשות. יש עכשיו השקעה שהיא לא בהכרח your cup of tea, מה שנקרא, לא בדיוק מתאימה לך, לא ללקוח, הלקוח היא מתאימה לו למדיניות ההשקעה. נכון? דיברנו פה קודם בשאלה שנשאלתי, יש השקעה באג"ח קונצרנים, נכון? אז לא סווגה. אז אתה יכול לקנות גם אג"ח קונצרנים, יותר מסוכנות, זה לא חורג ממדיניות ההשקעה של הלקוח. אבל אתה לא נוהג, כמנהל תיקים, להשקיע באג"ח עם דירוג נמוך, אג"ח, אתה, אתה, כמנהל תיקים אישי. זה עומד במדיניות ההשקעות של הלקוח. אבל אתה לא נוהג לעשות.
עכשיו אתה צריך לקבל החלטה האם אתה מוכר את אגרות החוב האלה וקונה אחרות תחתן, שיותר מתאימות לך, כאשר ברור לך שאם אתה עכשיו היית קונה מאפס, ולדעתי לשם התכוונת, היית, לא היית קונה את אגרות החוב האלה. עכשיו אתה, אז אתה מתחיל להיכנס יותר לקרביים ואומר – זה שווה את ההחלפה? האם הסיכון הוא שווה את זה? ההחלטות שלך הן טיפה אחרות.
עו"ד מלך: אבל כדי להחליט אם כדאי להחליף את ההשקעה, או כדאי להשאיר אותה כי היא מצוינת, אתה עושה בדיקות.
העד: אתה צריך, אתה צריך לדעת מה התיק מושקע, אין ויכוח. גם אם קיבלת תיק קיים שיש לו סדרה של נכסים, ואתה עכשיו צריך לקבל החלטות השקעה, אגב, גם הם שלך, אתה צריך לבדוק את זה כל הזמן.
ש: וזה יהיה נכון לומר את אותם דברים לגבי כל סוגי ההשקעות, אם זה מניות, אם זה אג"חים, כל סוגי ניירות הערך,
ת: מה שאני אתך, לא שייך אם זה קרן, קרן נאמנות, קרן גידור או מניה או איגרת חוב.
ש: יפה. בהמשך אותו סעיף 77, אתה מדבר על כך שהמנהל, בהמשך הדרך, אחרי שהוא עשה את הבחינה הראשונית, קנה, נשאר, הוא ימשיך אחרי כן לקבל, לדאוג לקבלת נתוני השוואה, איכות מנהלים ועוד כל מיני בדיקות שהוא צריך לעשות.
ת: אהה. יכולת תשואה, כן.
[...]
ש: האם יהיה נכון לומר שזה תפקידו של מנהל התיקים מהרגע שהוא השקיע ו/או קיבל תיק השקעות לרשותו והחליט להשאיר אותו, ולאורך כל התקופה אחרי זה שהוא מנהל את התיק?
ת: נכון".
משמע אין כל ספק כי על מנהלי התיקים של בית ההשקעות חלה חובה לבחון את תיקי ההשקעות של לקוחותיהם באופן שוטף, ובוודאי כאשר מקבלים הם תיקים אשר בהם קיימות השקעות. כך, אף אם פיטארו היה שותף לכך שהתבצעה ההשקעה הראשונית בקרנות פורום, ברי כי היה על מנהלי התיקים שטיפלו בתיקה של התובעת לבחון את ההשקעות שהיו קיימות בקרנות פורום לאורך כל הדרך, ובוודאי לאחר שנסתיימה התקשרותו של פיטארו עם בית ההשקעות.
הנתבעים, אשר מודעים לחובותיהם כלפי לקוחות בית ההשקעות, טענו כי בחנו את ההשקעה בקרנות פורום. כך למשל טען נוטע בחקירתו (פ' 8.5.2016 עמ' 1056 ש' 1-6; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ת. אחרי שנחשפתי לקרנות, אחרי שלמדתי עליהן, אחרי שראיתי עשיתי טבילת אש ראשונה, נקנה ב-14.10.11 קניה אחת להורים שלי וקניה אחת לאחותי או לבני קורן מה שמופיע שם, בסכום יותר נמוך. ראיתי שזה מתנהג טוב ויפה, ראיתי איך זה נסלק, ראיתי איך זה מופיע בבנקים, ראיתי איך זה מקבל ערכים, ראיתי איך יוצא הכסף, למדתי על זה אחרי טבילת האש הזאת נקנו עוד יחידות גם להורים שלי בשלב מסוים".
עוד טען נוטע בחקירה (פ' 8.5.2016 עמ' 1061 ש' 14-16):
"ת. לא. אני נכנסתי לקבוצה, למדתי על הקרנות האלה, שמעתי הסברים גם מירון, ירון הסביר לי שנבנו שני קלאסיים שהם קרנות נאמנות זרות שמשקיעות ב-found of found [ Fund of Funds, ח.כ.], עקבנו על זה, הוצאתי חומר מהאינטרנט".
וכן (פ' 8.5.2016 עמ' 1055 ש' 12-20; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש. [...] אתה אומר שנחשפת ובחנת, זה היה בשלב ראשון. אחרי זה אתה מוסיף ואומר שבהמשך ביצעת בדיקות נוספות לגבי הקרנות הזרות.
ת. נכון.
ש. מה הבדיקות הנוספות שביצעת, באיזה תדירות?
ת. תיארתי פה את התהליכים כבר שעתיים, יצאו נתונים של הקרנות והושוו,
ש. אני אקצר את זה רגע, אולי זה יהיה לך יותר נוח. לשיטתך הבדיקות הנוספות שעשית היו בדיקות ששכנעו אותך שההשקעה היא השקעה ראויה.
ת. בהחלט".
אך מעשיהם של הנתבעים בפועל לא תאמו את אמירות אלה. כפי שקבעתי מעלה, במסגרת התביעה כנגד הנתבעים 1-4, פעלו הם ברשלנות ביחס להשקעות התובעת בקרנות פורום – בניגוד לחובה המוטלת עליהם לבחון את הנתונים הרלוונטיים לצורך ההשקעה בקרנות.
היעדר אחריותו של פיטארו ביחס להשקעות שהתבצעו על ידי בית ההשקעות בקרנות פורום בתקופה שלאחר שנפסקה ההתקשרות ביניהם, ברורה; שכן היה על הנתבעים לבחון השקעות אלה בטרם התבצעו, ואילו לפיטארו לא היה כל קשר אליהן. כמו כן, אף ביחס להשקעות שהתבצעו בתקופה שבה פיטארו היה מעורב בפעילות בית ההשקעות, סבורני כי אין להטיל עליו חבות בתביעה שלפניי – כאמור, הנתבעים לא טענו לרשלנות מצדו של פיטארו באשר לבחינת ההשקעה בקרנות, ולא הוכיחו קיומה של כזו.
חרף קביעותיי דלעיל באשר לנתבעים 2-4, נושאי המשרה בבית ההשקעות, שבמסגרתן הוטלה עליהם אחריות בגין חלק מן הנזק שנגרם לתובעת מהשקעתה בקרנות פורום, הרי שאחריותו של פיטארו לנזק זה לא הוכחה כדבעי במהלך שמיעת התיק. לא הוכחו לפני בית המשפט קיומן של פעולות שביצע פיטארו אשר מהן ניתן לגזור את אחריותו לנזק. למרות נוכחותו ומעורבותו של פיטארו בעת הרלוונטית בפעילות בית ההשקעות ובביצוע ההשקעות כאמור בקרנות, וזאת בתקופה שקדמה לכהונתו של נוטע, לא הוכח כי גרם במעשיו או במחדליו לנזק לתובעת כתוצאה מהתרשלות או הפרת חובה כלשהי. כמו כן, ביחס לנקודת הזמן שבה פיטארו פעל במסגרת בית ההשקעות, לא נטען או הוכח שנזקיה של התובעת החלו להתגבש במידה המצדיקה קביעת קיומו של קשר סיבתי בין הפרה של חובה כלשהי מצידו לבין הנזק שנגרם.
נוסף על כך, על הנתבעים חלה החובה לבחון את ההשקעה בקרנות פורום ולבדוק האם יש להמשיך ולהחזיק בהן, ואין זה רלוונטי האם ההשקעה הראשונית בוצעה על פי החלטתם או שמא על פי כזו של גורם אחר. מכאן שאיני מקבל את הטענה כי הסתמכו על הבדיקות שביצע פיטארו ביחס להשקעה בקרנות.
לנתבעים טענה נוספת ביחס לאחריותו של פיטארו לנזקים שנגרמו: הנתבעים סבורים כי היה על פיטארו לעדכנם ביחס להתנהלות בעייתית של סגל, אותה גילה במסגרת עבודתו בחברה אחרת. פיטארו תיאר בתצהירו כי סביב חודש יולי 2012 גילה שסגל לא העביר כספים שהושקעו ביחידות השתתפות בקרנות דרך קוונטיקום, לחשבון ההשקעות המיועד (סעיף 32 לתצהירו של פיטארו). ביום 3.1.2013 שלח פיטארו באמצעות עו"ד מני בן מאור מכתב התראה לפני נקיטת הליכים משפטיים לסגל, וזאת בגין אי העברת הכספים האמורים לחשבון המיועד (נספח ג' לתצהיר פיטארו). במכתב תוארה השתלשלות האירועים, ובין היתר צויינה פגישה שערך פיטארו עם סגל, בה הודה האחרון כי נטל כספים מקוונטיקום והצהיר כי יתקן את המעוות וישיב את הכספים. עוד נטען במכתב כי סגל נטל את כספי המשקיעים ועשה בהם שימוש אישי, ואף רשם רישומים כוזבים בשיערוך הקרן. לאור טענות אלה צוין במכתב כי תופסק כל הפעילות המשותפת בין פיטארו לסגל, תוך דרישה מסגל להשיב את כספי המשקיעים, להשיב סכומי כסף ששילם פיטארו כמשכורות לעובדי קוונטיקום ועוד.
פיטארו טען בחקירתו כי ניסה לנהל משא ומתן עם סגל על מנת להשיב את הכספים המדוברים, עד שלבסוף נחשפה הפרשה הקשורה בעניינו של סגל (פ' 15.5.2016 עמ' 1959 ש' 18 – עמ' 1960 ש' 5):
"העד: [...] אנחנו פנינו לעורך-דין נוסף כדי שלא נהיה צד לעניין, שזה היה עו"ד רחימי. פנינו אליו, הוא התחיל לנהל משא ומתן,
[...]
העד: בכל אופן, פנינו דרך רחמי אליו. היו מספר פגישות וזה ככה נמשך ינואר, פברואר, מרץ, הוא כל פעם דחה אותנו בהלוך ושוב הלוך ושוב ועד שהתפוצצה הפרשה והגיעה לפרשה הגדולה וראינו שזה הגיע לעיתונות וכל הסיפורים האלו".
על אף חומרת המעשים שייחס פיטארו לסגל באותה עת, הנתבעים לא הוכיחו קיומה של חובה כלשהי החלה על פיטארו שמכוחה היה עליו לעדכנם על מעשיו אלה של סגל – זאת כאשר מדובר על תקופה שבה לפיטארו לא היה כל קשר לבית ההשקעות. איני מקבל את עמדת הנתבעים שלפיה לאור היכרותם עם פיטארו, היה עליו להעביר אליהם מידע זה. עצם ההיכרות בין פיטארו לנתבעים אינו מהווה בסיס להטלת חובת דיווח שכזו. נוסף על כך, פיטארו טען כי הבעיה המדוברת נגעה למשקיעי קוונטיקום בלבד, ולא לאלה של בית ההשקעות, והנתבעים לא סתרו טענה זו.
בשולי הדברים אציין כי לטענת פיטארו סיפק הוא עדכון בעל פה לנתבעים בנוגע למעשיו האמורים של סגל (סעיפים 32-34 לתצהיר פיטארו), אך עניין זה לא הוכח על ידו.
לפיכך מצאתי לנכון שלא להטיל על פיטארו אחריות בגין הנזקים שנבעו מההשקעה בקרנות פורום.
ד"ר רם וילנר
הסוגיה המרכזית שלגביה חלוקים וילנר והנתבעים 1-4 (להלן בחלק זה: "הנתבעים") היא האם התרשל וילנר, ואחראי לנזקים שנגרמו כתוצאה מהסתמכותם של הנתבעים על מצגיו ומעורבותו בפעילות קרנות פורום.
דיון
וילנר לא הכחיש כי היה בקשרי חברות עם סגל, וזאת גם בשנים 2009-2012 (סעיף 10 לתצהיר וילנר; פ' 15.5.2016 עמ' 1702 ש' 14 – עמ' 1703 ש' 2; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש. When you mean friend was it at the time between the years 2009-2012?
ת. I'm not, I'm not sure exactly what you mean by friendship and ending a friendship. I think you need to be more clear about the relationship. I'm not sure what you mean.
ש. I was expecting that you will clarify the relationship. It was your relationship, not mine.
ת. Well, I had a friendship relationship with Mr. Segal during the time period that you described".
כמו כן הודה וילנר כי סגל עניין אותו באפשרות לפתוח קרן שתשקיע באג"ח בינלאומיות. אשר לכך ציין כי היה מוכן לשקול את הצעת סגל, ולמלא תפקיד של מנהל השקעות של קרן שכזו בעתיד (סעיף 11 לתצהיר וילנר).
בחקירתו תיאר וילנר כי בשנת 2003 חברת Global Fixed Income Partners, אשר הוא נמנה עם בעליה, סיפקה שירותי ייעוץ בנוגע לניהול חשבון של קרן הפנסיה של עובדי חברת אל-על. לפי וילנר החברה קיבלה דמי ייעוץ בגין השירותים שסיפקה (פ' 15.5.2016 עמ' 1700 ש' 12 – עמ' 1701 ש' 7):
"ש. Ok, great. Can you tell us which year did you contracted to his forum group initially?
ת. In 2003 I was working for a company which I was a part owner, Global fixed income partners, and Global fixed income partners contracted in 2003.
ש. Why didn’t you attach to your affidavit the contract?
ת. I dint have the contract.
ש. Can you tell us briefly what was you role according to the contract?
ת. Are you talking about my personal role or the role of the company?
ש. Both.
ת. Ok. There was no personal role. We, Global fixed income partners was a registered investment advisor under the SCC and we performed some advisory services and we had a El-Al account that we managed at that time".
וילנר טען ביחס לחברה זו כי הייתה עצמאית, ולא פעלה תחת קבוצת פורום (פ' 15.5.2016 עמ' 1701 ש' 8-18):
"ש. When you're saying we managed you mean Forum group?
ת. No, I do not mean Forum group. I did not work for Forum group nor did GFIP worked for Forum group. We were independent and we were a subadvisor.
ש. What do you mean advisors?
ת. Well in this business typically what you have is an advisor who somehow organizes the funds and then delivers it to a subadvisor who receives a portfolio of moneys an in this case that was El-Al pension fund we were responsible for investing that money. That is Global fixed income partners as a company was a subadvisor investing those moneys".
כמו כן, סגל הסביר בחקירתו על תפקידו של וילנר, וכי זה כלל ניהול class של הקרן (פ' 1.5.2016 עמ' 395 ש' 10-18):
"ש: אוקיי. עכשיו, כדי שתהיה לנו תחושה בעצם, אתה יצרת קשר עם קרן הפנסיה של אל-על, הועבר סכום לניהול של וילנר ואתה קיבלת,
ת: הם קנו, הם קנו class והוא ניהל את ה- class .
ש: ואתה קיבלת עמלה בגין הקשר המוצלח הזה, שיצרת עם אל-על?
ת: לא.
ש: לא נכון?
ת: לגבי מגדל, זה לא היה class, זה היה ייעוץ והתחלקנו באיזה שהוא אופן בהכנסות הלא גבוהות. לגבי אל-על, אני, חברת הניהול היתה המנהל והוא היה מנהל המשנה".
ואולם, הפעילות האמורה לא נמשכה לאורך זמן. על פי וילנר, פעילות זו נפסקה בשנת 2005 (פ' 15.5.2016 עמ' 1702 ש' 5-10):
"ש. Now the fact that you were a part of the team that managed or advised as you say it was published and it was well known, I mean your personal involvement in this act, with this process.
ת. Yes. There were 12 people in the company, I was one of the three owners. This fund existed from 2003 and was closed in 2-, early 2005".
הנתבעים לא הביאו כל ראיה לכך שהפעילות לעיל נמשכה והתקיימה בשנים הרלוונטיות לתביעה דנן, ובתקופה שבה התבצעו השקעות בעבור התובעת באמצעות בית ההשקעות – שנים 2010-2013. יתר על כן, סגל טען בחקירתו כי למיטב זכרונו הקלאס שבמסגרתו התבצעה פעילותו של וילנר היה B, קלאס שבו לא השקיעו התובעים (פ' 1.5.2016 עמ' 396 ש' 2-11):
"בסדר. לגבי קרן הפנסיה של אל-על, שאתה מתייחס אליה, על איזה class אתה מדבר? תנקוב בזיהוי, שנדע.
ת: אני חושב שזה B.
ש: אוקיי. ויכול להיות שזה לא היה במסגרת של class?
ת: לא.
ש: טוב. B, אתה אומר?
ת: אני חושב, כן.
ש: אוקיי. יכול להיות שיש לך זיכרון אחר, בקשר למספר class מסוים, לזיהוי class מסוים בעניין הזה?
ת: אני, זה מה שאני זוכר כרגע".
משמע לא רק שלא הוכחה פעילותו של וילנר כספק שירותי ייעוץ או ניהול באמצעות החברה שבבעלותו בתקופה הרלוונטית, אלא שגם פעילותו זו התבצעה בקלאס אשר התובעים לא השקיעו בו, ולא הוכח אחרת (לעניין זה ראו סעיף 262 לתצהיר התובע). לפיכך מצאתי לנכון לקבוע כי פעילותו של וילנר במסגרת חברה זו אינה רלוונטית לשאלת אחריותו בענייננו.
באשר למצגת שהעביר וילנר, ושלגביה טענו הנתבעים להסתמכותם – אין מחלוקת בין הצדדים על כך שסביב חודש ספטמבר 2012 העביר וילנר הרצאה, וזאת בהתאם לבקשתו של סגל (סעיף 13 לתצהיר וילנר). וילנר טען בחקירתו כי למיטב ידיעתו הקהל שבפניו הופיע כלל מנהלי תיקים, וכי לא יודע אם כלל גם משקיעים (פ' 15.5.2016 עמ' 1712 ש' 20 – עמ' 1713 ש' 10; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ת. There's a general discussion, there's a general discussion of Global fixed income and specific to that point in time and my understanding was that I was talking to portfolio managers, I don’t know any investors that were in that meeting.
ש. Look, you can at list confirm when you talk to people and they see that you're bringing in paperwork with the heading of Forum global company they can assume that you know what you're talking about relating to this fund.
ת. I don’t agree with that. I believe Mr. Segal asked me to put that name on there and the context of the presentation is a purely academic one. There's nothing about the fund in there. I would challenge you to show me that".
וילנר ביקש להדגיש כי הרצאתו עסקה בהשקעות באגרות חוב בינלאומיות באופן כללי, ללא התייחסות לקרן פעילה כלשהי, ובתוך כך ללא התייחסות לפעילותן של קרנות פורום (סעיף 13 לתצהיר וילנר). מתוך חקירתו של וילנר על עניין המצגת (פ' 15.5.2016 עמ' 1712 ש' 1-4):
"and as I said to you the presentation I gave was a purely academic model presentation. There is no element of investment or anything in the fund. It is a discussion of local fixed income".
וכן (פ' 15.5.2016 עמ' 1706 ש' 1-5):
"ת. I did present a model example of what Global fixed income was about, the academic kind of presentation. So anyone who went and understood it would have understood something more about Global fixed income as an asset class. This is something I've given presentations about Global fixed income before".
ואולם, המצגת אותה העביר וילנר כללה התייחסות ספציפית לקרןForum Global Fixed Income Fund (נספח A לתצהיר וילנר): שמה של הקרן Forum Global Fixed Income Fund הופיע בכותרת של כל שקפי המצגת. אשר לכך גרס וילנר כי סגל הנחה אותו לעשות כן (פ' 15.5.2016 עמ' 1704 ש' 21 – עמ' 1705 ש' 1-8; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש. […]. Can you confirm,
ת. Yeah.
ש. That the heading of the presentation paperwork that you prepared includes the line Forum Global fixed income fund?
ת. Yes. That’s what Mr. Segal instructed me to put on there.
ש. So Mr. Segal asked you to make this presentation?
ת. Yes he did.
ש. How much did he pay you for that?
ת. He didn’t pay me anything for it".
זאת ועוד, מעיון במצגת ניכר כי כללה פירוט לכאורה על הרכב השקעות של הקרן נכון ליום 31.8.2012, שכלל גם נתונים פיננסיים ביחס למרכיבי תיק השקעותיה. עוד נכללו במצגת נתונים השוואתיים בין הרכב הקרן לבין אמת מידה כלשהי, ופירוט של קטגוריות ההשקעה של הקרן בפילוח לפי מדינות ולפי מכשירי השקעה. מצגת זו צורפה להודעת דוא"ל מיום 4.9.2012 ששלח וילנר לסגל ולנציגים נוספים הקשורים לבית ההשקעות. בהודעה זו נכתב כך (נספח 151 לתצהיר נוטע, עמ' 2957; ההדגשות במקור):
"The footnote explains that the 'Contribution to Total Return' is an effective yield since the special investments have a yield that must be estimated. The value of the portfolio yield is therefore 3.4% USD it would be a yield of NIS 5.0-5.1%".
מכל אלה עולה לכאורה כי אין מדובר במצגת כללית כפי שטוען וילנר, אלא במצגת שעוסקת בקרן מסויימת של פורום, ובהרכב השקעותיה. אף על פי כן, דומה כי מצגת זו לא כללה שיקוף של פעילות ההשקעה של הקרן בפועל. סגל טען בחקירתו כי המצגת המדוברת אינה כוללת תיאור של נתוניה הקיימים של הקרן, אלא "פרפורמה", תכנון של תחומים שבהם מעוניין וילנר כי תתבצע השקעה (פ' 1.5.2016 עמ' 399 ש' 6 – עמ' 400 ש' 1; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: אנחנו מדברים, בפרזנטציה הזאת אנחנו רואים דוגמה,
ת: כן-?
ש: למבנה השקעות באג"ח בינלאומיים, נכון למועד של 31 אוגוסט 2012,
ת: כן.
ש: להבדיל משיקוף של הרכב השקעות של קרן ספציפית פעילה של פורום. הבנת את השאלה שלי?
ת: תחומים שרם רוצה לעסוק בהם.
ש: אוקיי. אבל מה שאתה מסתכל עליו, שזו הפרזנטציה, זה לא בעצם הצגת מצב השקעות קיים, כלומר,
ת: לא, זה, זה תיאור מה שנקרא פרפורמה, של מה הוא רוצה לעשות.
ש: מה רוצים לעשות, להבדיל משיקוף של קרן ספציפית של פורום באותו מועד-?
ת: מה שכתוב פה ואני לא הכנתי את המסמך הזה, כתוב שזה הרכב לתאריך אוגוסט 12.
ש: לא. כי זה דוגמה מה הייתי עושה, כפי שאמרת, מה הייתי עושה, במועד הזה.
ת: כן.
ש: נכון?
ת: כן".
אף נוטע הודה בחקירתו כי המצגת לא כללה נתונים של פעילותה של קרן פורום בפועל (פ' 8.5.2016 עמ' 1050 ש' 7-18; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש. עכשיו, הפרזנטציה הזאת היא דוגמא למבנה השקעות באג"ח בינלאומיים נכון למועד מסוים, לכן המספרים העגולים. אין בינינו מחלוקת שהפרזנטציה הזאת לא מייצגת הרכב מזמן אמת של קרן ספציפית של פורום, נכון?
ת. הוא היה בתהליך של הקמת קרן נוספת,
ש. לא, אני מדבר על מה שאתה מסתכל עליו, על הפרזנטציה, מה שאתה מסתכל עליו עכשיו, הפרזנטציה נספח ה' [נספח A לתצהיר וילנר, ח.כ.], אינה הרכב מזמן אמת נכון לתאריך מסוים של קרן ספציפית של פורום.
ת. אני מניח שלא, אבל שוב כמו שאמרתי קודם, ביקשתי לראות את התמהיל של הקרנות ולא הצלחתי להוציא את זה מהבורסה של אירלנד.
ש. אתה בוודאי לא יכולה לגיד [לא יכול להגיד, ח.כ.] לנו שאתה יודע שזה משקף קרן ספציפית של פורום נכון לאותו מועד, זאת התשובה שלך.
ת. כן".
כלומר לא היה במצגת זו מידע שעליו יכולים היו הנתבעים להתבסס בעת ההשקעה בקרן פורום האמורה, שכן המצגת לא שיקפה את פעילותה הקיימת של הקרן המדוברת. מכאן שאיני מקבל את טענת ההסתמכות של הנתבעים על מצגת זו. בשולי הדברים אציין כי המצגת המדוברת הועברה על ידי וילנר בחודש ספטמבר 2012, כאשר ההשקעה בקרנות על ידי בית ההשקעות בעבור התובעת החלה עוד בשנת 2010. מכאן שההחלטה הראשונית לבצע השקעות בקרן פורום הנזכרת לעיל כלל לא הייתה יכולה להתבסס על המצגת, אף אם הייתה משקפת את פעילות הקרן בפועל.
היעדר הסתמכותם של הנתבעים על מצגים כלשהם של וילנר עולה מחקירותיהם. נוטע הודה בכך שנוכחותו בהרצאה הייתה לזמן קצר מאוד (פ' 8.5.2016 עמ' 1046 ש' 10-15):
"ש. טוב. עכשיו תאמר לי בטובך, אתה נכחת באופן אישי בפרזנטציה של מר וילנר?
ת. בחלק קצר ממנה.
ש. בחלק קצר ממנה ובחלק אחר לא.
ת. כן.
ש. הבנתי. היית כמה דקות והלכת?
ת. נכנסתי כמה דקות והלכתי, כן".
כמו כן, פיימן העיד כי לא נכח בהרצאה המדוברת וכי אין בידיו כל חומר כתוב של וילנר (פ' 8.5.2016 עמ' 1123 ש' 15 – עמ' 1124 ש' 3):
"ש. תאמר לי בטובך, אתה נכחת בפרזנטציה של מר וילנר?
ת. לא. אני חושב שאני היחיד שלא נכח.
ש. אני חושב שלא, אבל אנחנו מתרכזים כרגע בך.
ת. אוקי.
ש. אין לך גם שום חומר כתוב של וילנר, נכון?
ת. לא. אני נפגשתי איתו בפרזנטציה אחרת שהוא העביר לנו.
ש. חומר כתוב אין לך?
ת. לא.
ש. המידע שלך על התפקוד שלו הוא בעיקרו מהאינטרנט, נכון?
ת. ופגישה איתו.
ש. אתה מדבר איתי על מתי? שנת 04'?
ת. לא, ממש לא. הייתה עוד פגישה,
ש. באותה סביבה ספטמבר 2012 שהוא נתן את הפרזנטציה".
שחר טען בחקירתו כי נכח במצגת המדוברת ואולי אף באחת נוספת של וילנר. כמו כן הוסיף כי נפגש עם וילנר בנוגע לעניינים מקצועיים, אך הודה כי אין בידיו כל ראיה לכך (פ' 8.5.2016 עמ' 1158 ש' 18- עמ' 1159 ש' 6):
"ת. ישבתי איתו איזה, ישבתי איתו פעם כחלק מקבוצה שישבה איתו בנוגע, כדי להבין את המתודולוגיה של השקעות בחו"ל,
ש. באזור זמן הזה של ספטמבר 2012.
ת. כן.
ש. עכשיו תן לי אבל לנחש, לישיבה הזאת שישבת איתו אין סיכום פגישה. אני צודק? לך בוודאי אין סיכום פגישה כזאת.
ת. אני לא זוכר, לי אין, עכשיו אין לי.
ש. מדברים איתך, וגם אין לך תיעוד במייל לקיומה של פגישה כזאת או משהו בסגנון.
ת. תיעוד במייל?
ש. כן, למשל.
ת. אני בטוח שהיה לי,
ש. מייל אחרי, מייל לפני.
ת. בלוח זמנים זה בטוח מופיע לי, אם זו השאלה".
ומעבר להרצאה, נוטע גרס כי את המידע שהיה בידיו בנוגע לוילנר מצא לאחר חיפוש ברשת האינטרנט, וכי לא היו ברשותו מסמכים או תוצרים כלשהם של וילנר מלבד המצגת האמורה (פ' 8.5.2016 עמ' 1047 ש' 2-18):
"ש. למעט הפרזנטציה אין לך שום חומר כתוב של וילנר, נכון?
ת. לגבי מה?
ש. לגבי בכלל, אין לך, לא ראיתי בכל התיק שעל חלק ממנו לפחות עברת, שום מסמך שוילנר כתב למעט הפרזנטציה שצירפת כנספח לתצהירך, נספח 151.
ת. נכון.
ש. המידע שלך היה ביחס לתפקידו הנטען של וילנר בעניין, הוא מידע שאתה קיבלת מפורום, נכון?
ת. מאתר האינטרנט של פורום ובבלומברג הוא הופיע כמנהל בחלק מהקרנות, הופיע השם שלו, בציטוטים של הבלומברג, אבל בעיקר הוא הופיע בפורום, באתר אינטרנט של פורום".
ש. תראה, כשאתה מדבר על חומר מהאינטרנט, אנחנו מדברים על משהו כמו נספח 150 לתצהיר שלך?
[...]
ת. לא, באתר של forum group היה ומוסבר מי זה רם וילנר,
ש. הבנתי.
ת. זה חומר שהקשתי בגוגל ומצאתי".
נוטע הסביר בחקירתו על הבסיס להסמכותו שהובילה כביכול להשקעה בקרנות פורום (פ' 8.5.2016 עמ' 1049 ש' 10-14):
"ש. [...]. עכשיו, אני רוצה רגע להבין, אתה רוצה להגיד לנו שבזמן אמת שרציתם לקנות קלאס JJ לדוגמא, הלכת לבלומברג, חיפשת את קלאס JJ, ראית שכתוב שוילנר מנהל, היית רגוע וקנית. זה מה שאתה רוצה לספר לי?
ת. לא, אני רוצה לספר לך משהו אחר. כששמעתי שפיגורה כמו רם וילנר מנהל ושותף בקבלת ההחלטות ובאופן ניהול הקרנות, זה נתן לי ביטחון אדיר".
הנתבעים לא הביאו ראיות לכך שקיימים מסמכים או תוצרים של וילנר שעליהם הסתמכו בעת ההשקעה בקרנות, וזאת מלבד המצגת. כפי שקבעתי לעיל, מצגת זו לא שיקפה את מצבן והרכבן של הקרנות בפועל, ונוטע אף הודה בכך. באשר למצגים שהוצגו במצגת, שלגביהם נטען כי היו בגדר תכנון בלבד, לא הוכח כי אינם אך בגדר תכנון. לכן גם לגבי המצגת לא יכולה הייתה להתקיים הסתמכות לגיטימית מצד הנתבעים, באופן שיש בו כדי להוביל להשקעה בקרנות, ואף לא הוכחה מצדם הסתמכות עליה.
הנתבעים ניסו לבסס את אחריותו של וילנר בדרך נוספת – מעורבותו בקבוצת פורום ובפעילות הקרנות. במצגת של קבוצת פורום, תואר וילנר כדירקטור בועדת ההשקעות שבה (נספח 71 לתצהיר נוטע, עמ' 732). גם סגל בחקירתו טען כי וילנר פעל כדירקטור בחברת הניהול (פ' 1.5.2016 עמ' 396 ש' 12-17):
"ש: בסדר. עכשיו, כשאנחנו מדברים על אותו שלב, אנחנו בעצם מדברים על פעילות שהסתיימה עוד הרבה לפני משבר 2008 והיא פעילות שונה מהפעילות נשוא הנזקים הנטענים בהתדיינות כאן. אני צודק בתיאור שלי?
ת: אל-על באיזה שהוא שלב מכרו, רם לא צלח עם החברה שלו, באיזה שהוא שלב הוא הפך לשכיר בחברה שהוא הכיר לי אותה. הוא נשאר כל הזמן כדירקטור בחברת הניהול".
במסמכי ה-Memorandum של הקרנות, תואר תפקידו של וילנר כך (נספח 36 לתצהיר התובע – עמ' 8 ל- Memorandum של קרן GFI לחודש ינואר 2012; ועמ' 7 ל- Memorandum של קרן FIE לחודש יולי 2008):
"Principal Decision Makers. The principal decision makers of the Investment Manager with regard to the Fund are the persons whose biographies follow.
Ram Willner, Ph.D., 50, is the Managing Partner of Global Fixed Income Partners, LLC […]".
נוסף על כך, הנתבעים הפנו לפרסום ברשת האינטרנט שבו וילנר תואר כ-Portfolio Manager בחברת FIE Investment Management ltd. (נספח 150 לתצהיר נוטע, עמ' 2949-2951), ולפרסום נוסף שבו תואר כ-Managing Director של קרן Forum Global Fixed Income Fund (שם, עמ' 2952). למרות שצויין לגבי המידע שהוצג בנספח זה כי נשלף מהאתרים www.centricityfinancial.com ו- www.forum-group.com, לא הוכח כי מדובר במידע שאכן פורסם באתרים אלה שכן לא צורף תיעוד שכזה כנספח.
באשר לפרסומים אלה, וילנר הדגיש בחקירתו כי לא נתן את הסכמתו לפרסום שמו כחלק מקבוצת פורום (פ' 15.5.2016 עמ' 1703 ש' 10-14):
"ש. Yes. You even trusted him with the fact that your name was mentioned as part of the team in Forum group.
ת. No, I did not. That was done without my consent and without my knowledge. I think when you say trust you've taken it beyond what it meant".
בהמשך לכך, וילנר הבהיר בסיכומיו כי לא עסק בניהול השקעות בעבור קרן זרה כלשהי של קבוצת פורום, וכי לא היו לו השפעה או מעורבות בנוגע לפעילות הקרנות. ולמרות טענתו זו, ישנן ראיות לכך שפעל במסגרת קבוצת פורום. כך למשל הייתה לו כתובת דוא"ל אישית עם סיומת של קבוצת פורום (הודעת הדוא"ל ששלח וילנר ושכללה את המצגת נשלחה מכתובת זו – נספח 151 לתצהיר נוטע, עמ' 2957). וילנר נחקר על עניין זה (פ' 15.5.2016 עמ' 1707 ש' 1-21):
"ש. Well if look carefully on the address, it is your e-mail in the server of Forum group.
ת. Yes, I came to,
ש. Yes. So you had a e-mail box,
[…]
ש. You had a personal e-mail box in forum group.
[…]
העד: No, I had an e-mail box that was created for, specifically for this, so that I could transfer this information. I didn’t use it otherwise and it was used for this specific presentation. It was not used as a general e-mail. It was convenient,
[…]
עו"ד בירמן: Are you trying to tell us that this is the only mail that you've sent or received from this address?
העד: I can, I, I don’t recall if I send any other ones but I did send them other than I when I was were a day or two if there, I did not use it as a general e-mail lets say from the united states, no, I did not".
כמו כן, וילנר נשאל בחקירתו על חברה בשם Centricity Financial, שבאתר האינטרנט שלה פורסם כאמור כי הוא אחד ממנהליה. וילנר ביקש להבהיר כי חברה זו כלל לא קיימת ומעולם לא הוקמה, והייתה אך בגדר רעיון של סטודנט שהכיר, שלא יצא אל הפועל. עוד נשאל וילנר בחקירתו על מידע שפורסם על אודותיו באותו אתר אינטרנט (פ' 15.5.2016 עמ' 1709 ש' 13 – 1710 ש' 20):
"ש. […]. But can you confirm that you gave this guy the information regarding your curriculum? Regarding your personal information? Your knowledge,
ת. I don’t recall.
ש. You don’t recall. I would like to read you the first line. Dr. Wilner is the managing director in Centricity financial LLC and portfolio manager of FIE investment management ltd. First line of your curriculum, who invented it? It's not, it looks like it came from you.
ת. I didn’t write that, I don’t know, I guess he was trying to impress people but I did not write that because I was not an investment manager,
[...]
ש. It's not the first time that you read this line now. You've read it before?
ת. I honestly can tell you that I don’t know what he did. He created several websites, he was trying to start his company, it never got of the ground.
[...]
עו"ד בירמן: […]. But how did he know who are you and you are doing and what is your position at FIE?
העד: I believe that he talked to me and he also spoke to Mr. Segal. So again I guess they without my consent or knowledge liberally used my name".
אם כן, מדברים אלה עולה ספק בדבר נכונות טענת וילנר שלפיה לא ניהל בתקופה הרלוונטית לתביעה את ההשקעות בעבור קרנות זרות כלשהן של קבוצת פורום, ושלא לקח כל חלק בפעילותן. אולם הנתבעים לא הביאו ראיות לכך שוילנר פעל באותה תקופה במסגרת תפקיד כלשהו בקרנות פורום (מלבד פרסום שמו כאמור) או בחברת הניהול שלהן, באופן שיש בו כדי להטיל עליו אחריות לנזקים הנדונים בהליך זה – שכן לא הוכחה כל התרשלות, הטעיה או הפרת חובות מצידו, ביחס להשקעות שבוצעו בקרנות על ידי בית ההשקעות בעבור התובעת.
לאור כל האמור לעיל, איני מוצא לנכון להטיל על וילנר אחריות בדבר הנזקים שנגרמו מההשקעה בקרנות פורום הנדונים בתביעה זו.
אציין כי הנתבעים העלו טענות נוספות כנגד וילנר, בהן הפרות של חובות הקבועות בחוק החברות: חובת אמונים, חובת תום הלב וחובת הזהירות, וזאת לאור תפקידו בקבוצת פורום. מצאתי שלא להתייחס לטענות אלה בנפרד נוכח קביעותיי העובדתיות לעיל. מדובר בטענות שאינן רלוונטיות להכרעה בסוגיה שבמחלוקת, ונוכח לוח הזמנים של האירועים דלעיל, הן חסרות ערך ומשקל.
אשם תורם
לאחר שקבעתי כי הנתבעים 1-4, בנק הפועלים ורו"ח אביאל אחראים לנזק שנגרם לתובעים, וכן כי הפניקס חבה בגין חלק מהנזק לו גרמו הנתבעים 1-4, עולה שאלת תרומתו של התובע להתרחשות נזקיו ונזקי התובעת. סעיף 64 לפקודת הנזיקין מגדיר מהו אשם ובתוך כך מהו אשם תורם, וסעיף 68 לאותה הפקודה קובע כיצד אשמו התורם של ניזוק משפיע על זכאותו לפיצוי בגין נזקו:
"64. 'אשם' הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; [...]".

"68. (א) סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק; אולם האמור בזה אין כוחו יפה להכשיל הגנה הנובעת מחוזה, ואם חל על התביעה חוזה או דין המגבילים את החבות, לא ייפרע התובע פיצויים למעלה מן הגבול שנקבע כאמור".
בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, אשם תורם ייקבע מקום שבו התרשל הניזוק, ובכך תרם להיווצרות הנזק שנגרם לו; במקרים אלה חלוקת האחריות בין המזיק לניזוק תהא על פי אשמם המוסרי של כל אחד מהם בגרימת הנזק (ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 20-21 (2003)):
"האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו (י' אנגלרד 'יסודות האחריות בנזיקין' דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית [84], בעמ' 236). בקביעת קיומו של אשם תורם יש תחילה לבחון אם בנסיבות העניין נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר), ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, כי אז תחולק האחריות לפגיעה על-פי מבחן האשמה המוסרית, דהיינו הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (ראו: ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם [37], בעמ' 81; ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק [38], בעמ' 351-350; ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד [39], בעמ' 438; ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה [40], בעמ' 723; ע"א 5120/92 כמיל מגיזל בע"מ נ' חורי [41]). לעניין זה '...יש לזכור תמיד, שנטל ההוכחה לקיום האשם התורם מצד הנפגע מוטל על שכם המערערים...' (ע"א 741/83 הנ"ל [18], בעמ' 273. ראו גם: ע"א 526/64 'זחליל' בע"מ נ' פנחס [42], בעמ' 461; ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה [43], בעמ' 424; אנגלרד דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית [84], בעמ' 272)".
במקרה דנן מצאתי לנכון לייחס לתובע אשם תורם בהיקף משמעותי ביחס לנזקים שנגרמו לו ולתובעת, וזאת לאור חלקו הקריטי בגרימת הנזקים. כפי שהוכח לפניי התובע יזם את ההשקעה בקרנות פורום ועשה זאת בהתבסס על עצתו של סגל, מנהל קרנות פורום, ולאור יחסיו עימו. בהקשר זה אבהיר כי התובע היה מודע לכך שסגל ניהל את הקרנות ובמקביל גם היה בעליו של בית ההשקעות, ועניין זה כלל לא הפריע לו (פ' 4.5.2016 עמ' 726 ש' 18 – עמ' 727 ש' 12; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: אני מבין. אתה יודע שסגל הוא הבעלים של קרנות,
ת: אני יודע שהוא הבעלים שלו, כן.
[...]
ש: [...] אתה יודע שהוא הבעלים של בית ההשקעות?
ת: כן.
ש: אתה יודע שהוא הבעלים, הוא המנהל של קרנות פורום?
ת: כן.
[...]
ש: ואתה יודע שיש לחברת הניהול שבבעלותו, את הזכויות להשקיע את הכספים שלך בקרנות שבבעלותו. אתה יודע את זה?
ת: אני יודע.
ש: וזה לא מפריע לך-?
ת: באותו זמן זה לא הפריע לי.
ש: אוקיי.
ת: חשבתי שהקרנות האלה טובות.
ש: מאה אחוז.
ת: עובדה שקניתי אותן".
מעדותו זו של התובע ניתן ללמוד גם על כך שסבר בעת ההשקעה בקרנות כי הן מהוות השקעה טובה, אך לא הביא ראיות התומכות במסקנה זו. התובע לא הוכיח כי ביצע כל בדיקה של מסמכים בסיסיים של הקרנות, וזאת כאשר השקיע בהן עשרות מיליוני שקלים. יש לצפות ממשקיע המבצע השקעה בהיקף כה משמעותי לבצע בדיקה כלשהי, אף ברמה הבסיסית ביותר, של ההשקעה אותה מבצע.
על טיב הקשר שהתקיים בין התובע לבין סגל פירטתי בהרחבה לכל אורך פסק דין זה. יחסים אלה מהווים יסוד משמעותי בקביעת אשמו התורם של התובע בגרימת נזקיו ונזקי התובעת. התובע הכיר את סגל במסגרת השקעה משותפת עימו בחברת קוואנטום, ובזכות מכרם המשותף מומי נחום. בטרם התובע החל להשקיע בקרנות פורום, נפגש הוא עם סגל מספר רב של פעמים, כפי שהעיד נחום. על פי התובע סגל הציג לו את הקרנות שאותן ניהל, וטוען כי סגל תיאר לו את הקרנות כקרנות נאמנות סולידיות ובטוחות, המשקיעות בגופים גדולים ויציבים, והמליץ לו להשקיע בהן (סעיף 17 לתצהיר התובע). התובע גורס כי סגל הציג לו מצגים ביחס לקרנות וביצועיהן, וכי שכנע אותו בדבר היותן של הקרנות השקעה בטוחה וסולידית (סעיף 18 לתצהיר התובע).
כפי שקבעתי בהכרעתי זו, ועל כך חזרתי מספר פעמים – התובע ביצע את השקעותיו בקרנות פורום בהתבסס על המצגים וההבטחות שסגל סיפק לו. או במילותיו של התובע עצמו (סעיף 19 לתצהיר התובע):
"השתכנעתי, באופן עקרוני, להשקיע בקרנות הנאמנות הזרות וזאת בהתאם למצגיו, אמירותיו והבטחותיו של סגל".
כך אמר גם בחקירתו (פ' 4.5.2016 עמ' 664 ש' 2-6):
"עו"ד גאון: מר מנדזיצקי, אין מחלוקת, אין מחלוקת, תאשר לי שאין מחלוקת, שסגל ממליץ לך להשקיע בקרנות הזרות של פורום. נכון?
העד: כן.
ש: והיוזמה להשקיע באה ממנו.
ת: הוא הציע לי את זה".
הסתמכותו של התובע על סגל ביחס להשקעה בקרנות פורום ניכרת גם משיחה שקיים עם סגל לפני הגשת תביעה זו, עליה פירטתי לעיל, בה טען התובע בפני סגל כי סמך עליו וכי לא ביצע כל בדיקה באשר להשקעות בקרנות (העתק תמליל שיחה בין התובע לסגל מיום 14.10.2013 – נספח 85 לתצהיר נוטע, עמ' 1113 לתצהיר נוטע, ש' 12-13 (תמליל זה מהווה נספח כ"ג לבקשה למתן צו איסור דיספוזיציה האמורה לעיל, מחודש אוקטובר 2013)):
"[...] אני סמכתי עליך, כל השנים האלה לא בדקתי שום דבר. אמרת לי שזה בסדר, עולה".
מעמדו של סגל כיועצו של התובע באשר להשקעותיו השונות, מעבר להשקעות שבוצעו בקרנות פורום, עולה מן העדויות והראיות שהובאו לפניי בהליך זה. באחת משיחות הייעוץ שקיימה יסעור (יועצת ההשקעות מבנק הפועלים) עם התובע, הציעה לו כמה אפשרויות להשקעה בעבורו. כפי שתיעדה יסעור את שיחה זו במערכת בנק הפועלים, "שמוליק ביקש להתייעץ עם עמי סגל ולחזור אלינו" (בהעתק שיחת ייעוץ מיום 16.7.2009 – נספח ט"ו לתצהיר איילת יסעור). יתר על כן, העובדה כי התובע ראה בסגל יועץ והסתמך על דעתו המקצועית באשר לביצוע השקעות הוכחה לפניי בחקירת התובע, וזאת על אף שלא הודה בכך בפה מלא (פ' 4.5.2016 עמ' 700 ש' 11 – עמ' 701 ש' 14; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: מאה אחוז. עכשיו, תראה – האם זה נכון שאתה נהגת להתייעץ עם סגל לגבי הצעות השקעה שהציעה לך גב' יסעור בבנק הפועלים, שלא קשורות לקרנות בכלל?
ת: לא.
[...]
העד: ביקשתי לשאול אותו. רציתי לשאול אותו, אם הוא מכיר משהו כזה, או אני לא מתמצא בזה בכלל.
כב' השופט: אז כן נהגת להתייעץ אתו?
העד: אבל זה לא להתייעץ, זה לשאול".
כמו כן, התובע עירב את סגל בביצוע השקעותיו בקרנות פורום: סגל התלווה לתובע לפגישותיו בבנקים שלאחריהן יצאו ההשקעות אל הפועל. על אף שההשקעה שהתבצעה בקרנות באמצעות הבנק הבינלאומי אינה רלוונטית בשלב זה, שכן לא הוטלה על בנק זה כל אחריות בגין נזקי התובעים, אני מוצא לנכון לחזור על נסיבותיה שעליהן פירטתי לעיל, במסגרת התביעה כנגד הבנק הבינלאומי. התובע הגיע לפגישה עם נציגת הבנק, סופר, לאחר שגמלה בליבו ההחלטה על ההשקעה בקרנות, ולאחר שהחליט על הסכומים שיושקעו בכל אחת מהקרנות. סגל הודה בחקירתו כי בטרם הפגישה עם נציגת הבנק, סייע לתובע להכין את רשימת הקרנות שבהן תתבצע ההשקעה – התובע קבע את סכום ההשקעה, ואילו סגל ועובדיו חילקו את ההשקעה בין הקרנות והקלאסים (פ' 1.5.2016 עמ' 353 ש' 6-15; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: אתה יכול לומר לי בבקשה מי קבע את סכומי ההשקעה, בכל אחת מהקרנות?
ת: הוא, ברגע שהוא הכתיב את הסדרי גודל, יש פה איזה, במקום שתיים וחצי, יש פה הקטנה לשתיים ורבע [...] אז בוצע, בוצעה איזה שהיא הקצאה, בעצם.
ש: אוקיי. אבל לאחר שהוא הקטין לשתיים ורבע מיליון דולר, החלוקה בין הקרנות נעשתה על-ידיו?
ת: זה, אם אני זוכר נכון, זה אנחנו, איך אנחנו הכנו ושלחנו לו.
ש: אנחנו זה אתה ומר מנדזיצקי.
ת: אני ואולי העובדים שלי".
גם מדברים אלה ניתן ללמוד על מידת הסתמכותו של התובע על סגל בביצוע ההשקעות בקרנות פורום.
חשוב לציין כי התובע הוא זה שפנה אל הבנקים עם הרעיון להשקיע בקרנות פורום, ולא להיפך. ביחס לבנק הפועלים, קבעתי כי בטרם ביצוע ההשקעה הראשונה בקרנות באמצעותו, התובע כלל לא הוכיח כי ביקש או כי קיבל מיסעור ייעוץ ביחס להשקעה. למרות היותה של נציגה זו של הבנק יועצת השקעות, אין היא נדרשה על ידי התובע לתפקד ככזו בעת ביצוע ההשקעה.
אשמו התורם המשמעותי של התובע נלמד גם מהתנהלותו לאחר שכבר החזיק ביחידות השתתפות בקרנות. עוד ביום 3.9.2010 עדכנה יסעור את התובע באמצעות הודעת דוא"ל כי לשלוש מתוך ארבע הקרנות ישנם "[...] ביצועי חסר משמעותיים לאורך זמן ביחס לממוצע הקטגוריה". זאת ועוד, ביום 2.5.2011 שלחה יסעור לתובע הודעת דוא"ל, בה פירטה לגבי חשבונות ההשקעה העיקריים שבבעלותו (נספח מ"ה לתצהיר יסעור). בהודעה זו כתבה כך:
"האפיק שמציין את סה"כ ההשקעות בקרנות של פורום הוא "אחר" וסה"כ מושקע בו כ-20 מיליון ש"ח. כלומר 33% משה"כ התיק מושקע בקרנות פורום, וחשוף למט"ח. כדאי להסתמך על נתון זה בקבלת ההחלטה על השקעה נוספת".
למרות הודעות אלה, לא רק שהמשיך התובע להחזיק ביחידות ההשתתפות בקרנות פורום, אלא שבהמשך אף השקיע מיליוני שקלים נוספים בקרנות באמצעות בית ההשקעות.
ביחס לבית ההשקעות, התובע בחר להתקשר עימו רק לאחר שסגל הפך לבעליו. מעורבותו של סגל בהשקעותיה של התובעת בבית ההשקעות הייתה משמעותית, ונבעה מיחסיהם של התובע וסגל. כאמור, סגל אף העביר לנציגי בית ההשקעות הוראות לביצוע השקעות בקרנות פורום בשמו של התובע.
כאשר התקשר התובע עם בית ההשקעות, החזיק הוא (עם התובעת) בהשקעה בסך של כ-20 מיליון ש"ח בקרנות פורום. למרות החזקות משמעותיות אלה, בחר הוא שלא לדווח על כך לנציגי בית ההשקעות. אם היה עושה כן, אפשר ואף סביר כי מנהלי התיקים היו מקבלים החלטות אחרות בדבר ההשקעה בקרנות באמצעות בית ההשקעות, ומפחיתים את היקף ההשקעה בהן לאור ההחזקה המשמעותית שכבר הייתה קיימת בחשבונותיהם של התובעים.
מלבד האמור, לאורך הליך זה טען התובע במגוון הזדמנויות כי הינו משקיע סולידי, שונא סיכון, ואילו היה יודע על אופיין האמיתי של קרנות פורום, לא היה משקיע בהן. ואולם, עת התקשר התובע בשם התובעת עם בית ההשקעות, נתן את הסכמתו לכך שיבוצעו בעבורה השקעות הכרוכות בסיכון מיוחד. כך חתמה התובעת במסגרת הסכם ניהול התיקים על "נספח פעולות שמנהל התיקים רשאי לבצע בחשבון הלקוח", ובו הסכימה לביצוע עסקאות הכרוכות בסיכון מיוחד: בקרנות גידור, בנכסים בעלי נזילות וסחירות מוגבלת, באופציות ועוד (נספח 11 לתצהיר התובע). עוד יצויין כי התובע חתם במסגרת הסכם ניהול התיקים על "נספח גילוי נאות" שבו נקבע כי בית ההשקעות יוכל לבצע השקעות ואף להעדיף להשקיע בקרנות פורום, וכי לבית ההשקעות ישנה זיקה לקרנות אלה.
יסוד נוסף באשמו התורם של התובע נובע מהעובדה שבנו הועסק על ידי סגל בבית ההשקעות, ומכוח תפקידו שם היה מודע לביצועיהן של קרנות פורום. אציין לעניין זה כי כפי שקבעתי מעלה, לא הוכח שרונן, כעובד בית ההשקעות, נדרש לשאת באחריות בגין הנזקים שנבעו מההשקעה בקרנות. אף על פי כן, אני מוצא לנכון לקבוע כי בכך שרונן הועסק על ידי סגל בבית ההשקעות, ובמקביל היה מעורב בפעילות ההשקעה של אביו, יש כדי להוות אשם תורם של התובע עצמו. ואסביר.
רונן סיפר בחקירתו על היכרותו עם עמי סגל ועל ידיעתו בדבר ההשקעה שביצע אביו בקרנות פורום (פ' 15.5.2016 עמ' 1849 ש' 18 – עמ' 1851 ש' 7; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: אתה הכרת את עמי אז?
ת: בטח.
ש: מתי הכרת אותו?
ת: הכרתי אותו במהלך 2009, אני מאמין, הייתי רואה אותו מדי פעם מסתובב במשרדים שאבא שלי השתמש בהם. בשלב מאוחר יותר, כשהבנתי שהוא עוסק בפיננסים ואני הייתי בלימודים, אז גם נפגשתי אתו והוא סיפר לי על, על בית ההשקעות וזהו, ומשם כבר מאוחר יותר הגענו לפגישה, הגעתי לפגישה עם עידו.
ש: בזמן שאתה יושב עם עמי, אתה יודע שהוא עושה עסקים עם אביך?
ת: אני יודע שהוא מכיר את אבי, לא ידעתי את מהות העסקים שלו אתו.
ש: כשאתה נמצא בעבודה בחדר העסקאות, תאשר לי,
כב' השופט: על איזה שלב אתה מדבר, שלא ידעת?
העד: זה לפני העבודה שלי בפורמולה, או אחרי, לא ידעתי ש, לא ידעתי מה מהות העסקים שאבא שלי עושה יחד עם עמי, או לא עושה יחד עם עמי,
כב' השופט: לא ידעת שהוא מושקע שם?
העד: ידעתי על נושא הקרנות, בשלב מסוים.
כב' השופט: שהוא מושקע בקרנות?
העד: ידעתי שהוא מושקע בקרנות, ידעתי שהוא מושקע בקרנות פורום וידעתי שלחברה של עמי קוראים פורום, הבנתי שזה, שזה שייך לו. אבל פרט לזה, להשקעות אחרות, לא, לא הייתי מודע.
כב' השופט: אבל כשאתה כותב בתצהיר פעם אחר פעם אחר פעם, שאתה אומר שכולם הבהירו לך וגם אתה ידעת שאסור לך לגעת בנושא הקרנות, אתה לא שייך, אתה לא זה. את עבודת החיפוש הזאת, שהתבקשת על-ידי ירון לבצע, בין באתרים של החברות עצמן ובין באינטרנט, ידעת שזה קשור לקרנות שאביך מושקע בהן?
העד: ידעתי שזה קשור לקרנות של פורום, שהן שייכות לעמי, שנועדו להשקעה בתיקים של הלקוחות. הם הוצגו כהזדמנות השקעה בקרנות מאוד גדולות בחו"ל, של חברות מאוד גדולות בחו"ל, כקרן של קרנות, כשהיתרון שם הוא שההשקעה תהיה שקלית ולא דולרית, ואז ניתן גם להשקיע בסכומים קטנים יותר ולא ברף גבוה יותר, שעד כמה שאני זוכר כשאמרו לי את זה 50,000 או 100,000 דולר למינימום כניסה. זו היתה הזדמנות עבור כלל הלקוחות של ה, של החברה, ככה, ככה הציגו את זה, עד כמה שאני זוכר".
לא זאת בלבד שהכיר רונן את פעילות ההשקעה של אביו ואת יחסיו עם סגל, אלא שבהתאם למספר פרסומים, רונן כיהן בתפקיד בכיר בחברת השקעות שבבעלות אביו. כך טען בחקירתו בנושא זה (פ' 15.5.2016 עמ' 1889 ש' 20 – עמ' 1891 ש' 5):
"ש: סליחה. עוד יותר טוב. השקעות, חברת ההשקעות של אביך. נו-?
ת: אוקיי. אז שוב, לא עבדתי בחברה של אבי, לא ניהלתי. לא נשאתי שם שום תפקיד.
ש: טוב.
ת: גם לא כשכיר.
ש: טוב. עכשיו, תראה – נספח 57 לתצהיר של נוטע, בעמ' 423 שם, אני אראה לך אותו,
[...]
כב' השופט: אבל מהמסמך הזה, רונן, מה שעולה, שאביך מציג אותך כמי שמשמש בתפקיד מאוד בכיר בחברת ההשקעות שלו. אתה יודע את זה, אתה מבין את זה, לא אתה יודע, אתה מבין את זה מהמסמך.
העד: אני לא חושב שאבא שלי כתב את המסמך הזה. אני חושב שזה, זה נשמע לי כמו, בתור מי שעוסק עכשיו בתחום של עיתונות, זה נשמע לי כמו הודעת PR, אני לא חושב שזה משהו,
כב' השופט: כן, אבל הודעת PR, גם היא מסתמכת, היא של,
העד: אז כשהסתמכו, לא שאלו אותי. אני לא עבדתי בחברה, לא נשאתי תפקיד. כן השתתפתי בפגישה או שתיים עם החברה הזאת Communitake והכרתי אותם, אבל לא הייתי שום בעל תפקיד בחברה של אבא שלי.
כב' השופט: אבל הצגת את עצמך ב, לפחות בנייר הקודם כ- VP של SN השקעות.
העד: כן. שוב, לצורך,
כב' השופט: זה לכאורה עולה בקנה אחד עם מסמך ה- PR הזה.
העד: לא היה לי, לא היה לי שום תפקיד שם, של VP. המסמך הזה ב- לינקדאין, באתר לינקדאין, זה היה רק בשביל לנסות ולמצוא איזה שהיא הזדמנות להשקעה נוספת בגלל שרמי קרת ביקש ממני להשתמש בידע שלי ברשתות חברתיות, כדי לנסות למצוא עוד השקעות. זה לא עבד, לא מצאתי שום דבר, אף אחד לא פנה".
וכן (פ' 15.5.2016 עמ' 1912 ש' 18 – עמ' 1914 ש' 1; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"ש: למה אתה מציג את עצמך כ-Vise president של ש. מנדזיצקי השקעות, כשאתה לא כזה?
ת: אז שוב אני אגיד, ביקש ממני רמי קנת לנסות עוד אפיקים של למצוא הזדמנויות של השקעה שייפגשו אתו ועם אבא שלי, כמי שמעורה קצת יותר בטכנולוגיה וברשתות חברתיות, פתחתי את החשבון הזה בלינקדאין, הכנסתי שם נתונים שקשורים לעסק הזה, כדי לנסות לקבל הצעות כלשהן, שאני אוכל להעביר הלאה.
ש: אתה רק לא עונה לי דבר אחד.
ת: כן-?
ש: מי הכתיר אותך כ- Vise president, בחברה הזאת?
ת: אף אחד, אף אחד לא הכתיר אותי.
ש אתה הכתרת את עצמך?
ת: אני רשמתי את זה.
ש: כי אתה חשבת שזה יאפשר לך לקבל משהו. יסתכלו עליך בדרך אחרת-?
ת: זה היה בגלל שלא ידעתי איך להגדיר באופן אחר.
ש: אז מה היה התפקיד שלך בחברה שלא יכולת להגדיר והחלטת שזה יהיה דווקא Vise president?
ת: הייתי מגיע לפגישות, זאת היתה הבעיה. לא היה לי תפקיד בחברה, לא הייתי עובד שלה. הייתי מגיע לפגישות, כדי לשמוע ומדי פעם לעזור. ובעניינים של חיפוש מידע באינטרנט.
עו"ד גאון: אוקיי.
העד: אז לא ידעתי איך להגדיר את עצמי.
ש: אז החלטת Vise president? יכולת להיות CFO, CEO, אבל דווקא את זה בחרת?
ת: כן.
ש: וזה לא היה אמת, ההצגה הזו. נכון? בוא נסכם.
ת: לא. לא הייתי, לא הייתי שום נושא תפקיד בחברה".
משמע רונן הודה בחקירתו כי הציג עצמו כבכיר בחברת השקעות של אביו כדי למצוא בעבורה הזדמנויות השקעה חדשות.
יתרה מזאת, למרות הכחשתו של רונן, הוא היה מעורב בהשקעות שביצעו אביו והתובעת. מתיעוד ממוחשב של התקשרות בין בנק הפועלים לבין התובע ניכר כי רונן היה מעורב בקבלת החלטות לגבי אפשרויות השקעה שונות שהוצעו לאביו, עוד בטרם החל התובע להשקיע בקרנות פורום (נספחים 54-56 לתצהיר נוטע). גם בסיכום פגישת היכרות של נציגי בנק הפועלים עם התובע ואשתו משנת 2007, צויין כי חלק מהעבודה על תיק ההשקעות יתבצע מול רונן (נספח 57 לתצהיר נוטע). זאת ועוד, רונן הצטרף לפגישות וביצע בדיקות ביחס להשקעות פוטנציאליות; מתוך חקירתו של רונן (פ' 15.5.2016 עמ' 1881 ש' 19 – עמ' 1882 ש' 6):
"ש: עכשיו, תראה – בסעיף 58 אתה אומר – בין לבין הייתי מצטרף, לפי הזמנת אבי, התובע 1, לפגישות במשרדי התובעת, חברת מנדזיצקי, לצורך לימוד נושא יזמויות השקעה בחברות הזנק, בתחום הטכנולוגי. מעת לעת התבקשתי על-ידי אבי ומר רמי קנת לבצע בדיקות וכן הלאה.
אז ראשית, בוא תסביר לי, איזה בדיקות אתה ביצעת עבורם, לגבי חברות הזנק.
ת: אוקיי.
ש: האם זה נכון לומר – ניתחת, עשית אנליזות?
ת: לא, זה לא הגיע לרמות כאלה. [...]".
באשר להשקעות התובעת בקרנות פורום, רונן שימש לא אחת כאיש הקשר מול בנק הפועלים, בפרט מול יסעור, לצורך בחינה מול בית ההשקעות של תיקון טעויות בעמלות שנגבו בעת ההשקעה בקרנות (הודעות דוא"ל שהוחלפו בין יסעור לרונן בנושאים אלה – נספחים 39-41 לתצהיר נוטע). כמו כן, אף לאחר שהפסיק לעבוד בבית ההשקעות, המשיך רונן לעסוק בטיפול בהשקעות התובעים בקרנות (נספח 43 לתצהיר נוטע). רונן היה מעורב בטיפול ביתרת החובה שנוצרה בחשבונה המנוהל של התובעת, וזאת בעקבות הרכישה הרטרואקטיבית של יחידות ההשתתפות בקרנות פורום שהתבצעה בחודש יולי 2013 בחשבון זה. כאמור לעיל, יסעור שלחה לרונן הודעת דוא"ל למען יסייע בפתרון הבעיה (נספח ס"ד לתצהיר יסעור):
"[...] אנא בדוק עם מנהל התיקים, מדוע לא הוכן כסף מראש לרכישת הקרן וכן שיבדקו ערכי החיוב. אם לא ניתן לתקן – יש לבדוק עימם הפיצוי. אנא עדכן [...]".
במקביל למעורבותו של רונן בפעילות ההשקעה של התובעים, עבד כאמור בבית ההשקעות. לאורך עבודתו שם רונן היה מודע להשקעות שבוצעו בקרנות פורום בעבור לקוחות בית ההשקעות, ואף העביר הוראות לרכישה ולמכירה של יחידות השתתפות בהן (פ' 15.5.2016 עמ' 1851 ש' 9-12):
"עו"ד בירמן: בזמן שאתה יושב בחדר עסקאות, תאשר לי שאתה בעצמך נתת הוראות לבנקים לבצע פעולות רכישה ומכירה בקרנות הזרות עצמן
העד: כן, כמו כל נייר אחר, כשהייתי מקבל, כשהיתה מתקבלת החלטה בבית ההשקעות לקנות איזה שהוא נייר, אז פעמים מסוימות אני הייתי מבצע אותן".
מלבד האמור, רונן הכיר את נתוני הקרנות וזאת מפאת המסמך שהכין בנוגע להן במסגרת תפקידו בבית ההשקעות, שלגביו פירטתי במסגרת הדיון בהודעת צד שלישי שהוגשה כנגדו.
בהמשך חקירתו הוסיף רונן כי לאור הודעות הדוא"ל שקיבל מיסעור ביחס לעמלות בגין ההשקעות שבוצעו בחשבונות של אביו, ומשום היכרותו עם פעילות ההשקעה בקרנות במסגרת בית ההשקעות, יכול היה להבין שחלק מיחידות ההשתתפות שנרכשו על ידי בית ההשקעות היו בעבור אביו (פ' 15.5.2016 עמ' 1858 ש' 16-19; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"העד: אני לא חושב שזה מעיד על ידיעה שלי, שוב, את הקרנות האלה, הן לא נקנו לתיק ספציפי בלבד, של, של אבי או של מישהו אחר. הן נקנו להרבה מאוד לקוחות. במקרה הזה שקיבלתי את המיילים שקשורים לעמלות האלה שכן קשורים לחשבון של, של אבי, אז כן, מזה אני יכול להבין שנרכשו קרנות עבור אבי".
על פי רונן, ידע הוא עוד בתחילת שנת 2011 כי ההשקעה שמתבצעת בקרנות פורום באמצעות בית ההשקעות היא גם בעבור אביו (פ' 15.5.2016 עמ' 1869 ש' 7-11; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד בירמן: אין בעיה. אז בינואר 2011, ידעת? אז הודיעו לך כמה, חודשיים אחרי, בסדר. אבל ידעת. הרבה לפני פרוץ הפרשה באי-שם בסוף 2013. ב- 2011. כבר ידעת.
העד: אם ידעתי שקיימות הקרנות האלה ושקונים את זה לתיקים של לקוחות? בוודאי.
עו"ד בירמן: לא, לא, לתיק של אבא שלך. זה מה ש,
העד: אבא שלי היה אחד הלקוחות. בוודאי שקנו לו ניירות".
מחקירות אלה ניכר כי רונן היה מודע לפעילות ההשקעה של התובעת בבית ההשקעות, וזאת למרות טענתו כי מידר את עצמו מתיק זה לאור האיסור על ניגוד עניינים.
אם כן, לא ניתן להתעלם מכך שבנו של התובע היווה בעבורו גורם משמעותי במסגרת השקעותיו השונות, לרבות השקעות שבוצעו על ידי התובעת. העובדה כי במקביל עבד רונן גם בבית ההשקעות, ובין היתר נחשף לקרנות פורום ולקח חלק במסחר בהן, מובילה למסקנה כי לא יכול היה התובע, אביו, שלא לדעת על אופיין של הקרנות. באשר להיכרותו של רונן עם ההשקעה בקרנות פורום – אמנם לא הובאו לפניי ראיות לכך שרונן ניהל הלכה למעשה את תיק ההשקעות של התובעת, אך הוכח כי הכין מסמך ביחס לקרנות ולנתוניהן, ואף העביר הוראות ביחס אליהן בעבור לקוחות בית ההשקעות, במסגרת עבודתו בחדר המסחר; כמו כן אציין את העובדה שרונן השתתף בדיוני וועדת ההשקעות של בית ההשקעות (עניינים אלה נדונו מעלה, במסגרת הדיון בהודעת צד שלישי שהוגשה כנגד רונן).
בהתאם לעדויות והראיות שהובאו לפניי, איני מקבל לעניין זה את ההפרדה שניסו לייצר התובע ורונן בין עבודתו של האחרון בבית ההשקעות לבין מעורבותו בפעילות ההשקעה של התובעים; וכן איני מקבל את ניסיונם להציג את מעורבותו של רונן בפעילות זו כזניחה. לאור העובדה שבנו של התובע היה מעורב בהשקעותיהם של אביו והתובעת בכלל ובאלה שבקרנות פורום בפרט, וכן משום שבמסגרת פעילותו בבית ההשקעות ביצע עסקאות בקרנות וריכז נתונים לגביהן, מתחזקת המסקנה כי התובע היה מודע לאופי פעילות הקרנות, ועדיין בחר להמשיך ולהשקיע בהן. לכן על אף התרשלותם הברורה של חלק מהנתבעים בהליך זה, מתקיים לכל הפחות ספק משמעותי בדבר אי התאמת ההשקעה בקרנות לצרכיו של התובע, או כי לא היה מודע לכך שאין מדובר בהשקעה סולידית.
לסיכום, אשמו התורם המשמעותי של התובע בגרימת נזקיו ונזקי התובעת נובע ממספר גורמים מרכזיים, בין היתר, אך לא רק:
הקשר של התובע עם סגל, מידת הסתמכותו של התובע על מצגיו ועצותיו, עצם ביצוע ההשקעה של התובעים בקרנות פורום שנבעה מקשר זה בין השניים, וכן ההתקשרות של התובעת עם בית ההשקעות שבבעלות סגל וההשקעה בקרנות פורום באמצעותו לאור הקשר המדובר. באשר לכל השקעות אלה התובע לא הוכיח כי ביצע ולו בדיקה בסיסית ביותר של מסמכי הקרנות, וזאת למרות שהשקיע בהן סכום בהיקף של כ-26 מיליון ש"ח.
באשר לקשר ששרר בין התובע לבין סגל, בעטיו קיבל התובע את החלטותיו להשקעה בקרנות פורום וזאת כאמור על סמך האמון שרכש לסגל, עוד יוער שיחסים אלה לא הסתכמו אך בנכונות התובע להשקיע בקרנות, אלא גם בנכונותו להעמיד לסגל הלוואה אישית על סך של מיליון ש"ח (ללא ערבויות), וכן בנכונותו ובבקשתו מסגל שיעסיק את בנו בבית ההשקעות, עובדה שמעצימה את האמון הרב בין השניים.
העובדה שהתובע לא גילה לבית ההשקעות מידע מהותי ביותר – בדבר החזקותיו המשמעותיות בקרנות פורום שנרכשו בחשבונותיו באמצעות הבנקים – מידע אשר היה בו בכדי להביא לכך שהיקף ההשקעה בקרנות באמצעות בית ההשקעות היה מצטמצם.
העובדה שלמרות אמירותיה של יסעור לתובע, על כך שחלקן של קרנות פורום מתוך סך ההשקעות הקיימות בתיקיו הינו משמעותי מאוד וכי עליו שלא להגדיל את השקעתו בהן, בחר התובע לאחר מכן להשקיע מיליוני שקלים נוספים בקרנות באמצעות בית ההשקעות, וכמובן שבחר גם שלא להפחית מהחזקותיו הקודמות בהן.
עבודתו של בנו של התובע בבית ההשקעות אשר במסגרתה הכיר את קרנות פורום, השתתף בדיוני וועדת ההשקעות, ריכז נתונים לגבי הקרנות, וכן ביצע פעולות טכניות ביחס להשקעות של לקוחות בקרנות; וזאת כאשר גם היה מעורב בפעילות ההשקעה של אביו ושל התובעת בכלל, ובזו שביצעו בקרנות פורום בפרט. מכל אלה נלמדת ידיעתו של התובע באשר לאופיין של הקרנות.
חרף העובדה שבתביעה זו מתקיימת מסכת עובדתית מורכבת, הכוללת התנהלות נטענת ביחס לקרנות שנמשכה שנים והייתה נגועה לכאורה במרכיב של פעילות לא לגיטימית ואף מרמתית, הרי שחלקו של סגל ומידת אחריותו לא התבררו במסגרת ההליך דנן. זאת למרות שנטען כי היה לו חלק גדול ואף מכריע בכל הנוגע לפעילות הקרנות, בהעברת כספים מהן לגופים הקשורים אליו, בייעוץ אותו נתן לתובע להשקיע בקרנות, במצגים שהוצגו לתובע ביחס אליהן, וכן בפעילות בית ההשקעות שבבעלותו אשר ניהל את תיק ההשקעות של התובעת.
כאמור, סגל לא נתבע על ידי התובע, ואף לא הוגשה כנגדו הודעת צד שלישי במסגרת הליך זה. בהתאם, עדותו של סגל לפניי הייתה בגדר עדות של עד ולא של בעל דין, על כל המשתמע מכך. הווה אומר, גם לאחר שמיעת עדותו אינני בא לקבוע ממצאים פוזיטיביים וחד משמעיים באשר לפעילות המיוחסת לו, אשר נטענה על ידי התובעים ופורטה בפסק דין זה.
איש מהצדדים לא פירט לפניי מדוע הוחלט שלא לכלול את סגל בהליך זה, והדעת נותנת כי התובע היה צריך להציב את סגל בראש רשימת הנתבעים, לאור ההתנהלות שייחס לו, אך מסיבות השמורות עימו בחר התובע שלא לעשות כן. אין לי אלא להניח כי התובע פעל באופן זה לאור קשריו עם סגל, או שמא העריך הוא כי עדיף לו לתבוע נתבעים בעלי "כיס עמוק" בלבד.
גם עניין זה נלקח על ידי בחשבון שעה שמצאתי לקבוע את שיעור האשם התורם הגבוה במיוחד המיוחס לתובע.
בשים לב לכל אלה, הרי שיש מקום לקבוע כי לתובע אשם תורם משמעותי ביותר. מצאתי לנכון לקבוע כי אשמו התורם של התובע עומד על שיעור של 80% מסך הנזק שנגרם לתובעים.
הנזק שנגרם לתובעים והיקף החבות של הנתבעים האחראים לו
על פי התובעים, סך נזקיהם מההשקעות שביצעו בקרנות פורום עולה כדי מלוא סכום השקעתם בקרנות. להלן פירוט התובעים לגבי ההשקעות שביצעו בקרנות פורום (סעיף 461 לכתב התביעה; סעיף 262 לתצהיר התובע; ראו גם פירוט מעלה, בפרק "פירוט הנזק ואחריות הנתבעים לנזק", תחת טענות הצדדים): סך הסכומים שהשקיעו התובעים בקרנות עמד על 26,192,992 ש"ח. מתוך סכום זה, התובעים החזיקו בבנק הפועלים השקעה בסכום של 19,111,420 ש"ח, המורכבת מהשקעה שביצעו באמצעות בנק זה ביום 15.10.2009 בסכום של 9,725,929 ש"ח (2,600,000 דולר – נספח כ"א לתצהיר יסעור), וכן מההשקעות שהועברו בהמשך מהחשבון שהיה בבנק הבינלאומי, שנרכשו בסכום של 9,385,491 ש"ח (2,250,000 דולר – נספחים 15א' ו-15ב' לתצהיר סופר). כמו כן מתוך סך ההשקעה הכולל, השקיעה התובעת בקרנות סכום של 7,081,572 ש"ח באמצעות בית ההשקעות, וזאת בין השנים 2010-2013 (יצוין כי סכום זה כולל את העמלות ששילמה התובעת לבנק הפועלים בגין כל רכישה, אשר לא נכללו בסכומי ההשקעה שפירטו הנתבעים 1-4 בנספחיהם; נספח י"א לכתב התביעה; עמ' 1 לנספחים לסיכומי הנתבעים 1-4 ונספח 98 לתצהיר נוטע).
אין מחלוקת בין הצדדים כי הסכומים האמורים לעיל הם אלה שהושקעו על ידי התובעים בקרנות פורום.
נוסף לכך, התובעים דרשו במסגרת תביעה זו את השבת דמי הניהול שנגבו לטענתם על ידי בית ההשקעות, סכום של 317,536 ש"ח, הכולל ריבית והצמדה עד ליום הגשת התביעה (סעיף 462 לכתב התביעה).
אקדים ואומר כי כפי שקבעתי לעיל, התובעים לא הוכיחו כנדרש את טענתם בדבר תשלום הסכום האמור כדמי ניהול, ולא קשרו בין תשלום כלשהו של דמי ניהול שביצעו לכאורה לבין ההשקעה בקרנות פורום. לאור זאת מצאתי שלא להטיל על הנתבעים 1-4 אחריות בגין תשלומי דמי הניהול שנטענו על ידי התובעים. בהתאם קבעתי כי חברת הפניקס, אשר ביטחה את אחריותם המקצועית של הנתבעים האמורים, אינה חבה בגין תשלומים אלה.
באשר לנזקם של התובעים מההשקעה עצמה בקרנות פורום – אין ספק כי נגרם להם נזק כתוצאה ממנה, אולם נשאלת השאלה מהו גובה הנזק אותו ניתן לייחס לפעולות הנתבעים ומהו חלקם באובדן ההשקעה של התובעים?
בהתאם לפסיקה, קיימות שלוש גישות עיקריות לאופן חישוב הנזק שנגרם למשקיע בתביעות מן הסוג שלפניי; בהתאם לגישה הראשונה, הפיצוי לו זכאי המשקיע (התובע) יעמוד על ההפרש שבין הסכום המקורי שהשקיע בנייר הערך, לבין שוויו הריאלי של נייר הערך ביום הרכישה (עניין קרטין, עמ' 401):
"בשל הקושי להכריע בשאלת הסיבתיות ההיפותטית, ניסו בתי-המשפט בארצות-הברית למצוא את הפתרון בדרך של כללים לחישוב הנזק. שלוש שיטות עיקריות הוצעו בפסיקה. לפי שיטה אחת, יש לצמצם את זכות הפיצויים של הלקוח-הנפגע, בהיעדר הוכחה מפורשת על גרימת נזק מצד מעשי הנתבע, להפרש בין המחיר ששילם לרכישת ניירות הערך לבין ערכם הריאלי ביום הרכישה".
ואולם, כפי שנקבע באותו עניין, גישה זו אינה מתאימה למקרים שבהם התבצעה הפרה של חובות ביחס לעצם ביצוע השקעה, ובהתאם גם באשר למקרים שבהם הופרו חובות ביחס להמשך ההחזקה בהשקעה (שם, עמ' 401-402); כפי שהתרחש בענייננו.
על פי הגישה השנייה לחישוב הנזק, התובע זכאי לפיצוי בגין ההפרש שבין המחיר ששילם בעת שרכש את נייר הערך, לבין שווי השוק של נייר הערך בסמוך לאחר גילוי ההפרה (שם, עמ' 402):
"[...] הלקוח זכאי להיות מפוצה על מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר השוק של נייר הערך בסמוך לאחר גילוי ההפרה. שיטה זו מחזירה, למעשה, את הלקוח למצבו ערב ההשקעה בכך שהוא מקבל את מלוא השווי של השקעתו. ואמנם, הרעיון העומד מאחורי פתרון זה הוא כי בשל הפרת חובתו על-ידי הנתבע, הלקוח זכאי לבטל את הקשר ולהיות מושב למצבו הטרום-חוזי. ברוח רעיון זה מכונה שיטת הפיצויים הזאת בספרות המשפטית rescissionary damages. גישה זו מתעלמת מתנודות השוק, והתוצאה היא כי הנתבע נושא במלוא הסיכון של ירידת השוק".
שיטה זו היא זו שנבחרה על ידי בית המשפט באותו המקרה (שם, עמ' 406):
"בנסיבות אלה של ריבוי פעולות ומחדלים במצב של ניגוד עניינים לאורך זמן, אין לשמוע את טענתו של מפר חובת הנאמנות כי אפשר שהנפגע היה מפסיד גם בניהול תקין של תיק ההשקעות. משמעות הדבר היא כי בנסיבות אלה, הנפגע הרים את נטל ההוכחה בדבר קיום הקשר הסיבתי".
ההצדקה ליישום שיטה זו התבססה על הקביעה כי "ההפרה הממושכת של חובת הנאמנות מצד מנהל תיק ההשקעות, מן הראוי כי תעניק לנפגע את הזכות לדרוש את ביטול כל השליחות תוך כדי החזרת מצבו לקדמותו" ( שם).
הגישה השלישית שפורטה לחישוב הנזק שנגרם לתובע מצויה בתווך בין שתי הגישות האמורות, ונוקטת היא בדרך של קירוב והערכה בדבר מצבו של תיק ההשקעות אילו נוהל כהלכה (שם, עמ' 404-405).
כפי שאפרט כעת, אינני סבור כי ניתן ליישם שיטות אלה על נסיבות המקרה דנן. בענייננו לא הוכח לפניי מה שוויין של יחידות ההשתתפות לאחר ובסמוך להפרת החובות והתרשלות הנתבעים, לא הוכח מה חלקו של כל אחד מהנתבעים בהליך או מה חלקה של התרמית הנטענת ביחס לסגל בניהול הקרנות בנזקם של התובעים – כל אלו לא מאפשרים לחשב או להשוות את מצבם של התובעים לזה שהיה לולא הפרת החובות וההתרשלות, או לבצע הערכה בדבר מצב תיק ההשקעות אילו נוהל כהלכה. משכך, שימוש בשיטות לחישוב הפיצוי כפי שנקבעו בעניין קרטין אינו ישים בענייננו. בנסיבות אלה, לאור אחריותם של הנתבעים מצאתי לקבוע את סכום הפיצוי אשר ייפסק לטובת התובעים על דרך האומדנא. על כך ארחיב להלן.
אין מחלוקת כי נכון ליום הגשת התביעה התובעים לא הצליחו לפדות את יחידות ההשתתפות בקרנות שאותן החזיקו (סעיף 144 לתצהיר התובע; סעיף 204 לסיכומי התובעים). אולם, לא הוכח לפניי כנדרש מהו השווי הנוכחי לאותה עת של יחידות ההשתתפות בכלל הקלאסים של קרנות פורום שבהן השקיעו התובעים, האם יכול ויהיה להן ערך בעתיד, ואם כן, באילו גורמים הוא תלוי.
מתצהיר של נציגת בנק הפועלים עולה כי במהלך חודש מרץ שנת 2014 העריך בנק הפועלים את שוויין של יחידות ההשתתפות בקרנות פורום באפס (סעיף 11 לתצהיר מיכל אילון רונן, מנהלת יחידת תפעול ניירות ערך זרים, אגף שירותי תפעול בשווקים פיננסיים בבנק הפועלים; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"[...] בחודש מרץ 2014 הוחלט בבנק לאפס את שערוך הקרנות הזרות של 'פורום'. העובדה כי אין מקור לשערוך עודכנה בשם הנייר כאשר לצד שמו הוספו המילים VAL. N.A ( VALUE NOT AVAILABLE)".
פרט לאמור, הצדדים לא הביאו ראיות לביסוס שווין של יחידות ההשתתפות בקרנות או הערכות של גורמים חיצוניים בהקשר זה, ואף לא טענו בנושא בסיכומיהם.
על מנת לאמוד את הנזק וסכום הפיצוי שיש להטיל על הנתבעים אשר אחראים בגין נזקי התובעים, על התובעים היה להוכיח בין היתר מהו המועד שבו החלו קרנות פורום לסטות ממדיניות ההשקעות שפורסמה על ידן, ואת שוויין של יחידות ההשתתפות בקרנות בתקופה זו. כך ניתן היה לנסות ולהבחין בין הנזק שנגרם מהפרת החובות ורשלנות הנתבעים שעליהם הוטלה אחריות, לבין המעשים התרמיתיים אותם ייחסו התובעים לסגל.
אף אין להתעלם מהעובדה שמדובר במכשיר פיננסי מורכב, אשר רב הנסתר על הגלוי בנוגע אליו – אין מדובר למשל במנייה של חברה ציבורית אשר ניתן לבחון את ערכה ושוויה נכון לכל יום מסחר (כאשר גם במקרים אלה אין מדובר במלאכה פשוטה), ולכך ישנן השלכות באשר לקושי הקיים באמידת הנזק שנגרם במקרה זה.
יצויין כי מעבר לחוסר הראייתי, הקושי באמידת הנזק בענייננו נובע גם מאופן חישוב השווי של יחידות ההשתתפות. במסמכי ה-Memorandum של הקרנות נקבע כי השווי הנכסי הנקי שלהן ( NAV) יחושב באופן הבא (לדוגמה: נספח 74 לתצהיר נוטע – Memorandum קרן FIE לחודש ינואר 2012, עמ' xviii-xix):
"The net asset value of the Fund […] is equal to the Fund's assets less the Fund's liabilities, each valued pursuant to U.S Generally Accepted Accounting Principles. […]".
רו"ח אביאל אישר בחקירתו כי השווי הנכסי הנקי של הקרנות מהווה בסיס לקביעת שווי יחידות ההשתתפות, וכי נתון זה נלקח מתוך הדוחות של הקרנות (פ' 15.5.2016 עמ' 1769 ש' 6 – עמ' 1770 ש' 1; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד מלינבוים: [...] זה נכון ששווי של יחידת השתתפות בקרן, מחושב לפי שווי נכסי של קרן, לחלק למספר יחידות ההשתתפות?
העד: נכון.
עו"ד מלינבוים: נכון. זאת אומרת שבמובנה, השווי הנכסי לעולם שווי יחידת ההשתתפות ייגזר ממנו?
העד: לא הבנתי. השווי הנכסי זה שווי הנכסים לחלק, הנטו לחלק ביחידת ההשתתפות. מה השאלה?
עו"ד מלינבוים: ושווי הנכסי הוא נתון,
העד: נטו, כן.
עו"ד מלינבוים: הנלקח מתוך הדו"חות של החברה?
העד: מתוך הדו"חות של החברה.
עו"ד מלינבוים: זאת אומרת שאם יש איזה שהוא עיוות בשווי הנכסי, העיוות הזה יתגלגל אל השוק ויבוא לידי ביטוי בהערכת יתר של שווי יחידות ההשתתפות-?
העד: זו טענתך. אני אומר לך שזה,
עו"ד מלינבוים: אני שואלת אותך.
העד: אז אני לא טוען לעיוות".
בהמשך חקירתו לעיל טען רו"ח אביאל כי הדוחות הכספיים המבוקרים של כל קרן הציגו את כלל הקלאסים שבהן במאוחד, ואילו הדוחות של כל קלאס בנפרד לא פורסמו במסגרת הדוחות הכספיים המבוקרים ולא הוצגו בפני בית המשפט (פ' 15.5.2016 עמ' 1774 ש' 10 – עמ' 1775 ש' 12; ההדגשות שלי, ח.כ.):
"עו"ד שפריר: [...] אתה אמרת בחקירה הנגדית של חברתי, שהדו"חות שלך לא שיקפו את הערך של כל קלאס בנפרד, אלא את הערך של כל החברה ביחד,
העד: נכון.
[...]
ש: מצד שני, אתה אומר שהשווי של כל יחידת השתתפות בקלאס ספציפי, נגזר משווי הקלאס, חלקי מספר יחידות ההשתתפות.
ת: נכון.
ש: ומצד שלישי, אני אומרת לך, שהרבה עדים במשפט הזה שהעידו, הסבירו שלמעשה כל קלאס מהווה קרן נפרדת. כל קלאס, זה בעצם קרן נפרדת,
ת: נכון, גם זה נכון.
ש: יפה. אז מה שאני רוצה רק לשאול אותך, אם אתה בדו"חות הכספיים שלך משקף את החברה של כל, את השווי של כל הקלאסים ביחד, משקיע שקונה קלאס ספציפי, איך יודעים ואיך מחשבים מה הקלאס שלו עשה – אם הוא הרוויח, כמה הוא הרוויח, אם הוא הפסיד, כמה הוא הפסיד.
ת: יש דו"ח לכל קלאס באופן נפרד, רק הדו"ח באופן נפרד, לא מקבל ביטוי בדו"ח הכספי שאני ביקרתי. זה הכל. אין הצגה נפרדת של תוצאות הפעילות של הקלאס, בדו"ח הכספי שאני ביקרתי. זה המתכונת של הדו"ח שלי.
ש: מי עושה את הדו"ח הזה בנפרד לכל קלאס, את הדו"ח הספציפי של כל קלאס, גם אתה עושה?
ת: לא. זה הקרן, מה זאת אומרת? החברה.
ש: ואתה לא מבקר אותו ולא בודק אותו?
ת: לא, אני בודק אותו. מבקר אותו. אבל הוא לא מוצג בנפרד, בדו"ח הכספי".
אם כן, ניכר כי קיים קושי משמעותי בהערכת שווי יחידות ההשתתפות של כל קלאס מקום שבו לא הוצגו לפניי הדוחות הכספיים והנתונים הפיננסיים של כל קלאס בנפרד, ולא הוגשה חוות דעת מומחה אשר כוללת ניתוח של השווי של יחידות ההשתתפות.
נוסף על האמור, יש לזכור שבענייננו עסקינן בייחוס אחריות שאינה שווה בין הנתבעים – הן בשל העובדה שחלק מההשקעות בקרנות התבצעו בטרם היו מעורבים חלק מהנתבעים בטיפול בהן (לעניין זה אציין כי חלק מאחריותם של הנתבעים 2-4 ושל בנק הפועלים נובע גם מהמשך ההחזקה בהשקעות בקרנות שבוצעו לפני מועד תחילת מעורבותם בהשקעות, וזאת החל מהמועדים הרלוונטיים), והן נוכח חלקו השונה והנפרד של כל אחד מהם.
בהמשך לכך, קיים קושי משמעותי באמידת הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מהתרשלותם והפרת חובותיהם של הנתבעים שעליהם הוטלה אחריות לגרימתו. התובעים לא הוכיחו מדוע גובה הנזק שנגרם להם ממעשי ומחדלי הנתבעים הוא דווקא מלוא סכום ההשקעה בקרנות. כמו כן, התובעים טוענים בסיכומיהם כי כלל הנתבעים, מלבד סופיריור, חבים יחד ולחוד בגין הכספים אותם השקיעו בקרנות – כלומר התובעים לא כימתו את הנזק אשר נגרם להם על ידי כל אחד מנתבעים אלה. חוות דעתו של פרופ' זליכה, המומחה מטעם התובעים, אף היא נעדרה כל פירוט או בחינה של הנזק שנגרם לתובעים בכלל, או זה שנגרם כתוצאה התנהלותם של כל אחד מהנתבעים בפרט.
אם אסכם נקודה זו, מצאתי כאמור לקבוע את סכום הפיצוי על דרך האומדן.
הכלל הנוהג בדיני הנזיקין ביחס לקביעת פיצוי בדרך זו (ע"א 487/82 נדלר נ' שדה, פ"ד לח(4) 21, 24 (1984)):
"גישת בית משפט זה כפי שהתפתחה בשנים האחרונות היא, שעקרונית יש לתת עדיפות לדרך החישוב הקונבנציונלי והמפורט, העשוי, ברוב המקרים להביא לתוצאה מדויקת וצודקת יותר. אולם, כאשר אין בפני בית המשפט מספיק נתונים אובייקטיביים, המאפשרים חישוב כאמור, אזי מציאת הפתרון בדרך האומדן הגלובלי הנה לגיטימית ואף רצויה" (וראו גם ע"א 30/80 מדינת ישראל ואח' נ' דוד אשר, פ"ד לה(4) 788, 792 (1981); ע"א 722/86 יאסר יונס נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פ"ד מג(3) 875, 877-878 (1989); ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 802, 822-823 (1993); ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' רים אבו חנא, פ"ד מז(1) 802, פסקאות 12-14 (1993)).
כמו כן בע"א 1203/13 שמואל טומשובר נ' ארט אופיק בע"מ, 4 (6.5.2015) (להלן: "עניין טומשובר") קבע בית המשפט העליון כי:
"בהליך אזרחי, דרך המלך לחישוב גובה הפיצויים היא בחינת חומר הראיות ועמידה ברף הראייתי הנדרש לקבלת התביעה - הוכחה על פי מאזן הסתברויות. כפי שנפסק בהקשר של דיני החוזים, והדברים נכונים בעיקרם גם כאן: 'כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי... נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט' (ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה(2) 800, פסקה 3 לחוות דעתו של השופט א' ברק (1981)). אמנם, במקרים מתאימים ייתכן שיש מקום לשקול פסיקת פיצוי על פי אומדנא (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול, פסקה 16 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (29.8.2010))".
לגבי הוכחת גובה הנזק שנגרם לתובע, קובעת ההלכה הפסוקה כדלקמן (ע"א 1242/04 ש. גמליאל חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ, 15-16 (11.9.06)):
"'בתביעות לתשלום סכום כסף, הכלל הוא שעל התובע להוכיח לא רק את העובדה שנגרם לו נזק או שהוא זכאי להשבה, אלא להוכיח גם במידת ודאות סבירה את גובה הנזק' [...] כן נקבע, כי כשם שמידת הנזק אינה עניין שנקבע על פי אומדנא דדיינא, כך גם עניין הפיצוי [...] אינו נקבע על פי אומדנא דדיינא, וכי על התובע ליצור את התשתית העובדתית גם לצורך הוכחת עניין זה, ולא רק באשר למידת הנזק שנגרם לו [...] לשם עמידה בנטל הוכחה זה, ניתן, מקום בו שווי הפיצוי או ההשבה הנתבעים אינם ברורים מאליהם, להיעזר בחוות דעת מטעם מומחים שונים, כגון שמאים, מהנדסים וכיוצא באלה בהתאם לאופי התביעה, וכן להביאם לעדות בפני בית-המשפט".
על המקרים המתאימים לפסיקת פיצוי על דרך האומדן ועל אמות המידה שלהן נדרש בית המשפט עת פוסק הוא פיצוי בדרך זו, נקבע בעניין טומשובר כך (עמ' 5 לפסק הדין):
"ככלל, ומבלי לקבוע מסמרות, ניתן לומר שהבחירה בדרך האומדן עשויה להתאים לרכיבי נזק שמטבעם לא ניתן להוכיח בבירור. אף במקרים גבוליים, נראה כי האומדן הולם יותר מקרים בהם בית המשפט הגיע למסקנה מבוססת בראיות שנגרם לתובע נזק (גם אם היקפו לוט בערפל); הוצגה תשתית ראשונית מסוימת לאומדן הנזק; וקיים קושי אובייקטיבי ניכר לכמת במדויק את הנזק, למשל בשל התנהלות המעוול. נסיבות כאלו עשויות לטעמי להצדיק, במקרה המתאים, לשקול שימוש בדרך האומדנא. בכל מקרה יש לזכור כי מדובר בכלי חריג, אשר השימוש בו נועד לפתור קושי נקודתי. להשקפתי יש להוסיף מעין תמרור אזהרה: מוטב כי בית המשפט יפרט את אמות המידה העיקריות שהנחו אותו בעריכת האומדנא. אמות מידה אלו צריכות להיות מבוססות על היגיון מעשי, ולהתיישב עם נסיבותיו הפרטניות של התיק".
בענייננו התובעים הביאו ראיות לסכומים אותם השקיעו בקרנות פורום באמצעות בנק הפועלים ובית ההשקעות. כפי שפירטתי בהרחבה מעלה, אין כל מחלוקת כי נגרם לתובעים נזק מהשקעתם בקרנות, ואולם קיים קושי אובייקטיבי משמעותי לכמת את הנזק לו גרמו בנק הפועלים, הנתבעים 1-4, ורו"ח אביאל. אציין לעניין זה כי אף אם היה נקבע כי רק אחד מגורמים אלה היה נושא באחריות לפיצוי התובעים, עדיין היה מתקיים כאמור קושי משמעותי לכמת את הנזק לו גרם לאור הקשיים שעליהם עמדתי לעיל. על כן, סבורני כי פסיקה על דרך האומדן היא המתאימה למקרה דנן.
בבואי לקבוע את חלקו של כל נתבע בנזק שנגרם לתובעים, ראיתי ליתן משקל ולהתחשב ברכיבים הבאים:
היקף ההשקעה שביצעו התובעים בקרנות.
אי הוכחת גובה הנזק שנגרם לתובעים על ידי הנתבעים הנושאים באחריות לגרימתו, ובתוך כך החוסר שבחוות דעתו של פרופ' זליכה לעניין זה, כאמור לעיל.
חלקם של המעוולים השונים, בהם בית ההשקעות, הנתבעים 2-4, בנק הפועלים ורו"ח אביאל, אשר כאמור לא הוכח כי עולה כדי מלוא סכום ההשקעה של התובעים.
אחריותם האפשרית של גורמים נוספים לנזקם של התובעים, לרבות שינויים בשווי נכסי הקרנות, וטענות התובעים ביחס לסגל, אשר לו ייחסו מעשי תרמית בכך שנטל את כספי ההשקעה מהקרנות והעבירם לחברות פרטיות שבבעלותו ואף לכיסו הפרטי.
האשם התורם המשמעותי של התובע, שעליו פירטתי מעלה.
הפרשי ההצמדה והריבית, בהתאם לדין, של כל הסכומים שהושקעו על ידי התובעים, ממועד ביצוע כל השקעה ועד ליום הגשת התביעה, וזאת בהתאם לאופן שבו הוטלה על הנתבעים אחריות.
בטרם אפרט על היקף חבותו של כל אחד מהנתבעים, אציין כי לאור העובדה שטענותיהם של התובעים כלפי הנתבעים נטענו במאוחד וללא הבחנה בין הפרת החובות וההתרשלות שהתבצעו כלפי התובע והתובעת בנפרד, וכן משום היעדר הבחנה מלאה בין הנזקים שנגרמו לתובע לבין הנזקים שנגרמו לתובעת, מצאתי לנכון לפסוק את הפיצויים לטובתם באופן מאוחד.
היקף החבות של בנק הפועלים
סך הכספים שהשקיעו התובעים ביחידות השתתפות בקרנות פורום, אשר הוחזקו בחשבונותיהם בבנק הפועלים, עמד כאמור על סכום של 19,111,420 ש"ח.
כפי שקבעתי לעיל אינני סבור כי אלמלא התרשלות הבנק היה נמנע האובדן של כלל הכספים שהשקיעו התובעים בקרנות באמצעות הבנק, כפי שטענו התובעים, אלא כי היה בכך בכדי להפחית מן הנזק שנגרם לתובעים. לעניין זה יצויין כי כמעט מחצית מההחזקה בקרנות פורום באמצעות בנק הפועלים הועברה אליו מחשבון התובע בבנק הבינלאומי, כפי שפירטתי מעלה.
בעת קביעת היקף הנזק שנגרם על ידי בנק הפועלים, מצאתי ליתן משקל למספר גורמים הרלוונטיים להערכתו. לצד הקביעה כי בנק הפועלים נושא באחריות בגין השקעת התובע, בקביעת היקף הנזק יש להידרש להתנהלות התובע ביחס להשקעות שביצע באמצעות בנק הפועלים. בהקשר זה הוכח כאמור כי הוצג לתובע מידע שלילי לגבי ההשקעה בקרנות, אשר היה בו בכדי לעורר ספק בדבר הכדאיות שבה: כך למשל בהודעת דוא"ל ששלחה יסעור לתובע ביום 3.9.2010, בה ציינה כי לשלוש מתוך ארבע הקרנות שבהן החזיק ישנם ביצועי חסר משמעותיים לאורך זמן ביחס לממוצע בקטגוריה, הצגת הסיכונים על ידי יסעור בפגישה מיום 28.4.2011 ובהודעת הדוא"ל מיום 2.5.2011, ואמירתה המפורשת של יסעור לתובע שלא להגדיל את השקעותיו בקרנות ואף כי עליו למכור מהחזקותיו בקרנות.
כלומר, אף אם התרשל הבנק וכשל בעמידה בחובותיו כלפי התובעים, עדיין היה בכמה מפעולותיו בכדי להקטין את נזקם של התובעים – אך התובעים בחרו שלא לפעול בהתאם לאלה למען הפחתת נזקם (שיקולים אלה פורטו גם לגבי קביעת אשמו התורם של התובע).
לאור זאת, ובהתחשב באשם התורם אשר מיוחס לתובע, מצאתי לנכון לקבוע כי הנתבע 6, בנק הפועלים, חב בפיצוי התובעים בסכום של 1,500,000 ש"ח.
היקף החבות של הנתבעים 1-4
באמצעות החשבון שנוהל על ידי בית ההשקעות, בתקופה שבין יום 28.10.2010 ועד ליום 17.7.2013, נרכשו לחשבון התובעת יחידות השתתפות בסכום של 7,081,572 ש"ח (כפי שצויין לעיל, סכום זה כולל את העמלות ששילמה התובעת לבנק בגין כל רכישה).
היקף האחריות אשר הוטלה על בית ההשקעות ונושאי המשרה שבו נקבע מעלה, בפרק העוסק בתביעה כנגד הנתבעים 1-4. אחריות בית ההשקעות נקבעה ביחס לכלל ההשקעות שבוצעו על ידו בקרנות פורום בעבור התובעת, וזאת בגין הפרת החובות והרשלנות שהוכחו. כמו כן, אחריותם של הנתבעים 2-4 נקבעה בהתחשב בהשקעות שהתבצעו בקרנות בתקופת העסקתם בתפקידים הרלוונטיים להטלת האחריות, וכן בהשקעות שבוצעו בטרם כניסתם לתפקידיהם אשר ההחזקה בהן נמשכה בתקופת העסקתם בתפקידים האמורים.
בהתחשב באשם התורם אשר מיוחס לתובע, מצאתי לנכון לקבוע את חבות הנתבעים 1-4 בפיצוי התובעים באופן הבא:
הנתבע 1, בית ההשקעות סופיריור, חב בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח;
הנתבע 2, ערן נוטע, חב בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח;
הנתבע 3, שי פיימן, חב בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח;
הנתבע 4, רן שחר, חב בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח.
מתוך סכומים אלה יש להפחית את הסכומים שבהם חבה הפניקס כלפי התובעים, כמבטחת של הנתבעים 1-4, כפי שיפורט להלן.
חבותה של חברת הפניקס
כפי שפורט מעלה במסגרת התביעה כנגד הפניקס, נקבע כי פוליסת ביטוח האחריות המקצועית של הנתבעים 1-4 מכסה את הנזקים שנגרמו מהתרשלותם והפרת חובותיהם, ביחס להשקעות שבוצעו בעבור התובעת בקרנות פורום באמצעות בית ההשקעות בשנת 2013.
חברת הפניקס תישא בשיעור של 60% מתוך הפיצוי אותו נדרשים לשלם הנתבעים 1-4. סכום זה יתחלק באופן שווה ויופחת מסכום הפיצוי שבו מחוייבים כל אחד מהנתבעים 1-4 לשאת; כלומר, מתוך חבותו האמורה לעיל של כל אחד מהנתבעים 1-4, תישא חברת הפניקס בפיצוי התובעים בסך של 150,000 ש"ח, ובסך הכל בפיצוי בסכום של 600,000 ש"ח.
היקף החבות של רו"ח אביאל בגין נזקי התובעים
במסגרת הדיון באחריותו של רו"ח אביאל לנזקי התובעים, קבעתי כי התרשל וכתוצאה מכך נגרם חלק מנזקים אלה. כמו כן קבעתי כי אחריותו של אביאל רלוונטית ביחס לכלל ההשקעות שביצעו התובעים בקרנות פורום בהתאם לתביעתם זו.
מצאתי לנכון לקבוע כי לאחר הפחתת אשמו התורם של התובע, מתוך סך השקעות התובעים בקרנות פורום, שעמד על סכום של 26,192,992 ש"ח, חב רו"ח אביאל בפיצוי התובעים בסכום של 1,500,000 ש"ח.
סוף דבר
הנתבע 1, בית ההשקעות סופיריור, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח.
הנתבע 2, ערן נוטע, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח.
הנתבע 3, שי פיימן, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח.
הנתבע 4, רן שחר, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח.
מתוך הפיצוי האמור אותו נדרשים לשלם הנתבעים 1-4 לתובעים תישא חברת הפניקס, הנתבעת 5, ב-60% מהסכום שבו חבים כל אחד מהנתבעים 1-4 וזאת בהתאם לחלוקה שקבעתי לעיל.
הנתבע 6, בנק הפועלים, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 1,500,000 ש"ח.
הנתבע 8, רו"ח יורי אביאל, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 1,500,000 ש"ח.
כלל הסכומים המפורטים לעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, וזאת החל ממועד הגשת התביעה דנן, יום 15.6.2014, ועד ליום תשלומם בפועל.
מצאתי לנכון לפסוק הוצאות ושכר טרחת עו"ד (כולל מע"מ) לטובת התובעים על סך כולל של 200,000 ש"ח, אשר ישולמו על ידי הנתבעים על פי החלוקה הבאה:
הנתבעים 1-4 – בית ההשקעות סופיריור, ערן נוטע, שי פיימן ורן שחר – יישאו בסך של 32,000 ש"ח (כולל מע"מ) ביחד ולחוד.
הנתבעת 5, חברת הפניקס, תישא בסך של 48,000 ש"ח (כולל מע"מ).
הנתבע 6, בנק הפועלים, יישא בסך של 60,000 ש"ח (כולל מע"מ).
הנתבע 8, רו"ח יורי אביאל, יישא בסך של 60,000 ש"ח (כולל מע"מ).
הואיל והתביעה כנגד הבנק הבינלאומי נדחתה – אני פוסק הוצאות ושכר טרחה בסך של 40,000 ש"ח (כולל מע"מ) לטובת הבנק הבינלאומי; סכום זה ישולם על ידי התובעים, והם יישאו בו ביחד ולחוד.
נוסף על כך אני מחייב את הנתבעים 1-4 לשאת, ביחד ולחוד, בהוצאות ושכר טרחת עו"ד של הצדדים השלישיים בהליך זה בסכום כולל של 45,000 ש"ח, באופן שכל אחד משלושת הצדדים השלישיים יזכה בסכום של 15,000 ש"ח (כולל מע"מ).

ניתן היום, כ"ה ניסן תשע"ט, 30 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.

חתימה