הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 2382-06

לפני
כבוד השופטת דניה קרת-מאיר

התובעים
1. אורן הורביץ ו- 114 אח'
ע"י ב"כ עוה"ד יצחק אבירם ואח'
ממשרד י. אבירם ושות', עורכי דין

נגד

הנתבעים

  1. קרן אינטגרל - שותפות מוגבלת
  2. ג'ירוטק השקעות בע"מ (לשעבר: אינטגרל שוקי הון בע"מ)
  3. אדריאן דוידסקו
  4. Integral Trade Fund L.P (לשעבר: 4O&E Fund L.P)
  5. פור או ואי בע"מ FOUR O & E LTD) , 4O&E)
  6. אינטגרל שירותים פיננסיים (ישראל) בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד אייל דן ואח'

7. סילביה הרשקוביץ
8. אהוד קוברסקי
9. רונן טדליס
10. יעקובי אורי
ניתן פסק דין בעניינם

11. החברה לנאמנות של בנק מזרחי המאוחד בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אליעד שרגא ו/או שרון דיין
ממשרד אליעד שרגא ושות', עורכי דין

12. רו"ח יאיר רבינוביץ'
13. ד"ר יהודה שנהב
14. פרופ' יאיר זימון
15. פרופ' עודד שריג
16. מודי פלד
ניתן פסק דין בעניינם

17. Sir Trevor Chinn
18. Emanuel Gruss
ניתן פסק דין בעניינם

19א' Credit Suiss (UK) Limited
19ב' Credit Suiss Fund Administration Limited
19 ג' Credit Suisse Investment Services (Cayman) Limited
ניתן פסק דין בעניינם

20. TS Trust GMBH
ע"י ב"כ ממשרד צבי – פרקש ושות' – עורכי דין

21. Integral Trade Fund Limited
22. Integral Trade Master Fund Spc Limited
23. Desmond Campbll
24. Stuart Thomas Brankib
ניתן פסק דין בעניינם

פסק דין

1. הצדדים, ההליכים והעובדות הרלוונטיות

התביעה הוגשה עוד בשנת 2006 על ידי מר אורן הורביץ, התובע מס' 1 (להלן: "הורביץ") ו- 114 תובעים נוספים, כנגד קרן אינטגרל שותפות מוגבלת (להלן: " הנתבעת 1" או "קרן אינטגרל") ומספר רב של נתבעים נוספים.
בתיק התנהלו הליכים בערכאות שונות. בין היתר, דן בית המשפט (כב' הרשם אבי זמיר, כתוארו אז), בבקשות לסילוק על הסף שהגישו הנתבעת 11 והנתבעות 19א'-19ג'.
בהחלטה מיום 13.3.2008 (להלן: "החלטה בעניין סילוק על הסף") נקבע כי מאחר שהתובעים הם תושבי ישראל והסכמי ההשקעה השונים כפופים לפורום ולדין הישראלי – כי הפורום הנאות הוא הפורום הישראלי.

ביום 15.12.08 הגישו התובעים כתב תביעה מתוקן בו נתבע פיצוי בסכום של כ- 33 מיליון ₪ (להלן: "כתב התביעה").
לראשונה התקיים קדם משפט ביום 14.7.10 בפני כב' השופטת נחליאלי.
לאחר שהתקיימו הליכים מקדמיים במשך מספר שנים, התקיימה ישיבת קדם משפט נוספת ביום 1.4.14 בפני כב' השופטת ד"ר אבניאלי.
ביום 2.12.14 הועבר התיק לשמיעה בפניי על ידי נשיאת בית המשפט המחוזי ת"א (כתוארה אז), כב' השופטת דבורה ברלינר.
מיום 15.10.15 התקיימו 29 ימי הוכחות, במהלכם ניתנו פסקי דין בהסכמת הצדדים בעניינם של חלק גדול מהנתבעים.
ביום 2.2.09 ניתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה בין התובעים לנתבעים 17-18 ו- 21-24.
ביום 16.4.15 נדחתה התביעה נגד הנתבעת 7.
ביום 28.5.15 נדחתה התביעה נגד הנתבעים 8-10.
ביום 20.2.17 ניתן פסק דין בו נדחתה התביעה נגד הנתבעים 12-16.
ביום 22.2.17 ניתן פסק דין בו נדחתה התביעה נגד נתבעת 19 (א-ג).

הנתבעים שנותרו הם:
הנתבעים 6-1: קרן אינטגרל; ג'ירוטק השקעות בע"מ (לשעבר: אינטגרל שוקי הון בע"מ- integral capital markets ltd) (להלן: " אינטגרל שוקי הון" או " חברת הניהול" או " מנהל/ת הקרן"); מר אדריאן דוידסקו (להלן: " דוידסקו"); Integral Trade Fund L.P (לשעבר: 4O&E Fund L.P) (להלן: " הנתבעת 4"); פור או ואי בע"מ FOUR O & E LTD) , 4O&E) (להלן: " FOUR O & E LTD" או " הנתבעת 5"); אינטגרל שירותים פיננסיים (ישראל) בע"מ (להלן: "אינטגרל שירותים פיננסיים או "הנתבעת 6" ); הנתבעת 11: החברה לנאמנות של בנק המזרחי המאוחד בע"מ (להלן: " נאמנות מזרחי" או "הנתבעת 11") והנתבעת 20: TS Trust GMBH ( להלן: "הנתבעת 20").

חלק מהתובעים אשר השקיעו את כספם בקרן אינטגרל, היו מכרים של דוידסקו מתקופת שירותם הצבאי המשותף במחלקת בינוי של חיל האוויר (להלן: "המשקיעים הראשונים").
שאר התובעים הצטרפו לקרן אינטגרל בהמלצת המשקיעים הראשונים (בני משפחותיהם, מכריהם ומכרים של מכריהם), מפה לאוזן וכן בעקבות פעולות שיווק של עובדים בקרן אינטגרל, ושל משקיעים שגויסו כאנשי שיווק.
התובעים הם שכירים וגמלאים אשר השקיעו בקרן אינטגרל את כספם, בהם כספי פיצויים, כספי מכר דירות וכספי פנסיה.
בכתב התביעה נאמר כי התובעים השקיעו כספים בקרן נאמנות שהבטיחה תשואה עודפת במודל השקעה סולידי בעל סיכון נמוך. התובעים לא ביקשו ולא רצו להיחשף להימורים בשוק ההון.

הנתבעת 1 – קרן אינטגרל – נוסדה בישראל בשנת 2004 כשותפות מוגבלת, שהשותף הכללי בה הוא הנתבעת 2 והשותפים המוגבלים הם, בין היתר, הנתבעת 4.
הנתבעת 2 - אינטגרל שוקי הון - התאגדה בישראל ביום 30.1.02 ושינתה את שמה ביום 21.6.05
ל- ג'ירוטק השקעות בע"מ JEROTECH INVESMENTS LTD.
נתבעת 2 הייתה גם השותף הכללי בנתבעת 4 ושימשה כחברת הניהול של קרן אינטגרל והנתבעות 4
ו-5.
הנתבע 3, דוידסקו, היה המנהל של חברת הניהול.
דוידסקו יזם את הקמת קרן אינטגרל ואת הקמת הנתבעות האחרות והוא זה שניהל בפועל את ההשקעות בקרן אינטגרל.
לדוידסקו לא היה רישיון ייעוץ או רישיון לניהול תיקי השקעות.

בכתב התביעה נטען כי הנתבעים 2 ו- 3 ניהלו קרן השקעות בשם 4 O& E אשר פעלה בשנים 2001-2002 , ככל הנראה, במספר ישויות בהן היה דוידסקו המנהל והרוח החיה:
הנתבעת 4 , קרן השקעות שהוקמה בשנת 2002 כשותפות מוגבלת בדלוואר , ארה"ב. שמה שונה ביום 9.1.03 ל- Integral Trade Fund L.P ( להלן גם: "L.P") .
הנתבעת 4 הציעה לישראלים הסדר השקעה בדלוואר החל מסוף 2002 עד לתחילת 2005.
מטרת הקמתה הייתה ניהול של קרן השקעות פתוחה להשקעה משותפת בחשבון משותף, עבור משקיעים ישראליים ותושבי חוץ.

הנתבעת, 5 פור או ואי בע"מ, התאגדה בישראל בשנת 2001 ומשרדיה היו ברמת-גן.
בשנים 2002-2001 מכרה הנתבעת 5 יחידות השתתפות למשקיעים והבנקאי שלה היה בנק אינווסטק כללי בע"מ ( להלן: "בנק אינווסטק").
הנתבעת 6 , אינטגרל שירותים פיננסיים, היא חברה פרטית שהתאגדה בישראל ביום 6.5.05.
חברה זו הוקמה על מנת לשרת את המשקיעים בהיבטים של קשרי לקוחות ופיתוח שווקים חדשים בחו"ל.
הנתבעות 1, 4 ו-5 ייקראו להלן יחד: " הקרן".
הנתבעת 11, נאמנות מזרחי, חברה בבעלות ובשליטה מלאה של בנק מזרחי טפחות בע"מ (לשעבר: בנק המזרחי המאוחד בע"מ להלן: " בנק מזרחי"), הינה תאגיד עזר כמשמעותו בחוק הבנקאות ( רישוי), התשמ"א – 1981 ובחוק הבנקאות ( שירות ללקוח), התשמ"א - 1981 ( להלן: "חוק הבנקאות"). עיקר עיסוקה הוא נאמנויות והחזקת נכסים בנאמנות.
הנתבעת 21 שהתאגדה באיי קיימן Limited Integral Trade Fund ( מס רישום: CR-14405) (להלן: "החברה הקיימנית"), שימשה כחברת מטרייה וכ- feeder fund עבור קרנות השקעה משניות נפרדות ובהןINTEGRAL CLASS A SUB-FUND ( להלן: "הקרן החדשה" או "הקרן הקיימנית").
הנתבעת 20 TS TRUST GMBH – היא תאגיד שוויצרי ששימש כ- Nominee - " צינור" להעברת כספי ההשקעה של משקיעים ישראלים חדשים לקרן הקיימנית החל מפברואר 2005.

המשקיעים הראשונים שהכירו, כאמור, את דוידסקו משירותם המשותף בצבא - השקיעו כספים כבר בשנת 1999, עוד טרם הקמת הקרן, באמצעות חשבון הבנק הפרטי של דוידסקו.
בשנת 2001 הקים דוידסקו את הנתבעת 5 והמשקיעים הראשונים עברו להשקיע באמצעותה.
המשקיעים הראשונים חתמו על "הסכם רכישת יחידות השתתפות בקרן נאמנות FOUR O& E LTD" (להלן: "הסכם מודל I").
מודל ההשקעה של הקרן היה השקעה בנגזרים, באופציות ובחוזים עתידיים על מדדים ללא תלות בכיוון השוק.
הידיעה על ההשקעה בקרן עברה מפה לאוזן באמצעות המשקיעים הראשונים לבני משפחותיהם ולחברים. חברים אלו הביאו לקרן חברים נוספים (להלן: "המשקיעים הנוספים") (" המשקיעים הראשונים" ו-"המשקיעים הנוספים" ייקראו להלן יחד: " המשקיעים הוותיקים").
המשקיעים הנוספים חתמו על הסכמי הצטרפות שונים: "הסכם רכישת יחידות השתתפות בחברת FOUR O& E LTD" (להלן: "הסכם מודל II"); "הסכם הצטרפות להסדר ההשקעה (הסדר להשקעת ישראלים במקביל לקרן4 O& E )" (להלן: "הסכם מודל III"); " הסכם הצטרפות להסדר ההשקעה (הסדר להשקעת ישראלים במקביל לקר ן Integral)" (להלן: "הסכם מודל IV"); "הצטרפות להסדר ההשקעה" (להלן: "הסכם מודל V") (נספחים 9-13 לכתב התביעה).

במאי 2002 החליף בנק מזרחי את בנק אינווסטק כבנקאי של הקרן.
לקרן נפתחו שני חשבונות נפרדים בבנק מזרחי ביום 23.5.02: חשבון מספר 051718 על שם הסדר ישראלי עבור קרן 4o&e וחשבון מס' 016466 על שם 4O&E FUND L.P .
ביום 22.01.03 חתמו נאמנות מזרחי והנתבעת 4 על כתב הוראות לנאמן ( נספח 5 לכתב התביעה).
בכך הפכה נאמנות מזרחי, לטענת התובעים, להיות הנאמן של הקרן. עבור שירותיה קיבלה נאמנות מזרחי שכר שנתי בסך של 2,500 דולר.
שמות חשבונות הבנק שונו: חשבון מספר 051718 שונה ל- נאמנות מזרחי – אינטגרל ויועד ללקוחות מסוג: תושב ישראל - תאגיד; חשבון מספר 016466 שונה ל- נאמנות מזרחי – 4o&e ויועד ללקוחות מסוג: נאמנות תושב חוץ - תאגיד.

ביום 31.12.04 הודיעה הנתבעת 2, חברת הניהול, ל"משקיעי קרן הגידור אינטגרל" (להלן: "ההודעה") כי במסגרת תהליך שדרוג ושיפור הקרן "הנאמנות והאדמיניסטרציה של קרן אינטגרל עוברים מבנק המזרחי לידי בנק Credit Suisse" (להלן: "קרדיט סוויס").
בהודעה (נספח 24 לכתב התביעה) נאמר כי הקרן יזמה את תהליך המעבר בשל הסיבות הבאות:
הגדלת היכולת השיווקית ופוטנציאל השוק של הקרן; התרחבות בינלאומית וגיוס משקיעים זרים בדגש על ארה"ב ואירופה.
המשקיעים נדרשו לאשר את הסכמתם להסדר החדש ולמעבר לבנק קרדיט סוויס בטופס ייעודי: "טופס אישור הצטרפות להסדר החדש/מעבר לCredit Suiss -" (להלן: "טופס אישור ההצטרפות") (נספח 25 לכתב התביעה).
על המכתב חתם דוידסקו.
משקיעים וותיקים שסירבו להיכלל בהסדר החדש פדו את השקעתם וקבלו את כספם חזרה.
הנתבעים 6-1 הקימו באיי קיימן קרן השקעות חדשה במבנה מורכב.
משרדי החברה הקיימנית (הנתבעת 21) היו בג'ורג' טאון באיי קיימן והבנקאי שלה היה קרדיט סוויס – סניף לונדון.
שני תאגידי משנה הוקמו ושימשו כ"צינור" (Nominee) להעברה ולקליטת כספי משקיעים: תאגיד בשם TS-GMBH(להלן: " TS"), שנרשם בדומיניקה - הוקם על מנת להעביר אליו את כספי המשקיעים הוותיקים מנאמנות מזרחי ; הנתבעת 20, תאגיד שוויצרי, הוקם על מנת לקלוט את השקעותיהם של משקיעים חדשים העתידים להשקיע בקרן הקיימנית.
שני תאגידי משנה אלה אושרו ע"י קרדיט סוויס כמשקיעים רשומים בקרן הקיימנית וכתאגידים שיכולים לבצע בדיקות נאותות למשקיעים של הקרן הקיימנית.
כספי ההשקעות הועברו מתאגידי משנה אלו לקרן הראשית – INTEGRAL TRADE Master Fund SPC; ממנה לברוקר שלה, Man Financial Limited הממוקם בלונדון ומשם לחשבון הבנק של הקרן הקיימנית בקרדיט סוויס לונדון.
בנוסף, הוקם ביום 31.12.03 תאגיד בדומיניקה בשם integral capital markets ltd, שעבר לאחר מכן לאיי קיימן ושימש כחברת הניהול של הקרן הקיימנית ( להלן: "חברת הניהול החדשה").

בנק קרדיט סוויס נתן לקרן שירותים נוספים באמצעות יחידה באיי קיימן.
הבנק שימש בעיקר כאדמיניסטרטור של הקרן וכמזכיר הקרן והיה אחראי, בין היתר, על הנפקת דוחות חודשיים של מדד הקרן) – Net Assets Value להלן:" NAV"), המייצג את שווי השוק הכולל של הנכסים המופקדים בחשבון, בניכוי התחייבויות.

המעבר להסדר החדש התבצע ביום 21.2.05.
בחודש מרץ 2005 הסתיים ההסכם בין חברת הניהול לנאמנות מזרחי, וחשבונות נאמנות מזרחי נסגרו ויתרתם אופסה ביום 21.3.05.
מאות משקיעים ישראליים הועברו לקרן הקיימנית לאחר שחתמו על טופס אישור הצטרפות.
למעלה מחמש שנים פעלה הקרן בישראל ובאיי קיימן והשיאה למשקיעים תשואות גבוהות מהממוצע בשוק.
במחצית שנת 2005 החלה הקרן להשקיע גם במניות בעלות סחירות נמוכה.
לקראת סוף שנת 2005 ובמהלך שנת 2006 היו כמעט כל נכסי הקרן, מעל 90% מההון המנוהל, מושקעים בארבע מניות בעלות סחירות נמוכה הקרויות "מניות זבל".
בחודש מאי 2006 צברה הקרן הפסדים חריגים. עקב כך, פנו משקיעים רבים למנהלת קשרי הלקוחות של הקרן הגב' סילביה הרשקוביץ (להלן: " סילביה") אשר העריכה כי התשואה לחודש מאי תעמוד על הפסד של 2% עד 2.5%.
לאור זאת, דרשו התובעים לפדות את השקעותיהם מהקרן. דירקטוריון הקרן הקיימנית החליט להשהות את קביעת שווי הנכסים נטו של החברה הקיימנית עד ליום 4.7.06; לא לפרסם את ה- NAV החודשי וכן להקפיא את הפדיונות מהקרן.
ביום 7.8.06 הודיע קרדיט סוויס קיימן על הפשרת הפדיונות מהקרן. אולם, נכון ליום הגשת התביעה טרם קיבלו כל התובעים את הכספים שנפדו והיו אמורים להיכנס לחשבונותיהם ביום 15.9.06.
בפועל, הפסד הקרן בחודש מאי 2006 היה בשיעור של 6.53% וההפסד בחודש אוגוסט 2006 היה בשיעור של 71.38% - כשערכה של יחידת השתתפות ירד ל- 292.80 דולר.

2. טענות הצדדים
א. תמצית טענות התובעים
התובעים טענו כי למעלה מ- 100 משקיעים נפלו קורבן למעשיי נוכלות ומרמה במסגרת קרן נאמנות, שהביאו להפסד של 73% מכספי השקעתם.
נטען, כי התובעים הינם אנשים מהישוב, אנשי עבודה ועמל אשר השקיעו כספי חסכונות ופנסיה, כספי פיצויי פיטורין, כספי מכר דירה וכיו"ב בסכומים של בין עשרות אלפים למאות אלפי דולרים בקרן נאמנות שהוקמה על ידי דוידסקו. דוידסקו הבטיח להם תשואה עודפת במודל השקעה סולידי בעל סיכון נמוך.
לטענת התובעים, הוסבר להם על ידי דוידסקו כי הקרן משקיעה בשוק הנגזרים והחוזים העתידיים על מדדים מרכזיים בארץ ובחו"ל.
לחלק מהמשקיעים אף הוסברה שיטת ההשקעה המדויקת, כולל המפרט הטכני המגדיר את צפי התנהלות ההשקעה וגבולות הסיכון שלה.
לתובעים הוצג מצג לפיו מדיניות ההשקעה של הקרן היא עקבית וזהירה.

מדיניות ההשקעה אשר הוסברה לכל המשקיעים ציינה שיעור של 15% כרף סיכון מקסימאלי.
עוד טענו התובעים, כי רמת הסיכון הנמוכה של הקרן הייתה נתון קריטי בהחלטת ההשקעה שלהם.
בנוסף, הובטח להם כי פיזור נכסי הקרן יהיה במספר פוזיציות גדול.
עוד נאמר לתובעים, כי כל פוזיציה תהיה פתוחה לתקופה של חודש בלבד ולאחר מכן תיסגר - כך שנזילות הקרן תהווה שסתום ביטחון ל"נפילה" חודשית חדה מידי .
נטען כי, במשך מספר שנים פעלו הנתבעים 1-5 בהתאם למובטח. הקרן רשמה תשואה עקבית בהתאם למדיניות ההשקעה תוך שמירה מרשימה על מדד סיכון נמוך ביותר בהתאם למובטח.

נאמנות מזרחי הוצגה לתובעים כנאמן מטעם הקרן.
כמו כן, הוצג לתובעים כי הקרן מצויה בפיקוח וניהול דירקטוריון בו חברים הנתבעים 16-12, אשר הרקע הציבורי ואקדמאי שלהם נועד לתת למשקיעים תחושת בטחון.
בסוף שנת 2004 נפל דבר – הנתבעים 1-10 ונתבעים נוספים החליטו להשתמש בתובעים, המשקיעים הישראלים, כקרש קפיצה לבניית קרן השקעות למשקיעים מחו"ל, בעלי פרופיל נכסים ופרופיל השקעה שונה, לשם ביצוע השקעות בסיכון גבוה יותר.
המבנה הארגוני של פעילות הקרן הוחלף מקצה לקצה; נוצר חיץ בין הקרן לבין המשקיעים הבודדים תוך יצירת מבנה מורכב של תאגידים במדינות זרות ואיים אקזוטיים; הדמויות הישראליות בקרן הוחלפו באנשים בלתי מוכרים למשקיעים הישראלים; הוחלפה מדיניות ההשקעה ובוצעה פעולת תרמית והסוואה של השינויים.

בפני התובעים הוצג מצג לפיו מתבצע שינוי מינורי בלבד הכולל אך ורק החלפה של נאמנות מזרחי בנאמן אחר, קרדיט סוויס, כביכול גדול יותר ומכובד יותר; שינויים טכניים של מעבר להשקעות במט"ח וניכוי מס במקור באחריות המשקיעים.
עוד נאמר, כי הנתבעים הקימו חברה באיי קיימן בעלת שם דומה לתאגידים שקדמו לה וזהה לחלוטין לשמה של הנתבעת 4, על מנת להסתיר את הקמת הקרן החדשה.
הנתבעים 2 ו- 3 הפכו להיות מנהלי ההשקעות של החברה הקיימנית.
המשקיעים המקוריים (כפי שכונו על ידי התובעים) המשיכו להיות חתומים על ההסכם המקורי שחתמו מול הנתבעים 5-1, אך כספם הועבר להשקעה בקרן הקיימנית בגלגולה החדש כחשבון מרכז ((POOL.
לטענת התובעים, הנתבעים לא גילו למשקיעים כי מבחינת הקרן והחברה הקיימנית אין למשקיעים המקוריים כל קיום או זהות וכי אין להם כל זכות למידע.
כמו כן, לא גולה למשקיעים כי לחברה הקיימנית ולקרן בגלגולה החדש יש תקנון ותזכיר חדשים שאינם תואמים את הסכם ההשקעה המקורי עליו חתמו התובעים.
התובעים טענו כי הנתבעים העבירו את המשקיעים המקוריים למבנה החדש בקיימן ללא ידיעתם וללא הסכמתם ומבלי שדווחו על השינויים המהותיים. כל זאת תוך כדי שימוש בהון הקרן, במוניטין ובדמי הניהול של התובעים.

עוד נטען, כי בחודשים אפריל – מאי 2006 שינו הנתבעים את מדיניות ההשקעה של הקרן, שינו את המוצרים הפיננסיים בהם השקיעו, ביטלו את מנגנוני ההגנה, הקטינו את הפיזור והגדילו את הסיכון.
התובעים טענו כי הנתבעים יצרו מדיניות השקעה חדשה לחלוטין, מסוכנת מאוד, שאינה דומה כלל למדיניות הקודמת. מדיניות זו היא שהביאה תוך זמן לכך ש- 73% מנכסי הקרן ירדו לטמיון.
נטען, כי עם המפולת הדרמתית בנכסי הקרן הקפיאו הנתבעים ביולי 2006 את הכניסה והיציאה מן הקרן ואת פרסום ה- NAV. רק אז למדו התובעים כי בקרן היה מנגנון הקפאה בניגוד להסכמי ההשקעה הקודמים - בהם הנזילות הייתה חודשית ללא כל סייגים וללא מנגנון הקפאה.

כמו כן, הוצגו לתובעים מצגים מטעים במזיד כדי לטעת בהם את התחושה כי המדיניות המקורית ממשיכה לחול. כך למשל, השתמש דוידסקו בנייר המכתבים של חברת הניהול ולא עדכן את התובעים כי שמה של חברת הניהול שונה, מעמדה השתנה וכי גורמים חדשים מחו"ל הצטרפו אליה.

התובעים טענו כי חוק השקעות משותפות בנאמנות תשנ"ד – 1994 (להלן: "חוק השקעות משותפות" או "חוק השקעות משותפות- 1994") חל על כל ההסכמים המאוחרים יותר וכי אין כל נפקות לתניה בהסכם מודל V הקובעת כי החוק אינו חל, שכן הוראות החוק הן קוגנטיות.
לטענת התובעים, לתחולת חוק השקעות משותפות יש השלכה משפטית מקיפה על הנתבעים והיא אף בעלת היבטים פליליים.
עוד נאמר, כי בהתאם לסעיף 83 לחוק השקעות משותפות אחראים מנהל הקרן, הדירקטורים, המנהל הכללי והנאמן כלפי התובעים בגין הנזק שנגרם להם.
עוד טענו התובעים, כי בהסכם השקעה מודל I צוינה במספר מקומות תחולת חוק השקעות משותפות בנאמנות.
לדברי התובעים, כיהנו הדירקטורים הישראלים של הקרן – הנתבעים 16-12– כדירקטורים בקרן בעת המעבר לחו"ל.
כלפי דירקטורים אלה נטען כי הם נטשו את משמרתם, עצמו את עיניהם ונמנעו מלספר למשקיעים דבר וחצי דבר כולל עזיבתם את הקרן.

כנגד הדירקטורים החדשים של הקרן – הנתבעים 18-17 – נטען כי הם גויסו לקרן על מנת למשוך משקיעים זרים בעלי ממון וכי הצטרפותם לקרן והחלפת הדירקטורים הישראלים - נעשתה מבלי ליידע את התובעים.

עוד נטען, כי קרדיט סוויס, אשר הוצג כגוף עוצמתי שיש בו כדי להיטיב עם הקרן, פעל במספר מישורים בעלי פוטנציאל לניגוד עניינים.

נטען, כי נאמנות מזרחי, אשר הייתה אמורה להיות נאמן בהתאם לחוק השקעות משותפות, לא ביצעה את תפקידה; מעלה באמון המשקיעים בה והשאירה אותם חשופים.
לדברי התובעים, הפרה נאמנות מזרחי חובות החלות עליה מכוח חוק השקעות משותפות - הן בגין פעילות ומחדלים שנעשו על ידה באופן ישיר והן בגין פעולות שנעשו על ידי ה"נאמן" החלופי.
כמו כן, מעלה נאמנות מזרחי באמון המשקיעים או התרשלה בכך שלא ווידאה כי כספי המשקיעים מועברים לנאמן חילופי הנכנס בנעליה, ואף לא גילתה למשקיעים את פרטי ההעברה לחו"ל.
כל עוד לא מונה נאמן חדש לקרן, טענו התובעים, יש לראות בנאמנות מזרחי כאילו המשיכה להיות נאמן.
לחלופין, נטען כי אם אין לראות בנאמנות מזרחי כנאמן לפי חוק השקעות משותפות, הרי שבהסכמתה למצג לפיה היא נאמן, גרמה להונאת המשקיעים ולאובדן האפשרות כי יהיה נאמן כדין.
עוד נטען, כי נאמנות מזרחי הפרה חובות החלות עליה מכוח חוק הנאמנות תשל"ט – 1979 (להלן: "חוק הנאמנות") ומכוח חוק השומרים תשכ"ז – 1967 .

התובעים טענו כי הנתבעת 20 אחראית כלפיהם מכוח חוק הנאמנות, מכוח חוק השומרים ומכוח חוק השקעות משותפות בנאמנות. הנתבעת 20 הייתה הגורם באמצעותו הוחזקה או נרשמה השקעתם של התובעים בקרן הקיימנית.
הנתבעת 20 חבה חובת אמון מעצם העובדה שהיא הבעלים של החברה הקיימנית ובעלת העניין העיקרי בהונאה ובתרמית כנגד התובעים.
הנתבעת 20 הייתה אחראית לפדיונות הכספים. לכן, מעלה באמון התובעים בכך שנטלה חלק בהקפאת הפדיונות.
כמו כן, נטען כי הנתבעת 20 התרשלה במילוי חובותיה כלפי התובעים.
לחילופין, טענו התובעים כי במעשיה של הנתבעת 20 או בהסכמתה למצג לפיה היא נאמן על פי דרישות החוק - גרמה להונאת משקיעים ולאובדן האפשרות שימונה נאמן כדין.

עוד טענו התובעים כי הנתבעים ביצעו עוולת הפרת חובה חקוקה – סעיף 63(א) לפקודת הנזיקין.

התובעים ביקשו להתיר להם לפצל את ס עדיהם.

ב. תמצית טענות הנתבעים
- טענות הנתבעים 6-1
הנתבעים 6-1 טענו כי יש לדחות את התביעה נגדם על הסף או למצער לגופה היות ומדובר בתביעה קנטרנית וחסרת תום לב וכי אין להיעתר לסעדים שנדרשו על ידי התובעים.
עוד נטען, כי התובעים בחרו להסתיר מבית המשפט בכוונה ובחוסר תום לב כי חלק ניכר מהם פעלו כמשווקים של הקרן.

נתבעים 6-1 טענו כי התובעים "שכחו" לציין כי כל המשקיעים קיבלו הודעה מקרדיט סוויס בדבר פדיון ההשקעות וחלוקת יתרת הכספים וכי רק הגשת התובענה - עצרה את חלוקת הכספים.
נטען, כי אין כל יריבות בין דוידסקו לתובעים וכי כל פעולות ההשקעה נעשו באמצעות תאגידים זרים, אשר התובעים היו מודעים לקיומם.
אם בכלל, היה על התובעים להפנות את טענותיהם לחברת הניהול הקיימנית. אולם, חברה זו לא נתבעה ולכן יש למחוק את התביעה נגדם על הסף.
הנתבעים 6-1 טענו כי המשקיעים היו מודעים היטב ואף הסכימו במפורש לסיכונים הגבוהים שהם מנת חלקה של כל קרן גידור.
הטענות בדבר הסתרה; אי ידיעה או מצגי שווא - נטענו בחוסר תום לב תוך ניסיון להטעיית בית המשפט.
עוד טענו הנתבעים 6-1 כי כתב התביעה לא פירט את סכום ההשקעה של כל משקיע אלא רק את היתרה לפני המפולת. גם בטבלה שצירפו התובעים לא נכללו פדיון הכספים והרווחים אותם הפיקו התובעים ומשכו בפועל במהלך השנים.
על פי הסכם ההשקעה רשאים התובעים לתבוע את קרן ההשקעה בלבד ולא את רווחיהם.
יתרה מכך, משקיעים רבים הרוויחו סכומי כסף העולים עשרות מונים על סכום השקעתם.
גם מסיבה זו יש לדחות את התובענה על הסף או לגופה.

הנתבעים 6-1 טענו כי הם לא ניהלו קרן נאמנות אלא קרן גידור זרה שעסקה בתחומים שונים בשוק ההון. לכן, חוק השקעות משותפות מעולם לא חל עליה.
פעולות הקרן נעשו באופן גלוי ולתובעים היה ברור כי הקרן הינה קרן מסוכנת להשקעה.
חלק ניכר מן התובעים הם אנשים בעלי ידע נרחב בשוק ההון ובהשקעות הון סיכון בפרט, אשר ידעו שמדובר בהשקעה בנכסים בעלי סיכון משמעותי.
מנהלי הקרן לא התיימרו לנהל את תיק ההשקעות של המשקיעים ולכן לא ידעו ולא היה עליהם לדעת איזה חלק מכלל נכסי התובעים הושקעו בקרן.
עוד טענו הנתבעים 6-1, כי מנהלי הקרן מעולם לא הבטיחו למשקיעים תשואה כלשהי ובוודאי שלא הבטיחו תשואה עודפת במודל כלשהו.
הקרן מעולם לא שינתה את מודל ההשקעה שלה. מודל זה התייחס כבר בהתחלה לסיכון בשיעור 100% - סיכון אשר צוין בהסכמי השקעה עליהם חתמו התובעים.
אי לכך, הקרן לא הגדילה בחודשים האחרונים לפעילותה את הסיכון או את המינוף של הקרן. כמו תמיד, פעלה הקרן בזהירות סבירה עד כמה שניתן בתחום רווי סיכונים כשוק ההון.
הקרן ביצעה שינוי מבני (העברה לחו"ל) בלבד, על מנת לנסות ולגייס כספים ממשקיעים זרים ומ-family offices.
כל עוד הקרן הרוויחה לא "התעוררו" התובעים לטעון כי מדיניות הקרן השתנתה והפכה להיות מסוכנת. רק כשנוצרו הפסדים הועלתה טענה זו.
יתרה מכך, לטענת הנתבעים 6-1, המשקיעים כולם קיבלו את כל המידע הנדרש טרם העברת מבנה הקרן למבנה בינלאומי; היו מודעים לשינויים המבניים; חתמו על מסמך המאשר זאת ואף נתנו הוראה חתומה לנאמנות מזרחי להעברת כספם למבנה החדש- באמצעות קרדיט סוויס לונדון.

כל ההסכמים עליהם חתמו המשקיעים החדשים לאחר שינוי המבנה - היו גלויים לכל לרבות למשקיעים הוותיקים.
עוד נטען, כי מעמד המשקיעים הישראלים בקרן לא שונה לאחר המעבר. גם טרם המעבר לחו"ל נוהלו המשקיעים תחת POOL ולא היה להם מעמד " עצמאי" מול הקרן.
הנתבעים 6-1 ציינו כי הכנסת המשקיעים הישראלים לקרן הקיימנית נעשתה על מנת לעמוד ברגולציה בינלאומית ביחס לחוקי הלבנת הון. לכן, נעשו הפעולות באמצעות TS GMBH.
הקרן היחידה אשר פעלה עבור התובעים בעת קריסתה כללה את הנתבעים 21 ו-22 ונוהלה על ידי ICM CAYMEN אותה סירבו התובעים לתבוע, כיוון שידעו שעל התביעה להתנהל בקיימן לפי הוראות תקנון הקרן.

עוד נטען, כי "הדירקטורים הישראליים" מעולם לא היו דירקטורים בקרן אלא שימשו רק כגוף מייעץ לחברת הניהול. לפיכך, לא הייתה להם כל מחויבות כלפי המשקיעים אלא רק כלפי חברת הניהול.
הנתבעים 6-1 טענו כי הקרן לא הייתה מעולם תחת פיקוח של דירקטורים כפי שמקובל בחלק מקרנות גידור בעולם ו- " הדירקטורים" היו קבוצת יועצים חיצונים שייעצו לחברת הניהול בלבד.

מעולם לא נקשרה שאלת פיזור ההשקעות עם מדיניות הקרן. למשקיעים נאמר, גם על פי הסכמי ההשקעה, כי למנהל הקרן שיקול דעת מלא ובלעדי לעניין פיזור ההשקעות.

לעניין השימוש שנעשה בשם של הנתבעת 4 כשמה של הקרן הקיימנית - נטען כי המטרה הייתה לשמר את המותג ובוודאי לא היה כל ניסיון תרמית, כיון שהדבר בוצע בשקיפות מלאה.
עוד נטען, כי חברת הניהול הפסיקה לנהל את הקרן מיד עם המעבר למבנה החדש בחו"ל. חברת הניהול הקיימנית בחרה להשתמש באותו שם בכדי לשמור על המותג.

הנתבעים 6-1 טענו כי הפסדה של הקרן במהלך חודש מאי 2006 בשיעור של 6.5% נבע מפדיונות ענק של התובעים שגרמו להיסטריה בקרב המשקיעים. המשקיעים הגיעו מידי יום למשרד הישראלי של מנהל הקרן והפריעו לניסיונות להציל את כספם.

לעניין מנגנון ההקפאה של הקרן – נטען כי מנגנון זה קיים בכל קרנות הגידור ומטרתו לנסות ולהציל את המשקיעים מעצמם, במקרה של פדיונות מוגברים בתקופה של חוסר נזילות. לא היה שינוי במדיניות נזילות הקרן והיא נשארה חודשית לאורך כל התקופה.
הקפאת הקרן באופן זמני בשנת 2006 נעשתה לאחר שיקול דעת של דירקטוריון הקרן בניסיון להציל את המשקיעים מעצמם.
עוד נטען, כי דוידסקו עשה מאמצים רבים למצוא שותף אסטרטגי על מנת לקלוט את הפדיונות הרבים ואף מצא משקיע. אולם, "איומיו" של הורביץ ותובעים נוספים לתבוע את המשקיע גרמו לכך שהוא נסוג מהחלטתו.
לעניין טענת התובעים כי רבים מהמשקיעים לא קיבלו את כספם למרות שהכספים נפדו – טענו הנתבעים 6-1 כי למיטב ידיעתם כל המשקיעים שביקשו לפדות את ההשקעה קיבלו את כספם.
רק חלק קטן מהמשקיעים שבקשתם התקבלה מאוחר יותר לא קיבל את כספו עקב הגשת התביעה.
בנוסף, נטען כי כספים אלו אינם בשליטת מנהל הקרן אלא בשליטת קרדיט סוויס והדירקטורים שמונו מטעמו.

הנתבעים 6-1 ציינו כי טענות התובעים ביחס לסכום ההפסד רחוקות מהמציאות מרחק שמים וארץ; הטענות אינן מביאות בחשבון את הפדיונות הרבים של התובעים ואת הסכמי ההשקעה בהם הוסכם כי לא ניתן לתבוע רווחים.

- עיקר טענות הנתבעת 11 – נאמנות מזרחי
נאמנות מזרחי טענה מספר טענות מקדמיות בגינן יש לדחות, לטענתה, את התביעה על הסף או למחוק אותה:
העדר יריבות - מאחר ומעולם לא הייתה נאמנות מזרחי נאמן לפי חוק השקעות משותפות, אלא שימשה נאמן וולונטרי בלבד לחשבון הנאמנות של קרן הגידור הישנה, על פי הסכם הנאמנות הספציפי אשר נחתם בינה לבין הנתבעת 2.
גם לשיטת התובעים לא הייתה נאמנות מזרחי מעולם צד להסכמים עליהם חתמו ומכוחם תבעו.
עוד נטען, כי הסכם הנאמנות הסתיים לכל הדעות בחודש מרץ 2005 (להלן: "הפסקת ההתקשרות"). הנזקים בגין ההפסד בקרן הגידור החדשה אירעו כולם בין יוני לספטמבר 2006, למעלה משנה וחצי ממועד הפסקת ההתקשרות.
עוד נטען, כי חלק מן התובעים מעולם לא היו שותפים להסדר ההשקעה בקרן הגידור הישנה אלא רק בקרן הגידור החדשה ולכן בוודאי אין כל יריבות בינם לבין נאמנות מזרחי.

העדר קשר סיבתי – נטען כי אין כל קשר סיבתי בין ההפרה הנטענת לנזקים הנטענים שאירעו, כאמור, זמן רב לאחר הפסקת ההתקשרות - לבין חובותיה של נאמנות מזרחי על פי כל דין ועל פי הסכם הנאמנות.
שמה של הנתבעת 11 שורבב לכתב התביעה בניסיון "לסחוט" כספים ו"למצוא כיס עמוק".
עם פידיון כספי התובעים נותק הקשר הסיבתי הנטען.

מניעות והשתק – התובעים מנועים מלהעלות טענות כלפי נאמנות מזרחי, לאור חתימתם על כתבי התחייבות בהם הצהירו כי הובא לידיעתם השינוי המבני והאדמינ יסטרטיבי בקרן אינטגרל וחתימתם על הסכמי השקעה בהם נאמר כי מדובר בהשקעה מסוכנת.
כמו כן, ניתנה לתובעים הזדמנות למשוך את כספם ולא להעבירם לקרן הגידור החדשה, אך הם לא עשו זאת.
כתב התביעה נישום בחסר וחסר פירוט ולו מינימאלי – נטען כי התובעים השמיטו מכתב התביעה פרטים ומסמכים מהותיים כגון מועד ההשקעה וסכום ההשקעה ההתחלתי. התובעים אף לא צירפו מסמכים רלוונטיים כך שאין באפשרותה של נאמנות מזרחי לדעת איזה נזק נגרם לכל אחד מהתובעים.
עוד נטען, כי לא ניתן להסתמך על הטבלה אותה ערכו התובעים לשם הוכחת הנזק.
התובעים לא צירפו חוות דעת מומחה לשם הוכחת סכום התביעה בסך 30,190,000 ₪. משלא עשו כן יש למחוק את התביעה על הסף.

לגופה של כתב התביעה נטען כלהלן:
נאמנות מזרחי הכחישה את התייחסות התובעים לקרן הגידור החדשה ולקרן הגידור הישנה כמקשה אחת.
עוד נטען, כי נאמנות מזרחי מעולם לא קיימה קשר ישיר עם התובעים ואף לא הציגה בפניהם מצגים בנוגע לטיב ההשקעה או רמת הסיכון בה, לרבות מצגים בנוגע לסוגיית הנזילות החודשית של קרן הגידור הישנה או החדשה.
נאמנות מזרחי מעולם לא הייתה צד להסכם ההצטרפות בין התובעים לחברת הניהול בקרן הגידור הישנה או בקרן הגידור החדשה.
נאמנות מזרחי הכחישה את התייחסות התובעים אל הנתבעות 1, 2, 4 ו/או 5 כאל אישיות משפטית אחת.
נטען, כי לנאמנות מזרחי לא היה כל קשר ישיר לנתבעת 1 ולנתבעת 5 ואילו עם הנתבעת 2 - הסתיימה ההתקשרות עם סיום הסכם הנאמנות והעברת הכספים לקרדיט סוויס.
השינוי המבני שבוצע על ידי מי מבין יתר הנתבעים לא היה בשליטתה ו/או באחריותה של נאמנות מזרחי.
התובעים שהשקיעו בקרן הגידור הישנה ידעו היטב על נעילת שעריה של קרן הגידור הישנה, פידיון השקעתם והקמתה של קרן הגידור החדשה.
עוד נטען, כי בחודש מרץ 2005, לאחר פידיון ההשקעה והעברת יתרת כספי המשקיעים לקרן הגידור החדשה בקרדיט סוויס, נסגר חשבון הנאמנות של קרן הגידור הישנה ואופס. בכך הסתיימה ההתקשרות של נאמנות מזרחי עם חברת הניהול.
לנאמנות מזרחי אין קשר או אחריות לעניין אפיקי השקעת כספי המשקיעים בקרן הגידור הישנה.

נאמנות מזרחי טענה עוד כי קרן הגידור הישנה לא הייתה קרן כמשמעה בחוק השקעות משותפות.
נטען כי קרן הגידור הישנה לא הוצעה לציבור ולכן מדובר בהסדר השקעה בקרן גידור ולא בהסכם לייסוד קרן לפי חוק השקעות משותפות בנאמנות. לא פורסם תשקיף; מנהלת הקרן אינה בעלת רישיון לניהול קרנות; לא הוקצה מספר נייר ערך בבורסה; לא ניתן היתר לפרסום תשקיף של קרן על ידי רשות ניירות ערך לקרן, לנאמן ולהסדר השקעה.
עוד נטען, כי התובעים מנסים לסווג בכוח את הנתבעת 4 כקרן נאמנות על מנת להחיל על נאמנות מזרחי חובות מכוח היותה נאמן סטטוטורי.
חלק מן התובעים אישר במפורש בחתימה על הסדר השקעה מס' V - כי לא יחולו הוראות הדין החלות על קרן נאמנות.
עוד נטען, כי היקף הנאמנות הוגדר כהחזקת כספי הנאמנות; חלוקת פידיון ההשקעה לפי תחשיבי חברת הניהול; תשלום שכר והוצאות למנהלת קרן הגידור הישנה והבטחת תשלום המס בעת חלוקת נכסי קרן הגידור הישנה.
על פי הסכם הנאמנות לא הייתה נאמנות מזרחי רשאית להפעיל שיקול דעת בהשקעת הכספים. הנאמנות הוכפפה לשיקול דעתה ושליטתה המוחלטת של חברת הניהול, שהייתה רשאית להפסיק בכל עת את הסכם הנאמנות ולהורות לנאמנות מזרחי להעביר את כל הכספים לנאמן אחר. התובעים ידעו זאת היטב.
עוד טענה נאמנות מזרחי, כי קרן הגידור הישנה לא נרשמה כקרן נאמנות ואין כל בסיס לטענת התובעים בדבר היותה נאמן לקרן הגידור הישנה לפי חוק השקעות משותפות בנאמנות.
לכן, לא ניתן להטיל על נאמנות מזרחי אחריות לאי סדרים בקרן הגידור הישנה. נאמנות מזרחי מילאה את תפקידה על פי הסכם הנאמנות ועל פי דיני הנאמנות הכלליים, כמתחייב על פי דין.
עוד נטען, כי לנאמנות מזרחי לא הייתה כל ידיעה באשר להסדרים קודמים שחתמה חברת הניהול עם תובעים או צדדים שלישיים, לרבות הסדרים שנחתמו מול בנק אינווסטק. קיומם של הסדרים אלה נודע לה לראשונה עם קבלת כתב התביעה.

צוין, כי התובעים קיבלו מחברת הניהול מכתב מפורט המסביר את הפסקת הפעילות בקרן הגידור הישנה ואת הקמתה של הקרן החדשה.
זאת ועוד, התובעים חתמו על כתב התחייבות לפידיון השקעתם בקרן הגידור הישנה ולהשקעת כספים מחדש בקרן הגידור החדשה.
טענת התובעים כי הועברו "ללא ידיעתם, בקשתם ו/או הסכמתם" משוללת כל יסוד ונסתרת על ידי המסמכים.
עוד נטען, כי חלק מהמשקיעים בקרן הגידור הישנה פדו את כספים נוכח הסיכון הטמון בהשקעה מסוג זה בקרן הגידור החדשה.
למשקיעים שנמנו על קרן הגידור הישנה הייתה האפשרות והחירות המלאה לפדות את כספי השקעתם בעקבות הפסקת הפעילות של קרן הגידור הישנה. התובעים שלא עשו זאת, בחרו במתכוון ובמודע על סמך מומחיותם להצטרף לקרן הגידור החדשה על ידי העברת הכספים לקרדיט סוויס.

עוד נטען, כי התובעים טוענים פעם אחר פעם כאילו הנתבעים כולם היו גוף אחד ללא אבחנה ביניהם, מבלי להפריד בין הישויות המשפטיות השונות, על מנת לזרות חול בעיני בית המשפט.

נאמנות מזרחי הכחישה כי לתובעים הייתה זכות לקבל מידע בכל עת מאת "בנק המזרחי". רק לחברת הניהול הייתה זכות לקבלת מידע.
עוד טענה נאמנות מזרחי כי יש למחוק על הסף את כל טענות התובעים בעניין מרמה, הטעייה, חוסר תום לב, תרמית וכיו"ב, כי וון שהתובעים לא עמדו בנטל הכבד הנדרש לשם ביסוס טענות מסוג זה.

על נאמנות מזרחי לא הייתה מוטלת כל אחריות או חובה לבצע עבור התובעים הליך של Due Diligence לפני שהשקיעו בקרן הגידור החדשה, לרבות בנוגע להרכב הדירקטוריון .
גם לגבי "הדירקטורים הישראלים" טענה נאמנות מזרחי כי אין לה ידיעה בדבר איכות תפקודם וכהונתם.
נטען, כי אין לנאמנות מזרחי כל ידיעה בדבר תפקודם או אחריותם של קרדיט סוויס
ו- TS Trust GMBH - שפעילותם התבצעה לאחר ייסוד קרן הגידור החדשה וסיום ההתקשרות של נאמנות מזרחי עם חברת הניהול.

נטען כי יש לדחות את בקשת התובעים לפיצול סעדים, שכן היענות לבקשה עשויה להוביל לכך שבתי משפט שונים ידרשו , במשך שנים רבות , לאותה סוגיה ממש הנדונה כעת בבית המשפט.
נאמנות מזרחית הכחישה טענות נוספות שעלו בכתב התביעה בעניין הקמת החברה הקיימנית, הקרן הקיימנית וקריסת הקרן הקיימנית - בגין העדר ידיעה ומחוסר רלוונטיות.

- טענות הנתבעת 20 -TS Trust GMBH
הנתבעת 20 טענה כי יש לסלק את התביעה נגדה על הסף, כיון שהתובעים כלל לא טרחו לבדוק את העובדות לאשורן.
הנתבעת 20 אינה קשורה להשקעת כספי התובעים בקרן; השקעות התובעים בקרן הקיימנית מעולם לא נרשמו או הוחזקו באמצעותה והיא לא הייתה מעורבת בהליך הפדיונות מן הקרן כפי שטענו התובעים.
הנתבעת 20 טענה כי התאגיד דרכו הופקדו כספי ההשקעה של התובעים הינו תאגיד אחר בשם TS GMBH שהתאגד ברפובליקה הדומיניקנית. לכן, דין התביעה הוא סילוק על הסף מחמת חוסר יריבות.

בכתב התביעה העלו התובעים טענות רבות כנגד "נתבעים" מבלי לפרט כנגד מי מהנתבעים נטענות הטענות, למרות שברור כי הנתבעים אינם מקשה אחת.
עוד נטען, כי כל האמור בכתב התביעה הנוגע לתקופה שקדמה לחודש ינואר 2005, עת העבירה הקרן את פעילותה לחו"ל, אין לו כל קשר לנתבעת 20.
הנתבעת 20 טענה כי נציג קרן הגידור פנה אליה בתחילת 2005 כדי שתשמש Nominee לכספי המשקיעים בקרן, אשר הייתה בשלבי הקמה סופיים באיי קיימן.
קרדיט סוויס, שהיה אמור לשמש כבנקאי ואדמיניסטרטור, לא יכול היה לערוך בדיקה נאותות לכל משקיע פרטי. לכן, דרשה הנתבעת 20 כי הפקדת כספי משקיעים פרטיים בקרן החדשה וכן העברת כסף למשקיעים יתבצעו באמצעות גוף – Nominee - אשר רק לו תערוך בדיקה נאותות.
הנתבעת 20 טענה כי היא שימשה "צינור" אך ורק לכספי השקעה של משקיעים חדשים אשר ביקשו להשקיע בקרן החדשה. לא הועברו דרכה כספים של התובעים או כל משקיע אחר שהשקיע בקרן בישראל. לכן, טענה הנתבעת 20, אין כל יריבות בינה לבין התובעים.

הנתבעת 20 טענה כי גם אם הייתה מקבלת את גרסתם של התובעים באשר לחוסר הידיעה שלהם בעניין מעבר הקרן לחו"ל - הרי שהתובעים בחרו לעצום עיניים ולא ערכו כל בדיקה או בירור נוסף מעבר למידע התמציתי שהוצג להם ואף לא טרחו לבדוק היכן התאגדה הקרן החדשה.
מדובר בהתנהלות בלתי סבירה בעליל מצד מי שטוען שהשקיע את מיטב ומירב כספו בקרן.

עוד טענה הנתבעת 20 כי טענת התובעים, לפיה לא ידעו כי כספיהם מושקעים באמצעות Nominee - נסתרת על ידי המכתב אותו קיבלו לשם הפקדת הכספים בקרן וכן מטופס A עליו חתמו בו הצהירו התובעים על נכונות פרטיהם האישיים.
הנתבעת 20 טענה כי לא הייתה צד למצגים כלשהם שהציגו מנהל הקרן או מי מטעמו למשקיעים כולל מצגים שהוצגו אודות הקרן בארץ; מצגים אודות הקמת הקרן החדשה וכן מצגים בדבר שינוי נזילות בקרן ואופי הנזילות שלה.
הנתבעת 20 לא לקחה חלק בקבלת ההחלטות ולא הייתה בקשר עם התובעים לאורך כל התקופה.
רק בדיעבד נודע לנתבעת 20 על קריסת הקרן ולא הייתה לה כל יכולת לעצור את הקריסה .
עוד נטען, כי על פי גרסת התובעים נגרם הנזק לאור התמוטטות הקרן במחצית שנת 2006. כלומר, עצם מעבר הקרן לקרן החדשה וניהולה במשך שנה וחצי לא גרם כל נזק לתובעים.
גם אם נגרם נזק לתובעים הרי שיש לייחס להם אשם תורם בשיעור 100% כיון שעצמו את עיניהם מלראות את הסיכונים.
עוד טענה הנתבעת 20 כי נוכח העדר היריבות בינה לבין התובעים אין לחוק השקעות משותפות כל תחולה עליה. גם אם הייתה משמשת כ- Nominee של כספי התובעים, החוק לא היה חל שכן הקרן החדשה הוסדרה על פי דיני קיימן.
נתבעת 20 אינה חבה כלפי התובעים על פי חוק הנאמנות שכן מעולם לא הייתה נאמן של כספי התובעים. כמו כן, אין היא חבה על פי חוק השומרים נוכח העדר יריבות בינה לבין התובעים.

הנתבעת 20 טענה כי מניות "המייסדים" בהן החזיקה היו למעשה חסרות כל כוח ממשי והיא לא פעלה מכוחן.
3. דיון והחלטה
א. טענת הנתבעת 20 בדבר העדר יריבות
בשלב ראשון, אדון בטענת הנתבעת 20 בדבר העדר יריבות.
טענה זו הועלתה הן בכתב ההגנה, כפי שפורט לעיל, והן בסיכומים.
כאמור, נטען כי התובעים טעו בזיהוי הנתבעת והיה עליהם לתבוע גוף ששמו TS GMBH (חברה שהתאגדה בדומיניקה) ולא את הנתבעת 20 - שהיא חברה שהתאגדה בשוויץ.

התובעים טענו בסיכומיהם כי הנתבעת 20 הינה היוצר והבעלים של TS.
התביעה הוגשה נגד הנתבעת 20 בגין יצירת הנאמנות הפיקטיבית TS ויצירת הגוף שנטל את כספי התובעים שלא כדין.
אחריות הנתבעת 20 נובעת גם מהעובדה כי באמצעותה נרשמו או הוחזקו השקעות התובעים בקרן הקיימנית. לכן, הייתה לה יכולת מלאה ליידע את כל התובעים בדבר השינויים שהוסתרו מהם, אך היא לא עשתה זאת, ביודעין.
עוד נאמר, כי הנתבעת 20 אחראית באופן ישיר לפדיונות הכספים, היא מעלה באמון התובעים בכך שנטלה חלק בנעילת הקרן והקפאת הפדיונות, היא שיצרה אתTS למטרת גניבת הכספים וגרמה לביטול הנאמנות על ידי העברת הכספים ישירות לתוך הקרן בה שלטה.
עוד נטען, כי הנתבעת 20 התרשלה במילוי חובותיה כלפיי התובעים.

יש לקבל את טענת הנתבעת 20 בדבר העדר יריבות.
עו"ד אורי ארד אשר הוזמן להעיד על ידי התובעים , העיד בחקירתו הראשית כי במסגרת עבודתו במשרד עו"ד צברי-יובל, טיפל בקרן מסוף שנת 2003 עד שנת 2005.
לדבריו, מי שהכין את המסמכים לשם הקמת הקרן החדשה היה קרדיט סוויס.
עו"ד ארד נשאל מי הגורמים מהקרן איתם היה בקשר ותשובתו הייתה "דוידסקו". (עמ' 660 לפרוטוקול מיום 4.5.16).
עו"ד ארד העיד כי את הקשר עם קרדיט סוויס יצר מר מודי פלד שהיה, לדבריו, דירקטור בקרן. (עמ' 661 לפרוטוקול מיום 4.5.16).
עו"ד ארד נשאל מה היה תפקידו מול הקרן ומה עשה עד אוקטובר 2004.
תשובתו לכך הייתה "אני חושב שב- 3 חודשים או 4 חודשים אני לא זוכר בדיוק את התקופה של בנק מזרחי, בחיפוש אחרי פתרון חדש לקרן מאיפה בונים אותה איפה מקימים אותה... אינטרנט, קוראים הרבה, בודקים, כן לא היה פה שום ידע בארץ..." (עמ' 666 לפרוטוקול מיום 4.5.16).

במסגרת הקמת הקרן החדשה קיבל עו"ד ארד הנחיות מקרדיט סוויס.
עו"ד ארד הקים את TS שנרשמה בדומיניקה. כך עולה במפורש מעדותו בעמודים 934-935 לפרוטוקול מיום 9.5.16.
עו"ד ארד העיד כי TS GMBH היא חברה שתחתיה התאגדו משקיעים "זה היה בעצם באיזשהו שיח מול קר דיט סוויס, למעשה, או.קיי קרדיט סוויס בעצם באותה העת לא רצו להעביר קובץ מאוד גדול של משקיעים ישירות לתוך הקרן מכל מיני עניינים רגולטוריים... 400 משקיעים... הם לא רצו להעביר לקרן... כי בעצם מה שקרה ש- TS GMBH אני לא יודע מי רשום הבעלים שלה אבל בעיקרון מה שהם אמרו בעצם שכל עוד החברה הזאת עוברת איזשהו פיקוח אז למעשה כל נושא הדיו דיליג'נס ייעשה על החברה המפקחת ומבחינת קרדיט סוויס זה מכסה את כל נושא הדיו דיליג'נס וה- Anti – money Laundering שיש לבנק" (עמ' 678 לפרוטוקול מיום 4.5.16).
בהמשך הסביר עו"ד ארד כי באותה תקופה היו מספר רשימות של הלבנות הון בעולם וישראל לא הייתה ברשימה של המדינות המאושרות. לכן, הייתה לקרדיט סוויס בעיה לבדוק כל משקיע ומשקיע ולאשר אותו. קרדיט סוויס קבעה כי משקיעים היסטוריים של החברה יעברו באמצעות חברה מפוקחת.
עו"ד ארד הבהיר כי הגוף המפוקח במקרה הנוכחי היה TS GMBH (עמ' 679 לפרוטוקול מיום 4.5.16).

עיון במסמכים השונים, על חלקם חתמו התובעים, כמו למשל: טופס A – טופס אישור פרטים למשקיע בקרן הקיימנית ( VERIFICATION OF THE BENEFICIAL OWNER'S IDENTITY ( נספח 31 לתביעה; מכתב הקרן, עליו חתומה הנתבעת 7, מיום 2.3.05 (נספח 28 לתצהיר הורביץ); הסכם מיום 31.1.2005 בין Integral Trade Fund L.P לבין TS GMBH (נספח י"ז לתצהירי נאמנות מזרחי); טופס פדיון כספים מהקרן ( REDEMPTION FORM) (נספח 2 לתצהיר דוידסקו) וכן מכתב סיום מתן שירותי נאמנות לקרן אינטגרל טרייד פאנד ל.פ. מיום 31.1.05 (נספח ח' לתצהירי נאמנות מזרחי) - מעלה כי על כולם מופיע שמה של TS GMBH בלבד ולא של הנתבעת 20.
מהמסמכים עולה בבירור כי כספי התובעים לא הוחזקו ולא נרשמו דרך הנתבעת 20, כטענת התובעים, אלא דרך TS GMBH שלא נתבעה כלל.
בנוסף, העיד עו"ד ארד, כאמור, כי קרדיט סוויס ביקשה לבצע הפרדה בין "משקיעים היסטוריים של הקרן" לבין משקיעים חדשים.
עוד נאמר על ידו, כי הקשר בין TS לבין המשקיעים ההיסטוריים (המשקיעים הוותיקים. ד.ק.) היה שהם שהיו רשומים תחתיה וכי:"... בעצם הלקוח הרשום בתוך קרדיט סוויס היה TS " (עמ' 682 לפרוטוקול מיום 4.5.16 ).
עו"ד ארד חזר והעיד כי הדרישה למנות את TS כ- Nominee עבור המשקיעים הישנים בקרן, בגין נושא איסור הלבנת הון – הייתה דרישה של קרדיט סוויס.
"... בעצם כל המשקיעים הגיעו נדמה לי הישנים דרך גוף שנקרא TS וזו התשובה ". (עמ' 695 לפרוטוקול מיום 4.5.16).
עו"ד ארד העיד כי אמר לנאמנות מזרחי "...אתם כדי להעביר את הכסף תצטרכו להעביר את זה לחברה שנקראת TS שהיא משקיע בקרן. מתחתיה מתאספים כל המשקיעים..." (עמ' 800 לפרוטוקול מיום 4.5.16).
עוד העיד: "בנק 'המזרחי' הוא הכיר את הכל כי הסברתי הכל אבל הכסף כדי להיכנס לקרן היה צריך לעבור דרך TS. הוא לא יכל, כי רק היא עברה אישור בעצם... או.קי? היא הייתה המשקיע בקרן" (עמ' 895 לפרוטוקול מיום 9.5.16).
זאת ועוד, מעדות עו"ד ארד עולה כי החברה הדומיניקנית החדשה הוקמה לפי דרישת קרדיט סוויס "כי בעצם רצו לעשות הפרדה. אני חושב שזו הייתה הדרישה של קרדיט סוויס לעשות הפרדה בין משקיעים היסטוריים של הקרן... לבין משקיעים חדשים". (עמ' 714 לפרוטוקול מיום 4.5.16).
הנתבעת 20 הייתה ה- Nominee של המשקיעים החדשים.
מכאן עולה, כי הנתבעת 20 לא "יצרה" את TS.

גם הטענה כי TS GMBH היא חברה פיקטיבית לא הוכחה.
טענה זו נסתרה בעדותו של עו"ד ארד, כאמור לעיל, וכן מהמסמכים הרבים שהוגשו לבית המשפט -אשר העידו על תפקידה העיקרי כ- Nominee להעברת כספי התובעים מקרן אינטגרל לקרן הקיימנית ולפדיונות המשקיעים.

לא ניתן אף לקבל את טענת התובעים בדבר אחריות הנתבעת 20 למעשיה והתנהלותה של TS GMBH - כיוון שהחזיקה במניותיה.
למעשה, מבקשים התובעים בטענה זו מבית המשפט להרים את מסך ההתאגדות בין הנתבעת 20 לבין TS.
בית המשפט יבצע הרמת מסך רק במשורה, כפעולה חריגה, שכן היא סותרת את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת.
התובעים לא ביקשו בכתב התביעה להרים את מסך ההתאגדות ואף לא טענו לקיומה של אחת העילות להרמת מסך המנויות בסעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט-1999.
זאת ועוד, לא הוצגו כל ראיות שיש בהן כדי לבסס בקשה מעין זו .
אף אם הייתה מתבקשת הרמת מסך באופן מפורש, ספק רב אם בית המשפט היה נענה לבקשה.
על פי העדויות שנשמעו והמסמכים שהוצגו בבית המשפט, לא נראה כי התובעים הרימו את הנטל הכבד המוטל עליהם בעניין זה.

התובעים בתביעה זו הם התובעים הוותיקים, לגביהם הוכח כי כספם הועבר דרך TS.
מכאן יש לקבוע כי אין יריבות בין הנתבעת 20 לבין התובעים.
לו ביקשו התובעים לתבוע את הגוף דרכו הועברו הכספים מחשבון הנאמנות של מזרחי לקרן הקיימנית (ומבלי לקבוע מסמרות לגבי חבות של גוף כזה) - היה עליהם לתבוע את TS GMBH ולא את הנתבעת 20.
לא ברור מדוע עמדו התובעים על המשך ההליכים נגד הנתבעת 20 לאחר שהתברר להם, כבר עם קבלת כתב ההגנה של הנתבעת 20, כי תבעו את החברה הלא נכונה.

לאור האמור לעיל, יש לקבל את טענת העדר היריבות בין התובעים לבין הנתבעת 20.

ההתייחסות ל"נתבעים" בהמשך פס"ד הינה לנתבעים 6-1 ולנתבעת 11.

ב. זהות הקרן
כדי לדון בטענות התובעים נגד "הקרן" ולאור ריבוי הישויות המשפטיות והכינויים שנתנו התובעים והנתבעים לקרן אינטגרל – יש להגדיר את "הקרן" כלפיה מפנים התובעים את טענותיהם.

כתבי הטענות והמסמכים שצורפו אליהם, העדים שהעידו וכן ריבוי הנתבעים מצביעים על חברות וגופים שונים הנקראים "קרן" או המקושרות ל"קרן" בגלגוליה השונים, החל משנת 2001 ואף קודם לכן - עד סוף שנת 2006 עת קרסה.
לטענת התובעים, מבחינת המשקיעים ה"קרן" בה השקיעו הן הנתבעות 1, 2, 4 או 5 ודוידסקו היה מנהל ההשקעות במישרין או בעקיפין - באמצעות הנתבעת 2.
התובעים, המשקיעים הוותיקים, התייחסו ל- "קרן הקיימנית" כאל גלגול חדש של הקרן בה השקיעו.
בסיכומים התייחסו התובעים לקרן כאל "הקרן הישראלית" ואל גלגולה החדש, לאחר המעבר לחו"ל, כאל "הקרן הקיימנית".
לטענת נאמנות מזרחי, מדובר בישויות משפטיות נפרדות ועצמאיות לחלוטין אשר התובעים מנסים ליצור ביניהן זהות מלאכותית.
נאמנות מזרחי טענה עוד להיעדר יריבות בינה לבין הקרן הקיימנית, שכן היא שמשה נאמן של "הקרן האמריקאית", הקרן שהתאגדה בדלוואר (הנתבעת 4), וסיימה את תפקידה כ-"נאמן וולונטרי" זמן רב קודם להיווסדה של הקרן הקיימנית .
גם הנתבעים 6-1 התייחסו לקרן בכינויים שונים כגון: "הקרן" "קרן אינטגרל"; "הקרן בדלוואר"; "קרן גידור זרה".
עם זאת, בסיכומיהם - בחלק ב' בו תוארה "השתלשלות הקמת הקרן על ידי דוידסקו" - התייחסו הנתבעים 1-6 לקרן אינטגרל כאל "הקרן" ואף לא ציינו כי הוקמה קרן בדלוואר - אלא רק כי בשנת 2001 הוקמה "לראשונה בישראל" קרן גידור.

אין ספק כי קרן אינטגרל - שותפות מוגבלת (הנתבעת 1); אינטגרל שוקי הון בע"מ ( ג'ירוטק השקעות בשמה החדש) (הנתבעת 2); Integral Trade Fund L.P (הנתבעת 4); פור או ואי בע"מ FOUR O & E LTD (הנתבעת 5) ואינטגרל שירותים פיננסיים (ישראל) בע"מ (הנתבעת 6) - הן ישויות משפטיות נפרדות, אשר שלוש מהן התאגדו בישראל ואחת התאגדה במדינת דלוואר בארה"ב.
אף הקרן הקיימנית היא ישות משפטית נפרדת.
עם זאת, אין בעובדות אלה כדי למנוע התייחסות לכלל הישויות כאל "קרן" אחת.

הבחינה הרלוונטית היא הדרך בה ניהל דוידסקו את ההשקעות באמצעות הישויות השונות; הדרך בה הוצגו ישויות אלה בפני התובעים ואופן התקשרות התובעים עם גופים אלו.
אף שפורמאלית קיימות, כאמור, מספר ישויות משפטיות – הרי שמבחינה מהותית קיימת ישות אחת - קרן אינטגרל.
אין לקבל את ניסיון הנתבעים ובעיקר את ניסיונה של נאמנות מזרחי בסיכומים להפריד בין הגופים השונים הפרדה דווקנית ומגמתית – תוך התייחסות לשני גופים בלבד : הנתבעת 4, אותה מכנה נאמנות מזרחי " קרן גידור אמריקאית" או "הקרן האמריקאית" והקרן הקיימנית, אותה מכנה נאמנות מזרחי " קרן הגידור הקיימנית".
ניסיון זה מתעלם מהנתבעת 1, קרן אינטגרל ומהנתבעת 5- ששמותיהן מופיעים על הסכמים, מכתבים ומסמכים רבים.
התעלמות זו אינה עולה בקנה אחד עם העובדה הברורה העולה מן העדויות, לרבות עדותו של דוידסקו וכן מהמסמכים הרבים שהוצגו במהלך הדיון, לפיה הקים דוידסקו קרן אחת מרכזית להשקעות וניהל אותה בגלגוליה השונים.
כפי שטענו התובעים, טענת נאמנות מזרחי בעניין " הקרן האמריקאית" נטענה לראשונה בתצהיר עו"ד שרי רביבו (להלן: " עו"ד רביבו") אשר העידה מטעם נאמנות מזרחי וכן בסיכומים - ולא נטענה בכתב ההגנה.
יש לציין, כי בתצהירה של עו"ד רביבו נאמר כי שימשה כיועצת משפטית של החברה לנאמנות בין השנים 2003-2006.
בכתב ההגנה התייחסה נאמנות מזרחי אל הקרן שהוקמה לראשונה כאל " הקרן הישנה" ואל הקרן שהוקמה בקיימן כאל " הקרן החדשה".
בכתב ההגנה של נאמנות מזרחי אין כל התייחסות לקרן כאל "קרן זרה" או " קרן חוץ", כפי שכונתה לאחר מכן בסיכומים. לכן, יש לראות בטענה בדבר " הקרן האמריקאית" - כהרחבה חזית אסורה.

גם הנתבעים 6-1 התייחסו לקרן בכתב ההגנה כאל " הקרן" והעלו את טענת הקרן הזרה רק בהקשר אחד, בסעיף 79, כאשר הכחישו את תחולת חוק השקעות משותפות על הקרן.
טענת הנתבעים 6-1 כי התובעים " השקיעו כספים בקרן גידור זרה" (ההדגשה במקור. ד.ק.) נטענה בתצהיר דוידסקו ללא הסבר ודוידסקו חזר על טענה זו בחקירתו הנגדית.
יצוין, כי בסיכומים לא התייחסו הנתבעים 6-1 אל הקרן כאל קרן גידור זרה אלא כאל " קרן אינטגרל" או " הקרן".
כאמור, בפרק המתייחס להשתלשלות הקמת הקרן, אף לא מוזכרת הקמת הנתבעת 4.
לאור האמור בסיכומים, ניתן לראות בנתבעים 6-1 כמי שזנחו את טענתם לפיה הייתה קרן אינטגרל " קרן גידור זרה".

לגופו של עניין, דרך הקמת הקרן מעלה כי לטענות בדבר היותה " קרן גידור זרה" - אין בסיס.
הקרן הוקמה לראשונה כגוף משפטי בשנת 2001, מועד בו התאגדה הנתבעת 5 בשמה פור או ואי בע"מ FOUR O & E LTD) , 4O&E) - כחברה ישראלית ח.פ. 513068346.
בכתב ההגנה השמיטו הנתבעים את הנתבעת 5 והיא אינה מופיעה בו כלל.
בסעיף 34 לכתב ההגנה של הנתבעים 6-1 נטען כי בינואר 2001 הוקמה קרן בשם 4O&E (הנתבעת 4) כשותפות מוגבלת בארה"ב.
טענה זו אינה נכונה שכן ממסמכי ההתאגדות של הנתבעת 4 עולה כי התאגדה, כאמור, רק שנה וחצי לאחר מכן - ביום 2.5.02.

הסבר להקמת הנתבעת 4 בדלוואר עולה ממכתב הקרן למשקיעים בחתימת דוידסקו מיום 13.5.02. במכתב נאמר כי הקרן מבקשת לשנות את מדיניות ההשקעה ולפעול גם בבורסות בחו"ל "... לצורך השינוי המוזכר לעיל הקרן נרשמה החל מיום 2.5.02 גם כקרן גידור בינלאומית" – (נספח 41 לתצהיר הורביץ. ההדגשה אינה במקור. ד.ק.).
מהמשך התנהלותו של דוידסקו עולה הנחת עבודה כי הנתבעת 4 הוקמה על ידו שכן רצה לגייס גם משקיעים מחו"ל, בגדר "חברת מדף" הממתינה לשעת כושר.
עניין זה של משקיעים ישראליים ומשקיעים בחו"ל בא לידי ביטוי גם בפתיחת שני חשבונות בבנק המזרחי במאי 2002: חשבון מספר 051718 על שם: הסדר ישראלי עבור קרן o&e4, בו הפקידו המשקיעים הישראליים - התובעים - כספים וחשבון מס' 016466 על שם 4O&E FUND L.P שנועד עבור משקיעי חו"ל (מסמכים שנמסרו בהליך גילוי מסמכים-"מסמכים שהוגשו על ידי החברה לנאמנות של בנק המזרחי המאוחד (הנתבעת 11) במסגרת החלטת בית המשפט מיום 5.5.16")
התובעים הפקידו כספים רק בחשבון 051718 , החשבון ל"הסדר הישראלי".
דוידסקו העיד כי בנק מזרחי דרש כי יפתחו שני חשבונות, אשר אחד מהם מיועד למשקיעים זרים שאינם בעלי תעודות זהות ישראליות. דוידסקו ציין כי החשבון "הגדול" היה חשבון מס' 51718 (פרוטוקול מיום 21.3.17, עמ' 2182-2181).
למעשה, ביקש דוידסקו לנהל שני גופים: אחד בישראל ואחד בחו"ל, תחת המטריה של קרן אינטגרל - שהיא קרן שפעלה במהלך כל השנים בישראל; באמצעות חברת ניהול ישראלית שמנהלה הוא דוידסקו וכל התובעים, המשקיעים בקרן, הם ישראלים.
לקרן היו משרדים בישראל והועסקו על ידה עובדים ישראליים בתפקידי שיווק ובתפקידים נוספים.
יש לציין בהקשר זה, גם את העובדה ששמה של הנתבעת 4 בעת הקמתה היה זהה לשמה של הנתבעת 5 -"הקרן המקורית".

אין לקבל את טענת הנתבעים לפיה קיימת פעילות " במקביל" תוך הפרדה בין חלקי הקרן.
אומנם, בהסכמי ההצטרפות מודל III ומודל IV מופיע הנוסח: הסדר להשקעת ישראלים במקביל לקרן4 O& E , ו-הסדר להשקעת ישראלים במקביל לקר ן Integral .
ניסיונו של בית המשפט, במהלך החקירה הנגדית, לקבל מדוידסקו תשובה למשמעות המונח " במקביל" - לא צלח.
הקמתה של הנתבעת 1 בתחילת שנת 2004 כשותפות ישראלית תחת השם קרן אינטגרל - שותפות מוגבלת ( נספח 3 לכתב התביעה), כאשר הנתבעת 4 היא אחד השותפים המוגבלים בה והנתבעת 2 היא השותף הכללי – מלמדת על אחדות הקרן והיותה קרן ישראלית אחת.

לסיכום: המבנה המורכב של הקרן, על הישויות המשפטיות השונות הנכללות בה; השתלשלות הקמתה ובמיוחד הקמת הנתבעת 1 בשנת 2004 - מעידים על כך כי הקרן בה השקיעו התובעים - שרובם ככולם ישראלים - אינה " קרן גידור זרה" אלא קרן, ישראלית, שאחת הישויות הקשורות בה היא ישות משפטית הרשומה בדלוואר ( שמלכתחילה לא נועדה לגייס את התובעים אלא לגייס תושבי חוץ).
אף אם בחר דוידסקו להקים מטעמיו הוא מספר גופים שאת שמותיהם שינה מספר פעמים, מהות הפעילות לא השתנתה: מדובר בכספי משקיעים אשר נוהלו על ידו בקרן אחת: בתחילה כאדם פרטי ולאחר מכן באמצעות חברת ניהול , כא שר כל פעילות ההשקעה מתנהלת מישראל.
זהות הגופים השונים עולה גם מהעובדה כי דוידסקו בחר לרשום את הקרן הקיימנית בשם זהה לשמה של הנתבעת 4, Integral Trade Fund - כאשר השם אינטגרל ממשיך להיות השם המוביל בשמות הגופים השונים.

אין ספק שריבוי הגופים והשמות יצר אי הבנה ובלבול אצל התובעים.
אי ההבנה והבלבול לא היו מנת חלקם של התובעים בלבד.
המומחה מטעם נאמנות מזרחי, הכלכלן מר יוסף בהיר (להלן: " בהיר"), לא יכול היה לדייק בזהות התאגידים השונים במהלך חקירתו הנגדית:
"עו"ד אבירם: אתה מוכן להסביר לי מה התאגיד של הקרן?
ת: לא הבנתי מה השאלה.
ש: בהסכמים שראית, תחת איזה תאגיד הקרן הספציפית הזאת קיימת?
ת: אז קודם כל יש פה כמה תאגידים.
ש: בבקשה אני מקשיב
ת: ואני מציין את השמות שלהם.....
ש: מצטער, לא מבין. אתה הרגע אמרת שהמשקיעים כאן השקיעו במנהל הקרן אבל לא בקרן?
ת: אני לא יודע איפה המשקיעים השקיעו.
ש: אז אני שואל אותך שוב
ת: אין לי מושג, אני לא יודע. (עמודים 2851-2850 לפרוטוקול מיום 24.5.17).
.....
ת: אני לא הצלחתי להסביר את עצמי כמו שצריך, אוקי? אני אנסה להסביר. יש פה פעם אחת, מתוך ההסכמים שאני קראתי, נכון? פעם אחת חתמו עם השותפות המוגבלת, פעם אחת חתמו עם חברה, פעם אחת חתמו עם הקרן, זאת אומרת כל פעם הייתה חתימה עם מישהו אחר. בסדר? עכשיו אני לא יודע להגיד לך בסוף מי הישות שניהלה את הכסף, החשבון היה על שם 'מזרחי נאמנות' ברגע שזה הפך להיות זה. מי היה, אז ראינו בתוך ההסכם נכון? בתוך ההסכם, שישנה שם איזו שותפות שמנהלת שמנהלת קרן גידור שהיא שותפות מוגבלת. נכון? זה מה שאנחנו יודעים, בסדר?
...
ת: זה אנחנו יודעים מתוך המסמכים." (עמוד 2860 לפרוטוקול מיום 24.5.17)

בחוות דעתו היטיב בהיר לתאר את הזהות בין הגופים השונים: "ההסכמים נחתמו עם מספר גופים, אם כי יתכן שאותו גוף פשט ולבש צורה מידי פעם" (סעיף 34 לחוות דעת בהיר).

גם דוידסקו התייחס בעדותו לניהול ההשקעות כאל ניהול קרן עוד בטרם הוקמה ישות משפטית של הקרן.
דוידסקו העיד כי בחר לנהל קרן גידור כבר בשנת 1999, כשהוא פועל מהבית בחשבונו הפרטי. (עמ' 2104 לפרוטוקול מיום 21.3.17). דוידסקו התייחס להשקעות ראשוניות אלה אשר ניהל עבור מכריו מהצבא כאל "קרן".

גם בסיכומים התייחסו הנתבעים 6-1 לניהול ההשקעות על ידי דוידסקו בשנת 1999 כאל ניהול קרן: "...הקרן (חשבון הבנק הפרטי של דוידסקו) החלה את פעילותה בסוף שנת 1999...".
עוד העיד דוידסקו בחקירתו הנגדית כי הקרן המשיכה להתפתח: "הקרן וכל המהלך הרי הוא מהלך שהוא בעצם מה שנקרא נעשה תוך כדי תנועה, ראו את השינויים, בסופו של דבר" (עמוד 2112 לפרוטוקול מיום 21.3.17).
כאשר ראה דוידסקו כי כמות המשקיעים גדלה והסכומים גדלים רצה "לנסות למסד את זה...".
בפועל, הקים דוידסקו מערך מורכב ומסועף של גופים שונים במהלך השנים.

היבט נוסף התומך במסקנה בדבר היות הקרן קרן אחת (למרות הישויות המשפטיות הרבות) - הוא השינוי אותו עברה הקרן בפברואר 2005.
נאמנות מזרחי טענה בסיכומיה כי השיח אודות "תהליך המעבר" אותו נקטו התובעים נועד לטשטש את השוני בין הקרנות השונות. לטענתה: "קרן הגידור האמריקנית נסגרה ולא הועברה " (סיכומי הנתבעת 11 עמ' 60).
אולם, לא רק התובעים נקטו בשיח אודות "תהליך המעבר".
הביטוי "תהליך המעבר" הוא ביטוי בו נעשה שימוש על ידי הנתבעים 6-1 והם אלו שיצרו את השיח.
כך עולה כבר במכתבים הראשונים שהופנו למשקיעים - התובעים - בעניין השינוי בקרן .
במכתב דוידסקו למשקיעי קרן אינטגרל מיום 31.12.04 תיאר דוידסקו, כאמור, את תהליך השדרוג והשיפור של הקרן במסגרתו יעברו הנאמנות והאדמיניסטרציה לקרדיט סוויס.
באותו מכתב הסביר דוידסקו את הסיבות ליוזמת "תהליך המעבר".
גם סילביה, במכתבה למשקיעים מיום 2.3.05, כתבה: "במסגרת המעבר של אינטגרל לפעילות בינלאומית..".
עניין "מעבר" הקרן מופיע לא רק במכתבים אלא גם בכתבי הטענות של הנתבעים 6-1 ובתצהיר דוידסקו. כך למשל, ניתן למצוא את הביטויים: "הקרן העבירה את פעילותה לחוץ לארץ"; "ההעברה לחו"ל"; "מעבר הקרן לחו"ל"; "שינוי במבנה הקרן" "העתיקה הקרן את פעילותה לחו"ל" (כתב הגנה נתבעות 6-1; סיכומים נתבעת 6-1) "המעבר לחו"ל"; "שינוי מבני"; או "מעבר הקרן למבנה הבינלאומי בחו"ל" (תצהיר דוידסקו עמ' 3).
מכאן, ששיח "תהליך המעבר" לא הומצא ע"י התובעים על מנת לטשטש את השוני בין הקרנות, כפי שטענה נאמנות מזרחי, אלא הוצג לתובעים על ידי קרן אינטגרל עצמה ומנהליה .
זאת ועוד, השימוש במונחים לעיל מצביע על כך כי מנקודת מבטם של הנתבעים 6-1 עצמם - מדובר בקרן אחת, קרן אינטגרל, ולא בקרנות שונות, אף אם קיימות מספר ישויות משפטיות.

מונחים אלה מעידים גם על נקודת מבטם של הנתבעים 6-1 בעניין מיקום פעילות הקרן.
מדבריהם עולה כי מדובר בקרן שפעלה בישראל אשר העבירה את פעילותה לחו"ל בשנת 2005.
גם בסיכומים התייחסו הנתבעים 6-1 לקרן כאל ישות אחת שהוקמה בישראל ועברה לחו"ל.
בחלק ב' לסיכומים המתאר, בין היתר, את השתלשלות הקמת "הקרן" על ידי דוידסקו נכתב: "בתחילת שנת 2001, לאור הגידול בכמות המשקיעים, החליט דוידסקו לנסות ולהקים לראשונה בישראל מבנה חדש וייחודי של קרן גידור..." ( סעיף 53 לסיכומים).
בפרק זה מתוארת התפתחות הקרן ללא אזכור הנתבעת 4 וההתאגדות בדלוואר.
לבסוף, צוין "באותה עת החליטה חברת הניהול לעביר את הקרן למתכונת בינלאומית... ואכן, בשנת 2005 כחלק מתהליך הגדילה והצמיחה של הקרן ובמטרה לגייס משקיעים גדולים העתיקה הקרן את פעילותה לחו"ל..." (סעיף 57 לסיכומים).
בחקירה הנגדית התייחס דוידסקו מספר פעמים לקרן כאל ישות אחת על אף הגופים השונים.
כך למשל, כשנשאל לגבי השינויים בהסכמי ההשקעה ומדוע לא החתים את המשקיעים על הסכם חדש לאחר ששינה את ההסכם המקורי:
"כב' השופטת: הנושא של להחתים אותם על הסכם אחר לא עלה?
ת: לא, לא ראיתי, לא קיבלתי יעוץ כזה.
כב' השופטת: בסדר.
עו"ד אבירם: יכול להיות שמר גיא יובל אמר תשמע לפני שאנחנו פונים ל"מזרחי" בוא נסדר את הקרן בצורה שיש לה איזשהו היגיון תאגידי, רגולציה זה סיפור אחר, היגיון תאגידי ונכניס את כולם למטריה אחת, כי עד היום, שנייה, עד היום כל אחד רשום לי באיזשהו גוף אחר בהסכמים?
ת: אבל כולם היו תחת מטריה אחת בפועל, היה חשבון אחד שבו נוהל הכסף.
ש: אבל בתאגידים שונים.
ת: לא." (עמודים 2157-2156 לפרוטוקול מיום 21.3.17).

דוידסקו אישר בחקירתו הנגדית כי ניהול ההשקעות עבור כל המשקיעים, למרות ההסכמים השונים ולמרות התאגידים השונים המופיעים בהם, היה זהה.
"עו"ד אבירם: תסכים איתי שאתה ניהלת לכולם את הכסף אותו דבר?
ת: נכון.
ש: למרות שההסכמים שונים?
ת: נכון
ש: ואתה ניהלת את הכסף מחשבון בנק למרות שהתאגידים של ההסכמים שונים?
ת: אני ניהלתי את הכסף מאותו חשבון בנק, בהתחלה ב'אינבסטק', אחר כך ב'מזרחי'". (פרוטוקול, עמוד 2181)

זאת ועוד, דוידסקו הצהיר בסעיף 10 לתצהירו: "אציין, כי הנתבעות 1, 4 ו- 5 הן הקרן בה השקיעו המשקיעים לפני השינוי המבני (המעבר לחו"ל)".
כלומר, למרות כל הטיעונים שנטענו לעניין הזהויות השונות של הקרן על ידי הנתבעים 6-1, יש לראות באמירה זו של דוידסקו כהודאת בעל דין ברורה.

יש אכן לקבל את טענת נאמנות מזרחי לפיה פורמאלית ומשפטית הפסיקה קרן אחת לפעול ("קרן הגידור הישנה", כפי שכונתה על ידי נאמנות מזרחי בכתב ההגנה) וכי נפתחה קרן חדשה בקיימן ("קרן הגידור החדשה", שם). אולם, המצג אותו הציגו הנתבעים 6-1 לתובעים ואותו המשיכו להציג בכתבי טענותיהם, הוא כי יש קרן אחת - קרן אינטגרל.
אותה קרן אף כונתה על ידי דוידסקו "משפחת אינטגרל" (מכתב דוידסקו בעניין מעבר הקרן מיום 31.12.04).

מכל האמור לעיל עולה כי הנתבעים 6-1 ניהלו קרן השקעות אחת:
הנתבעים 1, 4 ו-5 מהווים את קרן אינטגרל או "הקרן"; הנתבעות 2 ו-6 שימשו כמנהלות הקרן (הנתבעת 2 שמשה כמנהלת הקרן כשפעלה בישראל והנתבעת 6 לאחר שהקרן הוקמה משפטית באיי קיימן) והנתבע 3, דוידסקו, שימש מנהל השקעות בפועל באמצעות הנתבעת 2 עד להקמת הקרן הקיימנית. לאחר מכן, המשיך דוידסקו להיות מנהל ההשקעות באמצעות הנתבעת 6.
מהות הקרן ופעילותה היו ניהול כספי משקיעים וקבלת הכנסות הנגזרות מדמי ניהול ומדמי הצלחה, מהות אשר לא השתנתה ממשקיע למשקיע ומהסכם להסכם.
לכן, למרות שמדובר בישויות משפטיות שונות יש לראות בקרן כקרן השקעות אחת - "קרן אינטגרל" או "הקרן".

ג. הטענה בדבר תחולת חוק השקעות משותפות
1. קרן להשקעה משותפת בנאמנות – המסגרת הנורמטיבית
חוק השקעות משותפות בנאמנות חוקק לראשונה בשנת 1961 "חוק להשקעות משותפות בנאמנות" התשכ"א – 1961 (להלן: "חוק השקעות משותפות 1961").
מטרת חוק השקעות משותפות 1961 הייתה " לאפשר ייסוד קרנות ל"השקעות משותפות בנאמנות" על דרך ה"יוניט טראסט" האנגלי" .
תכליתן של קרנות להשקעות משותפות בנאמנות, או בשמן הנפוץ "קרן נאמנות" הייתה "ליתן לאזרח שהגיע לחסכון ומבקש להשקיעו בניירות ערך של מפעלים קיימים, את היכולת לפזר את השקעתו זו על פני מפעלים שונים כדי למעט ככל האפשר את מידת הסיכון על ידי שההפסד בהשקעה האחת, יתמלא מן הריווח בהשקעה אחרת. הדבר חשוב ביותר לבעלי חסכונות קטנים שאין בידם לנהוג בעצמם פיזור מעין זה. זאת יעשה למענם המוסד המשותף" (דברי ההסבר להצעת חוק השקעות משותפות 1961, הצעות חוק 455, ד' באדר תשכ"א, 20.2.1961, עמ' 164).
כלומר, קרן נאמנות מאפשרת השקעת חסכונות בניירות ערך מגוונים. כמו כן, היא מקטינה את הסיכון הכרוך בהשקעה ישירה בבורסה, באמצעות פיזור ההשקעות.
פיזור ההשקעות והקטנת הסיכון באו לידי ביטוי, בין היתר, בסעיפים 15-14 לחוק השקעות משותפות - 1961. בסעיפים אלה נקבעו שיעורי החזקה של ניירות ערך בקרן נאמנות ואף ניירות ערך שאין לקנותם.

סייגים לתחולת החוק נקבעו בסעיף 47 לחוק השקעות משותפות 1961 בו נאמר, בין היתר, כי החוק לא יחול על הסדרים בין יחידים שמספרם אינו עולה על 50 וללא פנייה לציבור.
בדברי ההסבר להצעת החוק הוצג מבנה הקרן: " הקרן תיבנה כאמור, לפי מסכת ה"יוניט טראסט" שעיקרו המושג "נאמנות" כפי שהשתרש במשפט האנגלי במשך דורות. יסודותיה של שיטה זו הם בקצרה אלה: המייסד יוניט טראסט מעביר את הנכסים, היינו ניירות הערך, לנאמן, המחזיק אותם בחינת בעל לטובת האנשים שרכשו יחידות בטראסט. יש מנהל המכוון את ההשקעות בניירות ערך ונושא ונותן בהם לפי ראות עיניו. הנאמן מפקח עליו ומבטיח שפעולתו היא לפי "הסכם הנאמנות", שבו מפורשות הסמכויות והחובות של המנהל ושל הנאמן, היחסים ביניהם, צורת ההשקעות, זכויות בעלי היחידות וכו'. הסכם זה מחייב את הנאמן גם כלפי כל בעל חלק בטראסט כאילו היה צד להסכם" (שם, עמ' 65).

לאחר למעלה מ- 30 שנה מאז חקיקתו של החוק נוצר צורך להחליף את החוק הקיים, הן בגין ההתפתחויות והשינויים הרבים שאירעו בשוק ניירות הערך בארץ ובעולם - והן לאור הניסיון שהצטבר מאז חקיקתו של החוק.
עם זאת, הצעת חוק להשקעות משותפות בנאמנות התשנ"ד - 1994 אימצה את העקרונות הבסיסיים של החוק הקיים, חוק השקעות משותפות 1961 ובהם: קרן נאמנות מוקמת מכוח הסכם בין חברה שתפקידה לנהל את ענייני הקרן - לבין חברה המשמשת נאמן לקרן; לנאמן יוקנו נכסי הקרן; הנאמן ומנהל הקרן ישתמשו בסמכויותיהם לטובת בעלי היחידות בלבד (דברי ההסבר להצעת חוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ט – 1994, מספר 2258 מיום , 9.3.94, עמוד 342).
במסגרת החלפת חוק השקעות משותפות 1961( להלן: "החוק הישן") בחוק השקעות משותפות (להלן: "החוק החדש") נוסף סעיף חדש, סעיף תחולה (סעיף 2), שלא היה קיים בחוק הישן.

סעיף 2 בנוסחו המקורי קבע:
"(א) חוק זה יחול על כל הסדר, שמטרתו השקעה משותפת בניירות ערך והפקת רווחים משותפים מהחזקתם ומכל עסקה בהם, שאינו מוסדר על פי דין אחר. לעניין סעיף זה יראו אופציה כמשמעותה בסעיף 64(ב), כנייר ערך.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א) חוק זה לא יחול על הסדר שמטרתו, כאמור, שנעשה בין יחידים שמספרם אינו עולה על 50 וללא פנייה לציבור".

מהאמור בס"ק (א) עולה במפורש כי החוק חל גם על קרן גידור, שכן אין ספק כי מדובר בהסדר שמטרתו השקעה משותפת בניירות ערך והפקת רווחים משותפים.
הסייג בסעיף 2(ב), אשר מחריג מתחולת החוק הסדר השקעות של יחידים שמספרם אינו עולה על 50 אשר נעשה ללא פניה לציבור, מצביע על תכלית החוק - פיקוח על השקעות הציבור והגנה על הציבור בכל הסדר שמטרתו השקעה משותפת בניירות ערך.
כפי שנאמר בדברי ההסבר: "על הסדר בין משתתפים במספר קטן יכולים לפקח המשתתפים עצמם". (נוסח דומה אך לא זהה לסייג זה הופיע בסע' 47 לחוק השקעות משותפות 1961).
סעיף 2 (ב) הוחלף במסגרת תיקון מס' 5 בשנת 1999 לנוסח כלהלן:
"(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), לא יחול חוק זה על הסדר שמטרתו כאמור, שמספר המשתתפים בו אינו עולה על חמישים, ושנעשה בלא פנייה לציבור".

2. קרן גידור
הדין הישראלי לא הסדיר באופן ספציפי את פעילותן של קרנות גידור אשר פועלות בארץ כבר למעלה מ-15 שנה, כפי שהסדיר קרנות נאמנות ו כן תעודות סל - המונפקות עפ"י תשקיף ולכן מוסדרות, גם אם חלקית, כתאגיד מדווח (סעיף 36 לחוק ניירות ערך תשכ"ח – 1968. להלן: "חוק ניירות ערך").
הגדרה לקרן גידור ניתן למצוא בסעיף 1 לתקנות העוסקות בנכסים אותם מותר לקרן נאמנות להחזיק.
זאת בתקנות השקעות משותפות בנאמנות (נכסים שמותר לקנות ולהחזיק בקרן ושיעוריהם המרביים), תשנ"ה-1994, תיקון תשס"ח-2007 (להלן: "תקנות הנכסים").

סעיף 1 מגדיר:
""קרן גידור" – תאגיד שמטרתו השקעה משותפת בניירות ערך הנסחרים בבורסה או בשוק מוסדר, קניה או יצירה של אופציות וחוזים עתידיים או מכירת ניירות ערך בחסר, והפקת רווחים משותפת מכל האמור, כאשר ההשקעה, הקניה, היצירה והמכירה בחסר כאמור, יכול שייעשו בשיעורים ובתנאים החורגים מהשיעורים ומהתנאים המותרים לקרן נאמנות על פי החוק במדינה שבה הוקם התאגיד, ולרבות אגד קרנות גידור ...".

מלשון ההגדרה עולה במפורש כי בדומה לקרן נאמנות, מטרת קרן גידור היא השקעה משותפת בניירות ערך והפקת רווחים משותפים – ולכן ברור כי הוראת סעיף 2(א) לחוק השקעות משותפות תחול גם על קרן גידור, כפי שציינתי לעיל .
בשונה מקרן נאמנות נקבע בתקנות כי בתנאים מסוימים, שאינם מפורשים, יכולה קרן גידור ("יכול שייעשו") לא להיות מוגבלת בסוגי ניירות הערך בהן היא משקיעה, באסטרטגיות ההשקעה, " בשיעורים ובתנאים" - כפי שמוגבלת קרן נאמנות.
יודגש, כי הגדרה זו לקרן גידור לא הייתה קיימת בזמן פעילותה של קרן אינטגרל.

קרנות נאמנות אינן מנויות באופן מובחן ברשימת הגופים המפוקחים ע"י רשות ניירות ערך בישראל (אתר האינטרנט של רשות ניירות ערך). עם זאת, אפשרו הרשויות לגופים מוסדיים להשקיע בקרנות גידור, תוך הטלת מגבלות.
כך, אישרה רשות ניירות ערך מכשיר פיננסי חדש בשם " קרן ייחודית", לה הותר להשקיע בקרנות גידור (בניגוד לקרן נאמנות רגילה).
במסגרת תיקון 2007 לתקנות הנכסים (קובץ התקנות מס' 6625 מיום יח' בכסלו התשס"ח, 28 בנובמבר 2007, עמודים 140-130) נקבעו מספר מגבלות הקובעות חובות גילוי כגון: מחיר מנית קרן הגידור מתפרסם במועדים ידועים מראש, ולפחות אחת לחודש; המניה ניתנת לפדיון במועדים ידועים מראש ולפחות אחת לשלושה חודשים; למנהל הקרן מידע שוטף על מדיניות ההשקעות של קרן הגידור או על הרכב נכסיה (תקנות הנכסים, תיקון 2007, הוספת סעיף 3א.).
בנוסף, הוגבלה אחזקת מניות של קרנות גידור לשיעור של עד 30% מהשווי הנקי של הקרן הייחודית ולא יותר מ-5% בקרן גידור כלשהי (תקנות הנכסים, תיקון 2007, הוספת סעיף 9ב.).

בחינת מאפייניהן של קרנות גידור, כפי שהן מתנהלות בארץ ובחו"ל, מעלה כי הן נוהגות להשקיע במגוון אסטרטגיות כמו מכירה בחסר ובמגוון מכשירים פיננסיים וסחורות ללא מגבלות - דרכי השקעה שאין ביכולתה של קרן נאמנות לבצע בהתאם להוראות חוק השקעות משותפות.
קרנות גידור אינן נוהגות לפרסם את מדיניות ההשקעה.

במאמרו "האקטיביזם של קרנות גידור", Academic DEBATE (2016) מסביר שי מור חיים כי קרנות גידור נמנעות מתחולת חוק השקעות משותפות בנאמנות על ידי שמירה על מספר משקיעים מצומצם שאינו עולה על – 50 ובכך מתאפשר האמור לעיל (עמ' 48 למאמר).

מאפיינים נוספים הייחודיים לקרן גידור הם חסם כניסה גבוה לקרן המאפשר למשקיעים בעלי ממון בלבד להשקיע וכן גביית עמלות, בנוסף על דמי ניהול, הנגזרות מביצועי הקרן. כמו כן, עשויה להיקבע תקופת נעילה, בה המשקיע לא יכול לפדות את השקעתו.
זאת ועוד, מטרת קרן גידור היא להשיג תשואה חיובית בשוק עולה ובשוק יורד - בניגוד להשקעות מסורתיות השואפות להשיג תוצאה טובה יחסית למדד מסוים (משרד האוצר, אגף שוק ההון, ביטוח וחסכון, נייר עבודה: השקעות הגופים המוסדיים בקרנות גידור ובקרנות השקעה בכלל. לביא שיפנבאואר, אפריל 2008, עמ' 3-2. להלן: "נייר עבודה משרד האוצר").

בארה"ב, היה קיים פיקוח חלקי (חובות רישום וגילוי מסוימות) על קרנות גידור במסגרת מספר חוקים עיקריים ובהם: SECURITIES EXCHANGE ACT OF 1934, חוק ניירות ערך האמריקאי, וכן INVESTMENT COMPANY ACT OF 1940 , חוק ההשקעות האמריקאי. כך למשל נדרשה חובת רישום ודיווח לרשות ניירות ערך האמריקאית The U.S. Securities and Exchange Commission (להלן:" ""SEC) לכל קרן שמספר משקיעיה (הלא מתוחכמים) הוא 500 ומעלה.
בשנת 2004 החמירה ה- SEC את דרישות הגילוי והרישום מקרנות גידור, במטרה "להגן על שוק ניירות הערך". (Registration Under the Advisers Act of Certain Hedge Fund Advisers-final rule).
חקיקה זו נבלמה ע"י בית המשפט הפדרלי בשנת 2006 והוחזרה ל-SEC לבחינה מחדש. (Goldstein vs. SEC, 04-X434 D.C. App. 23 June 2006).
בשנת 2010, בעקבות המשבר העולמי בשנת 2008, חוקק בארה"ב DODD-FRANK WALL STREET REFORM AND CONSUMER PROTECTION ACT , שמטרתו הייתה, בין היתר, קידום היציבות הפיננסית של ארצות הברית על ידי שיפור האחריות והגנה על צרכני שירותים פיננסיים.
כתוצאה מחוק זה הוחמר הפיקוח על קרנות גידור.

כפי שכבר ציינתי לעיל, יש לראות בקרן גידור כהסדר שחל עליו חוק השקעות משותפות אלא אם מתקיים באופן מלא החריג המצוי בסעיף 2(ב) לחוק.
הרציונל של הגנה על משקיעים בהסדר שמטרתו השקעה משותפת בניירות ערך – חל באותו מידה על קרן נאמנות ועל השקעת משקיעים בקרנות גידור.

יש אכן להניח כי בעת חקיקת חוק השקעות משותפות 1994 לא ראה המחוקק לנגד עיניו באופן מובחן קרנות גידור, כאשר ביקש להסדיר מכשירים פיננסיים שמטרתם השקעה משותפת של הציבור - שכן קרנות כאלו לא היו בנמצא בארץ באותו מועד למרות שבארה"ב כבר היו פעילות.
בתזכיר חוק השקעות משותפות בנאמנות ( תיקון מס') (קרנות סל), התשע"ז-2016, בעניין החלת חוק השקעות משותפות על תעודות סל, נאמר כי: "בעת חקיקת החוק הכוונה הייתה כי הצעתם בישראל של מכשירים פיננסיים שמטרתם השקעה משותפת של הציבור בשוק ההון תהיה מרוכזת במסגרת מפוקחת תחת החוק...".
כלומר, הכוונה בחקיקה הייתה לרכז בחוק אחד את ההוראות לגבי מכשירים פיננסיים שונים שמטרתם השקעות משותפות של הציבור. כאמור, קרן גידור היא בהגדרה מכשיר פיננסי כזה.
למרות הקביעה לעיל לפיה חוק השקעות משותפות חל על קרנות גידור על פי ההגדרה המצויה בסעיף 2 (א) לחוק - נראה כי רצוי שיותקנו תקנות ספציפיות שיסדירו את דרך פעילותן של קרנות גידור.
זאת, תוך התייחסות למאפיינים הייחודים שלהן כגון: הרכב נכסיה ודרכי השקעתה וכן חובות דיווח ורישום כדוגמת חובות הדיווח והרישום הקיימות בדין האמריקאי.
הסדר מעין זה נדרש לאור העלייה במספר קרנות הגידור בארץ וכן לאור העובדה שצוינה קודם לכן, כי קרנות גידור נמנעות מהחלת החובות הקבועות בחוק השקעות משותפות באמצעות שמירה על מספר משקיעים נמוך מ-50. זאת, למרות שבפועל קיימת סבירות גדולה כי נעשית על ידן " הצעה לציבור".
ללא רישום או דיווח אין דרך לפקח על פעילותן ומצב זה טעון תיקון והסדרה .
למרות שהדברים נאמרו כבר לעיל, אחזור ואציין כי הצורך להבהיר ולקבוע חובות דיווח וכללי התנהלות ברורים לקרנות גידור - תוך התייחסות למאפיינים הייחודים שלהן – נובע מהעובדה כי חוק השקעות משותפות – חל על קרנות גידור מעצם מהותן כהסדר של השקעה משותפת.

3. תחולת חוק השקעות משותפות על קרן אינטגרל
התובעים חזרו וטענו במהלך הדיון כולו כי יש להחיל את חוק השקעות משותפות על הקרן, היות והקרן הייתה קרן נאמנות וכך היא הוצגה למשקיעים.
עוד נטען, כי ההשקעה בקרן הייתה בגדר הסדר שמטרתו השקעה משותפת והפקת רווחים ועל כן חוק השקעות משותפות אמור לחול.
התובעים ציינו כי לאור העובדה שמספר המשקיעים בקרן עלה על 50 - החוק, שהוא קוגנטי, חל.
הנתבעים 6-1 טענו, בין היתר, כי חוק השקעות משותפות אינו חל על הקרן, כיוון שהקרן הייתה קרן גידור ולא קרן נאמנות.
נטען, כי עובדה זו הובהרה למשקיעים פעמים רבות ואף הופיעה במסמכים ובמכתבים שקיבלו המשקיעים.

נאמנות מזרחי הוסיפה מספר טענות בעניין זה:
לדבריה, התנהלות הקרן והמסמכים הרבים מצביעים על מאפיינים של קרן גידור ולא של קרן נאמנות: לא היה תשקיף; לא היו הגבלות על סוגי השקעות; מנהל הקרן קיבל תמריצים שנגזרו מהצלחה ועוד.
נטען, כי כל המומחים, בהם מומחי התובעים, קבעו שמדובר בקרן גידור.
עוד טענה נאמנות מזרחי, כי התובעים ידעו שהם משקיעים בקרן גידור ולא בקרן נאמנות - ואף חתמו על הסכמים בהם צוין במפורש כי חוק השקעות משותפות לא יחול.

כפי שעולה מהדיון לעיל, יש לקבל את טענת התובעים לפיה סעיף 2(א) לחוק השקעות משותפות חל על קרן אינטגרל, לאור הקביעה לפיה ההשקעה בקרן גידור הינה בגדר הסדר שמטרתו השקעה משותפת של המשקיעים שנועד להפיק רווחים משותפים .
בקרן אינטגרל קיים נאמן, נאמנות מזרחי, מנהל קרן, הנתבעת 2 ובין צדדים אלה נכרת הסכם, כתב הוראות לנאמן. כלומר, קיימים בהסדר כל הצדדים הרלוונטיים הקבועים בחוק השקעות משותפות.

יש לדון עתה בשאלת תחולתו של החריג הקבוע בסעיף 2(ב) על קרן אינטגרל. כלומר, מה היה מספר המשקיעים בקרן (פחות מ- 50 או יותר מ- 50) ובאיזה תקופה והאם לא נעשתה "פניה לציבור" על ידי
קרן אינטגרל. החריג חל רק בהתקיים שני התנאים במצטבר: מספר המשתתפים בהסדר ההשקעות אינה עולה על 50 איש ולא נעשתה פנייה לציבור.

מספר המשקיעים: עיון בהסכמים השונים עליהם חתמו התובעים, שצורפו לתצהירי העדות הראשית מטעמם, מעלה כי קיימת התאמה בין תאריכי החתימה על ההסכמים לבין מספרי המשקיע שניתנו למשקיעים.
מספרי המשקיע ניתנו לפי מספר סידורי רץ. כלומר, למשקיע וותיק יותר יהיה מספר משקיע נמוך יותר. כך למשל, אפשר לראות שמשקיעים שמספריהם 67-52 הצטרפו לקרן בין התאריכים 24.7.01 לבין 2.1.02. המשקיע איציק אמון, שמס' המשקיע שלו הוא 67, הצטרף לקרן ביום 2.1.02.
יצוין, כי קיימים מספר משקיעים להם ניתן מספר משקיע נמוך יחסית לתאריך החתימה על ההסכם. כך למשל משקיע מס' 73, שחר שרת שחתם על הסכם הצטרפות ביוני 2004. עם זאת משקיע מס' 71, אלכס מכנובסקי ומשקיע מס' 75, רבקה הורקין, חתמו על הסכמי הצטרפות בפברואר 2002.
משקיע מס' 121, שרון בצ'ינסקי, הצטרפה לקרן ביום 4.3.03, למעלה משנה לפני שחר שרת.
סביר להניח שמשקיע מס' 73 "המקורי" אכן הצטרף בפברואר 2002, אולם עזב את הקרן וכי הקרן עשתה שימוש חוזר במס' המשקיע שלו.
זאת, בניגוד לדבריה של עו"ד רביבו אשר העידה בחקירתה הנגדית: "זה מספר סידורי רץ, serial. מישהו יוצא, אתה לא נותן לו את המספר עוד פעם"- (עמ' 2772 לפרוטוקול מיום 6.4.17).

מהאמור לעיל ניתן ללמוד בסבירות גבוהה כי המספרים שניתנו למשקיעים מצביעים על מספר המשקיעים בקרן.
עיון בהסכמים מראה כי ביום 24.07.2001 חתם המשקיע עדי סולימן על הסכם מודל II ומס' המשקיע שניתן לו היה 52. כלומר, כחצי שנה לאחר הקמת הקרן כבר היו בקרן כ-50 משקיעים.
ביום 24.10.02 חתם חיים צ'ברובסקי על הסכם מודל V ומס' המשקיע שניתן לו היה 104. כלומר, פחות משנתיים מיום הקמת הקרן כישות משפטית, היו בקרן אינטגרל כ-100 משקיעים.

התוצאה היא כי חוק השקעות משותפות בנאמנות (בהתייחס למספר המשקיעים) חל על קרן אינטגרל כבר במחצית 2001.
גם אם נקבל את הטענה כי חלק מהמשקיעים עזב ומספר המשקיע שלהם לא ניתן שוב למשקיע אחר - הרי שאין ספק כי במספר תאריכים מרכזיים עלה מספר המשקיעים על 50. ביום 22.1.03, כאשר נחתם כתב ההוראות לנאמנות מזרחי היו בקרן למעלה מ- 100 משקיעים.
בנוסף, דוידסקו העיד כי בעת העברת הקרן לחו"ל והקמת הקרן הקיימנית היו בקרן למעלה מ-400 משקיעים (עמ' 2143 לפרוטוקול מיום 24.5.17).
זאת ועוד, עו"ד רביבו העידה על ההתפתחות המואצת של הקרן ועל כניסתם של משקיעים חדשים כבר בתחילת שנת 2004, שנה קודם למעבר הקרן לחו"ל ("קצב הגידול גדול מדי" "הכמות שלכם הולכת וגדלה, אנחנו לא רוצים את זה ברמה הזאת שאתם מתחילים להגדיל את כמויות המשקיעים"). (עמודים 2799-2798, עמ' 2803 לפרוטוקול מיום 6.4.17).
די בקיום התנאי בעניין מספר המשקיעים כדי לקבוע כי החריג האמור בסעיף 2(ב) אינו מתקיים.

התנאי הנוסף "בלא פניה לציבור" - חוק השקעות משותפות אינו מגדיר מהי "פניה לציבור".
בחוק ניירות ערך מופיע ביטוי בהקשר דומה: "הצעה לציבור".
סעיף 15 לחוק ניירות ערך קובע איסור להציע ניירות ערך לציבור ללא פרסום תשקיף.
סעיף 15א.(א) לחוק ניירות ערך קובע את החריג לכלל זה, לפיו לא ייחשבו פעולות מסוימות כ"הצעה או מכירה לציבור ".
סעיף 1 לחוק ניירות ערך מגדיר "הצעה לציבור" באופן כללי כ"פעולה המיועדת להניע ציבור לרכוש ניירות ערך".
בפסיקה, המחוזית בעיקר, ניתן למצוא דוגמאות רבות לפעולות שייחשבו כפעולות המניעות ציבור לרכישה.
המשותף לכולן הוא היותן פעולות שיווקיות ( ת.פ. 31/73 (ת"א) מדינת ישראל נ' אפרים אברון, פ"מ תשל"ז (1) 329; ת"א ( מחוזי תל אביב-יפו) 2969/00 יו"ר הרשות לניירות ערך נ' מונדרגון אגודה שיתופית בע"מ ( פורסם בנבו, 30.07.2002), עמ' 8-7; ע"פ ( מחוזי תל אביב-יפו) 70267/05 דורון עמוס נ' פרקליטות מחוז ת"א-מיסוי וכלכלה ( פורסם בנבו, 26.11.2006), עמ' 5-4)

לאה פסרמן-יוזפוב מבהירה כי הצעה לציבור צריכה לכלול "פעולות אקטיביות" ואינה חייבת להיות מנוסחת בשפה משפטית: " פרסומים, הן בעל פה והן בכתב ואפילו בחוברות צבעוניות ייחשבו להצעה אם אפשר לראות בהם הזמנה מפורשת של המשקיעים לרכוש ניירות ערך, גם אם אינם מנוסחים כהצעה של ממש. פעולות שיווקיות בדרך של מצגות בפני קהל יעד, וכן פעולות שיווקיות באמצעות האינטרנט, מהוות "הצעה לציבור" כמשמעותה בסעיף 15 לחוק ניירות ערך. גם שיווק של "חבר מביא חבר" והפצת שמועות מפה לאוזן הם בגדר הצעה כאמור" (לאה פסרמן יוזפוב, דיני ניירות ערך - חובת הגילוי התשס"ט - 2009 , עמ' 306).

התמונה העולה מהמוצגים; מהמסמכים שצורפו לכתבי הטענות ולתצהירים; מהתצהירים והעדויות של התובעים ואף מעדותו של דוידסקו עצמו - היא כי קרן אינטגרל וחברת הניהול יזמו וביצעו באופן אקטיבי פעולות שיווקיות רבות ומגוונות, ממועד תחילתה של הפעילות בקרן.
אין ספק כי לקרן אינטגרל ולדוידסקו הייתה מודעות גבוהה לנושא השיווקי שבאה לידי ביטוי בשימוש באמצעי שיווק רבים ומגוונים.
הקרן הוקמה על ידי דוידסקו כאשר המשקיעים הראשונים היו מכרים ממקום עבודתו בחיל האוויר, (כמו למשל התובעים 8-2, גוזביץ' לאוניד, עמית נאור, חיים פורת, שגיא טסה, אהרן בריל, יואל דוברינסקי וירון סנדריק- כאמור בתצהירי העדות הראשית שלהם ובעדותם בבית משפט).
גם אם המשקיעים הראשונים הגיעו לדוידסקו בעקבות הצעה פרטית שלו ( שאינה בגדר " הצעה לציבור"), הרי שבסמוך לאחר מכן הביאו משקיעים אלו משקיעים נוספים בשיטת "חבר מביא חבר", פעולה שיש לראות בה כ"פניה ל ציבור".
כך למשל העיד מיכאל נאור כי הצטרף לקרן דרך בנו, עמית נאור, כבר ביום 30.3.01 מבלי שפגש כלל את דוידסקו. עמית נאור חתם בשם אביו על הסכם מודל I והביא לו את המסמכים ( עמ' 1682 לפרוטוקול מיום 7.3.17);
שיגב פורת הצטרפה לקרן באמצעות אחיה, חיים פורת, וחתמה על הסכם ביום 31.3.01 ( תצהיר עדות ראשית).
גם אביו של חיים פורת, ציון פורת, העיד כי הצטרף לקרן באמצעות בנו אשר המליץ לו על הקרן. ציון פורת חתם על הסכם ביום 12.8.01 .
כך למשל, רונן כספי, תובע מס' 22 הגיע דרך איגור לטיצ'בסקי, תובע מס' 9, שהיה חבר של אהרן בריל, תובע מס' 6.
מיכאל מרגולין, תובע מס' 12, הגיע דרך לאוניד גוזביץ', תובע מס' 2.

דוידסקו אף הציע לחלק מהמשקיעים לשמש כמשווקים של הקרן. הוכח כי שלושה משקיעים שמשו כמשווקים וחלקם הוחתמו על " הסכם שיווק" בו נאמר בפירוש כי " אינטגרל מעוניינת לאפשר למשווק לאתר משקיעים פוטנציאלים נוספים אשר ישקיעו הון בקרן".
התובעים ששימשו גם כמשווקים היו: ניר עופרי, דן ברליצהיימר, ושלמה ברוש. (מוצג נ/5 הסכם שיווק ניר עופרי; מוצג נ/6- הסכם שיווק דן ברליצהיימר; תצהיר ומענה על שאלון- ניר עופרי; תצהיר ומענה על שאלון-דן ברליצהיימר- הצהיר כי החל לשמש משווק במאי 2006 ולא קיבל כל תמורה).
משווקים אלו הציגו מצגים בשמה של הקרן בפני לקוחות פוטנציאליים וגייסו אותם לקרן.
אמצעי שיווק נוספים היו "ברושורים" בעברית ובאנגלית ( נספחים 6, 7, 17 לכתב התביעה) בהם הוצגו הקרן, הדירקטורים, מדיניות ההשקעה ועוד.
עו"ד רביבו העידה כי הברושור שקיבלה מהקרן, לבקשתה, היה מאוד יפה ואיכותי (עמ' 2750 לפרוטוקול).
הקרן אף קיימה כנס משקיעים בו נכחו מי שהוצגו כדירקטורים, תוך שכנוע אנשים להפוך למשקיעים.
בנוסף, הקימה הקרן אתר אינטרנט בו תוארה הקרן; פורטו אסטרטגיות ההשקעה והוצגו מנהלי הקרן ( נספח 8 לכתב התביעה).
מכל האמור לעיל עולה כי הקרן בצעה פעולות שיווקיות רבות שכל אחת מהן היא בבחינת "פניה- הצעה לציבור", כאשר באופן מצטבר יש לראות בהן כהצעה לציבור.
פעולות אלו החלו כבר מתחילת שנת 2001.
התוצאה היא כי חוק השקעות משותפות חל על הקרן מעת הקמתה בתחילת 2001 .
אין גם כל רלוונטיות לטענות הנתבעים כי התובעים ידעו שמדובר בקרן גידור וכי הקרן התנהגה כקרן גידור, גם עפ"י חוות דעת המומחים השונים.
לשם תחולת חוק השקעות משותפות – אין נפקות לשאלה האם מדובר בקרן שהיא קרן גידור או בקרן נאמנות רגילה; מה הוצג למשקיעים; מה חשבו המשקיעים על אופיה של הקרן בה השקיעו והאם המאפיינים, לדעת המומחים, דומים למאפייני קרן גידור או למאפייני קרן נאמנות.
סעיף 2(א) לחוק השקעות משותפות -1994 קובע מתי יש להחיל את החוק וסעיף 2(ב) קובע את החריג לתחולתו .
סעיפים אלה הם סעיפים קוגנטים. לכן, יש לפרש את סעיף 2 (א) כסעיף המחיל את חוק השקעות משותפות, שתכליתו הגנת המשקיעים, על כל קרן גידור (כולל קרן חוץ שהציעה הצעה לציבור) בהיותה
הסדר שמטרתו השקעה משותפת - אלא אם כן חל על הקרן החריג הקבוע בסעיף 2(ב) כמפורט לעיל.

נאמנות מזרחי טענה כי חוק השקעות משותפות אינו חל על "קרן חוץ" אלא אם כן מדובר בקרן שהציעה יחידות השתתפות לציבור. היות והקרן לא הציעה, לטענתה, יחידות השתתפות לא חל חוק השקעות משותפות במקרה הנוכחי.
בהקשר זה נטען כי הן הנתבעת 4 והן הקרן הקיימנית הן "קרן חוץ".
כמו כן, נטען כי חוק השקעות משותפות חל רק אם ההשקעה המשותפת אינה מוסדרת לפי דין אחר ואילו הנתבעת 4 מוסדרות לפי דין אחר.

כאמור לעיל, בסעיף הדן בזהות הקרן, אין מקום לטענה כי הקרן הייתה קרן גידור זרה.
אף אם הייתה הקרן קרן חוץ (ולא כך נקבע) - הרי משהוכח כי הקרן הציעה הצעה לציבור חל עליה חוק השקעות משותפות.

לעניין חלות דין אחר על הנתבעת 4 – בכל ההסכמים עליהם חתמו התובעים, בהם הסכמים עליהם חתומה הנתבעת 4, נקבע כי הדין שיחול הוא הדין הישראלי.
לו רצתה הקרן כי הדין שיחול על התובעים יהיה הדין במדינת דלוואר – היה הדבר נקבע מפורשות בהסכמים - כפי שנקבע במפורש כי הדין הישראלי הוא הדין החל.
עצם העובדה שהנתבעת 4 (שהיא אינה "הקרן" כאמור, אלא ישות משפטית אחת במבנה של קרן אינטגרל) התאגדה בדלוואר, אינה מחילה על התובעים ועל התנהלות הקרן את הדין בדלוואר.

עוד יש להתייחס לטענת נאמנות מזרחי - לפיה חוק השקעות משותפות אינו חל על הקרן כיון שהיא עסקה בהשקעות בחוזים עתידיים וכי סעיף 2(א) לחוק השקעות משותפות - החיל את החוק על חוזים עתידיים רק בתיקון משנת 2014.
אין מקום לטענה זו, שכן הקרן עסקה בהשקעות בנגזרים שונים, בהם גם אופציות וחוזים עתידיים, כפי שצוין בכתבי הטענות של התובעים ושל הנתבעים 6-1.
הקרן לא עסקה באופן ייחודי וממוקד בחוזים עתידיים. לכן, חוק השקעות משותפות חל על קרן אינטגרל.

למעלה מן הצורך, יש לבחון, לעניין חוזים עתידיים, את חוק השקעות משותפות בכללותו.
אכן, סעיף 1 לחוק תוקן והוספו לו המילים "וחוזה עתידי", כך שגם חוזה עתידי ייחשב כ"נייר ערך", רק בשנת 2014.
עם זאת, המונח "חוזים עתידיים" מופיע בחוק השקעות משותפות- 1994 למן יום חקיקתו (פורסם ס"ח תשנ"ד מס' 1480 מיום 23.8.1994 עמ' 325).
בסעיף (64(א) נקבע : "שר האוצר רשאי לקבוע בתקנות, דרך כלל או לסוגי קרנות, את התנאים שבהם יהיה מנהל קרן רשאי לקנות, למכור, או ליצור אופציה או חוזה עתידי בעד קרן שבניהולו".
כלומר, מלכתחילה הותר לקרן נאמנות לקנות או ליצור חוזים עתידיים והדבר עוגן בחוק.
עניין זה אף הוסדר בתקנות שתוקנו על ידי שר האוצר "תקנות השקעות משותפות בנאמנות (אופציות, חוזים עתידיים ומכירות בחסר), התשס׳׳א" בפברואר 2001.

מכל האמור לעיל עולה, כי חוק השקעות משותפות חל על קרן אינטגרל.
מקובלת עלי טענת התובעים כי אין בהפרת הוראות החוק וביצוע פעולות האסורות לביצוע בקרן נאמנות כדי להפקיע את תחולת החוק על הקרן.

ד. אחריות נאמנות מזרחי
נאמנות מזרחי טענה, כאמור, כי אין יריבות משפטית בינה לבין התובעים, כיון שהתובעים אינם צד להסכם " כתב הוראות לנאמן" (להלן: "כתב ההוראות"), עליו חתמו נאמנות מזרחי וחברת הניהול.
עוד טענה נאמנות מזרחי כי אין לראות בה כנאמן כלפי התובעים וכי לא ניתן להטיל עליה חבות לפי חוק השקעות משותפות - ללא הסכמה מוקדמת מצידה.

אינני רואה מקום לטענות אלה של נאמנות מזרחי.
- תחולת חוק השקעות משותפות
חוק השקעות משותפות חל על הסדר לו שלוש צלעות: נאמן, מנהל קרן ובעלי היחידות- הנהנים.
חובותיו של הנאמן מפורטות, בין היתר, בסימן ג' לחוק השקעות משותפות, סעיפים 12-9, בפרק ז' – עיקרי הנאמנות סעיפים 87-74 .
סעיף 4 לחוק השקעות משותפות קובע כי "הסכם הקרן" נערך בין שני צדדים: נאמן- לו מוקנים נכסי הקרן - ומנהל קרן- שתפקידו לנהל את הקרן.
סעיף 76 מוסיף את הצלע השלישית וקובע: "נאמן ומנהל קרן ימלאו את תפקידיהם וישתמשו בסמכויותיהם לטובת בעלי היחידות" - כלומר המוטבים - הנהנים של הקרן.
סעיף 5 קובע אילו פרטים חייבים להופיע בהסכם הקרן. כך, למשל שם הקרן; סוג הקרן; פרטי הנאמן ומנהל הקרן; שכר מנהל הקרן; תקופת קיומה של הקרן; כהונת הנאמן ומדיניות ההשקעות.
סעיף 8 קובע כי מנהל הקרן חייב להגיש את הסכם הקרן לרשות ניירות ערך לרישום, לפני תחילת הפעילות בקרן והוצאת יחידת ההשתתפות הראשונה.
דברי ההסבר להצעת חוק השקעות משותפות-1961 מתארים את מערכת היחסים בין הנאמן לבין מנהל הקרן: "יש מנהל המכוון את ההשקעות בניירות ערך ונושא ונותן בהם לפי ראות עיניו. הנאמן מפקח עליו ומבטיח שפעולתו היא לפי "הסכם הנאמנות", שבו מפורשות הסמכויות והחובות של המנהל ושל הנאמן, היחסים ביניהם, צורת ההשקעות' זכויות בעלי היחידות וכו'. הסכם זה מחייב את הנאמן גם כלפי כל בעל חלק בטראסט כאילו היה צד להסכם".
כלומר, חלוקת התפקידים בין הצדדים להסכם ברורה: מנהל הקרן הוא מנהל ההשקעות המקצועי שניתן לו שיקול דעת כ"ראות עיניו" בניהול ההשקעות. עם זאת, יש להדגיש כי " ראות עיניו" כפופה להסכם הנאמנות בו נקבעת מראש מדיניות ההשקעות.

תפקידו של הנאמן הוא לוודא שמנהל ההשקעות פועל במסגרת הסכם הנאמנות.
אין לנאמן כל שיקול דעת ביחס להרכב ההשקעות בקרן, הנתון לשיקול דעתו של מנהל הקרן, כל עוד מנהל הקרן פועל לפי מדיניות ההשקעות המפורטת בהסכם הנאמנות.
בנוסף, למרות שבעלי היחידות אינם צד להסכם הנאמנות, הנאמן מחויב כלפי בעלי היחידות כאילו הם היו צד להסכם, שכן הנהנים על פי ההסכם הם בעלי היחידות בלבד.
תפקידי הנאמן מפורטים בסעיף 78 לחוק השקעות משותפות.
בין היתר, נדרש הנאמן לפקח על מנהל הקרן על פי שלוש הנחיות: הוראות חוק השקעות משותפות, הוראות הסכם הקרן וההתחייבויות על פי התשקיף. זאת, במגוון נושאים כגון: הליך תקין של קבלת החלטות וניהול השקעות עפ"י נהלים.
הנאמן נדרש גם לחובות דיווח לרשות ניירות ערך ולרשם החברות, דיווחים עיתיים ודיווחים בגין ליקויים.
בנוסף, חלה על הנאמן ועל מנהל הקרן חובת זהירות, כאמור, בסעיף 75:
75. (א) במילוי תפקידיהם ובשימוש בסמכויותיהם יפעלו הנאמן ומנהל הקרן בזהירות,
באמונה ובשקידה.
(ב) נאמן ומנהל קרן ינקטו את הצעדים הסבירים לשם שמירת נכסי הקרן וכל הזכויות הנובעות מנכסים אלה".

אין ספק כי חובת זהירות זו חלה כלפי בעלי היחידות, כפי שעולה מהוראות סעיף 76 הקובע "נאמן ומנהל קרן ימלאו את תפקידיהם וישתמשו בסמכויותיהם לטובת בעלי היחידות".
כלומר, הנאמן ומנהל הקרן אינם פועלים בחלל ריק - הם ממלאים את תפקידיהם ומשתמשים בסמכויותיהם הרחבות לטובת בעלי היחידות - הנהנים.

מכל האמור לעיל עולה כי לנאמנות מזרחי חבות כלפי המשקיעים, התובעים, על פי חוק השקעות משותפות - למרות שהם אינם צד לכתב ההוראות ולמרות שלא מולאו כל הוראות החוק אשר צוינו לעיל .
על כתב ההוראות חלות ההוראות הקוגנטיות של חוק השקעות משותפות מכח האמור בסעיף 2.
על הוראות אלה לא ניתן להתנות במסגרת סעיפי הסכם "וולונטריים", אותם רשאים הצדדים להוסיף בהתאם להוראות סעיף 5(ב) לחוק השקעות משותפות.
לאור זאת, אין לקבל את עדותו של עו"ד אליעזר צוויג אשר כיהן כמנכ"ל נאמנות מזרחי עד נובמבר 2003 (להלן: "עו"ד צוויג"), לפיה נאמנות מזרחי לא הייתה נאמן שכן הייתה מחויבת רק לנוסח כתב ההוראות אותו כינה "התנ"ך": "אני לא קשור להסכמים עם המשקיעים, התנ"ך שלי פה הוא כתב הוראות לנאמן" (עמ' 2900 לפרוטוקול מיום 24.5.17).
אין גם לקבל את טענתה של עו"ד רביבו, עליה חזרה מספר פעמים לאורך עדותה, לפיה "... גדר הנאמנות שהוגדרה בהסכם הנאמנות שלנו, היו תפקידים מאוד ספציפיים... זו לא נאמנות על פי חוק זו נאמנות וולונטרית מכח שטר הנאמנות. בשטר הנאמנות הצדדים באים ואומרים לנו – אנחנו רוצים להיות נאמן... כאן זו החברה המנהלת שבאה ואמרה שהנאמנות שהיא מבקשת מאתנו היא להחזיק בפועל את הכספים ולהעביר אותם אך ורק למי שקיים ברשימה. " (עמ' 2752 לפרוטוקול מיום 6.4.17).
אומנם, לא הייתה כל מניעה להוסיף לכתב ההוראות סעיפים המוסכמים על הצדדים ולהתאימו לצורכי חברת הניהול, כפי שנעשה על ידי עו"ד צוויג.
אולם, סעיפים נוספים אלה אינם יכולים לבוא במקום הוראות החוק הקוגנטיות, בכללן הפרטים השונים אותם היה צריך לכלול ב הסכם הנאמנות בהתאם להוראות סעיף 5(א) לחוק השקעות משותפות.
כמו כן, כתב ההוראות לנאמן אינו יכול לכלול הוראות הסותרות את הוראות החוק הקוגנטיות.
כך למשל, ההוראה שנקבעה בסעיף 3.3 לכתב ההוראות – אשר צמצמה את תפקידי הנאמן - למרות שבחוק השקעות משותפות מוגדרים לנאמן תפקידים נוספים.

מעדותו של עו"ד צוויג עולה כי נאמנות מזרחי פתחה חשבונות נאמנות לקרן מבלי שביצעה בדיקות בסיסיות לגבי מהות הקרן ושאלת החוק החל עליה.
עו"ד צוויג העיד כי לא ביצע בדיקה כלשהי מעבר לפגישות שקיים עם דוידסקו בבנק ובמשרדו בגבעתיים.
עו"ד רביבו העידה כי קיבלה מסמכים הנוגעים לקרן בסוף שנת 2003 או בתחילת שנת 2004.
במועד זה נפגשה עם דוידסקו בפגישה הכרות בינו לבין המנכ"ל החדש שהגיע לחברה לאחר עו"ד צוויג - מר אלי הרץ (להלן: "הרץ") .
"לקראת הפגישה הזאת זו הייתה הפעם הראשונה שעברתי ועיינתי במסמכים הרלוונטיים" (עמ' 2747 לפרוטוקול).
תקופה מסוימת לאחר הפגישה ביקשה עו"ד רביבו "ברושורים" של הקרן "רק כדי להסתכל שהם מגדירים אותנו וחושפים את תפקידנו כהלכה. למיטב זכרוני, לא מצאתי שם שום דבר מוזר או דורש תיקון".
עו"ד רביבו נשאלה "ואיך הציגו אתכם שם?
לכך השיבה "למיטב זכרוני, כנאמן להחזקת הכסף, אני לא זוכרת... שוב, זו הייתה בקשה וולונטרית שלי" ( עמ' 2750-2749 לפרוטוקול).
עו"ד רביבו העידה "קיבלתי תעודת התאגדות וביצעתי בדיקת סבירות שאכן זה קיים... מבחינתנו לבדוק סבירות זה שמישהו עומד מולנו באמת אדם אמיתי ולא איש קש כלשהו... לבדוק מול רשם החברות. תאגידים זרים, אז קצת אינטרנט, קצת לנסות לחפש דברים ששוב, אני מזכירה לך שלא הייתי במעמד קבלת החברה הזאת אך מבחינת סבירות זה מה שאני מסתכלת, שקיימת הישות הזאת, קצת אינטרנט, קצת אישור נאמן למקור, אני מבקשת כל מיני דברים" (עמוד 2754 לפרוטוקול מיום 6.4.17).
בהמשך עדותה הוסיפה: "מבחינתנו אנחנו בודקים קיום. בדקנו שהשותפות הזו, שוב, אני לא הייתי במעמד הפתיחה אבל אני אומרת, לבדוק שהשותפות הדלאוורית הזאת קיימת, להניח את דעתנו ביחס לפעילות שלה. אנחנו לא עושים due diligenceעושים בתהליכים, יש בדיקות שהן בדיקות סבירות" (עמוד 2756 לפרוטוקול מיום 6.4.17).

עו"ד צוויג ועו"ד רביבו לא בדקו את מבנה הקרן - לא בעת פתיחת חשבונות הנאמנות ואף לא בשלב מאוחר יותר, למרות שראו שה קרן אינה מתנהלת כקרן נאמנות רגילה.
לא ניתן לומר כי הבדיקות שבוצעו על ידי נאמנות מזרחי היו בגדר "בדיקות סבירות".
בדיקות סבירות היו צריכות לכלול מספר בדיקות פשוטות-בסיסיות נוספות כגון: קבלת הסכמי ההשקעה של המשקיעים – כך יכלה נאמנות מזרחי לבדוק התאמה בין ההתחייבות שניתנה למשקיעים - לבין מחויבות הנאמן ומנהל הקרן בכתב ההוראות; כך גם יכלה נאמנות מזרחי לעמוד על המבנה המורכב של הקרן על כל ישויותיה המשפטיות.
בהקשר זה יש לציין כי הדוגמא אותה נתנה עו"ד רביבו בתמיכה לאי בדיקת המשקיעים – הנהנים אינה דומה למקרה שבפניי :
עו"ד רביבו העידה "מבחינתי הגיע אלי תאגיד צורת התאגדות שנקראת שותפות מוגבלת במדינת דלוואר... יכולים להגיע אלי כל מיני בא אלי בן אדם ואומר לי – אני נציג חברה ככה וככ ה. אני לא יכולה לראות את החברה... אני לא הולכת ובודקת שבאה אלי חברה אני לא הולכת ובודקת את כל בעלי המניות שלה, אני לא נפגשת עם כל בעלי המניות שלה וכנ"ל גם השותפות." (עמ' 2753 לפרוטוקול).
אולם, גם במסגרת התפקידים המצומצמים אותה ייחסה עו"ד רביבו לנאמנות מזרחי, כפי שפורט לעיל, העידה עו"ד רביבו כי החברה המנהלת ביקשה כי נאמנות מזרחי תחזיק את הכספים בפועל ותעביר אותם אך ורק למי שקיים ברשימה.
די בתפקיד זה כדי ליצור בסיס לקביעה כי בדיקה סבירה בנסיבות העניין הייתה בדיקת ההסכמים בין אותה שותפות או הישות המנהלת את הכספים - לבין מי שקיים באותה רשימה.

היה גם מקום לבחון את תחולת החוק הרלוונטי.
עו"ד רביבו העידה בתצהירה: "לאור העובדה שצמח כאן סוג של אורגן שלא מוסדר בדין הישראלי, שהוא לבטח לא קרן נאמנות ולבטח לא חל חוק השקעה בנאמנות, התבקש מנהל הקרן האמריקנית לבחון מהם הכללים שחלים על האורגן הלא מוסדר הזה " (סעיף 67 לתצהיר עו"ד רביבו).
מחשבה זו בדבר אורגן שאינו מוסדר בדין הישראלי – בוודאי ש הצדיקה בדיקה נוספת באשר לתחולתו של חוק השקעות משותפות ולא התעלמות ממנו.
עו"ד רביבו העידה כי גויסה למחלקה המשפטית של בנק מזרחי על מנת לטפל בחברת קרנות הנאמנות. קודם לכן עבדה במשרד המתמחה בשוק ההון "עסקתי המון בקרנות נאמנות. מה שיש לנו כאן זה ממש לא קרן נאמנות. זה קרן גידור בוודאות. כדי להיות קרן נאמנות אתה צריך כל כך הרבה דרישות מקדמיות להגדיר מנהל קרן שקיבל רישיון מהרשות להגדיר נאמן שקיבל רישיון מהרשות..." (עמ' 2744 לפרוטוקול מיום 6.4.17).
העובדה כי אותה קרן גידור לא קיימה "כל כך הרבה דרישות מקדימות" הייתה אמורה להדליק נורה אדומה בעניין החוק הרלוונטי וההסדרים האמורים לחול על קרן הגידור.
בדיקה זו הייתה רלוונטית גם אם הייתה נעשית על ידי עו"ד רביבו בשלב בו הגיעה לבנק מזרחי - לאחר שכבר נפתחו חשבונות הנאמנות בזמן שעו"ד צוויג כיהן כמנכ"ל.
זאת במיוחד לאור עדותה של עו"ד רביבו, כי טרם זמנה בבנק מזרחי עסקה בהקמת קרנות נאמנות.
היה צורך לבחון את אופי ההתאגדות של הקרן ואת החוק החל עליה. לא ניתן היה להסתפק בעובדה, עליה העידה עו"ד רביבו, כי "מבחינת החוק בישראל אין חוק ספציפי שמסדיר פעילות של קרן גידור. זה לא מוגדר כמונח שנמצא איפשהו באי אילו חוקים שקשורים להשקעות. כל קרן גידור שוב זה תלוי באופי ההתאגדות שמנהל ההשקעות של הקרן החליט". (עמ' 2737 לפרוטוקול מיום 6.4.17).
אף אם לעו"ד רביבו לא הייתה תשובה ברורה בעניין – היה מקום לקבל חוות דעת משפטית חיצונית .

כפי שכבר קבעתי לעיל, העובדה כי מדובר בקרן גידור אינה מוציאה אותה מתחולת הוראות סעיף 2 לחוק השקעות משותפות, שכן היא נכללת בהגדרה הרחבה של "הסדר שמטרתו השקעה משותפת בניירות ערך והפקת רווחים משותפות מהחזקתם וכל עסקה בהם...".
עו"ד צוויג נשאל במפורש לגבי התייחסותו לחוק השקעות משותפות בשעה שהכין את כתב ההוראות.
לכך ענה: "אבל אני לא קישרתי את כתב ההוראות הזה לאיזושהי פעולה שקשורה לחוק השקעות משותפות בנאמנות מכיוון שזה לא נראה לי ולא דומה בשום פרמטר שאני מכיר לקרן נאמנות" (עמ' 2921 לפרוטוקול מיום 24.5.17).
גם לשאלת בית המשפט ענה כי בזמן אמת לא קישר את הקרן לחוק השקעות משותפות (עמ' 2974 לפרוטוקול מיום 24.5.17).

קשה לקבל גרסה זו כגרסה אמינה.
עו"ד צוויג הוא עורך דין בהכשרתו.
לפי עדותה של עו"ד רביבו, בתקופת כהונתו כמנכ"ל נאמנות מזרחי לא קיבל עו"ד צוויג ייעוץ שוטף מהמחלקה המשפטית של הבנק. ייעוץ משפטי זה נדרש רק עם כניסתו של הרץ לתפקידו כמנכ"ל (עמוד 2746 לפרוטוקול מיום 6.4.17).
כלומר, עו"ד צוויג שימש כיועץ המשפטי בפועל של נאמנות מזרחי. סביר להניח כי היה בקיא בחוק השקעות משותפות. זאת, במיוחד לאור עדותו "היינו נאמנים לקרנות נאמנות עשרות קרנות נאמנות, אז יש תפקידים שהחוק או הסכם הנאמנות מטיל עלינו לבדוק". (עמ' 2904 לפרוטוקול מיום 24.5.17).
עו"ד צוויג העיד כי הכיר את חוק השקעות משותפות; כי הוא זה שניסח את כתב ההוראות לנאמן ("אני ניסחתי משפטית את ההוראות שניתנו" עמ' 2953 לפרוטוקול מיום 24.5.17) על סמך טופס של נאמנות מזרחי ("דוגמא של החזקת נכסים על פי כתב הוראות"- עמ' 2911 לפרוטוקול מיום 24.5.17) וכי התאים אותו לדרישות קרן אינטגרל.
ניסוח והתאמת כתב ההוראות, שהוא ההסכם בין מנהל הקרן לבין נאמנות מזרחי, הצריך בוודאי עיון בחוק השקעות משותפות. אם לא נעשה הדבר צריך היה להיעשות , שכן עו"ד צוויג העיד כי מדובר בטופס "שהכנסנו בו הוראות ספציפיות שהתבקשנו להכניס" (עמודים 2911-2910 לפרוטוקול מיום 24.5.17).

עו"ד צוויג גם העיד כי לא בירר את מספר המשקיעים בקרן.
עו"ד צוויג נשאל:
"ש. אם היית שואל והיו אומרים לך 51 זה היה מפריע לך?
ת. לא.
ש. למה?
ת. מכיוון שמדובר בהסדר זר" (עמודים 2920-2919 לפרוטוקול מיום 24.5.17).
משנשאל על ידי בית המשפט האם ידע שהמספר 50 מופיע בחוק השקעות משותפות ענה: "אני לא זוכר...אני מניח, אני הכרתי את החוק, של קרנות נאמנות אני הכרתי" (עמוד 2920 לפרוטוקול מיום 24.5.17).
בדיקת מספר המשקיעים בקרן הינה בגדר בדיקה סבירה בסיסית אותה ניתן היה לצפות כי תעשה על ידי עו"ד צוויג בזמן הכנת כתב ההוראות.
נאמנות מזרחי לא הכחישה כי חשבון הנאמנות של קרן אינטגרל נפתח עבור משקיעי הקרן.
אומנם, עו"ד צוויג העיד בחקירתו הנגדית כי מעולם לא ראה את רשימת הלקוחות (המשקיעים) (עמ' 2926).
עוד העיד עו"ד צוויג כי נאמנות מזרחי לא ניהלה פנקס משקיעים. אולם, הוא ידע שאצל מנהל הקרן יש רשימת משקיעים.
בנוסף, העיד כי הוא אישית לא ראה את פנקס הלקוחות אך יתכן שהיה בחברה (עמ' 2932-2933 לפרוטוקול ).
עדות זו של עו"ד צוויג מעלה תמיהה, לאור העובדה שהתבררה מהמסמכים הנוספים שצורפו על ידי נאמנות מזרחי במסגרת ההחלטה מיום 5.5.16.
בהצהרת נהנה בחשבון מס' 51718 נאמר במפורש כי אינטגרל פועלת כנאמן "עבור הנהנים הבאים" ובמסמך צוין כי "רצ"ב רשימת נהנים".

קשה לקבל עדות זו כאמינה גם לאור עדותה של עו"ד רביבו, לפיה הכירה את הרשימות אשר נוהלו על ידי נאמנות מזרחי בגיליונות אקסל.
עו"ד רביבו העידה כי קרן אינטגרל העבירה לנאמנות מזרחי רשימת משקיעים - נהנים - ועדכנה אותן מעת לעת. נאמנות מזרחי עדכנה את הבנק: "...אנחנו כנאמן שהפך להיות בעל החשבון, מעבירים לבנק עדכון על רשימת הנהנים, ואצלנו מחזיקים בכל עת קובץ אקסל שמתקבל מאינטגרל, כמו שקבוע באותו שטר שאומר שאנחנו נקבל. הנחת הבסיס שלי הייתה, לא נתנו לנו עדכון לרשימה? אין שינוי. אין כניסה ויציאה של נהנים, שזה שווה ערך לכניסה ויציאה של משקיעים" (עמ ' 2740 לפרוטוקול מיום 6.4.17).
דוגמא ברורה לקשר ישיר שהיה בין נאמנות מזרחי לבין המשקיעים או לחלק מהם, ניתן לראות במכתב שנשלח על ידי נאמנות מזרחי לתובע מס' 33, חנן הורביץ, בתחילת מרץ 2004 (בתקופה זו כבר כיהנה עו"ד רביבו בתפקידה).
במכתב אישרה הקרן כי בהתאם לנתונים שקבלה מחברת הניהול, חנן הורביץ, מספר לקוח 91, הצטרף להסדר ההשקעה והעביר כספים לחשבון נאמנות מזרחי.
במכתב אישרה נאמנות מזרחי את פרטי חשבון הבנק של חנן הורביץ לצרכי פדיון עתידיים (מוצג ת/12).
ממכתב זה גם עולה כי חברת הניהול עדכנה את נאמנות מזרחי על כניסתו של משקיע חדש, כפי שהעידה עו"ד רביבו - בניגוד לדבריו של עו"ד צוויג.

יתרה מזאת, בכתב ההוראות, שנוסח ע"י עו"ד צוויג, נזכרים המשקיעים ועובדת היותם המוטבים בקרן מספר פעמים. כך למשל, ב"הואיל" הראשון נאמר כי מטרת הקרן היא השקעה משותפת עבור משקיעים ישראליים ומשקיעי חוץ.
בהמשך, ב" הואיל" הרביעי, מופיע הקשר בין הנאמן למשקיעים: "והואיל ואנו פנינו אליכם בבקשה לשמש נאמן להחזקת נכסים בקרן בנאמנות עבור המשקיעים הישראלים ותושבי החוץ, ואתם הסכמתם לשמש נאמן כאמור".
גם בגוף ההסכם מופיעים המשקיעים כמוטבים.
כך בסעיף 2.1 נאמר: "אתם תחזיקו בחשבונות הנאמנות כספים, ניירות ערך ונכסים פיננסיים (להלן: "הכספים") בנאמנות עבור הקרן לטובת המשקיעים הישראלים והמשקיעים תושבי חוץ..."
בסעיף 2.2. מודגשת בעלות המשקיעים בכספים: "הננו מצהירים כי הכספים בחשבונות הנאמנות שייכים למשקיעים בקרן שהינם ישראלים ותושבי חוץ, והם יוחזקו על ידכם בנאמנות עבור המשקיעים בקרן, להבטחת חלוקת ההשקעות למשקיעים...".

אין לכן כל מקום לטענת נאמנות מזרחי, עליה חזר עו"ד צוויג באופן עקבי לאורך עדותו, לפיה הייתה נאמנות מזרחי מחויבת רק לחברת הניהול וכי קרן אינטגרל היא הנהנה על פי כתב ההוראות.
עדות זו מתעלמת באופן מוחלט מהמשקיעים ומהחובות המוטלות על נאמנות מזרחי כלפי משקיעים אלה.
אין גם כל מקום לקבל את עדותם של עו"ד צוויג ועו"ד רביבו לפיה היה תפקיד נאמנות מזרחי טכני בלבד.
עו"ד צוויג נשאל:
"ש. תסביר לי מה זה טכני?
ת. קודם כל, אני לא נאמן של המשקיעים. אני נאמן לבצע את כתב ההוראות. זה התפקיד שלי. ואני צריך לקבל את כל החומר ואת כל המסמכים לצורך מילוי התפקידים שלי ולא שום דבר אחר. וזה מה שעשינו.
ש. אתה וידאת שמציגים אותך מול המשקיעים כנאמן טכני?
ת. לא.
ש. למה?
ת. כי המשקיעים לא היו צד איתי, אין לי שום התחייבות, הם לא מחויבים אלי אין להם גישה אלי בכלל..." (עמ' 2905-2906 לפרוטוקול מיום 24.5.17).

תיאור תפקידה של נאמנות מזרחי כתפקיד טכני בלבד כלפי המשקיעים, שהם המוטבים בהסכם בינה לבין הקרן, אינו עולה בקנה אחד עם כל האמור לעיל.

לסיכום: המשקיעים בקרן, בעלי היחידות והתובעים בכללם, הם המוטבים על פי כתב הנאמנות.
על בעלי התפקידים בקרן, לרבות נאמנות מזרחי, מנהל הקרן ודוידסקו- מוטלות החובות הקבועות בחוק השקעות משותפות, כולל חובות נאמנות וזהירות, אשר נועדו להבטיח את כספי המשקיעים.
ההתנהלות המתוארת לעיל עולה כדי הפרת חובת הזהירות החלה על נאמנות מזרחי כלפי התובעים - שהם הנהנים על פי ההסכם בין נאמנות מזרחי לבין מנהלת הקרן.
חובת הזהירות כלפי הנהנים חלה הן מכוח חוק השקעות משותפות והן מכוח דיני הנזיקין.

מקובלת עלי גם טענת התובעים כי בהתאם לחוק השקעות משותפות חייב הנאמן לפקח על קיום הוראות הקרן וניהול הקרן ו על ביצוע ההשקעות לפי מדיניות הקרן.
בעצם מתן ייפוי כוח על ידי נאמנות מזרחי למנהל הקרן לבצע פעולות בכספי המשקיעים המופקדים בחשבון שהיא הבעלים שלו – קמה חובת פיקוח על ביצוע הפעולות בהתאם לייפוי הכוח.
היה על נאמנות מזרחי לפקח על כך שמנהל ההשקעות אינו חורג בביצוע פעולותיו מייפוי הכוח, ממטרות ההשקעה ומהסכמי ההשקעה .
מקובלת עלי גם הטענה כי מחובתה של נאמנות מזרחי הייתה להודיע למשקיעים כאשר הבינה שקיימת בעייתיות במבנה הקרן ולהחזיר להם את כספם.
אינני רואה מקום לטענת נאמנות מזרחי כי לא חלו עליה כל חובות פיקוח וכ י הייתה, כאמור, רק נאמן בנקאי וטכני ע ליו מ וטלות מטלות מצומצמות שהוגדרו באופן מפורש בכתב ההוראות וכי מטלות אלו לא כללו חובות פיקוח או בדיקת כשרות נאמן עתידי.
סעיף 78(א) לחוק השקעות משותפות קובע במפורש את חובות הפיקוח המוטלות על הנאמן בשלושה מישורים: קיום ההוראות הקבועות בחוק השקעות משותפות; פיקוח על קיום הוראות הסכם הקרן ופיקוח על קיום התחייבויות הקרן כפי ש הן מופיעות בתשקיף.

הפיקוח על הקרן צריך היה להיעשות בשלוש תחנות עיקריות בזמן:
טרם קבלת הנאמנות – בדיקות מקדמיות ודרישת מסמכים מהקרן, כנובע מחובת הזהירות, האמונה והשקידה ה קבועות בסעיף 75(א) לחוק השקעות משותפות.
כפי שקבעתי לעיל, לא בצעה קרן הנאמנות בדיקות סבירות לפני ההתקשרות בכתב הנאמנות; לא בדקה את המסמכים הרלוונטיים , כולל ולרבות מסמכי ההתקשרות עם המשקיעים ואף לא התייחסה לשאלת המעמד המשפטי הרלוונטי של הקרן ומספר המשקיעים בה.
בהקשר לשלב זה יש לציין, כי נאמנות מזרחי לא הביאה לידיעת בית המשפט את העובדה כי חשבונות הקרן בבנק מזרחי נפתחו כבר ביום 23.5.02 וכי רק ביום 3.2.03 הפכו החשבונות לחשבונות נאמנות. הדבר לא נאמר בכתב ההגנה ולא בתצהירים.
עו"ד רביבו נשאלה מדוע לא נ אמר בתצהירה כי חשבון הבנק נפתח כבר בשנת 2002 .
תשובתה הייתה: "אני נשאלתי על הנאמנות, על מה אני יודעת לגבי האירוע של הכניסה, של מה היה, מתי התיק, והידיעות האלה הגיעו אלי. לגבי החשבון אני לא חושבת שנשאלתי ישירות..." (עמ' 2746 לפרוטוקול מיום 6.4.17).
קשה לקבל תשובה מעין זו, בפרט לאור העובדה שחשבונות הבנק של הקרן לא היו בבנק אחר אלא בבנק מזרחי עצמו.
המסקנה הסבירה העולה היא כי נאמנות מזרחי ביקשה להסתיר, עד להחלטה בדבר גילוי המסמכים, את העובדה כי למרות שכספי המשקיעים עברו מבנק אינווסטק לבנק מזרחי כבר במאי 2002 - הנאמנות נוצרה רק כ-8 חודשים לאחר מכן.
הקרן העבירה את הכספים מבנק אינווסטק, ששימש בנקאי הקרן ו אף הוצג למשקיעים כנאמן (הסכם הצטרפות מודל I) - לבנק מזרחי על מנת שישמש בנקאי ונאמן.

מחומר הראיות עולה כי הקרן החלה את פעולות ההתקשרות עם חברת הנאמנות של בנק מזרחי לפחות כ-4 חודשים לפני מועד ההתקשרות עמה.
במכתב מיום 29.10.02 כתב דוידסקו למשקיעים: "חברת אינטגרל שוקי הון מבקשת למנות את חברת הנאמנות של בנק מזרחי בע"מ להיות נאמן עבור כספי הקרן..." (נספח 15 לכתב התביעה, סעיף 3).
אי גילוי העובדה הפשוטה של מועד פתיחת החשבונות והזמן שעבר ממועד זה ועד להתקשרות בכתב ההוראות – יוצר הנחה סבירה לפיה כבר בתחילת היו לנאמנות מזרחי תהיות בקשר ל" אורגן הלא מוסדר", ולכן היה עיכוב של כ- 8 חודשים עד למועד ההתקשרות עמה .
נראה כי הפתרון לאותן תהיות, היה חתימה על התקשרות עסקית באמצעות כתב הוראות מצומצם.
התעלמות ממועד פתיחת חשבונות הבנק, כפי שהיה בפועל, בא ה לידי ביטוי גם בכתב ה הוראות לנאמן בו נכתב בסעיף 1: "אתם תפתחו שני חשבונות פיקדון בנאמנות על שמכם בבנק המזרחי המאוחד...". זאת, כאשר החשבונות בבנק כבר נפתחו קודם לכן.
בפועל, שונה שמם של החשבונות לחשבונות נאמנות והבעלות בכספים עברה לידי נאמנות מזרחי.

במהלך הנאמנות – לאורך חיי הקרן היה מקום ל פקח על מדיניות ההשקעות של הקרן ולבחון את דרך התנהלותה על פי דין, כאשר עלו תהיות בעניין זה.
בכתב ההוראות לא נקבעה הוראה כלשהי העוסקת במדיניות ההשקעה של הקרן ובדרכי שינויה, בהתאם להוראות סעיף 5(א)(8) לחוק השקעות משותפות.
עו"ד צוויג ועו"ד רביבו העידו כי פיקוח על ההשקעות לא היה מתפקידה של נאמנות מזרחי.
עו"ד רביבו העידה בחקירתה הנגדית:
ש: ביררתם לפני כן מה המגבלות של ההשקעה?
ת: אין לי שום חובה, לא פיקחתי עליהם, לא הייתי צריכה לפקח עליהם.
ש: אבל ידעת שיש מגבלות להשקעה?
ת: אני מניחה שאדם שמשקיע כספים בקרן גידור, מבקש להגביל... אם דוידסקו במסמכים שהוא הציג למשקיעים אמר – אני משקיע לפי שיקול דעתי, אז בגדול מגבלות ההשקעה שלו זה שאין לו מגבלות השקעה
ש: ואם הוא לא אמר את זה?
ת: אני לא אחראית על המצגים שניתנו.
ש: אתם לא מנסים אפילו לברר את זה?
ת: אבל זה לא תפקידנו כנאמן... זה שיש לי גישה ואפשרות להסתכל בחשבון, לא אומר שאני מפקחת על ההשקעות שלו, לא אומר שאני צריכה לבדוק את אופי ההשקעה, כלום ממה שאתה אומר. ואני גם לא אמרתי שאני מפקחת על זה. מה שאני צריכה לעשות כנאמן, כתוב בשטר הנאמנות." (עמוד 2787, 2789-2788 לפרוטוקול מיום 6.4.17)

בסעיף 6 לכתב ההוראות נאמר: "הננו מאשרים כי אתם הודעתם לנו כי אין אתם רשאים להפעיל, ולא תפעילו שיקול דעת בהשקעת הכספים שיהיו בחשבונות הנאמנות מעת לעת".
אין ספק שתפקידה של מנהלת הקרן, ובראשה דוידסקו, היה לנהל את ההשקעות המשותפות וכי הם היו הסמכות המקצועית בנושא. אולם, ניהול השקעות כפוף למדיניות השקעות האמורה להופיע בכתב הוראות לנאמן - כאמור בחוק השקעות משותפות.
במסגרת תפקידי הפיקוח, היה על נאמנות מזרחי לוודא כי פעולות ההשקעה המתבצעות על ידי הנתבעת 2 ודוידסקו אינן סותרות את מדיניות ההשקעה.
בעניין זה טענה נאמנות מזרחי כי כתב ההוראות אסר עליה להפעיל כל שיקול דעת וכי למנהלת הקרן הייתה " השליטה הבלעדית והמלאה על הנעשה בחשבונות הבנק" (עמ' 85 לסיכומים).
ויתור על שיקול דעת כלשהו, אף אם הוא מופיע בכתב ההוראות, עומד בסתירה לחובות המוטלות על הנאמן מכוח חוק השקעות משותפות.
על נאמן מוטלת חובה להפעיל שיקול דעת לשם מילוי תפקידי הפיקוח המוטלים עליו.
הפיקוח אינו מתבטא בבחינת ההשקעות עצמן אלא בפיקוח על כך שההשקעה נעשית בהתאם למדיניות ההשקעה של מנהל הקרן כפי שהייתה אמורה להיקבע בכתב ההוראות – על יסוד מדיני ות ההשקעה שהוצגה למשקיעים והוסכמה על ידם בהסכמי ההשקעה – אותם לא ביקשה נאמנות מזרחי לראות לפני שהתקשרה בכתב ההוראות.
על הנאמן היה לוודא כי מנהלת הקרן מבצעת פעולות השקעה על פי מדיניות ההשקעה שהוצגה לתובעים וכי אינה סוטה ממדיניות ההשקעה המוצהרת.
יש לזכור, כי פעילות ההשקעה התבצעה באמצעות בנק המזרחי.
עו"ד רביבו העידה כי ראתה את פעילות ההשקעה: " אני לא יודעת במה הקרן התעסקה למעט העובדה שמפעם לפעם, בגלל העובדה שאנחנו בעלי החשבון, אנחנו, כמו כל יתר הנאמנויות שלנו, אנחנו מקבלים מידעים שוטפים על שווים, גם על דברים שלא מוחזקים בבנק המזרחי, וראינו את ההחזקות... לראות את אופי ההשקעה, לראות במה הנכסים מושקעים, אני יכולה לראות מהחשבון בכל עת..." (עמ' 2748 לפרוטוקול מיום 6.7.17).

לגופו של עניין – כל זמן שפעילות הקרן התבצעה בבנק מזרחי וחשבונות הנאמנות היו פעילים - לא הייתה סטייה של מנהלת הקרן ודוידסקו ממדיניות ההשקעה שהוצגה לתובעים.

הפיקוח של נאמנות מזרחי אמור היה לקבל ביטוי מעשי כאשר הגיעה למסקנה כי המבנה המשפטי של הקרן אינו ברור דיו וכי יתכן שגיוס משקיעים ע"י הקרן עונה על ההגדרה של " פניה לציבור " בהתאם לחוק השקעות משותפות - על המשמעות העולה מכך, כאמור לעיל.
סעיף 78(ד) לחוק השקעות משותפות קובע "מצא הנאמן כי היו ליקויים בניהול הקרן, יורה למנהל הקרן בכתב לתקנם ויקבע מועד לתיקונם;...".
עו"ד ארד העיד במהלך עדותו הראשית כי "...בנק המזרחי החליט שהוא לא רוצה את הקרן, או לא יודע איך להגדיר את זה אפילו ואז בעצם הלכתי לחפש פתרונות... בנק המזרחי באותה עת אין לי מושג מבחינה רגולטורית, לא רגולטורית, לא יודע מה, והוא הבין שהוא רוצה בעצם שהקרן תצא החוצה " (עמ' 655-654 לפרוטוקול מיום 4.5.16).
עוד העיד עו"ד ארד: "אני יודע שבנק המזרחי רצה לבצע את המהלך, אני זה ברור לי שהם רצו לבצע את המהלך, לא זוכר לגבי לחץ זמנים אבל רצו לבצע. אתה יודע בנק רוצה לבצע אז הוא רוצה לבצע" (עמ' 667,שם).
עו"ד ארד הבהיר "...היה ברור שגם דוידסקו רוצה לגייס כסף מחו"ל... ובמקביל היה ברור שבנק המזרחי מבקש שהקרן תצא מכותליו וכך נעשה, זהו" (עמ' 831 לפרוטוקול).

תמיכה לדבריו של עו"ד ארד בדבר רצונה של נאמנות מזרחי לסיים את התקשרות עם הקרן ניתן לראות במכתב ששלח משרד עוה"ד צברי-יובל להרץ, מנהל נאמנות מזרחי, ביום 2.12.04 .
במכתב נאמר "בהמשך לדרישתו של מר עוזי דנינו, מנהל סניף עסקים ראשי, כי נמציא לך לאלתר, לוח זמנים מפורט של השינויים בקרן, הריני להודיעך כי לוח הזמנים כפי שנקבע..." (נספח ז' לתצהירי הנתבעת 11).
עו"ד רביבו נשאלה על אותה דרישה של מר דנינו בנספח ז'.
עו"ד רביבו הבהירה כי ההתנהלות החלה עוד בתחילת שנת 2004 "העברת הקרן, בסופו של יום, הדרישה הייתה זו בוא נגמור עם זה תתחילו ימינה או שמאלה... אנחנו לא רוצים את זה ברמה הזאת שאתם מתחילים להגדיל את כמויות המשקיעים".
עו"ד רביבו נשאלה מדוע הבנק ביקש להעביר את הקרן ולא חברת הנאמנות. לכך השיבה "יש מנהל לקוח. הלקוח הזה כלקוח מתנהל בסניף מרכזי בתל-אביב ויש שם גורמים עסקיים. מן הסתם החברה לנאמנות של בנק מזרחי יכולה לבוא ולהגיד – אני לא רוצה להיות יותר נאמן, קחו את ה- 2500 דולר שלכם ואני לא נאמן יותר ותמצאו נאמן אחר.
ש. אמרתם?
ת. כן, אמרנו שאנחנו רוצים לצאת..." (עמ' 2803 לפרוטוקול).

הסיבה לרצונה של נאמנות מזרחי לסיים את ההתקשרות עם הקרן – לא הייתה נעוצה רק ב שיקולים עסקיים – כספיים.
עו"ד רביבו העידה כי לאחר פגישת היכרות שנערכה בין הרץ לדוידסקו, בנוכחותה, " אנחנו בקשנו מהם להוריד הילוך בהגדלת הפעילויות".
עו"ד רביבו נשאלה על ידי בית משפט:
"...האם הייתה לכם איזשהי בעיה עם הקרן שבגללה לא רציתם שהיא תישאר אצלכם?"
בשלב ראשון ענתה עו"ד רביבו כי דובר על כך שיש לחברה לנאמנות עבודה תפעולית נוספת כתוצאה מהגדלת הפעילות על ידי דוידסקו וכי שכר הטרחה ששולם הוא שכר טרחה זעום.
לאור זאת, נשאלה עו"ד רביבו על ידי בית משפט: "אז הסיבה הייתה כספית?".
לכך ענתה: "...הסיבה הייתה כספית ושראינו שקצב הגידול גדול מדי. אני אישית, היו לי ספקות מסוימים ביחס לאיך מגיעים כל המשקיעים האלה מבחינת הצעת חוק ניירות ערך, אם הם צריכים תשקיף, לא צריכים תשקיף, אבל לא היה לי שום ביסוס לזה כשיכול להיות שזה מפה לאוזן, יכול להיות שאנשים מגיעים אליהם, יכול להיות שאין כאן בכלל הצעת ניירות ערך".
בהמשך חקירתה נשאלה על ידי ב"כ התובעים, לאחר שהופנתה לסעיף 67 לתצהירה בו נאמר, בין היתר, כי "צמח פה סוג של אורגן שלא מוסדר בדין הישראלי":
"ש: ... הבנתם שיש בעיה רגולטורית, שיש בעיה של הסדרה. זה מה שאת אומרת?
ת: אבל זה מה שאמרתי לפני שנייה, שמבחינתי כמות וגידול, קצב גידול, יכול להיות לפרשנותי, עניין של כן הצעת ניירות ערך, לא הצעת ניירות ערך, דורש תשקיף, לא דורש תשקיף, אלה היו הספקות שלי בעניין הזה ומבחינת עלות תועלת ... סיכון שגלום בזה הם רצו לצאת לחו"ל... אמרנו להם – קדימה אנחנו יותר מנשמח " (עמ' 2799-2798 לפרוטוקול מיום 6.4.17).

כלומר, מעבר לעובדה שלדעת נאמנות מזרחי שולם לה שכר טרחה "זעום" עם גדילת הקרן וכניסת משקיעים רבים - התעוררו אצל עו"ד רביבו שאלות מהותיות באשר להתנהלותה התקינה של הקרן.
אומנם, עו"ד רביבו טענה בחקירתה הנגדית לגבי אותן ספקות מסוימים שהיו לה בעניין הצורך או העדר הצורך בתשקיף "אבל לא היה שום בסיס לזה כשיכול להיות שזה מפה לאוזן יכול להיות שאנשים מגיעים אליהם, יכול להיות שאין כאן בכלל הצעת ניירות ערך" (עמ' 2799 לפרוטוקול).
נושא זה, כאמור, היה טעון בדיקה יסודית ולא די היה בהנחה לפיה "יכול להיות שזה מפה לאוזן ".
יתרה מזאת, כפי שכבר צוין לעיל, גם הצטרפות לקרן "מפה לאוזן" יכולה להוות בגדר "פניה לציבור".
כמו כן, ניתן היה "לבסס" את השאלה בדבר הצורך בתשקיף ללא מאמץ מיוחד על ידי בדיקת פעולות השיווק אשר בוצעו על ידי הקרן – בין היתר, באמצעות הברושור - לגביו העידה עו"ד רביבו כי היה "מאוד יפה ואיכותי".
סביר ביותר להניח כי השאלות אשר הועלו על ידי עו"ד רביבו באשר לתקינות דרך ההתנהלות של הקרן, היוו בסיס לרצונה של נאמנות מזרחי להפסקת ההתקשרות עם הקרן ולכך כי " תשמח" שהקרן תעבור לחו"ל.

לקראת סיום הנאמנות - תהליך העברת הכספים לחשבון בנק בקרדיט סוויס.
הטענה העיקרית של התובעים בהקשר זה היא הטענה בדבר העברת כספי המשקיעי ם על ידי נאמנות מזרחי לגוף שאינו נאמן.
בסיכומים טענו התובעים כי יום לפני העברת הכספים מחשבונות נאמנות מזרחי הוקמה TS שהתאגדה בדומיניקה " כצינור לגזילת הכספים מהמשקיעים באמצעות מזרחי".
גוף זה אינו נאמן : על פי תזכיר הה קמה נאסר עליו להיות נאמן ואסור לו גם להיות צינור להעברת כספים. אותו גוף הינו בבעלות של בעלי הקרן ואינו קשור לקרדיט סוויס בצורה כלשהי. (סעיפים 167-168 לסיכומי התובעים).
עוד נטען, כי על פי כתב ההוראות וחוק השקעות משותפות "נאמנות המזרחי לא יכולה הייתה להשתחרר מהנאמנות אלא אם העבירה את הנאמנות לנאמן כמוה..." וכי "הייתה חייבת לוודא שהנאמן אליו מועברת הנאמנות, הינו נאמן זהה לה, ושהוא יקיים ויבצע את הנאמנות בדיוק לפי החוק ולפי מסמכי הקרן המצגים וההצהרות!" (סע' 301, 302 לסיכומי התובעים).
סעיף 12 (א) לחוק השקעות משותפות קובע כי בסיום נאמנות תעבור הנאמנות לנאמן אחר, כאמור, בסעיף 9 לחוק .
סעיף 12(ב) לחוק קובע כי נאמן שכהונתו הסתיימה ימשיך לכהן עד שהנאמן החדש ייכנס לתפקידו.

מנגד - טענה נאמנות מזרחי בסיכומים, בין היתר, כי לא הוצגה כל אסמ כתא משפטית לטענת התובעים לפיה היה עליה לבדוק ולחקור את הגוף שקיבל את הכספים. מדובר בהאשמות סרק מצד התובעים שלא טרחו בזמן אמת לקבל תשובות לשאלותיהם (סעיף 315 לסיכומי התובעים ).
נאמנות מזרחי חזרה על הטיעון כי תפקידיה הוגדרו בכתב ההוראות באופן ספציפי ונקודתי.
תפקידים אחרים כגון: פיקוח על פי חוק השקעות משותפות ו"חקירת גופים עתידיים" – לא נכללו בין תפקידים אלה (סעיף 316 לסיכומי התובעים ).
בהקשר זה נראה כי יש לבחון את טענתה של נאמנות מזרחי כי עמדה בכל התחייבויותיה על פי כתב ההוראות .

- ההתחייבות החוזית של נאמנות מזרחי
כבר קבעתי לעיל כי התובעים - המשקיעים היו מוטבים על פי כתב ההוראות.
אין ספק כי נאמנות מזרחי הפרה את התחייבויותיה על פי כתב ההוראות בכל הקשור לתהליך העברת הכספים במועד סיום ההתקשרות .
מעיון בכתב ההוראות עולה כי נאמנות מזרחי לא "עמדה בכל התחייבויותיה" ובוודאי שלא עמדה בהתחייבות הקבועה בסעיפים 10.1 ו-10.2 לכתב ההוראות.
בסעיף 10.1 נקבע "אנו (אינטגרל שוקי הון –ד.ק) נהיה רשאים לשנות הוראותינו אלו מעת לעת בהסכמתכם וכן נהיה רשאים בכל עת להפסיק את הנאמנות ולהורות לכם להעביר את כל הכספים לנאמן אחר ובלבד שאותו נאמן יתחייב להבטיח חלוקת ההשקעות למשקיעים בהתאם לתחשיבנו, לתשלום שכר והוצאות למנהל הקרן, בהתאם לתחשיבנו ולתשלום המס החל בגין העברת הנכסים מן הקרן למשקיעים ישראלים ותושבי חוץ".
סעיף 10.2 קובע הוראה דומה, על פיה נאמנות מזרחי רשאית להפסיק את הנאמנות בהודעה בכתב מראש של 30 יום . במקרה זה תעביר נאמנות מזרחי את הכספים לנאמן אחר על פי הוראת או הסכמת קרן אינטגרל בע"מ, על פי אותם תנאים שנקבעו בסעיף 10.1 לעיל.
הוראה זו מקבילה להוראה המצויה בחוק השקעות משותפות בעניין העברת הנאמנות לנאמן אחר עם סיום הנאמנות.
נאמנות מזרחי לא העבירה את הכספים לנאמן אלא לחשבון בנק בבנק קרדיט סוויס, חשבון על שם TS ששימש כ Nominee-, כאמור לעיל.
עו"ד ארד העיד כי נסע ללונדון יחד עם דוידסקו לפגישה עם קרדיט סוויס וכי הם נפגשו עם נציג של קרדיט סו ויס בשם SIXTEN ERIKASSON (להלן: " אריקסון") (עמ' 649 לפרוטוקול מיום 4.5.16).
בהודעת מייל אשר נשלחה על ידי אריקסון ביום 11.2.05 פורטו החשבונות השונים המתייחסים לאינטגרל.
בהודעה צוין, כי מטרת חשבון TS ה יא העברה חד פעמית של השקעה לקרן החדשה וכי החשבון יהיה חשבון nominee.
בתזכיר ההתאגדות של TS (נספח 46 לתצהיר אריקסון) נאסר עליה לעסוק בעיסוקים שונים.
בסעיף 11 לתזכיר נקבע כי החברה לא תבצע פעולות שונות ובין היתר לא תעסוק בעסקי נאמנות:
" engage in trust business".

עו"ד רביבו נשאלה מספר פעמים בחקירתה הנגדית לעניין זהו ת הגוף אליו הועברו הכספים.
עו"ד רביבו העידה כי נאמר לנאמנות מזרחי כי לדוידסקו ולקרן יש פתרון "לעבור לקרדיט סוויס" .
בעקבות תשובה זו נשאלה:
"ש. תרגמי את הביטוי לעבור לקרדיט סוויס שאמרת כרגע מה הוא אומר?
ת. המבנה שהוקם. הוקמה קרן קיימנית חדשה... שאליה המשקיעים הנוכחים שהחליטו, שוב, אלה שהחליטו שברצונם לעבור לקרן הקיימנית החדשה פדו והעבירו את כספם לשם ועשו בעצם השקעה מחודשת.
...
ש. איפה כל מה שאת מספרת כתוב בנספח ז'?... איפה כתוב פה קרן חדשה, סגירת הקרן, פדיון נכסים, השקעה מחדש, קיימן?
ת. שינוי מבני.
ש. שינוי מבני את יודעת מה זה?
ת. כן.
... שינוי מבני זה בדיוק מה שקרה פה. הם החליטו שיהיה נאמן כזה, נאמן כזה, בסוף לא בדלוואר, כן בקיימן" (עמ' 2804-2803 לפרוטוקול מיום 6.4.17).

עו"ד רביבו הופנתה לנספח י"א לתצהירי עדות ראשית של נאמנות מזרחי – אישורי העברת כספים של חלק מהמשקיעים לבנק קרדיט סוויס, ונשאלה:
"ש. מי הנאמן?"
תשובה לשאלה זו לא ניתנה.
לדבריה, "מבחינתי זו הודעת פידיון שהוא מבקש ממני להעביר כסף לקרדיט סוויס זה מה שאנשים ביקשו.
ש. מי הנאמן?
ת. למה בהודעת הפדיון הזאת צריך לציין נאמן?
ש. מי הנאמן? אתם מעבירים לנאמן מי הנאמן?
ת. "אני פודה את הקרן, אני מעבירה לאן שהוא רוצה. הוא רוצה להעביר לסוכנות הנסיעות שלו? אני אעביר אליה. הוא רוצה להעביר לפרארי? אני אעביר לפרארי. הוא רוצה להעביר לקרדיט סוויס לקרן החדשה או לקרדיט סוויס למשהו אחר"
בתגובה לדברים אלה נאמר ע"י ב"כ התובעים: "יש לנו גרסה חדשה בתיק, גברתי, אז אני חייב
לחקור עליה. הגרסה החדשה אומרת-לא העברנו לנאמן. הגרסה החדשה אומרת – פדינו". (עמ'
2807 לפרוטוקול מיום 6.4.17).
בהמשך נשאלה עו"ד רביבו:
"ש. אתם ידעתם בסוף 2004 שהנאמנות שלכם עוברת לנאמנות של קרדיט סוויס?"
גם לשאלה זו לא ניתנה תשובה ישירה "אנחנו ידענו שהנאמנות שלנו מסתיימת" (עמ' 2810 ,שם).
עו"ד רביבו נשאלה פעם נוספת:
"ש. אני אשאל את זה אחרת, אתם ידעתם שיש שני שלבים בסיפור הזה?
ת. מה זה שני שלבים?
ש. שלב אחד שבו הנאמנות הייתה אמורה לעבור לנאמנות קרדיט סוויס ושלב שני שהנאמנות לא עברה לקרידט סוויס?
ת. אני לא יודעת על איזה שלבים אתה מדבר, אני יודעת שיש לי סיום הסכם נאמנות שלי שבעצם דורש פדיון היחידות והעברה חלק לפה וחלק לפה... כשמבחינתי זה סיום הנאמנות שלנו".
שאלת בית משפט: "ידעתם מה קורה אחר כך?"
ת. התצורה המבנית שהם בחרו לעשות אותה אנחנו לא היינו חלק מהבחירה או מהדיון... היא הוצגה, אבל לא להסכמה או לאישור או לחוות דעת כלשהיא" (עמ' 2810 לפרוטוקול).
בהמשך נשאלה עו"ד רביבו על ידי בית משפט: "יש לגבירתי איזשהו מושג בנושא הזה בכלל, אם זה עבר לנאמנות, לא עבר לנאמנות, גברתי הייתה מעורבת בכלל בעניין הזה?"
תשובה ישירה לשאלה זו לא נתנה: "המבנה החדש לאן הם מעבירים הוצג אבל שוב, אנחנו לא היינו צריכים לבדוק ולא לאשר את המבנה החדש וגם לא להיות אלו שמציגים אותו, לעניות דעתי, למשקיעים" (עמ' 2821 לפרוטוקול מיום 6.4.17).

יש להבהיר את שאלת ב"כ התובעים באשר ל"שני שלבים": "שלב אחד שבו הנאמנות הייתה אמורה לעבור לנאמנות קרדיט סוויס ושלב שני שהנאמנות לא עברה לקרידט סוויס".
נושא זה עולה מההתכתבות בין עו"ד ארד לאריקסון אשר צורפה לתצהיר אריקסון ולמוצגי התובעים.
מתכתובת זו עולה כי במשך מספר חודשים ניהל עו"ד ארד משא ומתן עם קרדיט סוויס על הקמת מבנה חדש לקרן.
קרן אינטגרל ביקשה במהלך אותו משא ומתן כי קרדיט סוויס תשמש נאמן לקרן.
קרדיט סוויס סירבה להיות נאמן- trustee - והציעה כי גוף מסוים מטעמה של קרדיט סוויס ישמש כ- custodian.
עו"ד ארד התרעם על כך בשתי הודעות דוא"ל ששלח לאריקסון ביום 19.1.05 וביום 20.1.05. (נספח 40 ונספח 42 לתצהיר אריקסון).
עו"ד ארד ציין כי מלכתחילה נאמר לקרדיט סוויס כי הקרן מעוניינת בנאמן וכי הדבר דרוש בגלל המשקיעים "החשדניים" של הקרן.
ב-24 לינואר 2005 הודיע אריקסון לעו"ד ארד כי תפקידה של קרדיט סוויס יהיה תפקיד של בנקאי בלבד (נספח 43 לתצהירו של אריקסון).

יש לציין בהקשר זה כי עו"ד רביבו הופנתה לנספח ה' לתצהירה – מכתב אשר נשלח על ידי עו"ד ארד לאריקסון עוד ב אוקטובר 2004.
מדובר במכתב בו נאמר על ידי עו"ד ארד לאריקסון כי הצעת המבנה היא שחברת הנאמנות החדשה תכנס לנעליה של נאמנות מזרחי.
עו"ד רביבו נשאלה האם המכתב היה בידה בזמן אמת.
תשובתה הייתה "אני לא יודעת. באוקטובר 2004 אני לא עסקתי באופן שוטף. אני לא יודעת לומר אם היה לי באופן מידי".
נראה כי התשובה מתחמקת.
אף אם עו"ד רביבו לא הכירה את המכתב מאוקטובר 2004, הרי שביום 31.1.05 – לאחר שקרדיט סוויס כבר הודיעה כי תפקידה יהיה של בנקאי בלבד וכי TS לא תהיה נאמן - קיבלה נאמנות מזרחי מכתב ממנהלת הקרן.
במכתב ניתנה הודעה על סיום הנאמנות ונאמר כי עד למועד סיום הנאמנות, שטרם נקבע, "יועברו כל נכסי הקרן לחשבון בנק בקרדיט סוויס ולנאמנות TS GMBH".
כלומר, ממכתב זה ברור לחלוטין כי קרדיט סוויס אינה הנאמן החדש.
באשר לנאמן אשר צוין במכתב – TS - נאמר בסעיף 4 למכתב כי הוא עומד באחד הת נאים מתנאי סעיף 10 לכתב ההוראות (נספח ח' לתצהירי עדות ראשית של הנתבעת 11).
עו"ד רביבו הופנתה לאמור במכתב ונשאלה:
"ש. מי זו נאמנות TS GMBH?
ת. אמרתי לפני שנייה, המבנה החדש והקונסטלציה שצריכה להיות, לא צריכה להיבדק על ידי ולא צריכה להיות מאושרת על ידי ולא צריכה להיות מוכרעת ע"י נאמן" (עמ' 2823 לפרוטוקול).

עוד נאמר על ידי עו"ד רביבו באשר לזהות הנאמן החילופי ולעניין בדיקתו על ידי נאמנות מזרחי: "שוב, זה לא משנה לי אם הוא נוסד אתמול וזה לא משנה לי גודלו. אני לא אמורה לבדוק מה האיתנות הפיננסית או הזהות או הקיום של אותו נאמן" (עמ' 2825 לפרוטוקול מיום 6.4.17 ).
משנשאלה ע"י ב"כ התובעים מדוע לא ביצעה נאמנות מזרחי בדיקה מינימלית כדי לדעת למי היא מעבירה את הכסף, ענתה : "שוב, הנאמנות הזאת היא נאמנות מוגדרת, התפקידים שלי הוגדרו בשטר הנאמנות זה לא היה חלק מתפקידנו" (עמ' 2826 לפרוטוקול ).
הטענה בדבר צמצום שטר הנאמנות להוראות שנקבעו בו כבר נדחתה על ידי לעיל.
גם אם הייתה נבדקת החבות לביצוע הבדיקות בדבר זהותו של הנאמן על פי ההוראות הקבועות בשטר הנאמנות – הרי שאין ספק כ י היה על נאמנות מזרחי לבצע בדיקה של מסמכי ההתאגדות של TS כדי לוודא כי מתקיימות הוראות סעיף 10 הקבועות בכתב ההוראות.
סעיף זה קובע, כאמור לעיל, כי יש להעביר את הכספים לחשבון נאמנות אחר ולכן היה על נאמנות מזרחי לוודא ש - TS היא אכן חברת נאמנות; כי חשבון הבנק הוא חשבון נאמנות וכי מתקיימים יתר התנאים אשר נקבעו בסעיף.
עו"ד רביבו הוסיפה והעידה "מבחינתי אם יביאו לי אישור מאינטגרל שחתום שאינטגרל שוקי הון, שהוא השותף הכללי שנותן לי הוראות בקרן ואומר - אני ממנה את החתול ברחוב להיות מורשה החתימה, אז זה מה שאני אעשה" (עמ' 2832 לפרוטוקול ).
לטענה זו אין כל בסיס ואינני רואה מקום להתייחס ללשון שננקטה באשר לדרך קיום כתב ה הוראות.

טענה נוספת אשר הועלתה על ידי עו"ד רביבו במהלך חקירתה הנגדית הייתה, כי המשקיעים אישרו את העברת הכספים בעצם חתימתם על "טופס אישור הצטרפות" (נספח י"א לתצהירי נאמנות מזרחי).
עו"ד רביבו טענה כי טפסים אלו הם טפסי פדיון וכי למעשה ביצעה נאמנות מזרחי פדיון לחשבונות הפרטיים של המשקיעים שלא ביקשו להמשיך במבנה החדש - וכן פדיון והעברה לקרן החדשה של המשקיעים אשר חתמו על טופס אישור הצטרפות.
טענה זו מהווה הרחבת חזית שכן לא נטענה בכתבי הטענות של הנתבעת 11.
לגופו של דבר, אינני רואה מקום לטענת הפדיון.
גרסתה של עו"ד רביבו לפיה היה מדובר בפדיון מלא אינה סבירה.
לדבריה, "בסיום, מבחינתי, זה היה פדיון מלא של הקרן. לא העברתי את הקרן. מה שבוצע כאן זה גוף שהוא שותפות דלאוורית... והמשקיעים השקיעו בה. בסוף התקופה הם באו והם נתנו לנו אמרו שהם רוצים לעבור משקיעים זרים... אינטגרל קבוצת אינטגרל עורכי הדין שלהם. ואז הם בעצם הציגו את המבנה החדש... היה כאן פדיון מלא... לא עשיתי העברה בעבור בן אדם. עשיתי לו פדיון ואמרתי - ועכשיו תגיד לי לאן להעביר. אתה רוצה לפדות את הקרן הדלאוורית שלך שנמצאת בבנק מזרחי ולקחת את הכסף..., בבקשה. ולכן היו גם לקוחות שביצעו פדיון מלא ולקחו את הכסף. ולאחר מכן היו גם לקוחות שאמרו-אני רוצה לפדות את הכסף ואני מבקש ממך למשהו אחר שדוידסקו הקים" (עמ' 2791-2790 לפרוטוקול מיום 6.4.17).
אין כל בסיס לטענה לפיה בקשה להעברת הכספים "למשהו אחר שדוידסקו הקים" מהווה פדיון.
לפדיון של יחידות השתתפות בקרן, כמו ב מקרה הנוכחי, יש מובן אחד בלבד: תשלום ערכה הכספי של יחידת השתתפות לחשבון הפרטי.
כך עולה במפורש מטופס פדיון יחידות השתתפות אותו שלחה הקרן למשקיעים שלא רצו להמשיך ולהשקיע בקרן החדשה ( נספח י"ב לתצהירי הנתבעת 11).
טופס הפדיון מכיל פרטים כגון: כמות היחידות של הלקוח; אינדקס הפדיון; שווי יחידה ליום הפדיון.
כמו כן, נאמר בטופס במפורש כי "הלקוח מבקש לפדות יחידות"; " הלקוח מצהיר כי הינו פודה כל יתרת כספיו בקרן".
הצהרות אלה אינן קיימות בטופס אישור ההצטרפות להסדר החדש.
משנשאלה עו"ד רביבו, האם קיימים לקוחות שחתמו על "פדיון" לקרן אחרת . השיבה "כן".
לדבריה "בתצהיר מצורפות בקשות פדיון, גם בכסף וגם בקשות פדיון... בי"א הם בעצם באים ואומרים שהם מבקשים ממני להשקיע, הם מבקשים להצטרף בהשקעה, הם אומרים לי-אני מבקש ממך שתפדי את הכסף שלי" (עמ' 2791, שם).
"ש. איפה כתוב "תפדי"?
ת. מבחינתי הם אומרים לי "טופס הצטרפות להסדר חדש".
ש. מעבר?
ת. מעבר. הוא מעביר את הכסף שלו מבנק מזרחי לקרדיט סוויס." (עמ' 2792, שם).
עוד נאמר על ידה "אלה האנשים שביקשו לפדות את הכסף וללכת הביתה והאנשים האלה ביקשו לפדות את הכסף ולהעבירם להשקעה חדשה. ככה אני רואה את זה" (עמ' 2793).

לעדותה של עו"ד רביבו כי היא רואה את הבקשה להעברת כספים כפדיון – כאשר נאמר בנספח י"א "הנני מבקש להעביר את השקעתי בקרן אינטגרל לבנק קרדיט סוויס" – אין בסיס או היגיון ואף לא סביר כי הטענה הועלתה בתום לב.
אין כל מקום להשוואה בין שני המסמכים השונים שצוינו לעיל, אשר אחד מהם מתייחס לפדיון והשני להעברת ההשקעה.
יתרה מזאת, מהמסמכים אשר צורפו על ידי מזרחי על פי החלטת בית משפט מיום 5.5.16 – עולה כי הכספים הועברו במספר העברות ל- TS. זאת, במכתבים שנשלחו על ידי אינטגרל בהם ניתנו הוראות להעברת כספים לחשבון TS בבנק קרדיט סוויס סניף לונדון . מדובר "בהעברת" כספים (במכתבים באנגלית נעשה שימוש במילה TRANSFER ) כאשר במכתבים בעברית צוין כי "הסך מהווה תשלום בגין רכישת ניירות ערך זרים בחו"ל".
מסמכים אלה בעניין העברת הכספים עליהם חתמה נאמנות מזרחי ואישרה את העברה – אינם עולים בקנה אחד עם הטענה בדבר פדיון.
אינני רואה גם מקום לטענת נאמנות מזרחי בסיכומים לפיה הבהירה עו"ד רביבו כי האמירה בעניין רכישת ניירות ערך זרים בחו"ל היא בגדר "...מלל חסר חשיבות".
עו"ד רביבו העידה אומנם בחקירתה הנגדית כי מדובר בניסוח של אינטגרל "העבירו הם יעשו שם רכישת ניירות ערך זרים בחו"ל" (עמ' 2836 לפרוטוקול).
אולם, כאמור, נאמנות מזרחי אישרה על גבי חותמת שלה את העברת הכספים כפי שהתבקשה על ידי אינטגרל .

נראה כי מטרתה היחידה של העלאת הטענה בדבר פדיון הכספים - היא כדי להסיר מנאמנות מזרחי את האחריות לבדוק את זהות הגוף אליו מועברים הכספים.
מסקנה זו נתמכת בדברים הנוספים שנאמרו על ידי עו"ד רביבו "הבן אדם ביקש ממנ י להעביר לקרדיט סוויס, אתה יכול לפדות קרן נאמנות שלך בחשבון הבנק שלך בבנק הפועלים ולבקש להעביר אותו לסוכנת הנסיעות שלו או להעביר אותו לחשבון בנק בבנק אחר או להעביר אותו לילדים שלך. הוא ביקש להעביר לקרדיט סוויס" (עמ' 2793, שם).
משנשאלה עו"ד רביבו על ידי ב"כ התובעים: "היה נאמן או לא היה נאמן?" לא ניתנה על ידי עו"ד רביבו תשובה ישירה פעם נוספת .
לדבריה, "זה לא קשור אחד לשני. אם יש פדיון, בין אם זה פדיון של לעשות משהו שהוא שונה לחלוטין כמו משיכת מזומן או לעבור לגוף, קרן גידור חדשה, זרה, באיי קיימן, שיש לה נאמן או אין לה נאמן, שהיא משקיעה בבנק מספיק בטוח, כן או לא, לא באחריותי לבדוק" (עמ' 2822 לפרוטוקול מיום 6.4.17).

דברים אלה אינם עולים בקנה אחד עם הקביעות לעיל באשר לאחריות נאמנות מזרחי להעביר את כספי המשקעים לקרן נאמנות אחרת, כפי שנקבע במפורש בכתב ההוראות.

מכל האמור לעיל עולה כי נאמנות מזרחי הפרה את ההתחייבויות החוזיות שלה על פי כתב ההוראות.

- הפרת חובת זהירות על פי דיני הנזיקין
בצומת המשמעותית של העברת הכספים ה פרה נאמנות מזרחי גם את חובת הזהירות שלה והתרשלה .
היה עליה לוודא כי "טופס אישור הצטרפות" ינוסח באופן ברור ו כי יכלול פרטים מהותיים שנעדרו ממנו, כגון: הודעה על סגירת הקרן הישנה ופתיחת הקרן החדשה ושינוי מעמד המשקיעים.
היה עליה לוודא כי בשלב המעבר ניתן למשקיעים גילוי נאות ומלא וכי ההסכמה שניתנה על ידם לא תתייחס לניסוח מעורפל של "שינוי מבני".
היה עליה לדרוש מהקרן מסמכים המאמתים את היותה שלTS , אליה הועברו הכספים, חברת נאמנות ואת היותו של חשבון הבנק שלה בקרדיט סוויס חשבון נאמנות.
אולם, כאמור, נאמנות מזרחי סברה כי לא מוטלת עליה חובה כלשהי וכי ניתן להעביר את הכספים ל"פרארי" או ל "חתול ברחוב".
היה עליה לסרב לדרישת הקרן להעביר את הכספים לחשבוןTS עד לקבלת פרטיו של נאמן חילופי .

לעניין מעמדו של בנק והיקף אחריותו כלפי צדדים שלישיים – ראה ע"א 2579/11 בנק הפועלים בע"מ נ' סולכור חברה לשיווק וקניות בע"מ.
את הקביעה שנקבעה שם לפיה "האמצעים שיידרש הבנק כבנק סביר לנקוט בנסיבות אלה יהיו פשוטים וברורים" ניתן ל החיל בהתאמה ברורה גם על נאמנות מזרחי כתאגיד עזר בנקאי וזאת ביחסים כלפי המשקיעים שהיו, כאמור, מוטבים על פי כתב הנאמנות וכספם היה בחשבון בבעלותה של נאמנות מזרחי.
מלבד הבדיקות הסבירות אותן היה עליה לבצע כמפורט לעיל, עמדה בפני נאמנות מזרחי אפשרות פשוטה וברורה בנסיבות העניין - לבצע פדיון כספי עבור המשקיעים בקרן ולהעביר את הכספים ישירות לחשבונם. כל החלטה לאחר מכן להצטרף לקרן החדשה הייתה נעשית באופן מודע ועצמאי על ידי המשקיעים.
באופן זה הייתה הנאמנות מגיעה לידי סיום באו פן ראוי.

- הוראות חוק הנאמנות
מקובלת עלי טענת התובעים כי יש לראות בנאמנות מזרחי כנאמן מכוח חוק הנאמנות .
סעיף 1 לחוק הנאמנות קובע: "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת".
סעיף 2 לחוק הנאמנות קובע: "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש".
כפי שכבר צוין לעיל, עדכנה הקרן את המשקיעים במכתב מיום 29.10.02 (נספח 15 לכתב התביעה) בדבר שיפורים עתידיים בקרן החל מיום 1.1.03.
במכתב זה נאמר כי מנהלת הקרן מבקשת למנות את חברת הנאמנות של בנק מזרחי בע"מ להיות נאמן לכספי הקרן.
חשבונות הקרן בבנק מזרחי נפתחו כבר במאי 2002. לחשבונות אלה הועברו כספי המשקיעים.
החשבונות הועברו מבנק מזרחי לחברה לנאמנות בסמוך לחתימה על כתב ההוראות ביום 22.1.03.
מסמכי פתיחת החשבון הרלוונטי ממאי 2002 והעברתם על שם נאמנות מזרחי – צורפו למסמכים שהוגשו על ידי נאמנות מזרחי לאור ההחלטה ביום 5.5.16 (כרך 2/2).
הבעלות בחשבונות היא של נאמנות מזרחי אשר נתנה לקרן ייפוי כוח לפעול בחשבון.
כלומר, כספי המשקיעים מופקדים בחשבון נאמנות מזרחי שהיא הבעלים שלו.
יש לציין, כי כספי כל המשקיעים על פי כל סוגי ההסכמים שנחתמו – הועברו לבנק מזרחי ולחשבון נאמנות מזרחי.
על פי כתב ההוראות ניתנה, כאמור, לנאמנות מזרחי הוראה להחזיק בחשבונות הנאמנות כספים; ניירות ערך ונכסים פיננסיים בנאמנות עבור הקרן לטובת המשקיעים הישראליים והמשקיעים תושבי החוץ. הקרן הצהירה כי הכספים בחשבונות הנאמנות שייכים למשקיעים בקרן והם יוחזקו על ידי נאמנות מזרחי בנאמנות עבור המשקיעים, בין היתר, להבטחת חלוקת ההשקעות.
במכלול נסיבות אלה, אין ספק כי יש לראות בנאמנות מזרחי כמי שיש לו זיקה לנכס בה הוא חייב להחזיק ולפעול לטובת נהנה - המשקיעים שכספיהם הופקדו בחשבונות הנאמנות.
סעיף 10 לחוק הנאמנות מחייב נאמן לשמור על נכסי הנאמנות; לנהל אותם ולפעול להשגת מטרות הנאמנות.
סעיף זה אף קובע כי במילוי תפקידו חייב נאמן לפעול באמונה ובשקידה כפי שאדם סביר היה נוהג.
סעיף 12 לחוק הנאמנות קובע כי נאמן אחראי לנזק שנגרם לנכסי הנאמנות עקב הפרת חובתו כנאמן ויחולו הוראות חוק השומרים.
כלומר, גם מכוח חוק הנאמנות יש לראות בנאמנות מזרחי כנאמן החב חובות אמון וזהירות כלפי המשקיעים.

לסיכום:
שלוש פעמים יכולה הייתה נאמנות מזרחי למנוע את הנזק שנגרם לתובעים:
בפעם הראשונה - כשהתבקשה לפתוח חשבונות נאמנות ולא ב וצעה על ידה בדיקה מקיפה באשר למבנה הקרן.
בפעם השנייה - כ אשר עלו תהיות בעניין מבנה הקרן והסדרתה ונאמנות מזרחי החלה לבצע פעולות לשם סיום הנאמנות.
בפעם השלישית – מש העבירה את כספי המשקיעים בסכום של כ- 100 מיליון ₪ לחשבון TS – בהעדר חשבון נאמנות ובהעדר נאמן.
העברת כספים המשקיעים על ידי נאמנות מזרחי בדרך בה נעשתה מהווה אכן, כפי שטענו התובעים, הסיבה בלעדיה אין לנזק שנגרם להם.
נאמנות מזרחי הייתה מונע הנזק הטוב ביותר אך מאחר ו התעלמה מחיוביה כמפורט לעיל - אפשרה את קרות הנזק.

לאור האמור לעיל, יש להטיל על בנק מזרחי אחריות בגין הנזק שנגרם לתובעים – בכפוף להוכחת הנזק.

ה. טענות התובעים כלפי הנתבעים 1-6
בסיכומי התובעים נטען כי עד סוף שנת 2004, מזווית הראייה המוגבלת של המשקיעים, הכל זרם על מי מנוחות.
עוד נאמר, כי בדיעבד הסתבר כי נאמנות מזרחי פעלה להרחקה מידית של הקרן – טענה בה דנתי לעיל.
כמו כן, טענו התובעים כי לא הסכימו למהלך של יצירת הקרן החדשה; הכפפתם לתנאים של הקרן החדשה; העברת הכספים לקרן החדשה או העברת כספם ל- TS.
בהקשר זה ציינו התובעים את ההודעה אשר נשלחה להם ביום 31.12.04 המודיע ה על שינויים שיתבצעו בקרן , ולטופס חתימה שצורף לטענתם להודעה (נספח 25).
עיקר טענת התובעים מתמקדת בשלב המעבר לקרן הקיימנית ובנזק שנגרם לאחר מכן.
עם זאת, ציינו התובעים במסגרת הסיכומים מספר אירועים המתייחסים לתקופה שלפני המעבר, המצביעים על העדר אמינותו של דוידסקו.
אין למעשה מחלוקת כי כ-51 המשקיעים הראשונים הוחתמו על הסכם שכותרתו "רכישת יחידות השתתפות בקרן נאמנות 4O&E"
על פי הסכם זה קיים נאמן לקרן – החברה לנאמנות של אינוו סטק.
דוידסקו אישר במפורש כי אינווסטק "אף פעם לא הפך להיות נאמן" (עמ' 2284 לפרוטוקול).
עוד נאמר בהסכם , כי לנאמן שולמו דמי נאמנות וכי הנאמן מינה את רו"ח רון מלניק כרו"ח של הקרן.
עובדות אלה לא היו נכונות.
באשר להצגת חברת הנאמנות של אינווסטק כנאמן בעוד שסירבה לשמש כנאמן - לא ניתן למעשה הסבר על ידי דוידסקו.
טענתו הייתה כי חלק מהמסמכים בהם צוין אינווסטק כנאמן נכתבו בזמן שהתנהל מו"מ בינו לבין עם אינווסטק בדבר נאמנות – נאמנות לה לא הסכי ם אינווסטק.
לדברי דוידסקו, לא היה לו באותו זמן עורך דין ו הוא קיבל טיוטת הסכם מאינווסטק המיועדת ל התקשרות עם קרנות נאמנות.
טענות והסברים אלה אינ ם רלוונטי ים ואין בה ם כדי לה צדיק אי אמירת אמת (ראה חקירתו הנגדית של דוידסקו בעמ' 2275, 2280, לפרוטוקול).
גם האמירה בהסכמים לפיה קיים היתר מרשות ניירות ערך לניהול הקרן ותשקיף – משוללת כל יסוד.
דוידסקו העיד "אני יודע שכתוב שם לא פרסמתי תשקיף, לא פרסמתי מעולם תשקיף" (עמ' 2286 לפרוטוקול).

עוד התברר, כי המצג שהוצג על ידי דוידסקו לקרדיט סוויס בדבר קיום פיקוח על הקרן של משרד רו"ח KPMG - לא היה נכון.
בחקירתו הנגדית נשאל דוידסקו:
"ש. השאלה למה אתה מספר ש- KPMG עושים AUDITING לקרן? זאת השאלה
ת. כי הם היו אמורים לעשות AUDITING לקרן. " (עמ' 2178 לפרוטוקול).
גם בעניין זה הועלתה על ידי דוידסקו הטענה כי נושא הפיקוח של KPMG היה בשלבי מו"מ.
לאחר שדוידסקו אישר כי שירותי KPMG לא נשכרו , לא בשנת 2003 ולא בשנת 2004, נשאל על ידי ב"כ התובעים:
"ש. אז למה לקרדיט סוויס אתה מספר שהם עושים את זה?
ת. כי לקרדיט סוויס שהתחלנו את המו"מ עדיין אמרתי בשלהי 2004 היה דין ודברים עם
KPMG להמשיך ולעשות את זה".
לאור עדות זו, ברור שהמצג שנעשה כלפי קרדיט סוויס – לא היה נכון.

רו"ח נוסף, שצוין בהסכמים עם המשקיעים , הוא רו"ח בשם "גיא רולניק" – רו"ח שאיננו קיים -שכתובתו צוינה באותה כתובת של עו"ד הקרן עו"ד גיא יובל.

דוידסקו אף אינו בעל רישיון לניהול תיקים ואסור היה לו לנהל קרן ולנהל השקעות של מעל 5 אנשים.
דוידסקו נשאל האם הוא יודע שאסור לו לנהל יותר מ- 5 אנשים.
תשובתו לכך הייתה "עוד פעם אמרתי אני לא בקיא בחוק, ניהלתי כבר בבית יותר מ- 5 אנשים... לא ידעתי שהחוק אוסר עלי, לא חשבתי שהחוק אוסר עלי לנהל קרן גידור זרה באיזשהי צורה".
גם תשובה זו אינה נותנת הכשר לניהול תיקים בניגוד לחוק.

כל האמור לעיל, רלוונטי לעניין אמינותו של דוידסקו.
יש לעבור עתה לטענות העיקריות של התובעים כלפי הנתבעים 1-6.

הטענה כי התובעים לא ידעו בזמן אמת על הקמת הקרן הקיימנית – טענת ההסתרה
התובעים טענו בסיכומים כי המשקיעים לא ידעו ולא הסכימו למהלך של דוידסקו ביצירת הקרן החדשה; הכפפתם לתנאים של הקרן החדשה ; העברת כספם אל הקרן החדשה והעברת כספם ל- TS (סעיף 150 לסיכומים).
נטען, כי ה משקיעים לא ידעו על הקמת הקרן החדשה, אלא רק על שינוי מבני של הקרן בה השקיעו. הקמת הקרן החדשה נעשתה תוך הסתרה, מצגי שווא, מרמה ותרמית. לו היו יודעים שמדובר בקרן בחו"ל היו מושכים את כספם .
עוד טענו התובעים כי לא ידעו כי קרן אינטגרל כבר אינה בבעלות דוידסקו אלא עברה לבעלות אחרת. המשקיעים לא ידעו כי איבדו את מעמדם בקרן כמשקיע ישיר, כפי שהיו בעבר וכי הם מושקעים בקרן החדשה דרך Nominee TS- - תאגיד שהוקם לצורך זה בלבד.
כמו כן, נטען כי לא הובהר למשקיעים כי קרדיט סוויס אינה נאמן.
לדברי התובעים, איש מהם לא היה מסכים להשקיע בתאגיד באיי קיימן, בנסיבות שפורטו לעיל. לכן , דוידסקו ומזרחי " יצאו מגדרם להסתיר ולהסוות שינויים אלו" (סעיף 195 לסיכומי התובעים ).

הנתבעים 6-1 טענו כי הליך המעבר היה שקוף וכי המשקיעים ידעו עליו והיו שותפים לו וכי כל המידע בנושא - הוצג באופן פתוח וחופשי באתר האינטרנט של הקרן.
מאחר וגם נאמנות מזרחי העלתה טענות באשר לתהליך המעבר – מצאתי לנכון לדון בהן יחד עם טענות הנתבעים 1-6 בהקשר זה.
נאמנות מזרחי טענה אף היא כי: "תהליך סגירת קרן הגידור האמריקאית ופתיחת קר ן הגידור הקיימנית בוצע בשקיפות מלאה, כאשר התובעים כולם מודעים לחלוטין להליך ופרטיו" (סעיף 331 לסיכומי הנתבעת 11).
עוד נטען ע"י נאמנות מזרחי, כי המשקיעים עודכנו על סגירת " הקרן האמריקאית" והקמת קרן הגידור הקיימנית ע"י מנהלת הקרן במכתב מיום 31.12.04.
לטענתה, צורף למכתב זה " נספח חד משמעי ומפורש" בו נדרש כל אחד מהמשקיעים לאשר בחתימתו את העברת השקעתו מהקרן האמריקאית לקרן הקיימנית (סעיפים 333-332 לסיכומי הנתבעת 11).
הטענה בדבר הצגת המסמכים באתר האינטרנט בזמן אמת - לא הוכח ה.
הטענה בדבר הליך שקוף ומידע מפורש אותו קיבלו המשקיעים – נסתרה לחלוטין על ידי המסמכים שהוגשו, לרבות מסמכים שהוגשו על ידי נאמנות מזרחי כנספחים ט' ו-י' לתצהיר עו"ד רביבו (נספחים 25-24 לכתב התביעה).
התהליך המורכב שהתבצע במשך מספר חודשים במהלך שנת 2004, שסופו היה בפברואר 2005, מועד בו הועברו כספי המשקיעים מנאמנות מזרחי לחשבון בבנק קרדיט סוויס - הוסתר מה משקיעים, הן בזמן אמת והן לאחר מכן .
כך עולה מעדותו של עו"ד ארד ומהודעות הדוא"ל והמסמכים אותם צירפה קרדיט סוויס לתצהיר העדות הראשית של אריקסון – אשר הוגשו על ידי התובעים כמוצגי התביעה.
דוידסקו הציג כלפי התובעים מצג לפיו עברה הקרן שינוי מבני אדמיניסטרטיבי בלבד .

המסמך הראשון והיחיד שהודיע למשקיעים (התובעים) על השינוי אותו עומדת הקרן לעבור הוא ההודעה שנשלחה אליהם על ידי דוידסקו ביום 31.12.04 (נספח 24 לכתב התביעה).
בהודעה נאמר כי במסגרת תהליך שדרוג ושיפור עוברים הנאמנות והאדמיניסטרציה של הקרן מבנק המזרחי לבנק קרדיט סוויס.
תהליך השדרוג הוגדר כ"תהליך מעבר" כאשר נמנו, כפי שפורט לעיל, מספר סיבות ליוזמה זו: פתיחת שווקים בחו"ל וגיוס משקיעים זרים, הדורשת אדמיניסטרציה של בנק בעל דירוג אשראי גבוה יותר; מערכת חדשה של אדמיניסטרציה המסוגלת לתמוך בגידול של קרן אינטגרל ושיפור ביכולת המקצועית .
עוד נאמר " תהליך המעבר יהיה שקוף עבור המשקיעים וכמעט ללא שינויים לעומת המצב הקיים" . השינויים הבולטים שצוינו היו מעבר להשקעות במט"ח ומעבר מניכוי מס במקור לניכוי מס באחריות המשקיע.
עוד נאמר במכתב כי נזילות הקרן תיוותר ללא שינוי.
בסיום ההודעה נאמר:
"נודה לך על מילוי הטופס המצורף והחזרתו אלינו בהקדם האפשרי בפקס או בדואר או בדוא"ל".
התובעים טענו כי טופס אישור ההצטרפות צורף בזמן אמת להודעה.
דוידסקו העיד כי טופס אישור ההצטרפות נוסח בהתאם להסכמות עם נאמנות מזרחי (עמ' 2421-2420 לפרוטוקול מיום 26.3.17).

טרם נדון בתוכנם של המסמכים לעיל - יש להתייחס לטענות הנתבעים 6-1 כי נספח 25 לא צורף בפועל לנספח 24, כפי שטענו התובעים.
הנתבעים 6-1 טענו כי טופס אישור ההצטרפות נשלח מאוחר יותר, מבלי שציינו מועד, לאחר שהקרן קיבלה הודעה מקרדיט סוויס כי היא מסרבת לשמש כנאמן.
בתמיכה לטענה זו נטען כי בהודעה נאמר כי תהליך השדרוג והשיפור "צפוי להיכנס לתוקף ביום 31.1.05" ואילו בטופס אישור ההצטרפות - צוין כי השינוי המבני והאדמיניסטרטיבי בקרן אינטגרל " יכנס לתוקף החל מפברואר 2005".

אין מקום לטענה זו.
אין הבדל של ממש בין ציון מועד ביצוע השדרוג ביום האחרון של חודש ינואר לבין כניסה לתוקף של שינוי זה החל מפברואר. אין בהבדל מינורי זה כדי להעיד כי המסמכים נשלחו בנפרד.
מדובר בהערכות זמן בלבד וההעברה בוצעה בסוף חודש פברואר 2005.
דוידסקו העיד כי נספח 25 לא צורף לנספח 24.
לדבריו, "מסמך 24 נחתם כשהיה משא ומתן עם 'קרדיט סוויס' על Custodian וחשבנו שיהיה Custodian ורשמנו את זה ובמסמך 25 הורדנו את המילה נאמנות כי ידעתי שכבר לא תהיה נאמנות" . (עמ' 2246 לפרוטוקול מיום 21.3.17).
עדותו של דוידסקו בעניין זה אינה אמינה.
כאמור, בסוף ההודעה עצמה נאמר: "נודה לך על מילוי הטופס המצורף והחזרתו בהקדם האפשרי...".
לא ניתן כל הסבר להעדרו של טופס מצורף אחר - אם אכן נכונה טענת הנתבעים כי טופס אישור ההצטרפות לא נשלח יחד עם ההודעה.
טופס אחר לא הוצג – לא בכתב ההגנה ולא בתצהירים.
דוידסקו נשאל:
"ש. איפה מכתב הליווי של הטופס הזה ששלחת?
ת. אני עוד פעם, לא זוכר, יכול להיות אני לא זוכר..." (עמ' 2248 לפרוטוקול הדיון מיום 21.3.17).

לא סביר כי נספח 25 נשלח בנפרד ללא כל מכתב ליווי – אם נשלח אכן לאחר שנשלחה ההודעה.
זאת ועוד, במכתב נוסף ש שלחה הקרן למשקיעים ביום 22.2.05, בו עדכנה אותם כי " המעבר למסגרת החדשה" התבצע ביום 21.2.05 – צוין: "במסגרת המעבר, השקעתכם תומר למטבע בו בחרתם (דולר ארה"ב או יורו) בדף האישור שצורף למכתבנו מיום 31 בדצמבר 2004".
כלומר, הקרן התייחסה במפורש לטופס אישור ההצטרפות אשר צורף להודעה – בו צוינה האפשרות לבחירת מטבע להמרת ההשקעה , כפי שצוין באותו טופס – נספח 25.
ראיה נוספת לכך שנספח 25 צורף לנספח 24 – עולה מ נספח י"א לתצהירי עדות ראשית מטעם נאמנות מזרחי.
נספח זה כולל עשרות טופסי אישור הצטרפות חתומים על ידי התובעים, שרובם ככולם נשלחו בפקס.
אף אם היה מקום לקבל כאמינה את עדותו של דוידסקו לפיה חתמו עשרות משקיעים על טפסים במשרדי החברה – הרי שתאריכי משלוח הפקסים המוטבעים על רוב המסמכים הכלולים בנספח י"א – מעידים על משל וח נספח 24 יחד עם נספח 25 לכתב התביעה.
התאריכים שהוטבעו על טופסי אישור ההצטרפות מצביעים על כך כי החל מיום 31.12.04 (יום שליחת ההודעה למשקיעים) ובמהלך השבועות הראשונים של חודש ינואר 2005 , שלחו רבים מן המשקיעים - התובעים את טפסי אישור ההצטרפות לקרן .
תאריכים אלה מקבילים לתקופה בה נוהל עדיין משא ומתן בין הקרן לקרדיט סוויס בעניין
ה-custodian – כלומר עד יום 19.1.05 (באותו מועד שלח עו"ד ארד מכתב לאריקסון בו התרעם על אי הסכמתה של קרדיט סוויס לשמש כנאמן - כפי שצוין לעיל) .
כך למשל, ניתן לראות כי התובע רונן כספי, משקיע מס' 63 חתם על אישור ההצטרפות ושלח אותו כבר ביום 31.12.04.
טפסים נוספים, לדוגמא, נשלחו במועדים הבאים :
ביום 4.1.05 (שושנה ווינרב רש וד"ר מייק רש, משקיע מס' 68);
ביום 3.1.05 (דורית ברוש, משקיע מס' 134);
ביום 4.1.05 (חנן הורביץ, מס' משקיע 91);
ביום 5.1.05 (דנון ארז, משקיע מס' 138) וכן- (שחר שרת משקיע מס' 73);
ביום 10.1.05 (אורן הורביץ, משקיע מס' 106).

אילו היה אמת בעדותו של דוידסקו, לפיה תוקן טופס אישור ההצטרפות על ידו רק לאחר סירוב קרדיט סוויס לשמש כ- custodian לקרן – לא היו טפסים רבים בנוסח "המתוקן" לכאורה נחתמים ונשלחים כבר ביום 31.12.04 ובתחילת חודש ינואר 2005 – טרם תשובתה השלילית הסופית של קרדיט סוויס שניתנה רק ביום 24.1.05. זאת, במכתב בו הבהירה קרדיט סוויס כי תשמש בנקאי בלבד (נספח 43 לתצהיר אריקסון) .
טפסים חתומים אלו הם שסותמים את הגולל על עדותו של דוידסקו - בניגוד לטענתם של הנתבעים 6-1 בסיכומים כי שמואל בצ'ינסקי, המשקיע הגדול בקרן "שם לגולל את טענות התובעים" (סעיף 75).
בצ'ינסקי לא ידע להסביר מדוע מופיע על הטופס מספר פקס המעיד כי הטופס נשלח בפקס אם חתם עליו במשרדי הקרן.
עם זאת, לא זכר בצ'ינסקי באופן חד משמעי כי חתם אכן על הטופס במשרדי הקרן:
בצ'ינסקי העיד "למיטב זכרוני... אבל אני חושב שאני ואשתי הגענו למשרדי הקרן...".

לאור כל האמור לעיל, יש לקבל את טענת התובעים כי נספח 25 , טופס אישור ההצטרפות, הו א הטופס שצורף להודעה נספח 24 מיום 31.12.04.

יש להתייחס עתה לתוכנה של ההודעה.
השאלה הרלוונטית היא האם נוסח ההודעה וטופס אישור ההצטרפות אשר צוין כי צורף להודעה - מוכיחים את טענת הנתבעים כי התובעים היו מודעים להליך המעבר ולכל פרטיו וכי תהליך הקמת הקרן הקיימנית וסגירת ה חשבון בנאמנות מזרחי היה שקוף.
התשובה לכך היא שלילית.
לא ניתן ללמוד בדרך כלשהי מהאמור בהודעה על השינוי המשמעותי שעברה הקרן, כפי שתיאר עו"ד ארד בעדותו .
קשה שלא להגיע למסקנה כי הניסוח הכללי של תהליך המעבר בהודעה והניסוח הלקוני בטופס אישור ההצטרפות - נועדו להסתיר מהמשקיעים את המבנה החדש של הקרן באיי קיימן ובדומיניקה. זאת, כדי ש" הפעילות תימשך בדיוק כמו שהיא נמשכה עד עכשיו" (עדות דוידסקו, עמ' 2416 לפרוטוקול מיום 26.3.17).

דוידסקו נשאל מה אמר למשקיעים בהקשר לתהליך המעבר.
תשובתו לכך הייתה "אמרתי אני רוצה להעביר, את, לא רוצה לפרק את הקרן, רוצה להעביר אותה כך שהתנאים יהיו כמה שיותר זהים והפעילות תמשך בדיוק כמו שהיא נמשכה עד עכשיו... לא רוצה לפרק אותה, לא רוצה לקחת את הכסף להחזיר אותו למשקיעים ואחר כך לקרוא לכסף בחזרה...
ש. למה? כי לא יבואו? ככה זה העולם.
שאלת בית משפט: רגע, למה זו שאלה טובה, עכשיו שהוא יענה עליה, לא מה שאדוני רוצה להגיד אלא מה שהוא רוצה להגיד.
ת. גברתי, אני חושב שהמשקיעים היו באים כמו שהם... אבל גברתי א' אני חושב שכן היו באים."
דוידסקו נשאל פעם נוספת על ידי בית משפט: "למה אדוני לא רצה להחזיר, למה אדוני בחר לא להחזיר את הכסף ולקרוא להם חזרה ולהגיד להם שיש משהו חדש?
ת. מכיוון שגברתי ההחזרה של הכסף הייתה גורם לזה שאוטומטית חצי מהכספים לא היו חוזרים" (עמ' 2416 לפרוטוקול מיום 26.3.17).

עוד יש לומר, כי מספר נושאים מהותיים הקשורים ל"שדרוג" אליו התייחסה ההודעה אינם מופיעים בו:
- העובדה כי הקרן, קרן ישראלית המנוהלת על ידי חברת ניהול ישראלית לא שודרגה, אלא כי הוקמה קרן חדשה הרשומה בקיימן ומורכבת מגופים שונים, במבנה מסובך, לה חברת ניהול חדשה;
- העובדה כי המשקיעים חדלו להיות משקיעים ישירים בקרן, בעלי יחידות השתתפות, והפכו להיות משקיעים באמצעות TS. מבנה זה פגע במעמד המשקיעים , היות והם לא היו זכאים לקבל מידע ישירות מקרדיט סוויס .
- העובדה כי הכספים הועברו לחשבון בנק רגיל ולא לחשבון נאמנות וכי בפועל לא היה נאמן לקרן.
- פרטי החשבון אליו מועברים הכספים לא צוינו.
- לא ניתן למשקיעים מידע לפיו מכר דוידסקו את אחזקותיו בקרן וכי נכנסו גורמים חדשים כבעלים בפועל וכבעלים רשומים (עדות דויסקו, עמ' 2473-2474; 2478-2477 לפרוטוקול מיום 26.3.17, נספח 34 ל תצהיר אריקסון).

ההודעה כוללת מידע שאינו נכון באופן מובהק. כפי שכבר צוין לעיל, נאמר בה כי הנאמנות והאדמיניסטרציה עוברים "מבנק המזרחי לבנק קרדיט סוויס". אף אם במועד משלוח המכתב עדיין התנהל מו"מ בין דוידסקו לבין קרדיט סוויס – הרי שכל עוד אין הסכמה בעניין הנאמנות לא היה מקום לנסח את המכתב כפי שנוסח.
בכל מקרה, אין מחלוקת כי דוידסקו והקרן לא עדכנו את המשקיעים כאשר קרדיט סוויס סירבה, בסופו של דבר, ל שמש אף כ-custodian כפי שהוצע על ידה לאחר שסירבה להיות נאמן. זאת, כאמור, ב סוף חודש ינואר 2005 - עובדה שהביאה את הקרן באמצעות עו"ד ארד להקים את TS.
כלומר, בפני המשקיעים הוצג מצג לפיו הועברה הנאמנות לקרדיט סוויס ומצג זה לא השתנה ולא עודכן, למרות שלא היה נכון.

זאת ועוד, "השינוי המבני" אותו עמד ה הקרן לעבור הוצג כשינוי מינורי: " תהליך המעבר יהיה שקוף עבור המשקיעים וכמעט ללא שינויים לעומת המצב הקיים".
צוינו, כאמור, שני שינויים " בולטים" "אותם ראוי לציין": מעבר להשקעות במט"ח וניכוי מס במקור באחריות המשקיע.
מנוסח זה יכולים היו המשקיעים להבין כי אם השינויים הבולטים הם שינויים טכניים בעיקרם - הרי שתהליך המעבר יהיה כמעט ללא שינוי.

לא רק ההודעה נוסחה באופן חסר ומגמתי.
טופס אישור ההצטרפות לקרן נוסח באופן לקוני:
"טופס אישור הצטרפות להסדר חדש/מעבר ל-Credit Suisse
אני הח"מ________________ מס' משקיע ____ מצהיר בזאת כי הובא לידיעתי השינוי המבני והאדמיניסטרטיבי בקרן אינטגרל אשר יכנס לתוקף החל מפברואר 2005 והנני מאשר להעביר את השקעתי בקרן אינטגרל לבנק credit suisse.
במסגרת המעבר להשקעות במט"ח, אבקש להעביר את השקעותיי בקרן למטבע הבא:
יורו
דולר ארה"ב

שם: __________________
תאריך:________________
חתימה:________________".

נוסח הטופס אינו עולה בקנה אחד עם הטענה כי המשקיעים-התובעים היו " מודעים לחלוטין להליך ופרטיו".
בטופס לא צוין שם המוטב ( TS) בחשבון הבנק אליו יועבר הכסף ופרטיו (מס' חשבון ופרטים מהם עולה בבירור כי לא מדובר בחשבון נאמנות). השם היחיד המצוין הוא "בנק credit suisse", מותג המעניק תחושה כי החשבון מצוי בידי בנקאי מכובד . זאת לאור העובדה, כי בפני המשקיעים הוצג מצג לפיו אותו בנק ישמש גם נאמן, כאמור בהודעה.
מכל האמור לעיל עולה כי ההודעה וטופס אישור ההצטרפות לא כללו את כל הפרטים המהותיים והרלוונטיים, שהיה בהם כדי למסור למ שקיעים מידע מלא בדבר השינויים הצפויים ולאפשר להם בחירה חופשית אם להמשיך להשקיע בקרן אם לאו.
גם אם ביום 31.1205 הייתה הקרן הקיימנית בשלבי הקמה, היה על דוידסקו לעדכן את המשקיעים ובוודאי שכך כאשר הוקמה בפועל ביום 24.1.15.
דוידסקו לא איפשר למשקיעים לפדות את כספם ולהשקיע מחדש.

התוצאה היא כי לא ניתן לראות בתובעים כמי שהסכימו מדעת להשקיע בקרן הקיימנית.
בנסיבות אלה, אין חתימה על טופס אישור ההצטרפות מצביעה על בחיר ה להמשיך ולהשקיע בקרן הקיימנית , באמצעות העברת כספי ה השקעה מחשבון נאמנות מזרחי לחשבון בלתי מזוהה בקרדיט סוויס.
התוצאה הנוספת הישירה ממסקנה זו כי אין לראות במשקיעים כמי שהסכימו מכללא לתנאיי ההתקשרות על פי מסמכי ההסכם של הקרן החדשה.

יש להתייחס עתה לטענת הנתבעים 1-6 ולטענת נאמנות מזרחי כי בנוסף למכתב מיום 31.12.04 קיבלו המשקיעים הסברים ישירים מדוידסקו בדבר המעבר.
נאמנות מזרחי הפנתה, לשם ההמחשה, לעדותו של בצ'ינסקי – התובע מס' 20 ולעדותו של חיים פורת - התובע מס' 4.
גם הנתבעים 1-6 הפנו בהקשר זה לעדותם של בצ'ינסקי ופורת ובנוסף נעשתה הפנייה לעדותו של ירון סנדריק – התובע מס' 8.
נאמנות מזרחי טענה כי מעדותו של בצ'ינסקי עולה כי דוידסקו התייעץ איתו לגבי הקמת הקרן הקיימנית וכי הוא קיבל הסברים ישירות מדוידסקו – אשר לאורם הסכים להשקיע בקרן הגידור הקיימנית.
הנתבעים 1-6 הפנו לדבריו של בצ'ינסקי לפיהם התנהלה מולו הקרן בשקיפות מלאה וכי דוידסקו התייעץ איתו טרם המעבר של הקרן לחו"ל.
הפניות אלה הוצאו מהקשרם של הדברים שנאמרו על ידי ב צ'ינסקי בעדותו ואין ה ן מתייחס ות לעדותו הרלוונטית בדבר מהות ההסברים שקיבל מדוידסקו לקראת המעבר , ובאשר למהותה של אותה התייעצות.
בצ'ינסקי העיד כי דיבר עם דוידסקו פעם בחודש או פעם בחודשיים.
בצ'ינסקי נשאל על ידי ב"כ הנתבעים 1-6:
"ש. ...הוא שיתף אותך בכל הלבטים שהיו לו בקשר למעבר לחו"ל?
ת. לא שיתף אותי בלבטים. אבל שהוא החליט לעשות את זה הוא התייעץ וסיפר. לא יודע אם זה התייעץ זו המילה הנכונה. אני חושב שהוא היה עושה את זה איתי או בלעדי. אבל ההחזקה שלי בקרן ובאותו זמן הייתה חלק משמעותי בנכסים שלי [צ"ל – שלו – ד.ק] ואני די משוכנע שהוא לא רצה שאני אברח כי לא הבנתי בדיוק מה קורה. אז קבלתי פרטים משמעותיים לגבי זה ממנו. קיבלתי הסברים ממנו באופן אישי" (עמ' 26 לפרוטוקול המשוחזר מיום 5.11.15).
עוד העיד בצ'ינסקי כי ניפגש עם דוידסקו לפני החתימה על המסמכים בעניין המעבר לעיתים במשרדי
הקרן ולעיתים בבית-קפה.
לדברי בצ'ינסקי, לא הציג לו דוידסקו מסמכים לפני המעבר "הוא לא הציג לי למעשה שום מסמכים.
נעמיד דברים על דיוקם. הוא אמר לי תשמע שמוליק הקרן גדלה, היא מצליחה, אני רוצה להעביר
אותה לבנק יותר מכובד וגדול שישמור על הכסף שלכם. אני נתקל בקשיים הוא אמר לי, לשווק את
הקרן ללקוחות בחו"ל כי בנק מזרחי לא מספיק מוכר. אז אני רוצה להעביר את הקרן לקרדיט סוויס .
אמרתי לו קרדיט סוויס הוא אחד מהבנקים המכובדים בעולם, בפירוש שם מרשים... מעורר אמון.
ואמרתי לו מי אני שאני אעצור לך את הגדילה העסקית שלך? ואין לי התנגדות לקרדיט סוויס כבנק
כל עוד, אתה יודע היו עומדים מאחורי הדברים האלה וקרדיט סוויס הייתה הנאמן החדש של
הקרן." (עמ' 29 לפרוטוקול המשוחזר מיום 5.11.15).
בהמשך העיד בצ'נסקי כי בשנה בה דיבר עם דוידסקו על המעבר הביע דוידסקו רצון לגייס לקוחות
כבדים מחו"ל כדי שהקרן תצמח. עם לקוחות ישראליים לא הייתה לו בעיה עם בנק מזרחי "א בל
לקוחות חו"ל לא כל כך קיבלו כנאמן את בנק מזרחי.
ש. או.קיי ואז הוא פנה אליך בעצם בבקשה שתנסה לעזור לו לשווק את הקרן בחו"ל?
ת. לא, הוא פשוט אמר לי תשמע אני רוצה להעביר את הקרן... אני רוצה שתבין מה קורה כדי שלא תיפגע מזה ולא תעזוב".
דוידסקו הציע לו אכן להפוך למשווק תמורת עמלה אך לבצ'נסקי הייתה תחושה של חוסר נוחות והוא
ויתר על הרעיון.
בצ'נסקי העיד באופן חד משמעי "הדבר היחיד שאני ידעתי שיש קרן ישראלית שהנאמנות שלה
עברה מאינווסטק למזרחי באיזשהו שלב לאחר ההשקעה שלי. שהנאמנות שלה עמדה לעבור
ממזרחי לקרדיט סוויס . לא ידעתי מעולם על קיומה של קרן נוספת... הוא דיבר איתי על הקרן שאני
נמצא בה, יש רק קרן אחת לא הייתה יותר מזה למיטב ידעתי" (עמ' 31 לפרוטוקול המשוחזר מיום
5.11.15)
בצ'נסקי חזר והעיד לאורך חקירתו כי ידע שלאחר המעבר קרדיט סוויס יהיה גם נאמן וגם אדמיניסטרטור של הקרן; כי דוידסקו הסביר לו כי מלבד שינוי זה לא ישתנה שום דבר אחר בקרן; כי האחריות לביצוע פדיון והחזקת הכסף תהיה בידי קרדיט סוויס; כי אין לו הסכם עם קרן קיימנית וכי הוא לא היה מודע לקיומה.
עדותו של בצ'נסקי במהלך שני ימי הדיונים בהם נחקר הייתה שקולה, עניינית ואמינה.
מעדות זו עולה בבירור כי ההסברים אותם קיבל בצ'נסקי בעל פה מדוידסקו לא היו שונים מהדברים שנאמרו לכלל המשקיעים, שלא היו בקשר אישי עם דוידסקו, בהודעה שנשלחה אליהם ביום 31.12.04.

באשר לפורת – נאמר על ידי נאמנות מזרחי בסיכומים כי פורת העיד שהיה משוחח עם דוידסקו פעם בחודש לרבות לפני הקמת הקרן הקיימנית.
נתבעים 1-6 הפנו לעדותו של פורת בעניין השיחות הארוכות ולדבריו, לפיהם היה לו את הפלאפון האישי של דוידסקו וכי דיברו ביחס לכל הליך שעברה הקרן לרבות ביחס למעבר לחו"ל.
גם דברים אלה אינם מלאים ואין בהם התייחסות לתוכן השיחות שהתנהלו בין פורת לדוידסקו, כפי שהעיד פורת בחקירתו הנגדית.
פורת העיד כי התקשר לדוידסקו לאחר שנשלחה אליו ההודעה בעניין המעבר "התקשרתי אליו רציתי להבין מה זה אומר ואז הוא אמר לי שמע זה פשוט מאוד. את אותם סיפורים שהוא סיפר לכולם... אמר לי הקרן גדלה... הייתי בקשר טלפוני צמוד איתו הוא הסביר לי שיש מעבר הוא רוצה להעביר את הקרן ואת הנאמנות לקרדיט סוויס כי זה בנק הרבה יותר גדול... עם בטחון הרבה יותר גדול מאשר בנק מזרחי וכך הלאה וכך הלאה. " (עמ' 152 לפרוטוקול המשוחזר מיום 9.11.15).
עוד נאמר על ידי פורת " שאלתי אותו אם יש איזשהן השפעות על מה שאנחנו עושים, אמר לי לא, שום הבדל. עוברים למט"ח מנוהל ונאמן קרדיט סוויס...".
פורת אף העיד "... אני לא מייעץ לו איך לעשות את העבודה שלו, לא לא ייעצתי".
בישיבה הנוספת בה נחקר פורת ביום 22.6.16 חזר ואמר פורת "...לפני קרדיט סוויס היו לי שיחות מאוד ארוכות איתו כי באמת המעבר של כסף לחו"ל היה בעיני מעבר בעייתי שרציתי לדעת מה המשמעות, הוא הבהיר לי בצורה מאוד ברורה שדווקא בגלל שאנחנו עוברים לבנק בחו"ל אז רמת הסיכון שלנו תרד... זו חברה שיכולה להגן על הכסף יותר טוב בכל המובנים הוא הסביר למה קרדיט סוויס כנאמן על השקעות בחו"ל הרבה יותר טוב מבנק מזרחי כנאמן בהשקעות לחו"ל" (עמ' 1144 לפרוטוקול).
גם עדות זו הייתה אמינה עלי, ואין בה כדי ללמד על מתן ייעוץ לדוידסקו או הסברים אישיים השונים ממה שנאמר לכלל המשקיעים.

עוד יש להתייחס להפנייתם של הנתבעים 1-6 לדברים שנאמרו על ידי סנדריק, שהוא אחד המשקיעים הראשונים של הקרן עוד משנת 99', לפיהם נפגש עם דוידסקו ושוחח איתו מספר פעמים טרם המעבר לחו"ל.
סנדריק העיד כי דודיסקו עדכן אותו על המעבר לחו"ל בפגישות ושיחות לפני המעבר וכי הבין שהקרן הופכת להיות קרן זרה. עם זאת, משנשאל האם התקשר לדוידסקו וביקש לדבר איתו לאחר שקיבל את ההודעה מיום 31.12.04, השיב כי לא התקשר אליו ולא ביקש לדבר איתו על השינויים שהקרן עומדת לעבור.
סנדריק הסביר "הניירת שהייתה לפניי הייתה ניירת שדיברה על זה שאנחנו מעבירים את הפעילות לקרדיט סוויס והסיבה התרחבות של הקרן...".
סנדריק לא ביקש לקבל את ההסכמים החדשים מול קרדיט סוויס ואף לא לשנות את ההסכם שלו לאור המעבר לחו"ל.
סנדריק נשאל האם שאל את דוידסקו מה מהמתכונת שאינטגרל פועל מול קרדיט סוויס.
תשובתו לכך הייתה "לא, אני הבנתי שזו אותה מתכונת שזה היה פה בארץ, זאת אומרת לא היה שינוי מהותי בקרן... זה מה שבשיחות עלה אני לא יודע אם הוא אמר את זה במילים האלה זה מה שעלה בשיחות". (עמ' 16 לפרוטוקול מיום 14.3.16).
גם מעדות זו עולה כי ההסבר שניתן לסנדריק על ידי דוידסקו בשיחות אותן ניהלו איתו לפני המעבר – היה כי אין שינוי מהותי בקרן.
אין לכן משמעות לטענה כי חבריו של דוידסקו מהצבא היו שותפים להליך המעבר באמצעות פגישות ושיחות טלפוניות מול דוידסקו ששיתף אותם במהלכיו.

הסתרת הקמת הקרן הקיימנית באה לידי ביטוי גם לאחר העברת הכספים מנאמנות מזרחי וסגירת חשבון הנאמנות.
ניסוחים בלתי מדויקים בעניין זה מופיעים במכתבים ששלחה קרן אינטגרל למשקיעים בשבועות ובחודשים שלאחר פתיחת הקרן בקיימן והעברת הכספים מנאמנות מזרחי – כפי שעולה מנספחים 34-27 לכתב התביעה.
כל מכתבי הקרן ממשיכים להופיע על נייר מכתבים הנושא את הכותרת INTEGRAL באופנים שונים , כאשר ברובם מופיעה בתחתית הדף כתובת המשרד בגבעתיים.
כך למשל, טופס פדיון הכתוב באנגלית; עובדה היכולה להיראות סביר ה למשקיע שיודע שכספו מנוהל , לכאורה, בקרדיט סוויס - נשלחו לתובעים ממשרדי הקרן בישראל.
באף לא אחד מהמסמכים, בכל החודשים עד קריסת הקרן, אין הקרן מדווחת על הקמת הקרן הקיימנית.
קרן אינטגרל הציגה כלפי המשקיעים מצג של "עסקים כרגיל".
דוידסקו נשאל מספר פעמים בחקירתו הנגדית, ג ם ע"י בית המשפט, מדוע לא עדכן את המשקיעים ותשובתו הייתה " אף אחד לא שאל".
מעבר לחובתו של דוידסקו לעדכן את המשקיעים בדבר השינויים שהתרחשו מאז המכתב האחרון שנשלח להם – לא הייתה ל משקיעים סיבה כלשהי לשאול שאלות, שכן על פי המצג שהוצג להם כמעט ולא השתנה דבר.
אין גם לקבל את עדותו דוידסקו כי מהמכתב אשר נשלח ביום 2.3.05 (נספח 28 לכתב התביעה) יכלו המשקיעים להבין כי קרדיט סוויס אינה נאמן שכן המילה נאמנות אינה מופיעה בו.
במכתב זה נאמר על ידי הקרן: "במסגרת המעבר של אינטגרל לפעילות בינלאומית תחת שירותי הבנקאות והאדמיניסטרציה של קרדיט סוויס".
לא ניתן כל הסבר לאן נעלמה הנאמנות ש ל קרדיט סוויס שצוינה במכתב מיום 31.12.04.
תפקידה של מנהלת הקרן היה להודיע למשקיעים על השינויים באופן יזום .
בהמשך המכתב אף מטעה הקרן את המשקיעים כאשר נאמר על ידה כי האדמיניסטרטור עורך ביקורת על התשואה החודשית ומכנה אותו "האדמיניסטרטור של קרדיט סוויס בלונדון".
מקום מושבו של האדמיניסטרטור Credit Suisse Administration Services הוא בקיימן ולא בלונדון , כפי שניתן לראות בראש העמוד של דיווח ה-NAV החודשיים וכאמור בעדות ו של עו"ד ארד .
בנספח 29 לכתב התביעה , מיום 1.5.05, דיווחה הקרן למשקיעים כי Integral Fund עברה החל מחודש מרץ לעבוד בשיטת ה-NAV . אולם , הקרן אינה אומרת כי "אינטגרל פאנד" היא קרן שהתאגדה בקיימן תחת אותו שם בדיוק כמו הקרן בה השקיעו התובעים.
בנספח 30 לכתב התביעה מדווחת הקרן "כאמור העברת הכסף למשקיעים תעשה ישירות מCredit Swisse לחשבונכם " (סעיף 3 לנספח).
אולם, כאמור לעיל בעניין מבנה הקרן וכאמור בעדות ארד - הכסף עבר ב מספר חשבונות עד שהגיע לחשבונם של המשקיעים ואין ספק כי לא הייתה כל העברה ישירה .
בנספח 33 לכתב התביעה מיום 26.5.05 מבהיר דוידסקו, לאור "פניות רבות בנושא", כי " אין שינוי כלשהו בחברת הניהול של הקרן Integral Capital Markets בניהולו של דוידסקו אדריאן ". אולם, באותו מועד כבר הייתה קיימת חברת ניהול חדשה לקרן הקיימנית, שהתאגדה בקיימן . חברת ניהול זו לא הייתה בבעלות דוידסקו אם כי נשאה שם זהה לשמה של הנתבעת 2 ltd Integral Capital Markets.
האמירה לפיה "אין שינוי כלשהו" – אינה עולה בקנה אחד עם המציאות.

דוידסקו וקרן אינטגרל הסתירו מהתובעים לפחות שלוש עובדות מהותיות ו-2 מסמכים חשובים: הקמת הקרן בקיימן; סירובו של בנק קרדיט סוויס לשמש כנאמן בנוסף לתפקידיו כבנקאי ואדמיניסטרטור; אובדן מעמדם כמשקיעים ישירים בקרן והפיכתם למשקיעים באמצעות nominee שהוא המשקיע הישיר בקרן, אשר רק לו יש זכות לקבל מידע על הקרן מהאדמיניסטרטור של בנק קרדיט סוויס (נספח 40 לתצהיר הורביץ, דוא"ל ששלחה אליסון טוויד מקרדיט סוויס במענה לפנייתו של הורביץ).
שני המסמכים שלא נמסרו לעיון המשקיעים, טרם הקמת הקרן הקיימנית וחתימתם של התובעים על טופס אישור ההצטרפות ואף לאחר מכן - הם מסמכי ההקמה של הקרן הקיימנית : תזכיר הקרן (הממורנדום), Private Placement Memorandum (נספח 35 לכתב התביעה להלן: PPM) והנספח שצורף לו: ה-Supplement (נספח 36 לכתב התביעה).
אין ספק, שהפנייה למסמכים אלה תוך הבהרת מהותם יכולה הייתה לאפשר למשקיעים לקבל החלטה מושכלת אם להעביר את כספם מ נאמנות מזרחי או לבקש לפדות את כספם.
עדותו של דוידסקו לפיה כל מי ששאל יכול היה לקרוא את המסמכים במשרדי הקרן - אינה מהווה תשובה להפרת תפקידה של מנהלת הקרן לשלוח את המסמכים למשקיעים, כפי שעשתה לגבי מסמכים אחרים, ולהבהיר את האמור במכלול המסמכים.
נראה כי דוידסקו והקרן העדיפו לא למסור למשקיעים את המידע הרלוונטי כדי לא לאבד את השקעתם .

יש להתייחס עתה לטענת הנתבעים כי ממסמכים עליהם חתמו התובעים לאחר הקמת הקרן הקיימנית – עולה כי הם ידעו שהקרן הוקמה בקיימן ואף ידעו על TS אך התעלמו מכך.
אחד המסמכים אליהם היפנו הנתבעים הוא טופס הפדיון- Redemption form ( נספח 2 לתצהיר דוידסקו) עליו נדרש לחתום מי שביקש לפדות כספים מהקרן החדשה.
במשפט הראשון בטופס נאמר: TO: TS GMBH .
מסמך נוסף הוא טופס A שצורף למכתב מיום 25.5.05 (נספח 31 לכתב התביעה) - בו נדרשו כל המשקיעים למלא את פרטי הם באנגלית בצירוף צילום דרכון.
בתחתית הטופס הופיע המשפט:
"The contracting party undertakes to inform TS GMBH immediately of any changes".

עולה השאלה האם הייתה צריכה ל הידלק אצל המשקיעים נורה אדומה כ אשר ראו את הכיתוב:
TS GMBH.
יש לומר שהתשובה לכך שלילית, מאחר והוצג בפני המשקיעים מצג לפיו קרדיט סוויס היא הנאמן והאדמיניסטרטור.

נספח נוסף הוא טופס ה-NAV החודשי באנגלית (נספח 46 לכתב התביעה) שצורף להודעת דוא"ל בעברית אותה שלחה הקרן למשקיעים מדי חודש ממשרדי החברה בישראל.
כותרת המסמך היא: "CREDIT SWISS INVESMENT SERVICES (CAYMAN) LTD" .
דוידסקו התייחס בחקירתו הנגדית ל-NAV החודשי ואמר : "אנשים ראו דו"חות, כתוב עליהם קיימן, מישהו שאל משהו? לא" (עמ' 2419 לפרוטוקול מיום 26.3.17).
המילה "קיימן" המצוינת ב- NAV היא חלק משמו של האדמיניסטרטור של קרדיט סוויס לגביו סברו התובעים כי הוא הנאמן החדש.

מכל מקום, גם במודעות לקיום השם הכולל "קיימן" - אין כדי לייצור הסכמה לשינוי אותו עברה הקרן או כדי להוות בסיס למחשבה לפיה אין אמת במצג שהוצג לתובעים – כי הקרן עברה שינוי מינורי בלבד וכי העבירה את כספי הקרן לנאמנות ולאדמיניסטרציה משודרגת בקרדיס סוויס.
חובתם של דוידסקו ומנהלת הקרן הייתה לגלות למשקיעים את העובדות לאשורן בצורה ברורה ומפורשת וחובה זו הופרה על ידם.

טענת התובעים כי אסור היה לקרן להשקיע במניות
התובעים טענו, כאמור, כי ארבעה חודשים לאחר המעבר לקרן הקיימנית שינתה הקרן את מודל ההשקעה למודל אחר בסיכון גבוה מאוד , ועקב כך איבדה הקרן 71% משוויה בחודש אחד.
נטען, כי המשקיעים לא ידעו על שינוי מודל ההשקעה.
לטענת התובעים, עפ"י מסמכי הקרן מחייב שינוי במדיניות ההשקעה הודעה והתראה של 30 יום מראש. בעבר נהגה הקרן להודיע על כל שינוי במדיניות ההשקעה, טרם השינוי.
התובעים טענו כי כל המסמכים עליהם חתמו אינם מאפשרים השקעה במניות.
עוד נטען, כי השקעה במניות מהווה שינוי מוחלט של מודל ההשקעה עליו לא דווח.

הנתבעים 6-1 העלו מספר טענות ביחס למדיניות ההשקעה לפני המעבר .
נטען, כי חלק מההסכמים שנחתמו עם המשקיעים , בעיקר הסכם מודל V שנחתם עם רוב המשקיעים, מסמיך את מנהל ההשקעות של הקרן להשקיע גם במניות.
בין היתר, הפנו הנתבעים 1-6 בסיכומים לסעיף 3 להסדר השקעה מס' 1 (מסמך נלווה לבקשת הצטרפות להסדר השקעה וחלק מהסכם מודל V) הנושא את הכותרת "ביצוע השקעות בחשבון ופעולות בחשבון". לדבריהם, הסעיף קובע כי למנהל ההשקעות מותר להשקיע בכל נכס.
עוד טענו הנתבעים 6-1 - כי המשקיעים ידעו כי למנהל ההשקעות יש שיקול דעת מוחלט ביחס להשקעת כספי הקרן.
לגבי מדיניות ההשקעה לאחר המעבר ולאור מסמכי ההקמה של הקרן הקיימנית נטע ן על ידם כי עוד בזמן ניסוח מסמכי ההקמה - פנתה חברת הניהול לקרדיט סוויס וביקשה שתהיה לה אפשרות להשקיע במניות בודדות וכי מסמכי ההקמה נוסחו בהתאם לכך.

גם נאמנות מזרחי טענה כי לקרן היה מותר להשקיע במניות. לדבריה, בכל ההסכמים שנחתמו עם המשקיעים נאמר כי מנהל הקרן ישתמש ב"שיקול דעתו המוחלט".
עוד נטען, כי בה סכם מודל V נאמר כי מנהל הקרן רשאי לבצע "כל פעולה אחרת" בקשר להשקעה, לרבות השקעה ב" ניירות ערך המירים", וכי קביעה זו מהווה היתר להשקיע במניות.
נטען, כי מדיניות ההשקעה כלל לא עניינה את התובעים וכל מה שעניין אותם היה התשואות.

יש לבחון את הסכמי ההשקעה שנחתמו בין התובעים למנהלת הקרן.
הסכמי ההשקעה השונים כוללים, כאמור, חמישה נוסחים שהם מודלים בסיסיים (נספחים 9, 10א,13,12,11 לכתב התביעה) . כמו כן, קיימים הסכמים נוספים שנוסחם זהה לאחד מהמודלים הבסיסיים אך שונה בפרט כלשהו כמו למשל: שם הקרן; החותם בשם הקרן; הבנקאי; כותרת ההסכם (נספחים 10ב, 10 ג לכתב התביעה; הסכמים שצורפו לתצהירי התובעים 80-78; מוצג ת/10).
ההסכמים השונים התייחסו, בין היתר, למדיניות ההשקעה; לשיקול הדעת של מנהל הקרן ; לשינוי מדיניות ההשקעה וכן לאזהרה בעניין הסיכונים.
- מדיניות ההשקעה
במודל I ובמודל II נקבע כי "בכפוף להוראות כל דין, ישקיע מנהל הקרן עד 100 אחוז מנכסי הקרן באופציות בשוק המעו"ף ובשוק שקל-דולר...".
כמו כן, נקבע כי מנהל הקרן עשוי לבצע את העסקאות הבאות: "א. קניה, מכירה ויצירת אופציות וחוזים עתידיים. ב. מכירה בחסר של אופציות וחוזים עתידיים". (סעיפים 3.1.1 ו- 3.1.3 לשני ההסכמים).

במודל III ובמודל IV - נקבע בפרק 2, הנושא את הכותרת "מדיניות ההשקעה וביצועה"
"החברה המנהלת תשקיע את כספי הקרן בשוק הנגזרות והחוזים העתידיים בארץ ובחו"ל ".

בהסכם המאוחר ביותר, הסכם מודל V, עליו חתמו כ-40 תובעים מבין כ-100 הסכמים שהוגשו כראיות – קיים פירוט נרחב יותר של מדיניות ההשקעה .
סעיף 3 לתנאים הכלליים להסדר השקעה מס' 1 המצורף למודל V נושא את הכותרת: "ביצוע השקעות ופעולות בחשבון".
בסעיף 3.1 נקבע כי: " המנהל רשאי לבצע בכל עת, כל פעולה קניה, מכירה, השאלת נכסים ו/או כל פעולה עסקית הקשורה לניהול ורכישת מוצרים פיננסיים בתחום הנגזרות."
בסעיף 3.2 נקבע כי: "למען הסר ספק מובהר, כי המנהל רשאי ליצור אופציות, לכתוב חוזים עתידיים, לקנות אופציות, לפעול במסגרת אשראי שיועמד לחשבון ולבצע כל פעולה אחרת במסגרת האשראי שתינתן לחשבון".
בסעיף 4.1 נקבע כי: " המנהל עושה שימוש נרחב במוצרים פיננסיים מתוחכמים בתחום הנגזרות, וביניהם אופציות, חוזים עתידיים וניירות ערך המירים".

בהקשר למונח "ניירות ערך המירים" – הרי שיש לקרוא אותו בהקשר הכללי של הפעולות אותן רשאי מנהל הקרן לבצע על פי כל הסעיפים המפורטים לעיל – רכישת מוצרים פיננסיים בתחום הנגזרות.
ייתכן בהחלט לומר כי רכישת נייר ערך המיר כחלק מפוזיציה בתחום הנגזרות יכולה להיות פעולה מותרת. אולם, פעולה מעין זו אינה מהווה הרשאה לרכישת מניות שלא כחלק מפוזיציה במסגרת מדיניות ההשקעה בתחום הנגזרות.

מקובלת עלי טענת התובעים בסיכומים כי מדיניות ההשקעה עולה לא רק מההסכמים אלא מכל פרסומי הקרן בהם הוצג באופן עקבי מודל ההשקעה של הקרן.
יש לציין כי המקרה הנוכחי שונה מהמקרה שנדון בע"א 8052/13 מיליקובסקי נ' מיטלמן.
כב' השופט זילברטל, בדעת הרוב, הבהיר אומנם כי מערך הסכמה חוזית בין צדדים אינו מתמצה בהכרח במסמך אחד, וכי הסכמות חוזיות בין צדדים יכולות להתפרש על פני מסמכים שונים.
במקרים מסוימים יכולים מסמכים שונים שהועברו בין הצדדים אגב כריתת חוזה להעלות כדי נסיבות חיצוניות שלאורן יש לפרש את החוזה.
באותו מקרה הציג המערער, מנהל של קרן השקעות, מסמכים שונים למשיבים, המשקיעים שהצטרפו לקרן, לפני שהצטרפו וזאת כחלק ממאמצי השיווק של הקרן.
המסמכים העיקרי ם היה מצגת ומסמך עובדו ת במסגרת ם הוצג מודל מסוים באופן בולט כאסטרטגיית ההשקעות של הקרן.
המערער טען כי הן המצגת והן מסמך העובדות אינם מסמכים ממצים וכי הם כוללים מידע חלקי בלבד.
כמו כן, נשלח למשקיעים מייל בו הוצגה אסטרטגיית ההשקעות המרכזית של הקרן לפיה הקרן תשקיע בדרך כלל או על פי רוב בניירות ערך.
המערער טען כי גם ממסמך זה עולה כי אסטרטגיית ההשקעות אשר מוצגת בו אינה מחייבת או ממצה.
נקבע בפסק הדין כי המצגת ומסמך העובדות מתמקדים אכן במודל המתייחס למניות. עם זאת, מובהר בהם כי מדובר במידע חלקי וכי ההצטרפות לקרן ההשקעות מבוססת על הסכמה לתקנון השותפות.
צוין, כי המחלוקת היא ביחס למשמעות שיש לתת למסמכים השונים במסכת ההסכמות בין הצדדים.
נקבע כי מדובר במסמכים שנועדו לשווק את קרן ההשקעות, בין היתר באמצעות הבלטת הניסיון המוצלח של המערער בהשקעה לפי מודל המניות.
אולם, במסמכים אלה אין הצהרה בדבר מחויבות למודל זה.
התקנון אליו היפנו המצגת ומסמך העובדות – הוא המסמך הממצה היחיד ביחס לתנאי ההצטרפות.
באותו מקרה נקבע בתקנון כי לשותף הכללי ניתנת יד חופשית בניהול ההשקעות, תוך הבהרה כי הקרן שומרת לעצמה את הזכות לבחור את השקעותיה "מבלי שתהיה כבולה באסטרטגיות מסוימות בסוגי מכשירים פיננסים או בסוגי השקעה קבועים מראש". הקרן אף שמרה לעצמה את הזכות לשנות את ההשקעות ואופן ביצוען מעת לעת לפי שיקול דעתה המוחלט ללא צורך בהנמקה.

במקרה שלפניי לא מתעורר הצורך לבחור בין האמור במסמכים השונים שכן כולם עולים בקנה אחד. האמור בהסכמים תואם את האמור בברושורים ואת הצהרות הקרן לאורך התקופה.
עולה מהם באופן חד משמעי כי מדיניות ההשקעה של הקרן היא בנגזרות בלבד ולא במניות .

בברושור של קרן הגידור 4O&E Fund L.Pמספטמבר ,2002 הנושא כותרת "ניהול השקעות באמצעות נגזרות", צוין כי הקרן מנוהלת על ידי אינטגרל שוקי הון בע"מ (נספח 16 לכתב התביעה).
מטרת הקרן צוינה כ"השגת תשואה עודפת למשקיעים באמצעות בניית אסטרטגיות השקעה והגנה בשוק ההון הישראלי והבינלאומי, תוך התמקדות במסחר במכשירים פיננסים מתוחכמים (אופציות וחוזים עתידיים)".
בברושור מתוארים אפיקי ההשקעה הקיימים בשוק ההון. צוינו אפיקים בעלי סיכון בלתי מוגדר הכוללים, בין היתר, מניות ומט"ח.
הובהר, כי באפיק זה הסיכון נאמד על ידי מידת התנודתיות של הנכס, מניה, מטבע וכו', ועל ידי נתונים כלכליים קיימים וצפויים.
לאחר מכן, מתוארים מכשירים פיננסיים מגוונים כגון אופציות וחוזים עתידיים שהתפתחו במטרה לשכלל את השוק, וזאת תחת הכותרת "נגזרות פיננסיות".
פרק שלם בברושור מודגש לתיאור "יתרונות ההשקעה באמצעות נגזרות על פני השקעה במניות". בין יתר היתרונות צוינה "ניטרליות ביחס לכיוון השוק – בניגוד למסחר במניות, הרווחיות מניהול השקעות בנגזרות אינה תלויה בהכרח בכיוון נכס הבסיס".
עוד נאמר, כי "ניהול השקעות באמצעות נגזרות מאפשר לנהל את הסיכונים ולמדוד אותם בצורה מדויקת – מה שלא מתאפשר במסחר במניות".
תוארה מכירת אוכף כאסטרטגיית השקעה בשוק יציב.
בברושור תוארו גם הסיכונים בניהול השקעות בנגזרות.

באשר לתחום פעילותה של הקרן – נאמר במפורש " הקרן משקיעה את נכסיה במכשירים פיננסים מתוחכמים (אופציות וחוזים עתידיים) הנסחרים בבורסה בתל-אביב... על פי מדיניות ההשקעה הכללית של הקרן הקרן אינה פועלה על כיווני שוק אלא על פי תנודתיות וזמן. הווה אומר, הפוזיציה של הקרן אדישה באופן כללי לכיוון השוק... אלא רגישה לרמת תנודתיות ולזמן שנותר לפקיעת האופציות. בנוסף, הקרן מגדרת את עצמה מפני תנודות חדות במדדי ניירות ערך ושערי חליפין שונים".
על ההבדל בין השקעה במדד לבין השקעה במניה בודדת נאמר על ידי בהיר בחקירתו החוזרת "... בהגדרה ההשקעה במדד היא פחות מסוכנת מהשקעה במניה בודדת, כי למניה בודדת יש תנודתיות גדולה יותר" (עמ' 2895 לפרוטוקול).

עוד נאמר בנספח 16 "הקרן מתמחה במסחר במכשירים פיננסיים (נגזרות פיננסיות) בשווקים בהם קיים מסחר פעיל ויעיל בנגזרות (ארה"ב, אירופה וישראל) ואינה משקיעה במניות אלא כחלק מאסטרטגיית גידור של פוזיציה כלשהי בה מחזיקה הקרן. הקרן סוחרת בנכסים כגון מדדי מניות ומטבעות ואינה סוחרת בנגזרות על מניות בודדות!" (ההדגשה במקור – ד.ק) .
הודגש "ניהול אחראי של תיק נגזרות מגלם סיכון נמוך יותר מהסיכון שבניהול תיק מניות ממוצע!" .
דברים דומים מופיעים גם בברושור נספח 7 לכתב התביעה שם נאמר, בין היתר, "הקרן פועלת באמצעות נגזרות על מדדי מניות, אשר בשונה מהשקעה בניירות ערך מאפשרת למשקיע להרוויח בכל מצב בו השוק מצוי".
בנספח 17 לכתב התביעה צוין במפורש "ניהול המוצרים הפיננסיים מתבסס על ניהול נגזרות וחוזים עתידיים".
מדיניות ההשקעה של הקרן בנגזרות ולא במניות עולה פעם נוספת מנספח 23 לכתב התביעה.
מדובר במכתב מיום 17.11.04 אשר הופנה על ידי דוידסקו ומנהלת הקרן למשקיעים בו נאמר " כידוע לך, אסטרטגיית אינטגרל עובדת על טווח ולא על כיוון השוק".
כפי שהבהיר בהיר בחקירתו הנגדית "מה שאני יודע שזה אסטרטגיית טווח זה סוג של דבר שמנסה להרוויח כסף רק משינוי של התנודתיות בשוק" (עמ' 4873- 4874 לפרוטוקול). כלומר, לא מכיוון השוק הנובע מהשקעה במניות.
ברושור באנגלית משנת 2005 (נספח 6 לכתב התביעה) מציין אף הוא במפורש כי מטרת הקרן היא להתמקד במדדי מניות וכי לאינטגרל צוות מומחים בעל עבר מוכח של ניסיון בתחום הפיננסי באופן כללי ובתחום הנגזרות - DERIVATIVES.
באותו ברושור מצוינת אינטגרל כמנהלת קרן גידור העושה שימוש בעירוב של מדדי מניות כגון: נאסד"ק 100; ת"א 25 ו- S&P500.
אינטגרל עושה שימוש במודל סטטיסטי מורכב ובאסטרטגיית אוכף.
התייחסות נוספת להשקעה בנגזרות מופיעה בנספח 20 לכתב התביעה - מכתב מיום 3.2.03 – בו מצוין כי אינטגרל מבקשת למתג את הקרן ואת חברת הניהול בתחום הנגזרות.

בתזכיר הקרן הקיימנית (PPMׂ) מיום 28.1.05 קיימת הפנייה לנספח הנוגע לקרן (SUPPLEMENT). בנספח נקבע בסעיף G " no investments will be made in listed or unlisted equity securities".
בעמ' 26 ל- PPM נאמר כי למרות שכוונתם הנוכחית של מנהלי הקרן ומנהל ההשקעה היא לפעול במסגרת הקריטריונים שנקבעו במטרות ההשקעה וההגבלות על ההשקעה כפי שפורטו בנספח - הרי שיש למנהל ההשקעה שיקול דעת, בהתאם לחוק, לפעול מחוץ לפרמטרים אלה.
בהמשך נאמר כי הזכות לחרוג מאותם קווים מנחים על פי שיקול דעתו של מנהל ההשקעות – כפופה תמיד להוראות שיינתנו על ידי הדירקטורים של הקרן ושל ה- MASTER FUND וכל חוק או הוראות של רשות מוסמכת.
עם זאת, נקבע ב- PPM עצמו, בעמוד הראשון, כי כאשר קיימת סתירה בין שני המסמכים:
" then the terms of such supplement will prevail".
כלומר, הכוונה הייתה כי ההוראות המצויות בנספח הן למעשה ההוראות הספציפיות אותן יש לקיים.
מסקנה זו נתמכת באופן חד משמעי מהאמור באותו עמוד לפיו יש לקרוא את ה- PPM יחד עם הנספח הרלוונטי, כאשר בסיפא של המסמך מופיעה הוראה בדבר עדיפות הנספח במקרה של אי התאמה.
יש לכן לתת תוקף לאיסור הקיים בסעיף G ב- SUPPLEMENT בעניין רכישת המניות.
גם לגופו של עניין, אין כל ראיה לכך כי התקבלה החלטה של הדירקטורים של הקרן לסטות או לשנות את הוראת האיסור לרכישת מניות - שהייתה מדיניות הקרן במסגרתה התכוונה לפעול לפי האמור בעמ' 26 ל- PPM.

גם עדותו של דוידסקו כי במהלך ניסוח מסמכי ההקמה ביקש מקרדיט סוויס שתהיה אפשרות להשקיע במניות בודדות – אינה מהווה אישור לרכישת המניות .
אין לכן מקום לטענתו בסיכומים, כי בהתאם לבקשה זו נוסחו מסמכי הייסוד של הקרן הקיימנית.
בנוסף לכך אין כל ראיה כי ניתן אישור הדירקטוריון להשקעה במניות כפי שנדרש על פי מסמכים אלה.
בשלב זה, יש לחזור ולציין כי התובעים לא היו חתומים על ההסכמים החדשים עם הקרן הקיימנית.
לאור רצף ההוראות בהסכמים השונים שנחתמו בפועל עם המשקיעים, וההצהרות החוזרות ו הנשנות בפרסומי הקרן ומכתבים שלה באשר למדיניות ההשקעה בנגזרות ובדבר האסטרטגיות המיוחדות של הקרן – בשונה מהשקעה במניות – אין כל בסיס לטענת הנתבעים לפיה הייתה הקרן רשאית להשקיע במניות.
בסיכומים טענה נאמנות מזרחי כי מדיניות ההשקעה כלל לא עניינה את התובעים וכי כל שעניין אותם היו התשואות.
בין היתר, נעשתה הפנייה לעדותו של ליאור צברי, לפיה לא ידע אם קרן הגידור משקיעה במניות; לעדותה של דינה גלזר אשר העידה כי לא ידעה במה משקיע דוידסקו ואף לא שאלה אלא רק ידעה שהקרן משקיעה בדברים שבהם כביכול ההפסד הוא מינימאלי; לעדותו של ציון פורת שלא ידע מה הייתה מדיניות ההשקעה; לעדותו של רונן כספי לפיה לא הבין את אסטרטגיית ההשקעה של דוידסקו ולעדותם של עדים נוספים אשר העידו כי לא הבינו מהו "המודל הסטטיסטי של סטיות התקן" ואף לא ביקשו הסברים. כמו כן, נעשתה הפנייה לעדותן של חניתה זינגר; מירה אציל וקרן לוי – שהעידו כי לא הבינו את המושג נגזרים. (סעי פים 213-212 לסיכומים).
עדויות אלה, ובעיקר העדויות לפיהן לא הבינו אותם עדים את מודל ההשקעה אינן מאיינות את התיאור המפורש של מדיניות ההשקעה במסמכי הקרן ואת ההדגשה בדבר דרך ההשקעה בנגזרות.
זו גדר ההתחייבות באשר לדרך השקעת הכספים אשר שהוצגה בפני התובעים.

דוידסקו אישר למעשה בחקירתו הנגדית את עדויות התובעים בדבר הצגת האסטרטגיה של הקרן, כפי שקיבלה ביטוי במסמכים השונים.
דוידסקו נשאל:
"ש. כאשר סיפרת לאנשים בשנת 2000 עד שנת 2005 שאתה עושה אסטרטגית אוכף ומרוויח מאופציות זה לא היה אמת?
ת. אני אמרתי שאני מתעסק ברוב, רוב ההתעסקות שלי אכן הייתה התעסקות באסטרטגיה של נגזרות." (עמ' 2119 לפרוטוקול).
דוידסקו אף נשאל על ידי בית משפט: "אני הבנתי ממה שאני שמעתי פה הרבה מאוד אנשים אומרים שבין היתר אדוני אמר להם שכל הרעיון באסטרטגיה של אדוני זה שהיא לא מושפעת מכיוון השוק...?
ת. היא לא מושפעת מכיוון... האסטרטגיה של חוסר כיוון משמעותה טווח, משמעותה כתיבת אופציות בשני כיוונים, זו אסטרטגיה בסיסית שבה את לא לוקחת את כיון הרווח שלך או ההפסד שלך עם כיוון השוק. עם זאת, שהשוק זז במהלך אותו טווח של זמן הפעילות היומית והפעילות להזזת האוכף הזה היא פעילות כל הזמן." (עמ' 2125 לפרוטוקול).

אין באי הבנה מקצועית של מודל ההשקעה, אותו הציג דוידסקו בפני התובעים כפי שעולה מעדותו לעיל, או באי התעניינות באותו מודל - כדי להוות הסכמה לשינוי מדיניות ההשקעה או המודל ללא הודעה - לאחר מספר שנים בה נעשתה ההשקעה בהתאם למדיניות המוצהרת.

שיקול הדעת של מנהל הקרן
במודל I ובמודל II – נקבע בסעיף 3.1.2 " בכפוף לאמור לעיל ולהוראות כל דין רשאי מנהל הקרן להשקיע את אמצעי הקרן עפ"י שיקול דעתו המוחלט ...".
סעיף זה המקנה למנהל הקרן שיקול דעת בכפוף לאמור לעיל, הוראת סעיף 3.1.1 אשר קובע את מדיניות ההשקעה באופציות בשוק המעו"ף ובשוק שקל – דולר.

במבוא להסכמים במודל III ו במודל IV – נקבע "ובחתימתו על בקשה זו להלן המבקש מסמיך אותו לבצע כל עסקה עבור המשקיעים בהסדר ההשקעה לפי שקול דעתו המוחלט, הכל בהתאם לתנאים המפורטים בפרק 2 להלן".
פרק 2 הקובע את מדיניות ההשקעה פורט לעיל והוא מתייחס לשוק הנגזרות והחוזים העתידיים בארץ ובחו"ל.

במודל V – נקבע בסעיף 6 לבקשת הצטרפות להסדר השקעה מס' 1 "בחתימתנו על בקשה זו אנו מסמיכים את המנהל לבצע כל עסקה בעבור המשקיעים בהסדר השק עה מס' 1, לפי שיקול דעתו המוחלט, הכל בהתאם לתנאים המפורטים במסמכים הנלווים לבקשתנו זו ".
שיקול הדעת של מנהל הקרן, בכפוף למדיניות ההשקעה אשר נקבעה בסעיפים 3 ו- 4 כפי שפורטו לעיל – מצוין בסעיף 8.1. בסעיף זה נאמר "המנהל מוסמך לבצע כל פעולה לצורך ביצוע הסדר השקעה מס' 1. לרבות: (א) פעולות בנכסים המושקעים בחשבון, בכפוף למטרות ההשקעה, האסטרטגיות והסיכונים הכרוכים בהשקעה... " .
סעיף 3 מתייחס במפורש לפעולות בתחום הנגזרות. לכן, אין מקום לטענת הנתבעים 1-6 לפיה מקנה האמור בסעיף 3.2 להסכם "ולבצע כל פעולה אחרת" - שיקול דעת לבצע כל פעולה.
לא מדובר בשיקול דעת מוחלט אלא בשיקול דעת הכפוף למדיניות ההשקעה – שהיא פעילות בתחום הנגז רות.

מכל האמור לעיל, עולה במפורש כי הביטוי "שיקול דעת מוחלט" כפוף בכל מקרה למדיניות ההשקעה של הקרן. כלומר, השקעה במוצרים פיננסים בתחום הנגזרות, כולל ולרבות, יצירת אופציות; כתיבת חוזים עתידיים; קניית אופציות וכן ניירות ערך המירים , כפי שהובהר לעיל, בהתאם למודל V.

חריגה ממדיניות ההשקעה
במודל I ובמודל II – נקבע בסעיף 3.1.1 כי "חר יגה ממדיניות ההשקעות כאמור בסעיף זה , שתוקנה עד לתום יום חישוב המחירים, לא תיחשב בכפוף להוראות הדין, כחריגה ממדיניות ההשקעה".
במודל III ובמודל IV – נקבע בפרק 7 "כל שינוי במסמך זה יכול להיעשות ע"י החברה לפי שיקול דעתה המוחלט ובלבד שניתנה למשקיעים הודעה בכתב בדבר השינוי המתוכנן לפחות 30 יום טרם כניסת השינוי לתוקף וניתנה למשקיעים הזדמנות למשוך את כל השקעתם ללא עמלות...".

במודל V – נקבע בסעיף 12.1 למסמך נלווה מס' 1 "כל שינוי במסמך נלווה זה יכול להיעשות על ידי המנהל, לפי שיקול דעתו המוחלט, ובלבד שנתנה למשקיעים הודעה בכתב בדבר השינוי המתוכנן, לפחות 30 יום טרם כניסת השינוי לתוקף, וניתנה למשקיעים הזדמנות לפדות את כספי השקעתם, כולה או חלקה, ללא עמלות, טרם כניסת השינוי לתוקף".

מהוראות אלה עולה כי בשני המודלים המוקדמים לא התאפשרה חריגה ממדיניות ההשקעה.
במודלים המאוחרים יותר - התאפשר שינוי מדיניות ההשקעה ע"י מנהל הקרן, תוך מתן הודעה מראש למשקיעים על מנת לאפשר להם לקבל החלטה אם לפדות את כספם או להישאר בקרן.

- אזהרה למשקיעים בדבר מסוכנות ההשקעה
במודל I ובמודל I I - ניתנו בסעיף 3.3 "הסברים למונחי אופציות והסיכונים הכרוכים בהם".
סעיף זה התייחס לאופציות רכישה ואופציות מכירה (קול ופוט).
במסגרת הסעיף ניתן הסבר בדבר האפשרות לפקיעת אופציות ללא מימוש והפסד בסכום הפרמיות ששולם עבור אופציות שפקעו ללא מימוש.

במודל III ו במודל IV - נאמר במבוא: "החברה המנהלת אינה מתחייבת להשיג תשואה כלשהיא".

במודל V מופיעה אזהרה מפורשת בסעיף 1 לבקשת ההצטרפות: " אנו מצהירים בזאת כי ידוע לנו כי ההשתתפות בהסדר השקעה מס' 1 כוללת סיכונים וכי אנו עלולים לאבד חלק מהשקעותינו ואף את כל השקעותינו בהסדר השקעה מס' 1".
במסמך נלווה 1- תנאים כלליים להסדר השקעה מס' 1 - בפרק "גורמי סיכון" נקבע בסעיף 5.2 כי "המשקיע מצהיר ומאשר בזאת, כי ידוע לו כי הסדר השקעה מס' 1 כולל סיכון כספי ופיננסי, וכי הוא יכול לשאת בסיכון הכלכלי ועלול לשאת בהפסד כלל השקעתו בהסדר השקעה מס' 1".

יש לחזור ולציין כי מכל האמור לעיל בהסכמים עולה מדיניות ההשקעה בקרן באופן ברור – השקעה במכשירים פיננסים בשוק הנגזרות.
מניות אינן נזכרות כלל בהסכמים מודל III, IV ו- V.
בהסכמים המוקדמים, מודל I ומודל II ניתנו הסברים מקיפים בעניין השקעה באופציות ובדבר היותן תחליף רווחי להשקעה במניות (סע' 3.3 להסכמים מודל I, מודל II).

- אי מתן הודעה בדבר שינוי המדיניות
אין מחלוקת כי הודעה בדבר שינוי המדיניות בשנת 2005 לא ניתנה למשקיעים - התובעים . זאת, בניגוד להודעות קודמות אשר ניתנו בדבר שינוי במדיניות ההשקעה שגם מהן ניתן ללמוד באופן ברור כי מדיניות ההשקעה הייתה ונותרה השקעה בנגזרות.
בהודעה מיום 13.5.02 (נספח 41 לכתב התביעה) נשלחה למשקיעים הודעה בדבר "שינוי במדיניות ההשקעה בקרן". בהודעה זו נאמר "החל מיום 2.6.02 הקרן תשנה את מדיניות ההשקעה כך שהקרן תפעל בתחום הנגזרות (אופציות) גם בבורסות בחו"ל, הקרן תפעל גם בנגזרות על מדדי המניות העיקריים באירופה ובארה"ב בנוסף להמשך הפעילות בתחום המעו"ף ותחום שוק מטבע החוץ המקומי (שקל-דולר)".
עוד נאמר במסמך "פעילות בנגזרות בשווקי חו"ל תפזר את הסיכון...".
בהודעה שנשלחה למשקיעים ביוני 2002 במסגרת סקירה לענייני שוק ההון ( נספח 42 לכתב התביעה) - קיימת התייחסות להתחלת פעילות בשוק האירופי, בשוק המניות הגרמני (מדד ה- DAX).
הובהר, כי הפעילות הניבה תשואה יפה וכי הסיבה לכך "טמונה במחירי האופציות בשוק הגרמני".
דוידסקו העיד כי הכוונה בכותרת המכתב (נספח 41) המתייחסת ל"שינוי מדיניות ההשקעה בקרן" הייתה "התכוונתי באותו זמן שפעלתי רק בנגזרות על המדד הישראלי ולאחר מכן החלטתי בגלל גידול הקרן לעומת המחזורים הקטנים שהיו בשוק הישראלי לפעול גם בשווקים בחו"ל" (עמ' 2224 לפרוטוקול).
עם זאת, כפי שעולה מנספח 41 גם השינוי התייחס לפעילות בנגזרות בשווקי חו"ל.

אין גם כל מקום לטענת הנתבעים 1-6 בסיכומים, לפיה הוכח שהקרן השקיעה במניות בכל 6.5 שנות פעילותה וכי יש לכן לראות את המשקיעים כמ י שהסכימו מכללא להשקעה מסוג זה.
מלבד אמירה כללית של דוידסקו במהלך חקירתו הנגדית לא הוצגה כל ראיה המעידה על השקעה במניות במהלך השנים .
לדברי דוידסקו בחקירתו הנגדית, הוא יכול להפנות למניה אחת שהוא זוכר שהחזיק אותה הרבה חודשים שעסקה במיני ברים ממוחשבים בבתי מלון. אולם, גם לגבי מניה זו העיד דוידסקו כי קנה אות ה ביולי 2005 (עמ' 2688 לפרוטוקול).
לדוידסקו לא היה הסבר של ממש מדוע לא הוצגו על ידו מסמכים של בנק מזרחי בו התנהל החשבון כדי להוכיח את טענת ההשקעה במניות במהלך השנים , אם אכן הייתה כזו. (עמ' 2204 לפרוטוקול).
הטענה לפיה המסמכים לא הוצגו שכן החשבון הוא חשבון שנסגר עם העברת הקרן; כי הוא לא בעלים של החשבון וכי הוא חושב שמאז המעבר לא הייתה לו סמכות לבקש מסמכים – אינה טענה שיש לתת לה משקל כלשהו. לא הייתה מניעה לבקש מסמכים מבנק מזרחי במסגרת ההליך שהתנהל בפניי, כפי שביקשו התובעים.

יתרה מזאת, בהיר ציין בחוות דעתו כי בחודש יולי 2005 נרכשו בקרן מניות בודדות באופן ישיר אשר היוו 15% מכלל נכסי הקרן. ההחזקה והמסחר במניות בודדות נמשכו ברציפות גם בחודשים הבאים.
כלומר, גם מחוות דעת מטעם נאמנות מזרחי עולה כי רכישת המניות החלה בשנת 2005. (סעיף 64 לחוו"ד בהיר).

לסיכום, על פי האמור בהסכמים ובפרסומי הקרן – הייתה מדיניות הקרן השקעה בתחום הנגזרות, במגוון פעולות אפשריות, אולם לא ניתנה כל הסמכה למנהל הקרן להשקיע במניות. כמו כן, לא ניתנה הודעה על שינוי המדיניות וההשקעה שבוצעו במניות החל מינוי 2005 .
שינוי מדיניות הקרן והמעבר להשקעה במניות נעשו בניגוד להסכם עם המשקיעים ותוך הפרתו.

ו. הנזק ושאלת הקשר הסיבתי
- הגורם לקריסת הקרן
טענת התובעים היא כי מחודש יולי 2005 החלה, כאמור, הקרן לרכוש מניות כאשר בנומבר 2005 הפכה ההחזקה גדולה יחסית.החל מחודש דצמבר 2005 הפכה ההחזקה לגדולה מאוד, כך שכמעט כל נכסי הקרן הוחזקו ב- 4 מניות.
בחודש מאי 2006, עת קריסת הקרן, הייתה הקרן מושקעת ב סכום של 25 מיליון דולר מתוך 27.5 מיליון דולר ב- 4 מניות דלות סחירות. כלומר, מעל 90% מהון הקרן היו מושקעים ב- 4 מניות אשר מלכתחילה אסור היה לקנות אותן . (סעיף 204 לסיכומי התובעים).
מקובל עלי תיאור האירועים כפי שנטען על ידי התובעים בסיכומים:
בחודש מאי 2006 היה הפסד הקרן בשיעור של 6.5%.
פרסום ה- NAV לחודש זה התעכב .
קודם לפרסומו נמסר על ידי דוידסקו וסילביה כי הערכת התשואה לחודש מאי הינה מינוס 2% עד מינוס 2.5%.
הפרסום בדבר ההפסד בפועל נעשה רק ביום 23.6.06.
אפשרות הפדיון נמנעה בשל האיחור בפרסום ה- NAV למאי 2006; בשל דחיות בקבלת הוראות פדיון ובשל ההקפאה שיצרה הקרן.
המפולת בנכסי הקרן וההפסד הנוסף בשיעור 73% אירעו תוך כדי שהמשקיעים אינם יכולים לצאת מהקרן.
תיאור זה עולה בקנה אחד עם האמור במכתב שנשלח למשקיעים ביום 10.7.06 על ידי קרן אינטגרל.
במכתב נאמר "מנהל ההשקעות הודיע לדירקטוריון שהנכסים שיש לייחסם לתיק ההשקעות מרוכזים בחודשים האחרונים במספר קטן יחסית של השקעות. לערכן של השקעות מסוימות נגרמו הפסדים ניכרים מאז תאריך הערכת השווי נטו האחרונה של הנכסים, דבר שהשפיע לרעה על שווי הנכסים נטו של החברה... זאת ועוד, לפחות אחת הפוזיציות המוחזקות באמצעות תיק ההשקעות מייצגת חלק ניכר מנכסי תיק ההשקעות...".
באותו מכתב אף הובהר כי הדירקטוריון החליט על השהיית קביעת שווי הנכסים נטו, שכן הגיע למסקנה שאין אפשרות מעשית לממש השקעות מסוימות מתיק ההשקעות וכי קיימת הסתברות סבירה שכל ניסיון לממש יגרום נזק משמעותי.
בהתאם לקביעה זו, הוקפאה למעשה היציאה מהקרן (נספח 49 לכתב התביעה).

במכתב אשר נשלח על ידי קרדיט סוויס למשקיעים ביום 7.8.06 – נעשתה הפנייה להודעה הקודמת של מנהל ההשקעות , אינטגרל שוקי הון בע"מ, לפיה הנכסים שיש ליחסם לתיק ההשקעות התרכזו במספר קטן יחסית של השקעות וכי, ככלל, השקעות אלה לא היו נזילות.

התובעים טענו כי למרות העובדה הברורה העולה מהמכתבים לעיל לפיה השקעות אלה שנעשו בחודשים הקודמים - הן למעשה המניות אותן רכשה אינטגרל – לא התייחס דוידסקו לעובדה זו במכתב אשר שלח למשקיעים ביום 23.6.06 (נספח 46 לכתב התביעה).
אין מקום לקשור את הנזק שנוצר עם קריסת הקרן להפסד שעלה מה- NAV המתייחס לחודש מאי.
במכתב נאמר, כי למרות ש ההפסד אליו התייחס המכתב הינו חריג ביחס להפסדים קודמים בשנים שעברו "הוא אינו חריג ביחס להתנהגות השווקים בחודש מאי ובכלל זה ביצועי קרנות הגידור".
דוידסקו ציין במכתב כי קרנות גידור הפועלות באסטרטגיות דומות לאינטגרל, אשר אינן פועלות ביחס ישיר לכיון השוק, "נאלצו לשנות את הפוזיציה שלהם לכיון מטה בתדירות גבוהה על מנת למנוע הפסדים משמעותיים וזאת תוך קניית אופציות מסוג PUT במחירים גבוהים באופן חריג בשל העליה בסטיות התקן אשר מהוות מרכיב משמעותי במחיר האופציה".
מכתב זה מתייחס לפעילות השקעה בהתאם למדיניות המוצהרת של קרן אינטגרל בנגזרים.

בחקירתו הנגדית העיד דוידסקו כי ההפסד באותו מועד נגרם מהפעילות בנגזרות ולא מהמניות (עמ' 2271 לפרוטוקול).
עם זאת, עולה מהמשך תשובותיו של דוידסקו כי הנזק שנגרם בסופו של דבר נגרם כתוצאה מ ההשקעה
במניות.
דוידסקו נשאל על ידי בית משפט:
"ש. ... בסופו של דבר כשהקרן הייתה מושקעת ב- 95% ההפסד?
ת. ב- 90% כן.
ש. 90% ההפרש נבע מהפני סטוקס נכון? בסופו של דבר מהפני סטוקס
ת. ההפסד נבע מבחירה לא נכונה בסופו של דבר בדיעבד.
ש. בדיעבד בסדר אבל זה בסופו של דבר ההפסד... נכון?
ת. נכון אבל ב- 23.6 שיש את המכתב הזה... עדיין יש פעילות באופציות... ויש פעילות גם במניות." (עמ' 2272 לפרוטוקול).

מעדות זו של דוידסקו עולה במפורש כי הנזק וקריסת הקרן נגרמו כתוצאה מהשקעה במניות.

יש לדון עתה בסוג המניות בהן השקיע דוידסקו .
בכתב התביעה נאמר על ידי התובעים כי ייתכן שההשקעה בוצעה "במניות PENNY STOCKS שהן מניות "זבל" בעלות סיכון גבוה ביותר בחברות ששווי המניות שלהן נמדד בסנטים בודדים ומחזורי המסחר בהן נמוכים ותנודתיים מאוד".
התובעים הבהירו כי, ככל הנראה, מדובר בחברות Cal Bay (CBAY) ו- Signature Leisure (SGLS).
בחוות דעת המומחה מטעם התובעים הכלכלן אבי אזולאי (להלן: "אזולאי" ) צוין כי מדובר בהעברת קרוב ל- 90% מכספי הקרן משוק הנגזרות ל- 4 מניות בודדות קטנות איזוטריות בעלות סחירות נמוכה ברשימת מניות ה - "פני סטוקס" - מניות הנחשדות בקרבתן אל סף חדלות הפרעון.

בחוות דעתו של פרופ' אמיר ברנע (להלן: "ברנע") התייחס ברנע לתיאור המניות על ידי אזולאי.
לדבריו, אין ביסוס פיננסי לקביעתו של אזולאי באשר להיותן של המניות נחשדות בקרבתן אל סף חדלות פרעון במועד בו נרכשו. אולם, לדבריו, "סביר שאלה באמת מניות המאופיינות בסיכון עסקי פיננסי גבוה". (סעיף 30 לחוות הדעת).
עוד נאמר בחוות דעתו של ברנע, כי עד 31.5.06 הקרן ניזונה מרווחים שהופקו מתשואות 2 מניות עיקריות: Signature Leisure ו - Cal Bayאשר אותרו, כנראה, כמניות עם פוטנציאל לעליית ערך שהתממש בפועל (סעיף 31 לחוות הדעת).
במהלך חודש יוני 2006 ירדו מחירי שתי המניות ושווי השוק שלהן פחת מכ- 22 מיליון דולר לכ- 9 מיליון דולר – ירידה של 60%. ירידת המחיר המשיכה גם בחודשים הבאים.
יש לציין, כי חוות דעתו של פרופ' ברנע הוגשה על ידי הנתבעות 19א'-19ג' – אשר נמחקו מכתב התביעה.
פרופ' ברנע נחקר על חוות דעתו ביום 29.5.17 על ידי ב"כ התובעים.
פרופ' ברנע הבהיר בחקירתו כי הופעתו בבית משפט היא בהתנדבות וכי לא ביקש כל תמורה "אני הגשתי חוות דעת לנושא של קרדיט סויס ואני רואה בהופעה כאן בבית המשפט המשך לעבודה הקודמת".
יש להתייחס לחוות דעתו של פרופ' ברנע כאל חוות דעת נטראלית.

מניות אלה נזכרות גם בחוות דעתו של בהיר - המומחה מטעם נאמנות מזרחי.
בחקירתו הנגדית נאמר לבהיר כי בחוות דעתו בסעיף 23.13 "אתה כתבת מחיר שוק נמוך אבל זה לא מחיר שוק נמוך, PENNY STOCKS זה מחיר שוק נמוך מאוד. זו הגדרה.
ת. מוכן לקבל את התיקון שלך... כן זה נמוך מאוד... בדרך כלל מתחת לדולר אתה עובר...
ל – pink sheet כן, אלה הכללים. " (עמ' 2879 לפרוטוקול).

- הקשר הסיבתי
כפי שנקבע לעיל, חבות הנתבעים לנזקם של התובעים נובעת ממספר מקורות משפטיים: הפרת חובות הזהירות והאמון הקבועות בחוק השקעות משותפות; הפרת התחייבויות חוזיות; הפרת חובת הזהירות הקבועה בפקודת הנזיקין והפרת חובות הקבועות בחוק הנאמנות.
הוכחת קיומו של קשר סיבתי נדרשת בתביעה המבוססת על כל אחד מעילות אלה.
ברע"א 3800/15 טי.אר.די אינסטרום בע"מ נ' זאב זאבי (להלן: "פסק דין אינסטרום") דן בית משפט העליון בתביעה בגין הפרת חובת דיווח וגילוי, באי הגשת דוח מידי על שינוי במדיניות ההשקעות עליה הצהירה המבקשת , בניגוד לחוק ניירות ערך .
בהתייחס לכך כי קיימות עילות תביעה אפשריות נוספות לעילת התביעה על פי חוק ניירות ערך, מכוח הדין הכללי, קבע בית משפט "... יש להוכיח קיומו של קשר סיבתי ככל שהתביעה נשענת על עילות מדיני הנזיקין; החוזים או דיני עשיית עושר ולא במשפט" (סעיף 33 לפסק הדין).

הוכחת קשר סיבתי מורכבת משני נדבכים:
בשלב ראשון – על התובע להוכיח כי קיים קשר סיבתי עובדתי בין הנזק שנגרם לו לבין התרשלותו של הנתבע. קשר סיבתי עובדתי מתקיים במקום בו ניתן לומר כי ההתנהלות הרשלנית של הנתבע מהווה סיבה בלעדיה אין לקרות הנזק שנגרם לתובע.
בשלב שני – משנקבע כי קיים קשר סיבתי עובדתי בוחן בית משפט את הקשר הסיבתי המשפטי.
במסגרת זו נבחנת השאלה האם ראוי להטיל אחריות משפטית בגין אותו גורם או מספר גורמים המהווים סיבה בלעדיה אין - או אם יש מקום לנתק את הקשר הסיבתי משיקולים של סיבתיות משפטית.
בהיבט המשפטי – על הנזק להיות קשור סיבתית על פי אחד משלושת המבחנים שנקבעו בפ סיקה: מבחן הצפיות; מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר.
ראה לעניין זה ע"א 3518/16 פוגל נ' עיריית טבריה (סעיף 22 לפסק הדין) וע"א 3496/13 פיינגולד מתכות נ' גילצנטר (סעיף 28 לפסק הדין ואסמכתאות המופיעות שם).
מבחנים אלה רלוונטים, באנלוגיה, גם לשאלת הקשר הסיבתי בין הפרת חיוב חוזי לבין הנזק שנגרם כתוצאה מההפרה .
סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א – 1970 קובע כי " הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש בעת כריתת החוזה , כתוצאה מצטברת של ההפרה" .
בע"א 3523/15 מפעלי תרנ"א מלונות ונופש נ' רשות מקרקעי ישראל הבהיר כב' השופט פוגלמן "בפיסקתנו הוטעם כי הנטל בעניין זה הוא על הנפגע, שעליו להוכיח כי הפרת החוזה גרמה לו לנזק שהוא נזק שבעת כריתת החוזה ניתן היה לצפותו כתוצאה מצטברת של ההפרה... על כן על התובע המבקש לקבל פיצוי להוכיח כי קיים קשר סיבתי – על פי מבחני הס יבתיות והציפיות – בין הפרת החוזה לבין הנזק הנטען על ידו" . (סעיף 22 לפסק הדין).

ראה גם ע"א 1226/11 ישראל פור נ' אליהו.
בפסק דין זה היפנה כב' השופט סולברג לספרם של גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות (200 9) בו הובהר כי יש להגדיר מהו הנזק בגין הפרת החוזה; יש להצביע על קשר סיבתי בין כל אחד ואחד מבין הנזקים בגינם מתבקש פיצוי לבין ההפרה – יסוד הסיבתיות; יש להראות כי בעת כריתת החוזה צפה המפר או חייב היה לצפות כי במקרה של הפרה יתרחש נזק מהסוג בגינו נתבע הפיצוי – יסוד הצפ יות וכן יש להוכיח את שיעור הנזק. (סעיף 66 לפסק הדין).
לעניין מבחן הסיבתיות והצפיות על פי סעיף 10 לחוק התרופות ראה גבריאלה שלו דיני חוזים (מהדורה שנייה) עמ' 579.

שאלת הקשר הסיבתי מתעוררת הן באשר לנתבעים 1-6 והן באשר לנאמנות מזרחי.
* הנתבעים 1-6
כמפורט לעיל, הפרו דוידסקו והקרן באופן חד משמעי את הוראות חוק השקעות משותפות ואת החובות הקבועות בחוק: הן את חובת הנאמנות וחובת הזהירות והן את ההתחייבויות ההסכמיות כלפי התובעים.
הנזק נגרם, כפי שהעיד דוידסקו, כתוצאה מירידת ערכן של המניות שנרכשו על ידו.
רכישה זו של מניות, שהן בהגדרתן "פני סטוקס", מהווה באופן חד משמעי חריגה ממד יניות ההשקעה של הקרן בנגזרות - כפי שהוצגה באופן מתמשך וברור בפני המשקיעים בהסכמי ההשקעה ובמסמכים אחרים.
לא ניתן גם לטעון בדרך כלשהי כי מדובר בהשקעה נלווית לפעילות בתחום הנגזרות אליה ניתן היה להתייחס כאל סטייה מסוימת ממדיניות ההשקעה המוצהרת אשר נדרשה לשם הגנה על פוזיציה כלשהי במסגרתה.
דוידסקו החליט, בניגוד גמור להתחייבות כלפי המשקיעים; מבלי שניתנה להם הודעה על שינוי המדיניות; כאשר פעל במסגרת קרן קיימנית שעל מהותה לא מסר מידע רלוונטי לתובעים ואף לא החתים אותם על הסכם התקשרות חדש ושונה מההסכמים עליהם היו חתומים קודם לכן – להשקיע 90% מנכסי הקרן במניות אשר מהותן הובהרה לעיל.
אין מקום לטענת הנתבעים 1-6 בסיכומים לפיה "קרן הגידור קרסה עקב השקעה כושלת במניות והפאניקה שאחזה במשקיעים אך בשום אופן לא עקב השקעה אסורה במניות".
מדובר בפירוש בהשקעה אותה אסור היה לבצע לפי כל ההסכמים בין הצדדים ועל פי כל המצגים שהוצגו להם אף מחוץ להסכמים אלה – במסמכים שפורטו לעיל.

על ההבדל המשמעותי בין השקעה בנגזרים לבין השקעה במניות – עמד בהיר באופן ברור בחקירתו הנגדית:
"ש. תסביר לי מה הקשר בין סוג הסיכונים בין כתיבת אוכף לבין רכישת מניותPENNY STOCKS?
ת. אני אסביר רכישת אוכף זו אסטרטגיית עתירת סיכון באופציות, בסדר? וזאת השקעה במניות PENNY STOCKS בסדר? הן מניות, לחלקן יש סחירות.. זאת אומרת, כמו שתשאל אותי מה ההבדל להשקיע בנגזרים או להשקיע במניות. אני מוכן לקבל את הגישה שלחלק מה - PENNY STOCKS יש סיכון יותר ממניית מיקרוסופט בסדר? ... זה ברור... אבל בעקרון התשובה היא שיש הבדל עצום בין השקעה בנגזרים לבין השקעה במניות, והמניה PENNY STOCKS היא חלק מההשקעה במניות" (עמ 2877 לפרוטוקול).

בהיר אף הבהיר כי "לא עושים נגזרים על PENNY STOCKS ... זה לא... לא מקובל" (עמ' 2879
לפרוטוקול).
כמו כן ברור, כפי שגם אישר בהיר, כי לא מדובר במניות הכלולות במדדים כלשהם של הבורסות (עמ'
2280-2281 לפרוטוקול).
כלומר, מדובר בהשקעה במניות ששווין פחות מדולר שהן אכן איזוטריות כפי שטענו התובעים.
זאת, כפי שכבר צוין מספר פעמים במהלך פסק הדין, במסגרת קרן שמדיניות ההשקעה המוצהרת
שלה היא השקעה בנגזרים.
דוידסקו נשאל כיצד הגיע למצב בו 90% מנכסי הקרן מושקעים ב- PENNY STOCKS.
לכך ענה " הקרן הגדילה את ההחזקות שלה כי היא חשבה במיוחד בשתי מניות שיש הזדמנות.
שאלת בית משפט: אבל זה נראה לך סביר להשקיע... 95% [צ"ל – 90% - ד.ק.] ?
ת. גם בהתעסקות בנגזרות אם מישהו לוקח וחושב שהכיוון יהיה מעלה בתאוריה יכל להשקיע 100% מהכספים בעצם בסטרייק אחד או בכמה סטרייקים." (עמ' 2260 לפרוטוקול).
בהמשך העיד דוידסקו כי מדובר בהשקעות שהלכו וגדלו "... חלק מהמניות שנקנו ביולי 2005 נמכרו
במהלך הזמן ברווח גדול, חלק מהמניות נקנו אחרי זה בדצמבר. זה היה פשוט משחק כתוצאה מזה
שסטיות התקן בשוק לא אפשרו לזה אז נצלנו... התחלתי לקנות ביולי כי אז, כי הרגשתי שיש ירידה
ואני לא מצליח לייצר את התשואות ואני מנצל..." (עמ' 2262 לפרוטוקול).
דוידסקו נשאל:
"ש. בעצם מה שאתה מספר זה האסטרטגיה שלך כבר לא הולכת, אתה מתחיל להפסיד באסטרטגיה של הנגזרים?
ת. אני מפסיד לאורך חודשים באסטרטגיה של הנגזרים.
ש. בדיוק
ת. כן.
ש. אבל לא נעים לך לספר את האמת למשקיעים... שהאסטרטגיה שאתה מכרת להם כמה שעושה הקרן מפסידה, אז אתה מתחיל לתקן את הפוזיציה של האסטרטגיה בפוזיציה חדשה לגמרי במניות ושם מנסה להרוויח זה מה שאתה עושה?
ת. אני מנסה להרוויח על פי שיקול דעתי... זו הנקודה.
...
ש. מה שאתה עושה זה במקום לבוא ולהגיד את האמת... אני מפסיד בזה יש לי בעיה עם האסטרטגיה אני לא מספר להם, ואני מתחיל להשקיע בדברים אחרים זה מה שאותה עושה כן או לא?
ת. אני ראיתי את התפקיד שלי על פי שיקול דעת. ככה היה התפקיד, שיקול דעת, זה התפקיד שלי". (עמ' 2263 לפרוטוקול).

מכל האמור לעיל, עולה כי דוידסקו אישר למעשה מצב עובדתי על פיו הפסיד במהלך החודשים שקדמו
לקריסה באסטרטגיה של הנגזרים. וכי בדצמבר 2005 כאשר הרגיש שאינו יכול לייצר תשואות בגין
סטיות התקן בשוק, החליט לפי שיקול דעתו לרכוש מניות STOCKS PENNY – בשיעור 90% מנכסי
הקרן וכי "זה היה פשוט משחק".
דברים אלה מדברים בעד עצמם ואין צורך לחזור ולהדגיש כי שיקול הדעת שניתן לדוידסקו על פי
ההסכמים היה כפוף למדיניות ההשקעה של הקרן.
אם הגיע למסקנה כי מדיניות השקעה זו אינה מאפשרת לו "לייצר את התשואות" – היה עליו להודיע
למשקיעים ולאפשר להם לפדות את כספם מהקרן.

לאור הקביעה כי דרך פעולתו של דוידסקו מהווה חריגה מוחלטת ממדיניות ההשקעה ללא הודעה
למשקיעים וללא הסכמתם – אין למעשה נפקות לשאלה אשר נדונה באריכות במסגרת שמיעת
הראיות בתיק – טענת התובעים בעניין הסכמות בדבר סיכון מקסימאלי של 15%.
דיון זה היה רלוונטי אילו היה הנזק נגרם כתוצאה מהשקעה במסגרת מדיניות ההשקעה המוסכמת.
בהקשר זה יש לציין כי בטענה זו של התובעים קיים קושי מהותי לאור האזהרות שהופיעו בהסכמים
השונים בדבר הסיכון בהשקעה.
יתרה מזאת, כפי שעולה מה- NAV אותו צירף הורוביץ כנספח 73 לתצהירו, NAV אותו החלו
התובעים לקבל לאחר המעבר, נאמר בו במפורש כי ההשקעה כוללת סיכונים וכי המשקיע עלול לאבד
חלק מהשקעתו ואף את כל השקעתו בקרן.
אף אם אין מקום לטענתו של דוידסקו בסיכומים לפיה היה על התובעים לבדוק ולעקוב אחר הרכב
ההשקעות של הקרן בדרך של בקשת NAV מפורט - הרי אין ספק שהכיתוב בדבר הסיכון על גבי ה-
NAV שהתקבל בידי התובעים ברור וחד משמעי.
אולם, כאמור, אין צורך להידרש לעניין זה שכן ההשקעה במניות אשר גרמה לנזק מהווה חריגה
מוחלטת ממדיניות ההשקעה.
גם אם היו התובעים ערים לסיכון שבהשקעה בנגזרות או אם היו צריכים להיות ערים לסיכון זה
לאור האמור בהסכמים או ב- NAV – אין לכך נפקות לעניין ביצוע השקעות במניות כפי שנעשה בפועל
על ידי דוידסקו.
לכן, אין צורך לדון בעדויות התובעים ובחקירות שהתקיימו בעניין ההבטחה הנטענת בדבר סיכון
מירבי של 15%, שכן עדויות וחקירות אינן נדרשות כדי להכריע בסוגיה שהיא באמת במחלוקת.

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי קיים קשר סיבתי ישיר בין התנהלות הנתבעים 1-6 והפרת
חובותיהם - לבין הנזק שנגרם לתובעים.

* נאמנות מזרחי
בהפרת החובות כמפורט לעיל על ידי נאמנות מזרחי יש כדי להוביל למסקנה לפיה קיים קשר סיבתי ישיר בין התנהלותה – לבין הנזק שנגרם לתובעים.
בהקשר זה יש להדגיש את העובדה כי העברת כספי הקרן בדרך בה נעשתה אפשרה את פעילותו של דוידסקו בכספי המשקיעים בחשבון שאינו חשבון נאמנות; שאינו בבעלותו של נאמן ובו לא קיים ייפוי כוח המקנה לו את הסמכות לפעול כפי שניתן לו על ידי נאמנות מזרחי, כאשר החשבונות התנהלו כחשבונות נאמנות בבעלותה.
כל פיקוח – בין שהופעל בפועל על ידי נאמנות מזרחי ובין שהיה עליה להפעיל - כבר לא קיים.
יש לציין כי במהלך השנים בהם התנהלו החשבונות כחשבונות נאמנות בנאמנות מזרחי – לא הייתה סטייה ממדיניות ההשקעה למרות שזו לא צוינה בכתב ההוראות.
רכישת המניות בסטייה במדיניות ההשקעה החלה מספר חודשים לאחר המעבר.
יש בהחלט מקום לקביעה כי העברת הכספים בדרך בה נעשתה והשליטה המלאה בכספים שהועברה לדוידסקו ולקרן - היא שאפשרה את ההשקעה במניות ה- PENNY STOCKS בסכום שהיווה לפני הקריסה כ- 90% מכספי הקרן.

בתחילת הדרך, משנחתם כתב ההוראות, נראה כי נאמנות מזרחי הייתה ערה להתחייבות ה הברורה להעביר את הכספים לחברת נאמנות אחרת אם תסיים את תפקידה.
עו"ד צוויג נשאל על ידי בית המשפט על מי חשב כנאמן סביר להעביר לו את הכסף בזמן שנערך ההסכם. תשובתו לכך הייתה "חברה לנאמנות אחרת".
אולם, כאמור, לא כך פעלה נאמנות מזרחי עם סיום ההתקשרות.
אותה התחייבות לפיה יש להעביר את כספי המשקיעים לחברה לנאמנות אחרת – הפכה למחשבה לפיה ניתן להעביר את הכספים ל" פרארי" או "לחתול רחוב".

לאור האמור לעיל, אינני רואה כל מקום לטענתה של נאמנות מזרחי לפיה אשמו של אדם אחר הוא שהיווה את הסיבה המכרעת לנזק.
אין גם מקום לטענה בעניין ריחוק הנזק - לאור העובדה כי החברה סיימה את תפקידה כמעט שנתיים עובר לקריסה.
במקרה הנוכחי תרמו הן הנתבעים 1-6 והן נאמנות מזרחי להיווצרות הנזק בפעולות השונות או במחדלים שנעשו על ידם – אשר הניחו את התשתית לאירוע הנזק.
ראה לעניין זה ע"א 743/12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ב.י.מ. חברה לבניין בע"מ (סעיף 34 לפסק הדין).
שאלת ריחוק הנזק על פי סעיף 76 לפקודת הנזיקין נבחנת בהתאם למבחן הסיכון הצפוי מההתנהגות - על פי אותו מבחן הקבוע בסעיף 64 לפקודת הנזיקין.
ראה לעניין זה ע"א 6894/15 זלצר נ' צבירי (סעיף 24 לפסק הדין) (להלן: "פסק דין זלצר").
גם במקרה שלפניי ניתן לומר, כפי שנקבע בפסק דין זלצר, כי הן התנהלותה של נאמנות מזרחי והן התנהלותו של דוידסקו באשר לדרך הקמת הקרן הקיימנית והעברת כספי התובעים אליה - הם בגדר "החטא הקדמון" וכי "זוהי המטריה שכל הנזק נכנס תחתיה. במבחן המשפטי של הסיכון הצפוי תוצאות הנזק המאוחרות צפויות הן" (סעיף 25 לפסק הדין).
העובדה שחלף זמן בין העברת כספי הקרן על ידי נאמנות מזרחי לבין קריסת הקרן - אינה מאיינת את צפיות הסיכון אשר התרחש בסופו של דבר.

- חישוב הנזק
בכתב התביעה ציינו התובעים את הפסד הקרן בשיעור של 6.5% מחודש מאי 2006, בהתאם ל- NAV בגין אותו חודש שהתפרסם באיחור - ביום 23.6.06.
עוד נאמר, כי כמעט כל התובעים ביקשו לפדות את כספם מהקרן כאשר התגלה דבר הנפילה במאי 2006. אפשרות זו נמנעה מהתובעים הן בשל איחור פרסום ה- NAV ובסופו של דבר בשל ההקפאה הלא חוקית שיצרה הקרן.
בחודשים יוני-יולי-אוגוסט 2006 חלה מפולת בנכסי הקרן ונגרם הפסד נוסף בשיעור של 73%, כפי שעולה מה- NAV של חודש אוגוסט (נספח 47 לכתב התביעה).
בסעיף 10 לחוות הדעת של אזולאי, אשר הוגשה מטעם התובעים, ציין המומחה כי שיעור הנזק שנגרם לקרן בגין ההשקעה במניות PENNY STOCKS נמדד בהפרש שבין ערך הקרן ערב האירוע המזיק – ל בין ערכה של הקרן מיד לאחר האירוע ובמועד הראשון בו יכלו המשקיעים למשוך את יתרות כספם מהקרן.
מדובר, לדבריו, בניטרול ההשקעה בנכס האסור מערך ה- NAV תוך איתור המועד הנכון לניטרולו.

המומחה הציג שלוש אפשרויות לאיתור המועד הנכון:
* המועד בהתאם לממוצע משוקלל של תקופת רכישת המניות.
בהתאם לאמור בחוות דעתו של פרופ' ברנע, ממנה עולה כי רכישת המניות בוצעה החל מיולי 2005 בשיעורים הולכים וגדלים, כאשר הרכישה הגיעה לשיאה בחודש מאי 2006 – מצביע חישוב ממוצע על כך כי מועד הרכישה הממוצע התרחש בחודשים ינואר או פברואר 2006. כלומר, ה- NAV לחודש ינואר 2006 אשר ערכו 1085.81 דולר או ה- NAV לחודש פברואר 2006 אשר ערכו 1129.88 דולר.
על פי חישוב זה הנזק הממוצע לכל יחידה הוא 815.05 דולר.
ה-NAV האחרון על פי כל אחד מהחישובים הוא ה-NAV של חודש אוגוסט 2006 שערכו 299.8 - דולר.

* המועד בהתאם לניטרול תקופת רכישת המניות לחלוטין – במקרה זה יעמוד הנזק על ההפרש בין ה- NAV של חודש יוני 2005 שהינו 1022.11 דולר לבין ה- NAV האחרון.
הנזק לכל יחידה הוא 729.31 דולר.

* המועד בהתאם לקריסת נכסי הקרן – בהתאם לגישה זו המועד הראוי הוא חודש אפריל 2006 מועד בו החלה הנפילה בנכסי הקרן.
ה- NAV הרלוונטי במקרה זה הוא ה- NAV של חודש אפריל 2006 1124.08 דולר.
הנזק ליחידה הוא 831.28 דולר.

על פי שתי החלופות הראשונות – הניח המומחה על ייה בנכסי הקרן בשיעור של 10% לשנה והוסיף את הסכום לנזק.

התובעים טענו בסיכומים כי סיכום הנזק האישי של כל אחד מהתובעים צוין בחוות דעת אזולאי על סמך מספר היחידות של כל תובע כפי שעולה מתצהירו וממסמכי הקרן.
אזולאי לא נחקר על חישוב הנזק הפרטני בשלוש החלופות ולכן יש לקבל את החישוב כמו שהוא.
עוד נטען, כי ת/35 מציין את סכומי הפדיון בגין כל היחידות של כל תובע.
הנזק חושב בהנחה שכל התובעי ם קיבלו או יקבלו את סכומי הפדיון.
מדובר בנטרול ההשקעה האסורה וחזרה אל הרגע האחרון בו פעלה הקרן כמוסכם.
יש אם כן, לטענת התובעים, לחזור אל הרגע האחרון בו השקיעה הקרן לפי האסטרטגיה המוצהרת - יוני 2005.

הנתבעים 6-1 טענו בסיכומים כי התובעים כשלו להוכיח את גובה הנזק של כל משקיע בנפרד וכי ישנם משקיעים שתבעו הפסד רווחים - למרות שההסכמים אינם מאפשרים זאת.
עוד נטען, כי התובעים החליטו שרירותית לבצע השוואה ל- NAV מסוים ללא הסבר.

הנתבעת 11 טענה בסיכומים כי התובעים לא הוכיחו את הנזק הנתבע.
נטען, כי לתובעים אין זכות לתבוע רווחים כיון שהם ויתרו על אפשרות זו במסגרת הסכמי ההצטרפות.
עוד נטען, כי לתובעים לא נגרם כל נזק שכן רווחיהם לאורך השנים עולים על סכום ההשקעה הראשונית. לכן , ברור כי לא באמת נגרם להם נזק כתוצאה מקריסת הקרן.
המפתח לכך טעון, לדברי הנתבעת 11, בביצועים הפנומנאליים של קרן הגידור – מי שהשקיע בתחילת הדרך "עשה תשואות של 168.94% על ההשקעה שלו וזאת נכון ליוני 2005".
כמו כן, טענה נתבעת 11 כי הנוסחה שהוצגה בתביעה לחישוב הנזק שגויה וכי אין כל בסיס לחישוב שנעשה על ידי אזולאי בחוות הדעת בדבר הוספת סכום בשיעור 10% בגין עלייה שנתית בנכסי הקרן.
נטען, כי מדובר בחישוב פשטני שהוא בגדר שערוריה.

מקובלת עלי עמדת התובעים לפיה יש להעמיד אותם באותו מצב בו היו בסמוך לתחילת ההשקעה במניות – שהיא הפעולה שנעשתה ב ניגוד ומחוץ למתחם ייפוי הכוח ומדיניות ההשקעה שהוסכמה בין הצדדים.

נראה כי המקרה שלפניי הינו מקרה בו ראוי לחשב את הנזק בדרך של אנלוגיה ל-"פיצויי ביטול"- אחת השיטות אשר צוינו על ידי כב' השופט אנגלרד בע"א 3654/97 קרטין נ' עטרת ניירות ערך (2000) בע"מ (להלן: "פסק דין קרטין") .
על פי שיטה זו מפוצה התובע על ההפרש בין מחיר רכישת נייר הערך - לבין מחיר השוק שלו בסמוך לאחר גילוי ההפרה, כאשר עצם ההתנהגות העוולתית מבססת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק.
משמעותה של החלת השיטה במקרה הנוכחי היא כי הנזק יחושב על פי ההפרש בין מחיר נייר הערך, יחידות ההשתתפות של המשקיעים, לפני תחילת הפעולה המפרה - לבין מחירה עם קריסת הקרן.
בפסק דין קרטין נקבע "בנסיבות אלה של ריבוי פעולות ומחדלים במצב של ניגוד עניינים לאורך זמן אין לשמוע את טענתו של מפר חובת הנאמנות כי אפשר שהנפגע היה מפסיד גם בניהול תקין של תיק ההשקעות... בנסיבות אלה הנפגע הרים את נטל ההוכחה בדבר קיום הקשר הסיבתי" (סעיף 29 לפסק הדין).
הצדקתה של החלת שיטה חישוב זו בפסק דין קרטין נבעה מהעובדה כי " ההפרה הממושכת של חובת הנאמנות מצד מנהל תיק ההשקעות מן הראוי כי תעניק לנפגע את הזכות לדרוש את ביטול כל השליחות תוך כדי החזרת מצב לקדמותו".
הובהר, כי בגישה זו ישנה הגבלה מסוימת בזכות הנפגע לפיצויים שכן לאור העובדה שהמטרה להשיב את מצב הנפגע לקדמותו, אין הוא זכאי למניעת הרווח שעשוי היה לצמוח לו בניהול מוצלח של תיק ההשקעות.

בע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל הפנה כב' השופט עדיאל לפסק דין קרטין ולמבחנים שנקבעו בו.
באותו מקרה נדונה תביעה ייצוגית של מחזיקים בניירות ערך.
נקבע בפסק הדין כי יש לצמצם את השימוש בשיטה של פיצויי ביטול למקרים בהם הפיצוי מתחייב ממהות התביעה ואופי היחסים בין הצדדים.
עוד נאמר, כי ככלל "יש להגביל את הפיצוי לפי שיטת ה-" rescission" בתביעות מסוג התביעות שלפנינו למקרים בהם קיים קשר חוזי בין התובע לבין הנתבע " (בסעיף 84 לפסק הדין).

בת"צ 14144-05-09 הראל פיה קרנות נאמנות בע"מ נ' לנדמרק גרופ בע"מ נדונה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בניירות ערך.
טענת המבקשים הייתה כי תשקיף שפורסם על ידי המשיבה כלל פרטים מטעים.
נטען, כי אילמלא הפרטים המטעים לא הייתה יוצאת ההנפקה אל הפועל.
לחלופין, נטען, כי ניירות הערך לא היו נרכשים במחיר בו נרכשו.
כב' השופט גרוסקופף התייחס בהחלטתו, בין היתר, לשאלת הנזק במסגרת דיון בבקשת האישור.
באותו מקרה נטען כי יש להעמיד את הנזק על מלוא סכום הרכישה.
נקבע כי תביעה מעין זו היא למעשה תביעה לפיצויי השבה. כלומר, פיצויים נזקיים המוערכים על פי קריטריון ההשבה.
בית המשפט היפנה לקושי עליו הצביע כב' השופט עדיאל בפסק דין רייכרט ולקביעה לפיה יש לצמצם את השימו ש בסוג זה של פיצוי - למקרים בהם הפיצוי מתחייב ממהות התביעה ואופי היחסים בין הצדדים.
עוד נאמר "...בפסיקה ניתן למצוא רמזים לכך שבנסיבות חריגות, כגון מקרים של תרמית או הפרה של חובות אמון, יכול בית משפט לאמוד את הפיצויים על דרך של פסיקת פיצויי השבה (ראו ע"א 3654/97 קרטין נ' עטרת ניירות ערך (2000)...). עם זאת, גם אם אפשרות זו קיימת הרי שהיא מתייחסת למקרה יוצא דופן ואילו במקרה הרגיל של תביעה בעקבות קיומו של פרט מטעה בתשקיף אין רוכשניירות ערך יכול לאחוז במקל הארוך בשתי קצותיו..." (סעיף 155 לפסק הדין).
(ראה גם פסק דין אינסטרום בסעיף 33 לפסק הדין).

על פי כל האמור לעיל, קיימת הצדקה לשיטה זו של חישוב הנזק, לאור קיומה של מערכת יחסים הסכמית בין הצדדים והפרה מתמשכת של ההתחייבויות החוזיות ושל הפרת חובות אמון וזהירות על ידי הנתבעים.
השבת המצב לקדמותו במקרה שלפניי בדרך של פיצויי ביטול – הינה למצב בו היו התובעים לפני תחילת ההשקעה במניות.

בסיטואציה מעין זו אין מקום להתחשב ברווחים שנצברו קודם לכן ולקזז אותם באופן כלשהו מסכום הפיצוי, כפי שנטען על ידי הנתבעים.
ההוראה בהסכמי ההתקשרות לפיהם לא יהיו התובעים זכאים לפיצוי בגין רווחים – ישימה ורלוונטית כל עוד מדובר בהשקעה במתחם מדיניות ההשקעה ולא במקרה הנוכחי.
מנגד – אין גם כל מקום להוסיף לסכום הנזק רווח משוער בגין התקופה התוחמת את תחשיב הנזק - כפי שהציע המומחה אזולאי מטעם התובעים.
התוצאה היא כי חישוב הנזק ייעשה לפי החלופה השנייה בחוות הדעת של אזולאי - ההפרש בין
ה-NAV של חודש יוני 2005 שהינו 1022.11 דולר - לבין ה- NAV האחרון כשהוא מוכפל במספר היחידות של כל אחד מהתובעים הזכאים לפיצוי , כפי שצוין ב- NAV האחרון המתייחס אליהם .
הנזק לכל יחידה על פי חלופה זו הוא 729.31 דולר כשווי ם בשקלים ביום 15.9.06.
הסכום השקלי בו נקבו התובעים בסיכומים לא נסתר והוא עומד על סך של 4.368 ₪ לדולר.
לסכום זה יתווספו ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום 15.9.06 ועד למועד פסק הדין.
מהסכום הכולל שיתקבל על פי החישוב לעיל - יופחת סכום של 180,000 דולר כשווים בשקלים ביום דחיית התביעה כנגד הנתבעים 17, 18 ו- 21-24 בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין עד למועד פסק הדין (להלן: "הסכום הפסוק").

החיוב בתשלום הסכום הפסוק יוטל על הנתבעים 1-6 ועל הנתבעת 11, יחד ולחוד.
ההנמקה להלן מתבססת על דיני הנזיקין. אולם , היא ישימה גם לחבות הנתבעים על פי דיני החוזים; על פי חוק השקעות משותפות ו על פי חוק הנאמנות.
בפסק דין זלצר הבהיר כב' השופט הנדל כי הפסיקה הכירה בשלושה סוגים עיקריים של מצבים בהם מספר מעוולים גורמים נזק לאותו ניזו ק בגדר אותה מסכת עובדתית:
* מצב בו המעוולים פועלים במשותף כיחידת אחריות אחת, כגון קבוצה הפועלת יחד או מצב בו מתקיימת אחריות שילוחית של גורם אחד על גורם אחר.
* מצב בו כל מעוול פועל באופן עצמאי וגורם לנזק נפרד ומאובחן מהנזק שגרמו יתר המזיקים.
הדוגמא שניתנה לכך היא מצב בו הנפגע ננשך ביד ימין על ידי כלבה של X וכעבור מספר דקות ננשך ביד שמאל על ידי כלבה של Y.
* מצב שבו כל מעוול פועל באופן עצמאי אלא שנגרם נזק אחד שלא ניתן לחלוקה.
הדוגמא שניתנה לכך היא הסרה רשלנית של קורת תמך ממבנה על ידי ראובן והסרה רשלנית של קורת תמך נוספת על ידי שמעון. המבנה קורס כתוצאה מהסרת שתי הקורות.
מדובר בנזק אחד שלא ניתן לחלקו.
במקרה כזה חייבים ראובן ושמעון על מלוא הנזק ביחד ולחוד למרות שכל אחד מהם פעל באופן עצמאי ולא ידע על פעולת רעהו.
החובה ביחד ולחוד היא במישור היחסים בין המעוולים לניזוק. במישור היחסים הפנימי בין המעוולים עצמם יישא כל מעוול בחלק היחסי לפי מידת תרומתו לנזק.
באשר למצב השלישי – נאמר כי הוא מעורר קשיים במיוחד בפן ה מעשי כאשר לא כל המזיקים יכולים לעמוד מבחינה כלכלית בתשלום חלקם היחסי בפיצוי.
חיוב יחד ולחוד מוביל לכך שחלק מהמעוולים יישאו בתשלום חלקו של המזיק שאינו יכול לשלם -למרות שפעלו בצורה עצמאית ולא גרמו לחלקו באירוע הנזיקי.
מצד שני – אם כל מזיק יישא באחריות לחוד ולפי חלקו באירוע בלבד הניזוק יהיה זה שיישא בתוצאות חוסר יכולתו של אחד המזיקים לשלם את הפיצוי.
"השאלה במובנה הרחב היא איפוא על מי ראוי "לגלגל" את חלקו של המעוול שאינו יכול לשלם את הפיצוי – על הניזוק או על יתר המעוולים. כאמור, הדין הישראלי הכריע באופן עקרוני כי מוטב שהמעוולים האחרים יישאו בנזק, ולא הניזוק. תוצאה כזו אינה נקיה מקשיים אך מקובל לראות בה רע במיעוטו" (סעיף 22 לפסק הדין).
עוד הצביע כב' השופט הנדל על הקושי הנובע מהשאלה מה הוא המבחן המפריד בין מצב של מעוולים בנפרד שגרמו נזק שאינו ניתן לחלוקה - למצב של מעוולים בנפרד שגרמו נזקים נפרדים.
המבחן הוא מבחן של אפשרות הפרדה פיזית או מוחשית של הנזק .
לדיון נרחב יותר בעניין זה ראה סעיף 22 סיפא לפסק הדין.

יש לציין כי בע"א 7436/12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ב.י.מ חברה לבניין בע"מ התייחס בית המשפט העליון להסדר המוצע בהצעת חוק דיני ממונת (הקודקס האזרחי) אשר מאפשר לבצע חלוקה רעיונית של הנזק ביחסי ניזוק מול מזיקים - כאשר קיים בסיס סביר וראוי לכך.
כב' השופט מלצר הבהיר "...בפועל, הכלל הינו כי האחראיות על מעוולים במשותף מוטלת ביחד ולחוד, ובפרט מקום בו אחד מהמעוולים איננו סולבנטי, אזי הנזק "מתגלגל" לפתחו של אחד המעוולים ולא לפתחו של הניזוק ... כך או אחרת, גם בקודקס המוצע – דרך המלך היא "ביחד ולחוד", ולרוב אין מקום לחרוג מכך" (סעיף 33 לפסק הדין).

במקרה הנוכחי יש לראות הן בנאמנות מזרחי והן בנתבעים 1-6 כמי שהתנהלותם הייתה נגועה בהתרשלות ובאשם וכל אחד מהם תרם לקרות הנזק כפי שפורט לעיל בעניין הקשר הסיבתי.
הנזק שנגרם לתובעים הוא נזק אחד שאינו ניתן להפרדה.
בנסיבות אלה, יש לראות בנתבעים 1-6 ובנתבעת 11 – כאחראים לנזק ביחד ולחוד.

- התייחסות פרטנית לתובעים
בהתאם לדרך החישוב אשר נקבעה לעיל אין, כאמור, משמעות לרווחים שנצברו או נמשכו מהקרן במהלך התקופה עד לתחילת רכישת המניות – שכן רווחים אלה נצברו במסגרת פעילותה של הקרן על פי מדיניות ההשקעה המוסכמת.
המסמך הרלוונטי לצורך חישוב הנזק הוא מספר היחידות כפי שצוין ב- NAV האחרון, ככל ש- NAV זה צורף לתצהירי העדות הראשית של התובעים. מספר יחידות זה שימש בסיס לאמור בחוות הדעת של אזולאי – אשר לא נחקר כלל על דרך החישוב והנתונים שנכללו בטבלה שצירף כנספח ג'.
יתרה מזאת, ראיה לקיומו של תובע כמשקיע בקרן עולה גם מ- ת/35 שהוא רשימת המשקיעים אשר היו זכאים לקבל דמי פידיון באוגוסט 2006 בהתאם למספר המשקיע שלהם.
מדובר במייל שנשלח מ-TS ל- WATTS NOLAN אשר צורף כנספח 31 לתצהיר WATTS מטעם קרדיט סוויס.
בבדיקה שנעשתה על ידי לגבי אותם משקיעים ששמם לא הושחר בת/35 - עולה כי קיימת התאמה בין מספרי המשקיע אשר צוינו בת/35 - לבין מספרי המשקיע אשר צוינו בחוות דעת אזולאי.
עם זאת, יש להתייחס לשתי קבוצות תובעים באופן פרטני:

* תובעים שלא הגישו תצהיר בתמיכה לתביעה
לימור לנגבורד – תובעת מס' 14 ; בנימין ניסים – תובע מס' 36 ; רינה הורביץ – תובעת מס' 39 ; דורי קופמן – תובע מס' 65 ; אמלי מנור –תובעת מס' 81; אופיר ברנע – תובע מס' 107 ; אבינועם ז'קייה – תובע מס' 115 .
תובעים אלה לא הוכיחו את תביעתם ולכן אי ן הם זכאים לפיצוי ותביעתם תדחה.

* תובעים שהגישו תצהיר ולא נחקרו
ביום 8.10.15 הגישו הנתבעים הודעה משותפת בדבר רשימת העדים מטעם התובעים אשר ברצונם לחקור.
בהודעה נאמר כי אין ברשימה כדי להוות ויתור על טענה כלשהי של הצדדים באשר לתצהירים, לרבות טענה של אי קבילות או משקל.
עוד נאמר בהודעה , כי הסכמת הנתבעים לוותר על חלק מהמצהירים נובעת מטעמי יעילות כדי לא להכביד על בית משפט.
הנתבעים ביקשו כי לא תהיה בהסכמה זו כדי לגרוע מזכותם על פי דין לחקור בעל דין על תצהירו.
ההסכמה הדיוניות כפופה לכך שתשמר להם הזכות לקרוא לחקירה נגדית של תובעים שאינם מופיעים ברשימה.
במהלך למעלה מ- 15 ישיבות נחקרו 22 תובעים.
בדיון שהתקיים ביום 22.2.17 הודיע ב"כ נאמנות מזרחי כי הוא מבקש לחקור את כל עדי התביעה.
ב"כ התובעים הודיע כי יזמן את כל עדי התביעה בשלוש קבוצות לימים: 6.3.17; 7.3.17 ו- 9.3.17.
עוד נאמר על ידו כי תמסר רשימת העדים לפני כל דיון; כי במהלך אותם שלושה ימים יגיעו כל עדי התביעה וכי עד שלא יגיע באחד מהמועדים ימחק תצהירו.
ב"כ הנתבעים 1-6 ביקש כי עדים שלא יגיעו לדיונים – ימחק תצהירים.
ביום הדיון הגיש ב"כ התובעים בקשה לגבי שמיעת התובעים. בבקשה זו נאמר כי בדיון שהתקיים באותו יום נקבע כי יתרת התובעים ישמעו בימים שצוינו לעיל לשם חקירתם.
ב"כ התובעים היפנה להודעת הנתבעים מיום 8.10.15 וביקש כי נאמנות מזרחי תודיע אלו עדים מאלה שנותרו היא מבקשת לחקור ואת אורך החקירה בקירוב. עוד נאמר בבקשה , כי חלק מהתובעים הם אנשים מבוגרים בני למעלה מ- 80 ולא יהא זה צודק לחייב אותם בהמתנה ממושכת בבית המשפט.
בתגובה לאותה בקשה - נאמר על ידי ב"כ נאמנות מזרחי כי מדובר בבקשה בעניין שכבר נדון והוכרע.
במסגרת הדיון שהתקיים ביום 22.2.17 הצהירה נאמנות מזרחי כי היא מבקשת לחקור את כל התובעים הנותרים בהתאם לאמור בהודעה מיום 8.10.15.
עוד נאמר, כי ב"כ התובעים ציין בעצמו כי יזמין את כל התובעים בשלוש קבוצות. לא ברור לכן מדוע מתבקשת הבהרה בעניין זה.
נאמנות מזרחי הותירה לשיקול דעת התובעים את חלוקת העדים.
ביום 5.3.17 הגיש ב"כ התובעים בקשה לתיקון פרוטוקול בה נאמר כי לא נאמרו מפיו הדברים "עד שלא יגיע באחד המועדים יימחק תצהירו".
למיטב זכרונו של ב"כ התובעים נאמרו הדברים על ידי ב"כ נאמנות מזרחי כפי שנאמרו על ידי ב"כ הנתבעים 1-6.
כמו כן, לא ניתנה החלטה בעניין זה.
ב"כ התובעים חזר וטען כי ניתן ויתור לגבי רשימת עדים אותה ציין בבקשה.
עוד נאמר, כי בנימין עופרי; יפה אלדר וציון פורת – הם מבוגרים מאוד ואינם מסוגלים להעיד ו כי אורי לוי ז"ל נפטר.
עוד צוין כי רון שוורצמן -חי בחו"ל ואינו יכול להתייצב בימים שנקבעו וכי אלכס מכנובסקי - אינו זמין.
בתגובה לבקשה זו נאמר על ידי נאמנות מזרחי כי תכליתה של הבקשה היא להשיג בדרך לא דרך על החלטת בית המשפט מיום 2.2.17, בה נקבע ואף הוצהר על ידי ב"כ התובעים כי כל העדים יישמעו במהלך שלושת ימי ההוכחות הקרובים.
באשר לטענה כי ניתן ויתור לגבי חלק מהתובעים – טענה זו אינה נכונה, נאמנות מזרחי הצהירה כי היא עומדת על זכות ה בדין לחקור כל תובע על תצהירו.
הפרוטוקול משקף את מה שנאמר בדיון.
כמו כן, צוין כי הבקשה לא נתמכה בתצהיר.

במקביל הגיש ב"כ התובעים בקשה לקביעת מועד נוסף לשמיעת התובעים.
החלטה בבקשות נתנה בתחילת הדיון שהתקיים ביום 6.3.17.
נאמר על ידי בית משפט כי נקבעו שלושה ימים לשמיעת עדי התובעים ומי שלא יתייצב ימשך תצהירו. ב"כ התובעים ציין כי לא ניתנה החלטה בפרוטוקול הקודם.
לאור זאת, ניתנה על ידי החלטה באותה ישיבה לפיה נקבעו שלושה ימים לשמיעת יתר עדי התביעה ומי שלא יתייצב לדיון – תצהירו נמשך.
משמעותה של החלטה זו ברורה – בהעדר תצהיר תמחק התביעה של אותו תובע.
אין מקום לטענת ב"כ התובעים בסיכומים לפיה די במסמכים אשר צורפו לחוות דעת המומחה.
חוות דעת מומחה אינה יוצרת את הבסיס העובדתי להוכחת נזקו של כל תובע אלא שהוא מתבסס על עדותו של התובע והמסמכים שנמסרו על ידו.
אלה כולם מצוים בתצהיר ובהעדר תצהיר – אין תשתית ראייתית להוכחת הנזק.

באשר לעד אשר מתגורר בחו"ל – נקבע כי עליו להתארגן על מנת להתייצב בימי ההוכחות הנוספים שנקבעו: 7.3.17 ו- 9.3.17.

מכל האמור לעיל, עולה כי הנתבעים שמרו לעצמם את הזכות לחקור עדי תביעה נוספים על אלה אשר צוינו ברשימה מיום 8.10.15.
בהתאם לכך ביקשו, כאמור , לחקור את כל עדי התביעה שלא נחקרו עד יום 22.2.17.
ב"כ התובעים הצהיר במפורש בדיון כי יזמין את כל עדי התביעה בימים שנקבעו וכי "במהלך אותם שלושה ימים יגיעו כל עדי התביעה".
ההחלטה בעקבות זאת, גם אם לא ניתנה ביום הדיון עצמו, ניתנה, כאמור, בתחילת הדיון שהתקיים ביום 6.3.17.
לאור זאת, תובעים אשר לא התייצבו להיחקר על תצהירם – תצהירם נמשך ויש לראות בהם כמי שלא הוכיחו את תביעתם ותביעתם – נדחית.
עם זאת, אינני רואה מקום לדחות את תביעתו של בנימין עופרי – תובע מס' 71 – אשר לפי האמור בבקשת ב"כ התובעים היה במועד הרלוונטי בן 84 במצב קו גניטיבי ירוד. יש לראות בחקירה של בנו ניר עופרי כחקירה מטעמו. יש לציין, כי למרות מצבו הרפואי התייצב בנימין עופרי לדיון שהתקיים ביום 6.3.17 אם כי לא נחקר .
אינני רואה מקום לדחות את תביעתה של יפה אלדר – תובעת מס' 84 - אשר לפי האמור בבקשת ב"כ התובעים הייתה במועד הרלוונטי בת 86 ומאושפזת בבית החולים. יש לראות בחקירת בנה הדי אלדר כחקירה מטעמה.
אין לדחות את תביעתו של ציון פורת – תובע מס' 16 - אשר לפי האמור בבקשת ב"כ התובעים היה במועד הרלוונטי בין למעלה מ- 80 ובנו חיים פורת העיד בשמו.
אין גם מקום לדחות את תביעתם של אורי לוי ז"ל – תובע מס' 74 - ושל עדנה לוי – תובעת מס' 75. אורי לוי ז"ל נתן תצהיר בשמו ובשם אשתו. אין לכן לראות בה כמי שלא התייצבה לדיון. סכום פסק הדין ישולם בכפוף להצגת צו ירושה או צו קיום צוואה כדין.
אינני רואה גם מקום לבקשת נתבעים 1-6 למחוק את תביעתן של התובעות רחל עצמון ז"ל – תובעת מס' 61 ו לילך עצמון – תובעת מס' 63 – שכן רויטל עצמון - תובעת מס' 62 - הגישה תצהיר בשמה ובשם אחותה ואמה ז"ל ונחקרה על תצהירה.

להלן רשימת התובעים שלא התייצבו לחקירה ולכן תצהירם יימחק ותביעתם תדחה:
שיגב פורת – תובעת מס' 11; עירית פורת זהבי – תובעת מס' 13; איזק אמון – תובע מס' 23;
זאב אוסטרייכר – תובע מס 29; שוקי קריאל – תובע מ' 43; אביחי וייס – תובע מס' 46 ; ג'ני קבצ'ניק – תובעת מס' 48 ; אפרים קבצ'ניק – תובע מס' 49 ; אליהו מליחי – תובע מס' 50 ; רון שוורצבאום – תובע מס' 54 וכן תובעים 52, 53 ו- 55- אשר בשמם הוגש תצהירו; עוזי סלע – תובע מס' 56 ; נאוה סלע – תובעת מס' 57; בועז גור-לוי – תובע מס' 60 ; ראובן גלעדי – תובע מס' 64 ; בני בראנץ – תובע מס' 68; רוני עופרי – תובע ת מס' 72; רוי פלג – תובע מס' 78; עמוס בטיט – תובע מס' 87; ערן גולדמן – תובע מס' 93; ורד שומרון – תובעת 97; ארי שומרון –תובע 98; ישי שמרלניג – תובע מס' 99; צליל בירן - תובע מס' 101; רימה דוחביב – תובעת מס' 102; אלכסנדר טגר – תובע מס' 105; יוגב נגרקר – תובע מס' 106; מרטה למברסקי - תובעת מס' 110; יוסף פורת – תובע מס' 113; רבקה פורת – תובעת מס' 114.

אינני רואה מקום לחיוב התובעים שתביעתם נדחתה בתשלום הוצאות ושכר טרחה למי מהנתבעים.
מדובר בתביעה משותפת של כ- 114 תובעים, כאשר חקירת חלק ניכר מהתובעים חזרה למעשה על עצמה.
אי חקירת התובעים שתביעתם נדחתה לא גרמה להוצאות למי מהנתבעים.

סיכום

התביעה כנגד הנתבעת 20 – נדחית
התובעים יישאו, ביחד ולחוד, בהוצאות הנתבעת 20 בסך 75,000 ₪, שיישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

מלבד שתי קבוצות התובעים שצוינו לעיל – מתקבל ות תביעות התובעים בהתאם לחישוב הנזק כפי שנקבע לעיל.

הנתבעים 1-6 והנתבעת 11 יישאו, יחד ולחוד, בתשלום הסכום הפסוק בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

כמו כן, יישאו הנתבעים 1-6 והנתבעת 11 בהוצאות התובעים ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל בשיעור 15% מהסכום הפסוק.

לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ד בשבט, תשע"ט, 30 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.