הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 24235-06-15

לפני
כבוד ה שופטת עידית ברקוביץ

התובע
גרשון דושניצקי
ע"י ב"כ עו"ד פורת ו/או עו"ד קרם

נגד

הנתבעים

  1. אלון בן דרור
  2. אתי אנטה שגב

שניהם ע"י ב"כ עו"ד אייל פלשן
3. יורשי אביגדור ויקטור לבונטין
4. ליאור דושניצקי
ע"י ב"כ עו"ד פורת ו/או עו"ד קרם
5. תמר עמית
6. עזבון לבונטין ויקטור (אביגדור) ז"ל
7. עזבון דבורה ורה לבונטין ז"ל
8. עזבון הלל לבונטין ז"ל

פסק דין
כללי
במוקד המחלוקת, בניין ברח' נחמני 44 פינת רח' גולדברג 8 בתל אביב , הידוע כחלקה 9 בגוש שומה 6914 (להלן: "הבניין").
הבניין נרשם כבית משותף בהתאם לצו רישום בית משותף מיום 3.7.1966, אליו צורף תשריט (נספח 1 לתצהיר התובע, להלן: " צו רשום הבית המשותף" ו"התשריט").
ענייננו, בבחינת מעמדו של שטח אדמה המהווה חלק מחצר הבניין, אשר סומן "א'" בתשריט הבית המשותף (להלן בהתאמה: " שטח החנייה" או ה"שטח שבמחלוקת").
במסגרת תביעתו עותר התובע למתן ה סעדים הבאים :
לקבוע ששטח האדמה המסומן בתשריט באות א', מוצמד ובבעלות בלעדית לבעלי חלקת משנה 9/7 שהוא התובע גרשון דושניצקי.
להורות על תיקון צו רישום הבית המשותף, לאור העובדה שתשריט הבית המשותף לא משקף את מצב הדברים כהוויתו.
להורות לנתבע, בצו קבוע, לחדול מלעשות כל שימוש בחנייה האמורה, לרבות לחנות בה ו/או להשכירה ו/או כל פעולה ו/או שימוש אחר הפוגע בזכויותיו של התובע בחנייה, לרבות איום כלשהו בעניין זה.
הבניין
הבניין הוקם בשנת 1936 ונרשם כבית משותף בפנקס בתים משותפים ביום 3 יולי 1966.
המקרקעין, עליהם עומד הבניין, ידועים כגוש שומה 6941 חלקה 9, ומצויים בהליכי הסדר (להלן: "המקרקעין").
הבניין הוא בן 5 קומות:
בקומת המרתף - 2 יחידות המסומנות בתשריט כתתי חלקות 1-2.
בקומות א' עד ג' - 2 דירות בכל קומה המסומנות בתשריט כתתי חלקות 3-8.
בקומת הגג - 4 דירות המסומנות בתשריט כתתי חלקות 9-12.
הרכוש המשותף סומן כתת חלקה 13.
שטח החנייה שבמחלוקת מצוי בחלקה 13, במקום המסומן בתשריט באות א'.
הצדדים להליך
התובע, הוא הבעלים של דירה הידועה כתת חלקה 9/7 (להלן: "הדירה").
נתבע 1 הוא הבעלים של דירה הידועה כתת חלקה 9/6 ומתגורר בבניין החל משנת 2003.
נתבעת 2 רכשה את הדירה הידועה כתת חלקה 9/3 בשנת 1994 ומתגוררת בה עם בעלה מאז שנת 1996.
נתבע 3 הוא בעלים של דירה הידועה כתת חלקה 9/4 וחלק מתתי חלקות 1,2,9,10,11,12.
נתבע 3 לא הגיש כתב הגנה ולא נטל חלק בהליך.
נתבע 4 הוא בעלים של דירה הידועה כתת חלקה 9/5 וחלק מתתי חלקות 1,2,9,10,11,12.
נתבעת 5 היא בעלים של דירה הידועה כתת חלקה 9/8.
נתבעת 5 הגישה כתב הגנה ותצהיר של עד מטעמה, ברם בהמשך, בהיעדר התייצבות המצהיר, נמשך תצהירו מהתיק.
נתבעים 6, 7, 8 הם העזבונות של המנוחים לבונטין ויקטור ז"ל, דבורה ורה לבונטין ז"ל והלל לבונטין ז"ל (להלן: "המנוחים"). המנוחים רשומים כבעלים של חלק מתתי חלקות 1,2,9,10,11,12.
נתבעים אלה לא הגישו כתבי הגנה ולא נטלו חלק בהליך.
כבר כאן יוער, כי עזבון אינו אישיות משפטית הכשירה להיתבע ( רע"א 6590/10 עזבון המנוח פואד אשתייה ז"ל ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון (פורסם בנבו, 28.05.2012) וממילא לא היה מקום להגשת התביעה כנגד נתבעים אלה באופן בו הוגשה.

טענות הצדדים
תמצית טענות התובע
הבניין הוקם בשנת 1936 על ידי סבו של אבי התובע, ד"ר משולם לבונטין (להלן: "לבונטין"), אשתו ואחיו.
מיום הקמת הבניין, היו בבעלותו של לבונטין מחצית מהדירות בבניין.
בתחילת שנות החמישים, נמסרה דירה אחת לסבתו של התובע ובהמשך עברה אליה בירושה דירה נוספת.
שטח החנייה נרכש על ידי סבתו של התובע מאביה ומבעלי הדירות האחרים, ללא תמורה, באמצע שנות החמישים.
הדירה ושטח החנייה שימשו כדירת מגורים של סבתו ואביו של התובע עוד משנת 1952 ועד 1957.
בין השנים 1957-1967 הושכר הנכס לדיירים ששכרו אותו. בשנת 1967 חזרו סבתו של התובע ואביו להתגורר במקום, עד לשנת 1998. במהלך התקופה עשתה סבתו של התובע שימוש בשטח החנייה. היא אף טיפלה מול עיריית תל אביב בהסדרת השטח כמקום חנייה.
ב-1998 הושכר הנכס למר זונדר ורעייתו, אשר עשו שימוש בחנייה – באישור בעליה: סבתו של התובע, ולאחר פטירתה, התובע עצמו. החנייה היוותה חלק מהנכס והתובע נהג בה מנהג בעלים.
שטח החנייה מצוי בחזית הראשית של הבניין, ומכאן שבעלי כל יתר הדירות היו ערים לשימוש הייחודי במקום החנייה רק על ידי בעלי ושוכרי תת חלקה 7 כחנייה שלהם בלבד, ללא כל מחאה או התנגדות מצידם.
במהלך השנים נהגו בעלי הדירות האחרות להחנות כלי רכבם ברחוב. במקרים הבודדים בהם נכנס רכב זר לשטח החנייה, העירו בעלי/דיירי תת חלקה 7 ואף הותקנה לשם כך שרשרת.
במהלך שנים אלו, לא נשמעה התנגדות מצד בעלי הדירות בבניין לבעלות הבלעדית בשטח החנייה ולא לעצם השימוש הבלעדי בו.
רק לאחר פטירת הסבתא, בשנת 2006, טרח נתבע 1 לברר את נושא החנייה, שכן הוא ידע כי כל עוד הייתה בחיים, היה שטח החנייה שייך לתת חלקה 7 בלבד.
גם לאחר העלאת סוגיית השימוש בשטח החנייה ב-2006, הדבר ירד מסדר היום ולא נדון שוב, במשך שש שנים נוספות, עד לשנת 2012. זאת, על אף מערכת יחסים בעייתית בין נתבע 1 לאבי התובע, שכללה אף הגשת תביעה על סך 1,100 ₪.
החל משנת 2013, מושכרת הדירה לניר טננבוים ונעמה חסין (להלן: "הדיירים").
ס' 12 להסכם שנחתם עימם, קובע במפורש כי החנייה בשטח החנייה היא מתוקף חזקה בהסכמת הבעלים שבבניין מזה עשרות שנים (להלן: "הסכם השכירות").
באשר לטענת הנתבעים לעניין ס' 12.5 להסכם השכירות, הבהיר התובע כי נוכח חששו מניצול המצב על ידי הנתבעים, החליט ליידע את השוכר החדש באפשרות שזכות החנייה שלו תיפגע. על כן, כלל בהסכם השכירות הוראות המגנות עליו במצב דברים זה.
לאור איומי נתבע 1, נאלצו הדיירים להתקין שרשרת ברזל לחסימת החנייה מכניסת רכבים אחרים. איומים כאלו ואחרים מצידו, לרבות הגשת תלונה כוזבת למשטרה, הובילו להגשת התובענה דנן.
לטענת התובע, תשריט הבית המשותף לא משקף את המציאות הקניינית, על פיה יש להצמיד את מקום החנייה לתת חלקה 7, ולא לציינו כרכוש משותף השייך לכל בעלי הזכויות בבניין.
הרישום נתפס בזמנו כצעד טכני שלא ניתן לו דגש. ההקפדה הייתה על חלוקת בעלויות שנעשתה בזריזות ותוך השמטות ואי דיוקים, באופן שחל גם במקרה דנן.
במקביל, טוען התובע כי אין מחלוקת כי בעלי הדירה - סבתו של התובע, וכן הדיירים שלהם הושכרה הדירה במהלך השנים - עשו שימוש בשטח כמקום חנייה במשך למעלה משישים שנה.
כך, החל משנת 1952 נעשה שימוש רצוף ובלעדי בשטח החנייה על ידי בעלי הנכס, תחילה סבתו של התובע ובתקופות אחרות, על ידי דיירים ששכרו את הדירה מסבתו של התובע והתובע עצמו.
כאמור, עד שנת 2006 לא נשמעה ולו מחאה רפה לעניין השימוש בשטח החנייה.
בנסיבות העניין, יש לרשום זיקת הנאה לגבי זכות חנייה ברכוש המשותף לטובת התובע.
לטענת התובע, טענותיו אלו אינן טענות עובדתיות סותרות, כדברי הנתבעים, אלא המדובר בטענות משפטיות לעניין הזכות בחנייה והשימוש בה.
בהתייחסו לטענות הנתבעים, ציין התובע כי אלו מוציאים דברים מהקשרם, עת ניסו להציג כי בישיבת הועד בשנת 2012, טען אבי התובע לבעלות בשטח החנייה בגין שימוש בן 30 שנה ולא 60 שנה.
מעבר לכך, טען התובע כי אף הנתבעים לא טרחו לתקן את צו רישום הבית המשותף, על אף השינויים שביצעו בדירותיהם.
יתר על כן, הנתבע 1 השתלט על רכוש משותף, עת החל לעשות בו שימוש ביחידה משותפת בגג הבניין לטובת אחסון רכושו הפרטי, ללא כל אישור והסכמה מצד דיירי הבניין.
כמו כן, נתבעת 2 השתלטה על זכויות בנייה השייכות לכלל הבעלים, במסגרת פעולתה לקבלת היתר בנייה להגדלת שטח דירתה. זאת, מבלי שפנתה כמתחייב לקבלת הסכמת בעלי הדירות בבניין. כמו כן, השתלטה על חצר הבניין תוך התקנת שער מתכת.
על כן, מבוקש לקבוע כי שטח החנייה הינו בבעלות בלעדית של בעלי תת חלקה 7, הוא התובע; להורות על תיקון צו הבית המשותף, בהתאמה; וכן להורות לנתבע 1 לחדול מלעשות כל שימוש בשטח החנייה.
תמצית טענות הנתבעים 1, 2, 5
מעולם לא נרכשו הזכויות בחנייה והועברו לידי סבתו של התובע, זו נותרה במסגרת הרכוש המשותף. לא הוצגה כל ראיה פוזיטיבית לשימוש רציף ובלעדי החל משנת 1952.
העובדה כי סבתו של התובע הייתה זו שחנתה, נבעה ככל הנראה בגין העובדה כי הייתה בעלת רכב יחידה בבניין למשך שנים.
יתרה מזאת, לתשריט הבניין המקורי שנחתם ב-1966, צורף תצהיר המהנדס החתום עליו והמצהיר כי הוא מהווה תמונה נאמנה לבניין, קרי, ללא הצמדת החנייה המדוברת לדירת הסבתא, אלא חלק מהרכוש המשותף.
על היעדר רכישת הזכויות, ניתן ללמוד גם מהסכמי המכר של דירות בבניין, ונוכח ההחרגה שנעשתה למחסנים שהיו מוצמדים לאותן הדירות, דבר שהיה נעשה בהסכמי המכר גם לטובת החנייה, באם זו הייתה אכן מועברת ללא תמורה.
לחנייה האמורה אין כל אישור בעיריית תל אביב, בטאבו או בפנקס הבתים המשותפים.
בכל הנוגע להסדרת החנייה על ידי עיריית תל אביב והנמכת אבני השפה בעקבות טיפול סבתו של התובע בנושא, ציינו הנתבעים כי זו טענה בעלמא ללא כל אסמכתא. כל הידוע הוא, כי במסגרת שיפוץ הרחוב והפיכתו לרחוב הולנדי, נעשתה הנמכת אבן השפה תחת בקשת אבי התובע ובהחלטה מקומית של העובדים במקום.
אף בהסכם השכירות של התובע לדירה, ניתן לראות כי אין למשכיר זכויות בחנייה, עת מצויין מפורשות כי לשוכר לא תהא אפשרות למחות, באם יילקח ממנו שטח החנייה.
הטענה כי ההעברה בוצעה לפני 60 שנה, הינה טענה חדשה, השונה מזו שטען אביו של התובע במסגרת ישיבת הועד בשנת 2012, שם טען לשימוש בן 30 שנה.
הנתבעים הלינו במהלך השנים, החל משנת 2003, בדבר התנגדותם לשימוש שעושה התובע בחנייה, אולם תחת מחאות אלו היה הנתבע 4 מספר סיפורי בעלות על החנייה, ללא כל אסמכתא.
נתבעת 2 הבהירה כי היא ובעלה נמנעו מלתבוע זכויותיהם בנושא זה, שכן חפצו להסדיר בקשה לקבלת היתר לבניה שהגישו, ובמסגרתה נאלצו לקבל הסכמות שונות מבעלי הדירות בבניין, ועל כן השתדלו להיות "שכנים טובים".
היחסים למול אבי התובע נותרו מתוחים ולא טובים, כשהם נאלצים להתמודד עם מצבם המוזנח של הדירות בבעלות משפחת התובע וההשלכות על דירות הנתבעים. הנתבעים אף נאלצו לתבוע את אביו של התובע - ששימש כיו"ר ועד הבית אך נמנע מתשלום הוצאות הבניין - בגין סכום פעוט על סך 1,100 ₪.
כאשר אביו של התובע הרהיב עוז והורה לשוכר הדירה לשים שרשרת על החנייה, נאלץ נתבע 1 להגיש תלונה במשטרה, דבר שהביא להגשת התביעה דנן.
מעבר לכך, לטענת הנתבעים, לאורך השנים, חנו דיירי הבניין, מעת לעת, בחנייה האמורה, לרבות נתבעת 2 ובעלה, נתבע 1 ועוד.
לטענת הנתבעים, התובע טוען טענות עובדתיות סותרות. כך, מחד, טען כי סבתו רכשה את מקום החנייה בהעברה ללא תמורה לפני למעלה מ-60 שנה; ובמקביל טען כי זכותו במקום הינה מתוקף השימוש בה.
לעניין טענות התובע כנגד התנהלות נתבע 1 - לנתבע 1, בדומה לשוכרים של אביו של התובע ואף התובע עצמו, זכויות במחסנים על גג הבניין ועל כן איפסן במקום וסגר הדלת במנעול, כאשר המפתח זמין בכל זמן נתון.
דיון ומסקנות
טענת הבעלות
טענת התובע לבעלות בשטח החנייה מבוססת על גרסה בדבר קיומה של עסקת מכר מקרקעין-מכירת שטח החנייה לסבתו של התובע, על דרך העברה ללא תמורה מאביה ומיתר בעלי הדירות בבניין.
חוק המקרקעין תשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), קובע בסעיף 8 כי :
"התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב".
דא עקא, ליאור דושניצקי (עת/2, להלן: "מר דושניצקי"), אביו של התובע, אישר כי אין בידו אסמכתא בנוגע לעסקה הנטענת (עמ' 27 שורה 26 לפרוטוקול).
התובע לא הציג הסכם או כל מסמך בכתב המבסס את טענתו, בדבר עסקת העברה ללא תמורה של שטח החנייה לסבתו.
בהיעדרו של מסמך בכתב, דין טענת הבעלות- להיכשל.
מעבר להיעדרו של מסמך בכתב המחוייב לצורך הוכחת טענה לעסקה במקרקעין, הרי שלא הונחה תשתית ראייתית מינימאלית המלמדת על העברת הבעלות בשטח שבמחלוקת מכל בעלי הדירות בבניין אל סבתו של התובע.
מר דושניצקי העיד כי:
"הדירה היתה בבעלות סבתו של התובע, גב' נתה דושניצקי קפלן ז"ל, אשר לפני למעלה מ- 60 שנה רכשה (על ידי העברה ללא תמורה מאביה ושאר קרובי משפחתה) את מקום החנייה מייתר בעלי הדירות באותה עת- אביה ומשפחתה".
בעדותו, העיד מר דושניצקי כי השימוש במקום החנייה עבור דירה 7 התחיל בשנת 1952, ולדבריו המשיך כל השנים ברצף שוטף (עמ' 25 שורות 22-27 לפרוטוקול).
בתשובה לשאלה מתי בוצעה אותה עסקה של העברת החנייה הנטענת, לסבתו, השיב:
"להערכתי זה היה בבד בבד גם עם הדירה וזה היה צריך להיות סביב 1952. אני הייתי בן 4" (עמ' 26 שורה 8 לפרוטוקול).
בהמשך אישר מר דושניצקי כי אינו יודע אם הדירה והחנייה ניתנו לאימו באותו אקט ובאותו יום (עמ' 27 שורות 13-14 לפרוטוקול).
בהינתן כי בשנת 1952 היה מר דושניצקי ילד בן 4, הרי שאירועים אשר קדמו ללידתו, כמו גם אלה אשר אירעו בהיותו רך בשנים, אינם ידועים לו מידיעה אישית.
עולה איפוא, כי לבד מעדותו של מר דושניצקי, אשר הינה עדות שמיעה אשר אין מקום להסתמך עליה, לא הוצג כל מסמך בכתב ואף לא הובאה כל ראיה פוזיטיבית או עדות של מי מבני המשפחה, המלמדת כי אכן הבעלות בשטח שבמחלוקת הועברה לסבתו של התובע .
בסיכומי התובע נטען כי:
"הדעת נותנת כי אכן החנייה ניתנה במתנה לסבתו של התובע (אימו של העד) ..." (סעיף 26ב).
נקל להבין כי טיעון זה אינו ממין העניין ואין בו כדי לבסס את הטענה בדבר העברת הבעלות בשטח החנייה לסבתו של התובע.
גריעה מרכוש משותף
בצו רישום הבית המשותף ובתשריט הבית המשותף, לא מצויין השטח שבמחלוקת כחנייה הצמודה לדירה מסוימת, אלא מדובר בשטח המהווה רכוש משותף.
במסגרת תביעתו, מבקש התובע לקבוע כי שטח החניה מוצמד לדירתו, וכן מבקש הוא לתקן את צו רישום הבית המשותף כך שישקף את ההצמדה הנטענת.
משמעות הדברים היא כי התובע מבקש לגרוע משטח המהווה רכוש משותף ולהצמידו לדירתו. האמנם יש מקום לכך? כמפורט להלן, התשובה לכך היא שלילית.
"רכוש משותף" מוגדר בסעיף 52 לחוק המקרקעין, והוא כולל למעשה את "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות". סעיף 55(א) לחוק קובע, כי לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסוים ברכוש המשותף. בהתאם לסעיף 55(ג) לחוק, בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון שחלק מסוים של הרכוש המשותף יוצמד לדירה פלונית, "ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות".
שילוב ההוראות הנזכרות מלמד, כי בבית משותף יש לכל הדיירים זכות בלתי מסוימת ברכוש המשותף. זאת, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון הבית המשותף (ע"א 447/07 הלברשטיין נ' הדס קולובסקי-גוברין, פורמלי (פורסם בנבו, 16.09.2010)‏ , להלן: "עניין הלברשטיין").
הוראות דומות היו קבועות בחקיקה גם קודם לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (סעיף 40 לחוק בתים משותפים [נוסח משולב], התשכ"א-1961; וקודם לכן, סעיף 23 לחוק בתים משותפים, התשי"ג-1952).
הוראה נוספת אשר מן הראוי להזכירה (הגם שאין לה תחולה בענייננו) , היא זו הקבועה בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) תשל"ג- 1973 (להלן: " חוק המכר דירות"), המחייבת מוכר להדגיש ולפרט תניות שיש בהן כדי להחריג שטחים מן הרכוש המשותף.
הפסיקה הכירה בהבדלים, מבחינת חובת ההבלטה והפירוט בחוזה המכר בנוגע להחרגה מן הרכוש המשותף, בין התקופה שקדמה לחקיקת חוק המכר דירות לבין זו שבאה לא חר מכן, תוך שהודגש כי חוק המכר דירות הביא בכנפיו שינוי מהותי מבחינת חובתו של המוכר להדגיש ולפרט תניות שיש בהן כדי להחריג שטחים מן הרכוש המשותף (ראו והשוו, ע"א 60/80 שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבנין בע"מ פ"ד לו(3) 48 (1982); ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים פ"ד לז(3) 808 (1983).
עם זאת, גם בפסיקה שקדמה לחוק המכר דירות, נקבע כי גריעה מן הרכוש המשותף צריך שתיעשה במפורש ובאופן קונקרטי (ראו למשל, ע"א 310/64 אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ נ' ז'אק פ"ד יט(2) 72 (1965); ע"א 531/75 מרקו נ' רוטפלד פ"ד ל(2) 393 (1976); ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם פ"ד לד(2) 807, 811-810 (1980); ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב פ"ד מ(4) 673 (1986)).
עוד ראוי לציין כי הפסיקה הבחינה בין בתים שלא נרשמו כבתים משותפים או לא הוסכם לרשמם כבתים משותפים לבין בתים שנרשמו כבתים משותפים. לגבי הראשונים נקבע בעניין הלברשטיין כי:
"מדובר בנטל קל יותר מזה שהונהג ביחס למקרים בהם הבית רשום כבית משותף או שהוסכם, במפורש או במשתמע, שהוא יירשם ככזה."
כאשר מדובר בבניין שנרשם כבית משותף, הנטל להוכיח גריעה מהרכוש המשותף, הינו נטל כבד.
יפים לעניינו הדברים שנאמרו עוד מקדמת דנא:
"אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף... עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם. הפועל היוצא מדברים אלה הוא, שהעובדה, כי אחד הדיירים עשה דין לעצמו ברכוש המשותף, אינה יכולה לשמש היתר לדייר אחר לעשות גם הוא כמוהו. שאם תאמר כן, פתחת פתח לכל הדיירים באותו בית משותף לנהוג ברכוש המשותף כבתוך שלהם." (ע"א 93/81 אליאס נ' שיפר לז(2) 444 (1983)‏ ‏.
הנה כי כן, הדין הישראלי חותר להשיג משטר משפטי של זכויות ברורות בכל הנוגע לרכוש המשותף, במיוחד בבניין שנרשם כבית משותף, ולכן נקבעו כללים נוקשים ביחס לאפשרות לגרוע חלקים מהרכוש המשותף ולהצמידם לדירה מסוימת.
מן הדין אל הנדון
בענייננו, לא הוכחה הסכמה מפורשת, לא בכתב ואף לא בהתנהגות, להצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירת התובע.
אף אם תתקבל גרסת אביו של התובע בדבר שימוש רצוף בשטח החניה בלא מחאה מצד יתר בעלי הדירות, עדיין אין די בכך כדי להצדיק את החרגת השטח מהרכוש המשותף ואת הצמדתו לדירת התובע.
אין להסיק הסכמה לגריעת שטח מהרכוש המשותף מעצם שתיקתם של יתר בעלי הדירות בבניין. הסכמה בשתיקה של יתר בעלי הדירות, אינה יכולה לייצר לתובע זכות קניינית יש מאין.
הפסיקה חזרה והבהירה כי גריעת שטח מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה מסוימת צריכה להיעשות במפורש בהסכמת כל בעלי הדירות , ואין די בהסכמה מכללא.
כך הודגש כי:
"... אין להסיק וויתור במשתמע שכן ההסכמה בדבר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף צריכה להיות מפורשת וקונקרטית" (ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' סטולר נד(1) 849 (2000)).
הדברים חודדו עת נקבע כי:
"תפיסת חזקה בלעדית על-ידי בנייה ב"רכוש המשותף", המיועד לשמש את כל "בעלי" הדירות, שוללת לצמיתות את זכות השימוש באותו חלק מה"רכוש המשותף" משאר "בעלי" הדירות, ו"ברור כי דבר כזה אינו יכול להיעשות אלא בהסכמתם" ע"א 504/68 [3], בעמ' 692; ע"א 31/70 [4], בעמ' 391). וכשם שאין בעל דירה רשאי לקפח על-ידי מעשה כזה את זכותם של יתר בעלי הדירות לעשות שימוש באותו מקום, כן אין בכוחה של האסיפה הכללית להקצות לאותו בעל דירה חלק מן ה"רכוש המשותף" לשימושו הבלעדי. שכן זכות "השייכת לכמה שותפים ואינה מתייחסת לענין שימושי רגיל שכולם נהנים ממנו בדרך של שיגרה, אין אחד השותפים יכול ליטול אותה או חלק ממנה לעצמו ולהדיר את השותפים האחרים מהנאתם ממנה שלא בהסכמתם" (ע"א 136/63 [5], בעמ' 1726)." (ע"א 698/85 בן צור נ' ששון מא(3) 144 (1987)‏ ‏).
חצר הבניין, ובכללה השטח שבמחלוקת, היא רכוש משותף המצוי בקניינם של כל בעלי הדירות בבניין. הצמדת השטח שבמחלוקת לדירת התובע תיפגע בזכותם הקניינית של יתר בעלי הדירות, בנוגסה בחלק מהרכוש המשותף.
אף בהתחשב במדיניות המקלה אשר הייתה נוהגת בעבר, עדיין לא עלה בידי התובע להוכיח הסכמה מפורשת לגריעה מחצר הבניין המהווה רכוש משותף .
בכתב התביעה תלה התובע יתדותיו בעניין הלברשטיין הנ"ל, כמו גם בת"א 55444-02-12 כהן נ' קצב (פורסם בנבו, 12.4.2015, להלן: " עניין כהן"). אין בפסקי דין אלה כדי לסייע לו.
מבחינה עובדתית, בעניין הלברשטיין, דובר בבניין שלא נרשם כבית משותף ולא היה צפוי להירשם כבית משותף, ובהתאם לכך נקבע כי במצב דברים זה הנטל להוכיח גריעת חלק מהרכוש המשותף הוא קל יותר. מטעם זה התמקדה בחינת הדברים בשאלה מה ניתן ללמוד מהתנהלותם של בעלי הדירות במהלך השנים, כמו גם בשאלה:
"האם הוכיחה המערערת כי לאורך השנים היא נהגה בשטח מסויים מנהג בעלים באופן המצביע על שימוש ייחודי החורג מן השימוש השגרתי של דיירים בבניין בלא שנשמע בשל כך קול מחאה".
כאמור, בהבדל עקרוני מהעובדות שביסוד עניין הלברשטיין, בענייננו, הבית רשום כבית משותף, ועל כן, אין הצדקה להקל בנטל המוטל על התובע המבקש להחריג שטח מהרכוש המשותף ולהצמידו לדירתו.
זאת ועוד. בעניין הלברשטיין נקבעה הבחנה בין חצר הבניין לבין הגג:
החצר הייתה פתוחה ונגישה לכל דיירי הבניין. נקבע כי גם אם המערערת טיפחה באופן מיוחד חלק מהחצר שבסמוך לדירתה, לא נמנעה כניסת הדיירים לשם, ולכן לא הייתה כל סיבה למחות על טיפוח חלק זה של החצר כל עוד לא ננקטו צעדים לבידולו הפיזי. בנסיבות האמורות, נקבע כי אין לומר שהשימוש של המערערת בחצר נשא אופי ייחודי במידה שיש בה כדי ללמד כי הדיירים הניחו שיש למערערת זכות ייחודית בחצר או השלימו עם מצב כזה.
לעומת זאת, ביחס לגג נקבע, כי השימוש של המערערת בגג היה שונה מבחינה מהותית מהשימוש הכללי. למערערת הייתה כניסה נפרדת מדירתה לגג והיא השתמשה בגג לאורך השנים לצרכיה הפרטיים. על כן נקבע כי יש בנסיבות העניין כדי להטות את הכ ף לטובת המערערת אשר בקשה להחריג את הגג מהרכוש המשותף.
ככל שיש ללמוד מעניין הלברשטיין, הרי שענייננו תואם את התוצאה שנקבעה בקשר לחצר הבניין: לא הונחה תשתית ראייתית אשר יש בה כדי ללמד על החרגת שטח החניה מהרכוש המשותף והקניית בעלות בו לתובע.
גם עניין כהן אינו מסייע לתובע. העובדות שם שונות מענייננו, ולו מהטעם ששם דובר במרפסת שהייתה בשימוש ייחודי של התובעת והגישה אליה הייתה רק מדירת התובעת. מעבר לכך, שבית המשפט ייחס חשיבות מירבית לסוגיית הגישה הבלעדית למרפסת, הרי ששם הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת זכותה הייחודית של התובעת במרפסת שבמחלוקת. כל אלה אינם מתקיימים בענייננו.
הגם שהריני נכונה לקבל את גרסת מר דושניצקי בדבר שימוש רב שנים בשטח שבמחלוקת לחניית כלי רכב של בעלי תת חלקה 7 ודיירים מטעמם, וזאת ללא מחאה מצד יתר בעלי הדירות עדיין אין בכך כדי ללמד על הקניית זכות הבעלות לתובע בשטח זה.
בסיום פרק זה ראוי לשוב ולציין, כי כאמור בתי המשפט הכירו בכך שהרף להוכחת הסכמה להצמדה של חלק מהרכוש המשותף אל דירה מסוימת, עשוי להשתנות מעת לעת נוכח שינויי החקיקה. כך, כפי שצויין לעיל, בעידן בו שרר חוק בתים משותפים, דרכי ההוכחה בדבר הסכמת בעלי הדירות לגריעה מהרכוש המשותף היו גמישות ומרוככות יותר לעומת הדרישות שבחוק המקרקעין ובחוק המכר דירות (ה"פ (י-ם) 127/96 גל נ' צבי (פורסם בנבו, 16.11.1999).
דא עקא, אף יישום המבחנים הגמישים כפי שהיו נהו גים בעבר, אינו מסייע לתובע , באשר הוא לא עמד ולו ברף ההוכחה הנמוך הנדרש להוכחת הסכמה לגריעה מהרכוש המשותף והצמדתו לדירתו.
לא הובא ולו בדל ראיה המלמד על הסכמת כל בעלי הדירות לגריעת שטח החנייה מהרכוש המשותף והעברת הבעלות בו לסבתו של התובע.
שתיקת בעלי הדירות, היא כשלעצמה, אין די בה כדי להוכיח הסכמה ברורה להקניית זכות בעלות בשטח החנייה, וזאת להבדיל מהסכמה לשימוש בשטח החנייה .
אכן, במקרים מסוימים שתיקה רבת שנים עשויה ללמד על מתן רשות שימוש בשטח, המוכרת כרישיון/רשות מכללא, ברם, עדיין אין בשתיקה כשלעצמה כדי להקנות לתובע זכות קניינית בשטח החנייה (לסוגיית הרישיון אשוב ואדרש בהמשך).
בהינתן, כי מלבד טענה לשתיקה רבת שנים, אין בידי התובע כל ראיה המצביעה על הסכמה ברורה לגריעת שטח החנייה מהרכוש המשותף, אזי אין לקבל את טענתו בדבר הצמדת שטח החנייה לדירתו.
למעשה, נראה כי התובע מודע לקושי הרובץ לפתחו בהוכחת טענת הבעלות, כפי שציין בסיכומים מטעמו:
"לדאבון לב ועקב השנים הרבות שחלפו, ופטירת הסבתא, לא נמצאו על ידי התובע ואביו מסמכים המעידים על המתנה. לפיכך נאלץ התובע לבסס את תביעתו על זיקת ההנאה מכוח שנים, שאינה זקוקה למסמכים בכתב".
כך גם בסיכומי התשובה, ציין התובע כי למעשה עיקר טיעוניו לא מתמקדים בטענת הבעלות, אלא בטענה לזיקת הנאה.
טענת הבעלות כמו גם הבקשה להצמדת שטח החנייה לדירת התובע, נדחות.
הטענה לזיקת הנאה מכוח שנים
זיקת הנאה מוגדרת בסעיף 5 לחוק המקרקעין:
"זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם"
ס' 94 ל חוק המקרקעין, שכותרתו "זיקה מכח שנים", מסדיר את האפשרות לרכוש זיקת הנאה מכוח שנים בקובעו:
(א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.
(ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)."
הנה כי כן, הוראת סעיף 94 לחוק המקרקעין מציבה שלושה תנאים מצטברים הנדרשים על מנת ששימוש במקרקעין כפופים ישתכלל לכדי זיקת הנאה (ראו: ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן-חורין פ"ד מה (3) 720, 733-734 (1991) (להלן: "עניין אסטרחאן" וכן, ע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ' עזבון המנוחה הגב' ורדה בורשטיין ז"ל (פורסם בנבו, 22.09.2011)‏ ‏, להלן: "עניין בורשטיין"):
תנאי ראשון- השימוש: אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לו להיכנס לגדר הוראותיו של סעיף 94 ל חוק המקרקעין.
תנאי שני – טיב הזכות: הזכות נושא השימוש היא "זכות הראויה להוות זיקת הנאה" בהתאם להגדרתה בסעיף 5 לחוק המקרקעין.
תנאי שלישי – תקופת השימוש: השימוש נמשך שלושים שנים רצופות. לעניין זה חל הסייג הקבוע בהוראת סעיף 94(ב), לפיה, התנגדות בעל המקרקעין לשימוש מפסיקה את רצף שלושים השנים.
וביישום לענייננו
האם עלה בידי התובע לבסס את טענתו בדבר זכות לזיקת הנאה מכוח שימוש רב שנים בשטח החנייה? כפי שיפורט להלן, התשובה שלילית.
מר דושניצקי הצהיר כי:
"מקום החנייה מצוי בחזית הראשית של הבניין ליד הכניסה הראשית ומכאן שבעלי כל ייתר הדירות היו ערים לשימוש הייחודי במקום החנייה רק על ידי בעל ושוכרי תת חלקה 7 כחנייה שלהם בלבד, ללא כל מחאה או התנגדות מצידם" (סעיף 22 לתצהירו).
עוד הדגיש מר דושניצקי כי:
"העובדה שהחנייה שייכת רק לסבתו של התובע ולרבות בתקופות שבדירה היו שוכרים ולא היא עצמה עשתה שימוש בחנייה במקום החנייה, הייתה מקובלת על בעלי הדירות האחרות (על כולם) וללא שנשמע הרהור או ערעור" (סעיף 23 לתצהירו).
מר דושניצקי העיד אודות השימוש רב השנים (למעלה מ- 30 שנה) בשטח החנייה להחניית כלי הרכב של בעלי תת חלקה 7 או השוכרים מטעמם.
מר דושניצקי הדגיש, כי עד שנת 1976 הבעלות בדירות בבניין הייתה רק בקרב בני משפחה ולאחר מכן בתקופות מסוימות בשנת ה- 80 שימשו עד 3 דירות מגורים למשרדים (תוך קיום צורך וב יקוש למקומות חנייה) אך אף אחד לא פקפק ו/או פגע בשימוש הרציף של תת חלקה 7.
בעדותו, הפגין מר דושניצקי בקיאות בעניין סוגי הרכב השונים של תת חלקה 7 והשוכרים מטעמם במשך השנים.
עדותו זו של מר דושניצקי מקובלת עלי, ככל שהיא מתייחסת לשימוש רב השנים בשטח החנייה, כמו גם לשתיקת יתר בעלי הדירות והיעדר מחאה ממשית כנגד השימוש האמור.
הנתבעת 2, לא זו בלבד שלא סתרה את גרסתו האמורה של מר דושניצקי, אלא צידדה בה, תוך שציינה כי במשך השנים לא תבעה זכות שימוש בחנייה ולא התלוננה כי השימוש בחנייה נעשה שלא כדין (עמ' 36 לפרוטוקול).
דא עקא, אין בדברים כדי להטות את הכף לטובת התובע ואין מקום לקבל את טענתו בדבר זיקת הנאה מכוח שנים , וזאת מהטעמים הבאים:
השימוש
אשר לאופיו ותכונותיו של השימוש המקים זיקת הנאה, לא נקבעה בעניין אסטרחאן רשימה סגורה של תכונות ומאפיינים אשר ייחשבו כשוללים את זכות בעלי המקרקעין הכפופים, אולם צוין כי תכונות בסיסיות של שימוש המאפשר רכישת זיקת הנאה מכוח שנים כוללות: שימוש הנוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שימוש גלוי וחשוף לעין כל; שימוש הנמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים, ואין ידיעתו בפועל מעלה או מורידה לעניין זה; וכן שימוש שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש.
וכך נאמר:
"...ניתן לומר, שתכונותיו היסודיות של שימוש, שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים, הן אלו: שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כול; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש" (עניין אסטרחאן עמ' 734).
עוד נקבע בעניין אסטרחאן, כי אופי השימוש ותכונותיו צריכים להיות כאלה אשר "אינם שוללים מבעל המקרקעין הכפופים את האפשרות להפעיל את זכותו לפי סעיף 94(ב)" - היינו זכותו להתנגד בכתב לשימוש ובכך להפסיק את מניין התקופה (עניין אסטרחאן עמ' 736-735).
עולה איפוא, כי הכלל הוא שאם בעל החלקה הכפופה הסכים לעשיית השימוש על ידי מי שטוען לזיקת הנאה מכח שנים, אין להביא במניין השנים לצורך רכישתה של זיקת ההנאה את תקופת ההסכמה. הטעם לכך הוא שמי שטוען כי רכש זיקת הנאה מכוח שנים, חייב להראות כי עשה כן במסגרת "שימוש נוגד", שאיננו נובע מהסכמת הצד השני, אלא מהווה הפרה של זכויות המחזיק.
במילים אחרות: השימוש חייב להיות עוין או נוגד את זכות הבעלות של הבעלים במקרקעין הכפופים, וכי למעשה תכונה זו הנדרשת מהשימוש, מבטיחה שמדובר במערכת נסיבות שמאפשרת לבעל המקרקעין הכפופים לעמוד על משמר זכויותיו. משמעות האמור היא, כי השימוש אינו על דעת בעל המקרקעין.
הטעם לכך הוא שאם השימוש אינו נוגד או אינו עוין לזכות הבעלות במקרקעין הכפופים, לא יהיה לבעל המקרקעין עניין להפסיק את מרוץ ההתיישנות ולא יהיה לו עניין להפעיל את זכויותיו לשמירת האינטרסים שלו במקרקעין. על כן, במצב זה, לא ניתן יהיה לומר שהתהוותה מערכת נסיבות, שאפשרה לבעלים לשמור על זכויותיו במקרקעין הכפופים (עניין אסטרחאן, עמ' 734 – 735).
השימוש אינו יכול להיות מכוח זכות חוזית או מכוח זכות אחרת שהוענקה למשתמש מידי הבעלים. במקרה בו השימוש נובע מהסכם, הרי שהשימוש אינו יכול להבשיל לזיקת הנאה, שכן הבעלים אינו רשאי במקרה כזה להתנגד לשימוש, וממילא אינו יכול לממש את זכותו לפי סעיף 94(ב) ל חוק המקרקעין (עניין אסטרחאן, עמ' 736).
באופן דומה, התייחס כב' השופט עמית בעניין בורשטיין, לתנאים המאפשרים את רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים וקבע כי שימוש הנוגד את זכות הבעלים של המקרקעין הכפופים, אינו מתקיים מקום בו השימוש נושא זיקת ההנאה נעשה בהסכמת בעלי המקרקעין הכפופים וכי תקופת ההסכמה לא תבוא במניין השנים לצורך רכישתה של זיקת ההנאה. כאמור:
"... בעניין אסטרחאן עמד השופט בן יאיר על כך שעל השימוש במקרקעין להיות שימוש נוגד, באופן המהווה הפרה של זכויות הבעלים במקרקעיו. דרישה זו מובנת, שהרי שימוש שאינו נוגד את זכותו של הבעלים, אינו יוצר אצל זה האחרון כל אינטרס לעצור את מירוץ תקופת ההתיישנות, המהווה את הבסיס לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים. ויוער בהקשר זה, כי על מנת להיחשב שימוש נוגד, אין השימוש יכול לנבוע מזכות חוזית או אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש. שהרי אילו דובר בשימוש הנעשה על פי הסכם עם הבעלים, שוב אין הוא יכול להפעיל את זכותו על פי סעיף 94(ב) להתנגד לשימוש הנעשה במקרקעיו. גישה זו מתיישבת היטב עם הרציונאל הניצב בבסיס דיני ההתיישנות, הטמון בהימנעותו של הבעלים מלתבוע את זכותו. מטבע הדברים, יכולת זו אינה מתקיימת מקום בו השימוש בנכס נעשה בהסכמת הבעלים" (פסקה 57 לפסה"ד).
ראו גם: ע"א (מחוזי תל אביב) 38409-10-11 עזבון המנוחים הסה נ' שאול סעיף 33 לפסק דינו של כב' השופט ח' ברנר (פורסם בנבו, 13.11.2013); ע"א (נצ') 1276/07 בן עזרא נ' ויצמן (פורסם בנבו, 4.11.2008), וכן יהושע ויסמן דיני קנין - החזקה ושימוש כרך ג 529-528 (2005) (להלן: "ויסמן").
מן המקובץ עולה, כי שימוש במקרקעין בהסכמה אינו יכול להקנות זיקת הנאה במקרקעין מכוח שנים.
ראוי ליתן את הדעת לכך שאת שאלת השימוש הנוגד, יש לבחון מנקודת המבט של המשתמש (הטוען להיווצרותה של זיקת ההנאה):
"... המבחן להיות השימוש "נוגד" טמון בזווית הראייה של המשתמש. משתמש שתמך את השימוש שעשה בנכס של התובע ברשות שקיבל מאת התובע, מקפח בכך את יכולתו להעלות טענת התיישנות, לעומת זאת אם המשתמש לא התבסס על הסכמת הבעלים (בין הסכמה מפורשת ובין הסכמה מכללא), ייחשב שימושו כנוגד... נקודת המבט היא של המשתמש ולא של הבעלים..." (ויסמן, לעיל, בעמוד 529 , וכן ת"א (נצ') 73/08 כץ נ' בן ישי (פורסם בנבו, 5.12.2010).
הפסיקה הכירה בכך שגם הסכמה משתמעת היא הסכמה השוללת את הזכות לדרוש רישום זיקת הנאה מכוח שנים:
"אפילו היה מדובר בהסכמה משתמעת, הרי שעל פי הכללים שנקבעו בפס"ד אסטרחאן, גם הסכמה משתמעת היא הסכמה השוללת את הזכות לדרוש רישום זיקת הנאה ..."
ה"פ (מחוזי חי') 56806-01-16 נאסר אלדין נ' נאסר אלדין (פורסם בנבו, 20.11.2016)‏ ;‏ וכן: ע"א (ת"א) 38409-10-11 עזבון המנוחים יחזקאל ואלישבע הסה ז"ל נ' שאול פסקאות 33-34 (פורסם בנבו, 13.11.2013).
יוער, כי לא נעלמה מעיני עמדתו של המלומד מיגל דויטש בספרו קניין כרך ב 469 (1999) (להלן: " דויטש"), אשר העלה ספק, אם יש להשקיף על שתיקת בעל מקרקעין כהסכמה מכללא לצורך כלל השימוש הנוגד.
לטעמי, וכדעת שופטי הרוב בעניין אסטרחאן, הכרה בקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים, ראוי שתיעשה בצמצום, במיוחד כאשר מדובר בהוצאת חלקים מרכוש משותף.
כאמור, הפסיקה הכירה גם בהסכמה שבשתיקה כהסכמה אשר אינה מקימה את יסוד ה"שימוש הנוגד". כך גם המלומד ויסמן, כפי שצוטט לעיל, מדגיש כי רק שימוש של מי שאינו מתבסס על הסכמת הבעלים, בין שניתנה במפורש ובין מכללא, עשוי לעלות כדי "שימוש נוגד".
מכל מקום, גם לשיטת דויטש, יש מקום להכיר בשתיקה כהסכמה, מקום בו מדובר ב"שתיקה נלהבת" המבטאת למעשה הסכמה פוזיטיבית של ממש. משמעות הדברים היא, כי גם לשיטת דויטש בנסיבות מתאימות, עשויה שתיקת בעל המקרקעין להוות הסכמה השוללת הכרה בזיקת הנאה מכוח שנים.
יישום הדברים לענייננו, מביא למסקנה כי השימוש שעשו בעלי תת חלקה 7 ומי מטעמם בשטח החנייה, לא היה בגדר "שימוש נוגד":
ראשית, יוזכר כי טענתו הראשונה של התובע הייתה טענה לבעלות בשטח החנייה. טענת בעלות בשטח החנייה, אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם טענה בדבר "שימוש נוגד" באותו שטח.
מעבר לכך, התובע, כמו גם מר דושניצקי בעדותו, שב וחזר על הטענה בדבר הסכמתם של כל שאר בעלי הדירות בבניין לשימוש שעשה בחנייה.
הנה כי כן, מנקודת מבטו של התובע, השימוש בשטח החנייה מבוסס על הסכמת יתר בעלי הדירות בבניין, ובכך למעשה נשמטה האפשרות לטעון לזיקת הנאה מכוח שנים.
על כן, הריני קובעת כי השימוש שעשו בעלי תת חלקה 7 במקום החנייה אינו עולה בגדר "שימוש נוגד", וממילא נשמט היסוד לזיקת ההנאה הנטענת.
טיב הזכות
הגדרת סעיף 5 לחוק המקרקעין בנויה משני יסודות:
היסוד הקנייני הפוזיטיבי – המתבטא במונח "שעבוד", והיסוד השלילי – המחייב כי השעבוד המדובר לא יכלול את זכות החזקה במקרקעין (ענין בורשטיין).
משמעות הדברים היא, כי אם קיימת חזקה הרי ש"אין תקומה לזיקת הנאה" (ויסמן, שם עמ' 278).
כך נקבע כי:
"בהתאם נפסק כי "אין לייחד זכות לחנייה בחלק מסויים של החלקה, שאם לא כן, המצב בו חונה רכב במקום מסויים וקבוע, ובעליו רשאי להעמידו שם באופן בלתי מסוייג, אינו עולה בגדר 'שאין עמו זכות להחזיק בהם' כהגדרת המחוקק" (ת"א (ת"א) 2291/05 רובינשטיין נכסים וייזום בע"מ נ' אברהם רובינשטיין חברה קבלנית בע"מ (פורסם בנבו, 17.09.2007)‏‏ וכן ת"א (י-ם) 25161/99 גולדופסקי נ' יעד שרותי חנייה וגרירה בע"מ (לא פורסם)).
הנה כי כן, אם הזכות עליה הוסכם שוללת את זכות החזקה של בעל המקרקעין, הרי שלא מדובר בזיקת הנאה, אלא בזכות להחזיק (ע"א (ת"א) 2171/99 קואופ הריבוע הכחול נ' מדינת ישראל (לא פורסם).
כאמור, התובע תולה יתדותיו בעניין אסטרחאן, במסגרתו נקבע כי :
""זכות" מעבר ו"זכות" חנייה ניתנות להיכלל באורח עקרוני בגדר סעיף 94 לחוק".
חרף כך, לא מצאתי כי יש בענין אסטרחאן כדי לסייע לתובע.
ראשית, יוזכר כי בסופו של יום, בעניין אסטרחאן, התקבלה דעת הרוב, בניגוד לדעת המיעוט של כב' השופט בן יאיר, ונקבע כי דין הערעור להידחות, כך שהלכה למעשה בוטלה זיקת ההנאה.
זאת ועוד. בענין אסטרחאן הנסיבות העובדתיות היו שונות - שם דובר על חנייה שלא במקום מסוים שלא הייתה בגדר שימוש ייחודי השולל את החזקה מבעל המקרקעין.
הנסיבות בענייננו הן אחרות, עת התובע עותר לזכות חנייה ייחודית בשטח החנייה והיעדר זכות כזו ליתר בעלי הדירות. השימוש המבוקש הינו בגדר חזקה השוללת את זכות החזקה בשטח החנייה מיתר בעלי הדירות.
בשים לב לכך שטענת התובע היא לזכות חזקה בשטח החנייה באופן בלעדי, תוך שלילת זכות החזקה מיתר בעלי הדירות, אזי אין מדובר בזכות הראויה להיות זיקת הנאה, וממילא נשמט היסוד לטענתו בדבר זיקת הנאה מכוח שנים.
בסיכומי התשובה מטעמו, תלה התובע יהבו בטענת הנתבעים בסיכומיהם, שם ציינו כי השטח שבמחלוקת יכול להכיל 3-4 מקומות חניה. לשיטתו, בכך יש כדי ללמד שהחניה היא אינה במקום ספציפי ולכן אין מדובר בחזקה בלעדית בשטח.
אין בידי לקבל את עמדת התובע.
טענת הנתבעים לעניין מספר מקומות החניה כלל לא הוכחה אלא צוינה בסיפא לסיכומים בלא שהונחה לה תשתית ראייתית . מעבר לכך, התובע הוא שעמד על כך שתינתן לו זכות חניה בלעדית בשטח שבמחלוקת תוך שביקש להורות לנתבעים בצו לחדול מלעשות כל שימוש בחניה.
קושי נוסף הרובץ לפתחו של התובע נעוץ בשאלה, האם אפשר שתיוולד זיקת הנאה מכוח שנים לטובת אחד מבעלים במקרקעין משותפים.
בסיכומי התשובה טוען התובע כי שטח משותף הינו בבעלות כל בעלי הדירות לפי חלקם בזכויות המקרקעין ומכאן שלא נמצא בבעלות התובע או בחזקתו. לביסוס טענתו מב קש התובע להסתמך על ע"א (ת"א) 7463-06-10 לוי נ' בן יעקב (פורסם בנבו, 28.12.2011) , להלן: "עניין בן יעקב").
מהטעמים שפורטו לעיל ממילא נשמט היסוד לטענת זיקת ההנאה מכוח שנים ועל כן אין הכרח להעמיק בסוגייה זו.
מכל מקום, פסק הדין בעניין בן יעקב שונה מענייננו. שם דובר על פריקה וטעינה של סחורה בשטח משותף בזמנים מוגדרים, תוך שנקבע , בין היתר, כי לא התקיימה שליטה במקרקעין (באשר לא נמנעה מאחרים האפשרות לעשות שימוש בשטח שבמחלוקת) וכן הוכח שימוש נוגד.
בענייננו. בהבדל מעניין בן יעקב, השימוש לחניית התובע בשטח שבמחלוקת נושא אופי של חזקה ייחודית, תוך שלילת החזקה מיתר בעלי הדירות. במצב דברים זה נשמט היסוד לזיקת ההנאה מכוח שנים שהרי כאמור זיקת הנאה מוגבלת לשימוש שאינו עולה כדי חזקה מלאה. כך גם , כאמור, לא מתקיימת הדרישה כי השימוש יהיה "שימוש נוגד".
כאן ראוי לציין כי לעניין זה הובעה הדעה כי:
"נוכח הדברים שנקבעו בע"א 700/88 לעיל, אני סבור כי שותף במקרקעין אינו יכול להעלות טענה של "זיקת הנאה" על מנת להצדיק שימוש בלתי סביר במקרקעין המשותפים. טענה כזו אף אינה עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 77א לחוק המקרקעין" (ת"א (שלום פ"ת) 1211/04 ברוך-אל אסתר נ' איסבינה מישל (פורסם בנבו, 01.11.2005)‏‏.
בנסיבות העניין ומהטעמים שפורטו לעיל, אין תקומה לטענה בדבר זיקת ההנאה מכוח שנים בשטח מושא המחלוקת ודינה להידחות.
רישיון במקרקעין
בסיכומיו, העלה התובע טענה לרשות בלתי הדירה לעשות שימוש בחנייה.
ראשית, דין הטענה להידחות ולו מחמת כך שטענה זו לא נטענה במפורש בכתב התביעה והינה בגדר הרחבת חזית, אשר הנתבעים התנגדו לה, ובצדק.
כתב התביעה התמקד בטענה לזכויות בעלות וזיקת הנאה (המהוות זכויות במקרקעין ) ולא לטענה בדבר רישיון במקרקעין (אשר עניינה חזקה ושימוש במקרקעין).
דין הטענה להידחות גם לגופה.
אכן, הפסיקה הכירה בקיומה של "רשות מכללא" הנלמדת מהסכמה שבשתיקה של בעל המקרקעין להחזקה ו/או לשימוש שעושה אחר במקרקעין שלו, תוך שנקבע כי:
"רשות זו, הידועה גם בכינויה "רשות מכללא", הינה לעולם הדירה, דהיינו, בעל המקרקעין רשאי לבטלה לפי רצונו בכל עת, ואין בכוחה להקנות למסיג-הגבול – אפילו פעל בתום לב – טענת זכות כלשהי בנכס". (נ. זלצמן, "רשות חינם" במקרקעין כ"השאלת מקרקעין", גישת הסיווג והלכות ה"רישיון במקרקעין" עיוני משפט לה 2012, 265, בעמ' 267 הערת שוליים 2, להלן: " זלצמן" והאסמכתאות שם).

להשלמת התמונה, ראוי להעיר כי כב' השופט מזוז הביע את עמדתו לפיה קיים ספק אם לאחר חקיקת חוק המקרקעין, יש עדיין מקום להכיר במוסד ה"רישיון" בכלל, וב"רישיון מכללא", בפרט. (ע"א 3846/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף (21.07.15).
מכל מקום, ואף אם היה מקום להכיר בשתיקת בעלי הדירות כהסכמה למתן רישיון מכללא, לעשות שימוש בשטח שבמחלוקת לחניית התובע, אזי נקבע כי:
"רישיון מכללא אינו יוצר זכויות במקרקעין, כי אם רק מהווה טענת הגנה מפני טענת הסגת גבול ודרישה לתשלום דמי שימוש" (ע"א 6757/13 אביטסם נחום נ' מדינת ישראל - רשות הפיתוח (19.08.15) , להלן: "עניין אביטסם").
מעבר לכך, כאמור, רשות מכללא הינה לעולם הדירה וניתן לבטלה עם דרישה, כאשר ביטול ההסכמה עשוי לבוא לידי ביטוי אף בכתב טענות בהליך משפטי (ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים פ"ד לא (3) 210, 214 (1977), וכן עניין אביטסם), כפי שנעשה כאן.
בענייננו, התובע טוען לרשות בלתי הדירה. אין לקבל את טענתו.
הפסיקה הכירה בקיומה של רשות בלתי הדירה במקרקעין רק במקרים חריגים ביותר, כאשר הונחה תשתית ראייתית מבוססת וכאשר הייתה הצדקה מיוחדת לכך.
מתוך הפסיקה עולה כי על מנת שמחזיק יוכר כבעל רישיון בלתי הדיר להחזיק במקרקעין, עליו להוכיח, בין היתר, את הנסיבות המיוחדות הבאות:
רשות מפורשת (להבדיל מרשות מכללא).
השקעה ניכרת במקרקעין (בניית בית מגורים או עסק פעיל) .
הסכמה מפורשת של בעל המקרקעין לבנייה גופה. (ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד פ"ד נח (4) 27 (2004) וכן עניין אביטסם) .
במקרה דנן, לא הונחה תשתית ראייתית ולו מינימאלית, המלמדת כי מדובר ברשות בלתי הדירה.
לא הוכחה רשות מפורשת של כל בעלי הזכויות בבניין (אלא הסכמה בשתיקה ובכך לא די ), לא הוכחה כל השקעה במקרקעין, לא כל שכן השקעה ניכרת בדרך של בנייה במקרקעין, ולא נטענה וממילא לא הוכחה הסכמה מפורשת לבנייה במקרקעין.
גם שיקולי הצדק, אינם מטים את הכף לזכות התובע, אלא לחובתו, שכן בנסיבות העניין אין הצדקה לשלול לצמיתות מיתר בעלי הדירות חלק מהרכוש המשותף.
עוד יצויין, כי טענת התובע לרשות בלתי הדירה, אשר אחד מיסודותיה הוא רשות מפורשת, אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם הטענה לזיקת הנאה מכוח שנים, אשר אחד מיסודותיה הוא ה"שימוש הנוגד".
הטענה לרשות בלתי הדירה, נדחית.
הערות
הנתבעים ייחדו פרק משמעותי בסיכומיהם לטענה כי השימוש בשטח המחלוקת לחניה אינו חוקי. לאור התוצאה אליה הגעתי, לא מצאתי מקום להידרש לסוגיה זו.
עם זאת, וכפי שאף ציין התובע בסיכומי התשובה, יוער כי הגם שהנתבעים הלינו על כך שהשטח לא הוסדר לחניה, כדין, הרי הם עצמם בסעיף האחרון לסיכומיהם, ציינו כי:
"לפני סיום ראוי לציין כי השטח שמחלוקת מכיל כיום שני מקומות חניה ובשינוי קל בלבד- יכול להכיל 3 ואף 4 מקומות חניה בחניה טורית. ונכון להיום לא קיימת חניה כלשהי אחרת בבניין..."
מן הראוי, כי כל בעלי הדירות יפעלו במשותף בכדי להסדיר מקומות חניה בבניין לטובת כל בעלי הדירות.
מהנימוקים שפורטו לעיל, התוצאה היא כי דין התביעה להידחות וכך אני מורה.
לא מצאתי כי יש מי מהטענות הנוספות שהועלו על ידי הצדדים, כדי לשנות מן התוצאה.

סוף דבר
התביעה נדחית.
צו המניעה הזמני שניתן ביום 11/6/2015- מבוטל.
התובע ישלם לנתבעים 1,2,5 הוצאות בסך 5,000 ₪ וכן שכר טרחת עו"ד בסך 50,000 ₪.
סכומים אלה ישולמו בתוך 30 יום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.
הפיקדון שהפקיד התובע, יועבר לב"כ הנתבעים ע"ח ההוצאות ושכר הטרחה שנקבעו לעיל.
הפיקדונות עבור עדים שהופקדו על ידי הנתבעים- יוחזרו לידיהם.
הדיון הסתיים. התיק ייסגר.

ניתן היום, א' טבת תש"פ, 29 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.