הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 21683-03-16

לפני
כבוד ה שופטת חנה פלינר

תובעת

תומק בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יוסי מרקוביץ
משרד פרל כהן צדק לצר ברץ

נגד

נתבעים

1.רום גבס חיפוי וקירוי (1997) בע"מ
2.גינדי השקעות 1 בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ערן פרזני משרד פירון ושות'
3.אופיר שלימק – נמקה התביעה

פסק דין

השאלות העומדות להכרעה, בתמצית

1. האם נכרת חוזה מחייב בין התובעת, כקבלן משנה, לבין הנתבעת 1, כקבלן ראשי? במידה ויקבע כי טרם נכרת חוזה מחייב, האם פרישת הנתבעת 1 מהמשא ומתן שהתנהל (וזה אינו מוכחש) נעשתה בתום לב? במידה ואכן נכרת חוזה מחייב או אם יקבע שפרישת הנתבעת 1 נעשתה בחוסר תום לב – מהו הפיצוי הראוי בנסיבות העניין – האם פיצוי קיום; פיצוי הסתמכות; פיצויים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט; פיצוי בגין הפרת מדגם רשום, ומהם יחסי הגומלין בין פיצויים אלו. כן עולה השאלה האם יש מקום לחייב גם את הנתבעת 2, כמזמין העובדה הנטען, בפיצוי כלשהו.
אלו בתמצית השאלות הדורשות הכרעה, ואדרש תחילה למסכת העובדתית כפי שעלתה בראיות.

המסכת העובדתית הדרושה להכרעה, כפי שעלתה מהראיות

2. הנתבעת 1, חברת רום גבס חיפוי וקירוי (1997) בע"מ (להלן : "הנתבעת" או "רום גבס") זכתה במכרז של מזמין העבודה לביצוע עבודת הגמר בפרויקט קניון TLV Fashion Mall (להלן: " קניון TLV " ו"הפרויקט", בהתאמה). לשיטת הנתבעת, מזמין העבודה הינה חברת קניוני העיר תל אביב בע"מ (להלן: "חברת קניוני העיר ת"א"), בעוד שלשיטת התובעת מזמין העבודה הינה הנתבעת 2, חברת גינדי השקעות 1 בע"מ (להלן: "גינדי השקעות").

3. אין מחלוקת כי התובעת, חברת תומק בע"מ (להלן: "התובעת" או "תומק") הגישה הצעת מחיר על מנת שהנתבעת תשכור את שירותיה כקבלן משנה בפרויקט ל צורך ביצוע עבודות מעקות וזכוכית. הצעת המחיר הראשונה שנשלחה הינה מיום 11.2.15, ראו נספח ז' לכתב התביעה (להלן: "הצעת המחיר הראשונה"). הצעת המחיר מתייחסת להתקנת 710 מטר מעקה, מתוכם 665 מטר זכוכית ישרה ו – 45 מטר של זכוכית מכופפת. כבר בהצעת המחיר הראשונה מצוין כי מדובר ב" מעקה זכוכית Q-Railing של חברה גרמנית, במחיר יסוד של 900 ₪ " (להלן :" Q-Railing"). לטענת התובעת, הצעת המחיר עמדה על סך של 2,500 ₪ למטר זכוכית ישרה, כשהמחיר כולל פרופיל תחתון + זכוכית+ מאחז נירוסטה, כפי שרשום בכתב יד בהצעת המחיר הראשונה, ועל סך של 3,500 ₪ עבור מ"ר מעקה+ זכוכית מכופפת. אציין כי במהלך המשפט נשמע טענה מפי הנתבעת כי הצעת המחיר הראשונה עמדה על סך של 5,000 ₪ (2,500 ₪ עבור המעקה+2,500 ₪ עבור הזכוכית ), אתייחס לטענה זו בהמשך.

4. הנתבעת קיבלה הצעות מחיר נוספות מקבלני משנה אחרים בעניין המעקות, ראו נספח ב' לכתב ההגנה, ובניהן הצעות מחברת א.א מראות; עמית מערכות; איציק קדושים (להלן: " המציעים האחרים").לטענת הנתבעת, כל הצעות המחיר התקבלו אצלה בשלב "המכרז", כלומר בשלב בו היא עצמה הציעה את הצעתה למזמין, ולצורך תמחור הצעתה בכללותה (ראו בעניין זה עדותו של ברזל בעמ' 212 15,17, עמ' 213 שו' 5 וכן סיכומי הנתבעת, סעיפים 35-45 ).

5. לאחר שהנתבעת זכתה במכרז והמזמין שכר את שירותיה לשמש כקבלן ראשי לצורך ביצוע עבודות הגמר בפרויקט , ככל הנראה בחודש מרץ 2015 או בסמוך לכך (ולא צורף ההסכם המלא שבין המזמין לנתבעת, אך ראו עדות ברזל בעמ'211 שו' 9-12, שו' 17), ערכה היא "מיני מכרזון" על מנת לבחור את קבלני המשנה שלה בפרויקט, ראו עדות ברזל בעמ' 206 שו' 5, שו' 16-20. אין מחלוקת כי במסגרת זו נדרשים המציעים גם להתקין דוגמאות בשטח, ראו עדות הגב' אורלי בילר, מנהלת הכספים של התובעת (להלן: אורלי") בעמ' 141 שו' 7-11 וכן עדות ברזל בעמ' 223 שו' 6-18, שם הבהיר כי לעיתים התקנת הדוגמאות נעשית בטרם חתימת חוזה . ראו גם עדות אופיר שלימק, מנהל אזור מטעם הנתבעת בתקופה הרלוונטית (להלן " שלימק", הוא הנתבע 3 שנמחק בהסכמה מכתב התביעה), בעמ' 276 שו' 13-20; עמ' 282 שו' 9-10.
6. התקנת הדוגמאות בשטח בוצעו בחודשים מרץ – אפריל 2015 או בסמוך לכך. הנתבעת הודתה כי מחודש מאי 2015 ואילך, התובעת הינה החברה היחידה שנותרה בשטח בכל הנוגע לעב ודות המעקות, ראו עדות ברזל בעמ' 227 שו' 21. עם זאת, הצדדים חלוקים בדבר הנפקות המשפטית שיש לייחס לעובדה זו – בעוד שהתובעת טוענת כי כבר באותו שלב נכרת חוזה מחייב בין הצדדים בהתאם להצעת המחיר הראשונה (הגם שהתובעת מודה שאין בנמצא הסכם חתום בכתב), וזאת בין היתר לאור נוהג שהיה קיים בין הצדדים בפרויקטים אחרים (איקאה, מרכז חורב, ספא מאייר, ראו סעיף 15 לתצהיר אורלי ונספחים ח'-י' לתצהיר זה) ולאור העובדה כי ה תובעת החלה בביצוע החוזה, אזי הנתבעת טוענת כי באותו שלב טרם גובשה הסכמה על תנאי החוזה, ובמיוחד על עניין המחיר, ולפיכך הצדדים היו מצויים עדיין בשלב הטרום חוזי : " לא. לעולם הוא (תומק) לא היה קבלן משנה. מעולם לא העסקנו אותו כקבלן משנה לעבודה"(שלימק בעמ' 282 שו' 12-13).

7. כך או כך, ואדרש למחלוקת זו בהמשך, אין מחלוקת בין הצדדים שבחודש יולי 2015 או בסמוך לכך התגלה כי רצפת הבטון בפרויקט עקומה באופן שאינו מאפשר את התקנת ה- Q-Railing כפי שהוא, ראו בעניין זה עדות אורלי בעמ' 110 שו' 7-8 : " תראה, לא היה ידוע הנושא הזה של התשתית בהתחלה, זה דברים שהתגלו בשטח רק ביולי"; עדות ברזל בעמ' 228 שו' 10 ; עדות שלימק בעמ' 289 שו' 5. שלימק אף העיד כי לא היה זה מעשי לפעול לתיקון רצפת הבטון, ראו עדותו בעמ' 289 שו' 20-22; עמ' 290 שו' 4-8 . ברזל העיד כי במידה ותיקון הרצפה היה כרוך בהשלמת יציקה באמצעות בניית וייצור תבניות, אזי תיקון בדרך זה עלול לעלות בסדרי גודל של 2-3 מיליון ₪, ראו עדותו בעמ' 252 שו' 23 עד עמ' 253 שו' 8. משכך, פעלו הצדדים למציאת פתרון שיאפשר את התקנת המעקות והזכוכיות, ראו בעניין זה ההתכתבויות בין הצדדים, נספח יב' לתצהיר אורלי, נספח ג', נספח י"ד לתצהירי הנתבעים.

8. במסגרת המאמצים למציאת פתרון, פיתח מנכ"ל התובעת, מר שמעון בילר (להלן: "שמעון"), פרופיל תלייה אשר כונה על ידי הנתבעת Q-TOMAK, ראו תמונות והדמיות פרופיל התלייה אשר יכונה להלן " Q-TOMAK" או " וו התלייה", נספח ט"ו לכתב התביעה. בין הצדדים התנהלה תכתובת עניפה בחודש אוגוסט 2015, בין היתר בנוגע לעלויות הכרוכות במציאת הפתרון וכן בתמחור מחדש של הצעת המחיר, ראו בעניין זה עדות אורלי בעמ' 80 שו' 10-13; שו' 18-22, נספחים כב'-כד' לתצהירה; עדות שלימק בעמ' 301, 309, נספח ד' לתצהירי הנתבעים.

9. אין מחלוקת כי במקביל לדין ודברים שהתנהל באותה עת בין התובעת לנתבעת, באווירה טובה יש לומר, בקשה הנתבעת לקבל תוספת מחיר ממזמין העבודה בשל אותה תקלה שהתגלתה (רצפת הבטון העקומה). למעשה, הנתבעת והתובעת שיתפו פעולה בניהן וניסחו מסמכים כאלו ואחרים במטרה לפרוש בפני המזמין את תוספת העלויות הנדרשות לשם ביצוע תקין של עבודת המעקות והזכוכיות בפרויקט, ראו בעניין זה עדות אורלי בעמ' 109 שו' 2-6: ..." לבקשת רום גבס התבקשתי להציג את זה בכל מיני דרכים כדי שהם ינסו להוציא כסף מגינדי..."; עדות שלימק בעמ' 302 שו' 7-12. מאמצים אלו לא עלו יפה ומזמין העבודה הודיע חד משמעית לנתבעת כי המחיר שנקבע בחוזה בינו לבין הנתבעת הינו מחיר סופי, ראו עדות ברזל בעמ' 304 שו' 14 ועדות ברזל בעמ' 265 שו' 6-7: "התוספת בגלל הנתונים בשטח. לא הסכימו לתת את זה, יכול להיות שהם לא צודקים גם כן. אני חושב שהם לא צודקים שהם לא נתנו תוספת, אבל עובדתית הם לא נתנו ". המשמעות של סירוב המזמין לתת תוספת הייתה כי על הנתבעת לספוג עלויות נוספות (ככל שתהיינה) הקשורות לביצוע תיקונים או ביצוע ההתאמות הנדרשות להתקנת המעקות והזכוכיות .

10. האפשרות של תיקון רצפת הבטון לא עמדה כאמור על הפרק, ראו בעניין זה עדותו של שלימק בעמ' 289. כמו כן אציין כי שלימק בעדותו הבהיר כי הבעיה בעניין ה תקנת המעקות הייתה נעוצה במרווח הגדול מדי שנוצר בין הקיר לזכוכית, ראו עדותו בעמ' 297 שו' 9-14; 18-21, עמ' 298 שו' 3. משכך הפתרון שעמד על הפרק הינו הנחת פחים וחיבור המתלה שכונה בין הצדדים Q-TOMAK. ביום 27.7.15 התקיימה שיחת טלפון בין מנכ"ל התובעת, מר שמעון בילר (להלן: "שמעון") לבין אדם בשם "דורי" שלא הובא לעדות, ראו תמלול השיחה שצורף כנספח כ"ה לתצהיר אורלי. מהשיחה למדים אנו על שיתוף הפעולה שהיה אז בין התובעת לנתבעת לאור הבעייתיות שנוצרה, ובלשונו של דורי: " שמעון אני לא מכיר את הפרטים אמרתי לאופיר תגיד לשמעון שיתקדם אנחנו נסתדר וצריך מה שנקרא איך נחיה אנחנו שנינו יחד".

11. ביום 5.8.15 שלחה התובעת הצעת מחיר מעודכנת לביצוע העבודה, בהתייחס לתנאי השטח הקיימים – הצעה זו עמדה על סך של כ- 4,300 ₪ למ"ר , ראו נספח כ"ו לתצהיר אורלי, אורלי בעמ' 99 שו' 3. לאחר משלוח הצעת המחיר, שלחה הנתבעת משאית ביום 6.8.15 ואספה 25 פליטות ברזל 3 מ"א וכן פלטות ברז ל קטנות, ראו תעודת המשלוח שצורפה כנספח כ"ו לתצהיר אורלי. מספר ימים לאחר מכן, התובעת התנתה את המשך פעילותה בפרויקט בתשלום ההוצאות שנגרמו לה עד אותו שלב (והצדדים חלוקים האם דובר ב"חשבון" או "במקדמה"), ראו האמור בסעיף 63 לתצהיר אורלי ובנספח כ"ז; כך או כך, התובעת שלחה לנתבעת ביום 30.8.15 את פירוט ההוצאות, אשר הסתכם בסך של 180,025 ₪ (ראו נספח ל', יכונה להלן: "חשבון ההוצאות"). הנתבעת בקשה הסברים ופרטים נוספים לגבי אופן פירוט החשבון, ראו עדות שלימק בעמ' 321 שו' 9-10 וכן נספח ט"ו לתצהירי הנתבעים. אין חולק לעובדה כי חשבון ההוצאות לא שולם עד ליום זה.

12. בשלהי חודש אוגוסט-תחילת חודש ספטמבר 2015 הסלימו היחסים בין הצדדים, לטענת התובעת על רקע של דרישת הנתבעת שתומק תפעל להוזלת עלויות. במקביל בקשה הנתבעת לקבל לידיה את העתק השרטוטים של ה Q-TOMAK , ראו נספח ל"א לתצהיר התובעת, הוא בקשת שלימק מיום 9.9.15 וכן הודאתו בכך בעמ' 329 שו' 18 . כן התברר שבזמן המגעים בין הנתבעת לתובעת פנתה הנתבעת לחברת שתיל נאמן וקיבלה הצעה נמוכה מזו של התובעת בנוגע לפלדה, ראו סעיף 70 לתצהיר שלימק וכן עדותו בעמ' 319 שו' 19. עלה מהראיות כי הנתבעת ביצעה "הנדסה הפוכה" ל- Q-TOMAK, מתוך הדוגמא שהייתה מותקנת באתר. עלה מהראיות כי בסופו של יום העבודה אותה בקשה התובעת לבצע פוצלה למספר גורמים, אגב הוזלת עלויות משמעותית, ראו בעניינים אלו עדות ברזל בעמ' 252 שו' 5,8 ; עמ' 256 שו' 19-22; עדות שלימק בעמ' 334 שו' 15-24: " זה לא, זה לא המשיך איתם כי בדקנו לעומק את עלות הפרופיל, עלות הפח, עלות הזכוכית, עלות המארז, עלות ההתקנה, פירקתי את זה לגורמים עם מספר קבלנים שונים שכל קבלן יעשה חלק אחד מכל מה שאנחנו רואים ועדיין זה יצא לי יותר זול בתשלום לקבלני ביצוע כולל הכל, יותר זול מ-2,500 ש"ח. שולם, אפשר לראות בהנהלת חשבונות קבלנים שביצעו את העבודה כמה שילמנו למטר מלא". ראו גם האמור בסעיף 63 לסיכומי הנתבעת, שם מציינת היא כי לבסוף עלות הפרופיל עמדה על סך של 249 ש"ח.

13. התובעת, אשר הבינה ככל הנראה לאן מנשבות הרוחות, הגישה לרישום ביום 10.9.15 מדגם על ה - Q-TOMAK, ראו בעניין זה עדות אורלי בעמ' 128 שו' 17. ביום 17.9.15 שלחה התובעת לנתבעת ולגינדי השקעות מכתב התראה (נספח ל"ב לתצהיר אורלי) , בו דרשה תשלום פיצוי בסך של 2 מיליון ₪ וכן הימנעות משימוש ב - Q-TOMAK. הנתבעת השיבה למכתב ההתראה ושללה את דרישות התובעת; גינדי השקעות השיבה למכתב ההתראה וטענה לחוסר יריבות, ראו נספח ל"ה לתצהיר אורלי.

14. מאחר ודרישות התובעת לא נענו, ואף לא שולם חשבון ההוצאות כפי שציינתי לעיל, הגישה התובעת ביום 10.3.16 את התביעה שבפניי, כשמהות התביעה מוגדרת: "כספית (על סך של 2 מיליון ₪, לצרכי אגרה בלבד), צו מניעה קבוע, צו עשה, מתן חשבונות". אציין כי אורלי אשר העידה מטעם התובעת (כן הוגש תצהיר מטעם היועץ העסקי של התובעת, מר ראובן כרמל, יכונה להלן : "כרמל", בעוד ששמעון לא הגיש תצהיר מטעמו), נשאלה מדוע לא הגישה התובעת בקשה למתן צו מניעה זמני, והשיבה כי הדבר כרוך בעלויות מרובות, ראו עדותה בעמ' 132 שו' 11-18.

כתבי הטענות, בתמצית

15. כתב התביעה שהוגש כולל עילות מספר עילות תביעה, כמפורט להלן:
15.1 הפרת מדגם רשום. בעניין זה מפנה התובעת לנספח י"ב לכתב התביעה (מדגם רשום מס' 57399) ולסעיף 37 לפקודת הפטנטים והמדגמים ; לשיטת התובעת, הנתבעת העתיקה את וו ה - Q-TOMAK , עשתה בו שימוש שלא כדין וחסכה לעצמה עלויות רבות.
15.2 הפרת חוזה אשר נכרת על בסיס הצעת המחיר מיום 11.3.15;
15.3 לחלופין, ניהול משא ומתן שלא בתום לב;
15.4 הפרת זכויות יוצרים, אשר באה לידי ביטוי בהעתקת ה - Q-TOMAK.
15.5 עשיית עושר ולא במשפט, אשר באה לידי ביטוי בהתעשרות הנתבעת שלא כדין על חשבון התובעת, כתוצאה מהשימוש שנעשה ב - Q-TOMAK.
15.6 עוולת הרשלנות.

16. בפרק הנזקים והסעדים דרשה התובעת את תשלום חשבון ההוצאות (180,275 ₪), הוא הסכום שנדרש לה, לטענתה, לצורך תכנון ופיתוח ה - Q-TOMAK; תבעה סך של 892,382 ₪, סכום המשקף לטענתה את עלות השבתת המפעל למשך 4.5 חודשים ; אובדן הכנסות בגין רווח קבלני על חומרים, בסכום של 230,000 ₪; הכנסות רום גבס כתוצאה מהעתקת הפרופיל בסין בסכום של 800,000 ₪. לצרכי אגרה הועמדה התביעה על סך של 2,000,000 ₪. בנוסף לסעד הכספי עתרה התובעת לקבלת צו האוסר על השימוש ב - Q-TOMAK; עתרה לקבלת דין וחשבון מפורט לגבי השימוש שנעשה ע"י הנתבעת וגינדי השקעות ב - Q-TOMAK. בכל הנוגע לגינדי השקעות טענה התובעת בין היתר כי יש לחייבה מכוח העובדה כי הינה מזמין העבודה אשר היה מודע לשימוש שנעשה שלא כדין ב - Q-TOMAK, לא מנע שימוש זה; נהנה מהפתרון שתוכנן על ידי התובעת מבלי לשלם תמורתו .

17. בפתיח לכתב התביעה, כמו גם בסיכומיה ובסיכומי התגובה מטעמה, טוענת התובעת כי הינה חברה משפחתית קטנה וייחודית, אשר שיתפה פעולה בעבר עם הנתבעת במשך שנים רבות ובפרויקטים מורכבים. התובעת טוענת כי במשך חצי שנה התמסרה היא, על כל משאביה האנושיים והכלכליים לצורך ביצוע הפרויקט ודחתה לקוחות אחרים. התובעת טוענת כי הוציאה משאבים רבים מכיסה לצורך מציאת הפתרון, הוא ה - Q-TOMAK, ופתרון זה חסך לנתבעת ולגינדי השקעות סכומי עתק הנאמדים ב -3 מיליון ₪. מוסיפה התובעת וטוענת כי הפתרון עמד בדרישות הבטיחות באתר; הנתבעת הורתה לה להתקדם בביצוע העבודה, להזמין חומרי גלם ולה יערך להתקנה בלוח זמנים צפוף; התובעת טוענת כי ללא כל צידוק ובחוסר תום לב משווע הפסיקה הנתבעת את ההתקשרות עמה, העתיקה את ה - Q-TOMAK תוך שהיא רומסת ברגל גסה את זכויותיה החוזיות והקני יניות ועושה עושר על חשבונה, שלא כדין. בסיכומיה טוענת התובעת כי התנהלותם הדורסנית של הנתבעים הובילה אותה למשבר עסקי של ממש ועל סף קריסה כלכלית, כמו גם הובילה להחמרה במצב בריאותו של שמעון. בסיכומי התגובה (ראו סעיפים 21-25) טוענת התובעת כי התביעה הוכחה במלואה, וכי יש לחייבה במלוא הסכום הנתבע, אם בגין רכיב עשיית העושר; אם בגין פיצוי הסתמכות או פיצוי קיום, בתוספת הפיצוי בגין הפרת המדגם. לחלופי ח ילופין מתבקש בית המשפט לקבוע את הפיצוי הראוי על דרך האומדן, וזאת בהתאם למדיניות הנהוגה בתחום הקניין הרוחני. כן התבקש בית המשפט לתת ביטוי לחוסר תום הלב הקיצוני שבהתנהלות הנתבעת וגינדי השקעות.

18. הנתבעים (ואזכיר כי התביעה הוגשה במקורה גם באופן אישי כנגד שלימק, ובהסכמה זה האחרון נמחק מכתב התביעה, ראו פסק הדין מיום 19.11.17) הגישו כתב הגנה משותף, במסגרתו טענו בין היתר כי יש לסלק על הסף את התביעה כנגד שלימק (כפי שאכן אירע) וכנגד גינדי השקעות. בכל הנוגע לגינדי השקעות נטען בסעיף 8 לכתב ההגנה כי גינדי השקעות אינה היזם, אלא חברת קניון העיר תל אביב בע"מ (שכונתה לעיל : "חברת קניוני העיר ת"א"). גינדי השקעות ציינה בכתב ההגנה כי היא מתייחסת לתביעה לגופה למעלה מן הצורך שכן היא אינה היזם, ראו בעניין זה גם תצהירו של מר קובי בלקירסקי (להלן: "בלקירסקי") אשר הבהיר סוגיה זו; ראו עדותו בעמ' 178 שו' 9-11, עמ' 178 שו' 23, עמ' 180 שו' 1-3 . על פי הנטען, לגינדי השקעות היו החזקות בחברת קניוני העיר ת"א, בשרשור, בשיעור של 25%, בעוד שלרשת הריבוע הכחול יש החזקה בשיעור של 50%, ראו בעניין זה האמור בסעיפים 138-156 לסיכומי הנתבעים ועדות בלקירסקי בעמ' 184 שו' 4-5. בנוסף ולחלופין נטען בעניין גינדי השקעות כי גם אם היא היתה החברה היזמית (עובדה מוכחשת), אזי אין בינה לבין התובעת יריבות ישירה וכל תביעתה אמורה להיות מופנית לקבלן הראשי, קרי רום גבס.

19. לגופה של תביעה כנגד רום גבס טענה זו האחרונה כי התביעה באה לעולם לנוכח אי השלמתה של התובעת עם העובדה שהיא לא זכתה בסופו של יום בביצוע עבודות המעקות בפרויקט גדול ויוקרתי, פרויקט שהיה מניב לה רווחים נאים. לשיטת הנתבעת, ההתקשרות לא הבשילה לכדי חוזה מחייב לנוכח המחירים הגבוהים של התובעת והתנהלותה החמדנית. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי לאורך כל הדרך הציגה התובעת מצג עובדתי מעוות ומגמתי שאינו נתמך בראיות, ולא השכילה לפרט את הצעות המחיר שלה ולבססן כראוי. לשיטת הנתבעת המשא ומתן הופסק בתום לב, לאחר שהתברר כי ההצעות שהגישה התובעת גבוהות מדי והיו מסבות לנתבעת הפסדים כבדים.

20. הנתבעת שוללת את טענת התובעת לפיה נכרת הסכם מחייב על יסוד הצעת המחיר הראשונית ולשיטתה עד שלהי חודש אוגוסט 2015 התנהל בין הצדדים משא ומתן, כשפרישתה מהמשא ומתן נעשתה בתום לב, לאחר שהצדדים לא הגיעו לעמק השווה בעניין מחיר ביצוע העבודה. הנתבעת טוענת כי לאחר שהתגלתה הבעיה שבתנאי השטח בפרויקט, פעלו הצדדים במשותף מציאת פתרון, ולפיכך הנתבעת שותפה מלאה ב פיתוח שנעשה, הוא ה - Q-TOMAK. הנתבעת טוענת כי הראיה לכך הינו אותו חשבון הוצאות פיתוח שנשלח לתשלום, חשבון הוצאות אותו הי יתה מוכנה הנתבעת לשלם.

21. בעניין המדגם מעלה הנתבעת מספר טענות (וראו למשל סעיפים 4, 44, 46, 67-70 לכתב ההגנה, וכן סעיפים 77-109 לסיכומים). בתמצית טוענת הנתבעת כי פרופיל התלייה Q-TOMAK פותח כאמור במשותף והיה מצוי חשוף וגלוי לעיני כל מזה חודשים רבים באתר. לשיטת הנתבעת די בכך כדי להוביל לביטולו של המדגם שנרשם מכוח סעיף 36 לפקודת הפטנטים והמדגמים, וכי גם אם הצליחה התובעת לרשום את המדגם, אזי טענת הפרסום הקודם עשויה להוות טענת הגנה בהליך זה. בנוסף ולחלופין טוענת הנתבעת כי התובעת פעלה לרישום הפטנט רק לאחר שיחסי הצדדים עלו על שירטון; רישום המדגם באופן בלעדי על שם התובעת מתעלם מכך שוו התלייה פותח במשותף; הגשת המדגם לרישו ם המועד בו נעשה נועד לשרת את ההליך המשפטי, ובכל מקרה רישום זה מאוחר לשימוש שכבר נעשה על ידי הנתבעת, מכוח זכויותיה כשותפה במציאת הפתרון.

22. בכל הנוגע לסעדים ולנזקים הנטענים, טענה הנתבעת כי התובעת דורשת סעדים הסותרים האחד את משנהו, מעבר לעובדה כי אלו לא הוכחו כדבעי. כך טוענת הנתבעת כי לא ניתן להורות על תשלום חשבון ההוצאות ובאותה נשימה להמשיך ולטעון לבלעדיות במדגם ולדרוש את כל פירותיו; כך נטען כי לא ניתן לדרוש פיצוי קיום (אשר לטענת הנתבעת עומדים על סך של 420,000 ₪, כפי שעולה מחקירת אורלי, ראו עדותה בעמ' 161 שו' 23 ) וכן לדרוש את תשלום חשבון ההוצאות, שכן גם לשיטת אורלי מדובר ב"מקדמה" על חשבון ביצוע העבודה (ראו עדותה בעמ' 161 שו' 16-19). עוד טוענת הנתבעת כי פיצויי ההסתמכות שנתבעו (העולים בלפחות פי שלושה מפיצויי הקיום) כלל לא הוכחו ואין לייחס משקל כלשהו לתצהירו של כרמל; נטען כי כרמל לא הגיש חוות דעת מומחה ולא תמך את תצהירו במסמכים הנדרשים, כגון דו"חות כספיים ותלושי שכר של עובדים.

23. לעניין העדים שנשמעו (או לא נשמעו) בהליך שבפניי טענה התובעת כי היה על הנתבעת להביא לעדות את אנשי גינדי השקעות שנטלו חלק בהליך, ובניהם עמי חיות, יובל ליבנה, ג'ונתן לויתן, והימנעותה לעשות כן פועלת כנגדה, עת בחרה להביא לעדות את בלקירסקי שאין לו כל נגיעה לעניין. הנתבעת טוענת כי דווקא על התובעת היה מוטל הנטל להביא עדים אלו, ובכל מקרה יש לזקוף לחובתה את הימנעותה מלהעיד את שמעון, אשר היה מעורב בפרויקט על כל צעד ושעל, בוודאי יותר מאורלי שהייתה העדה המרכזית מטעם התובעת.

ההכרעה, תוך התייחסות לשאלות שהוצגו בפתיח ולהלכה הרלוונטית

האם נכרת בין הצדדים חוזה מחייב?

24. על השאלה שבכותרת יש להשיב בשלילה, ממספר טענים לא כל שכן משקלם המצטבר. במקרה שלפנינו, אין חולק לעובדה שלא נחתם חוזה כתוב, וטענת התובעת הינה כי החוזה השתכלל על יסוד הצעת המחיר הראשונית, התנהגות הצדדים ממנה ניתן ללמוד כי ההתקשרות יצאה אל הפועל ונוהג שקיים בין הצדדים. דוחה אני את כל אחד מהטעמים הללו.

25. ראשית אזכיר את ההלכה הקובעת כי קיומה של חתימה על חוזה מהווה אינדיקציה ראייתית חזקה לגמירות דעת הצדדים, אולם על החסר הראייתי שנגרם מהיעדר חתימה, ניתן להתגבר על ידי בחינת נסיבות המקרה והבאת ראיות אחרות להוכחת העובדות המעידות על גמירות דעת , ראו: ע"א 1514/04 שיכון השקעות בע"מ נ' יון חנית נכסים בע"מ [פורסם במאגרים] (14.12.06) ; ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן פ"ד נ(5) 820, 832; ע"א 2036/94 ברוך טרבלסי נ' דוד טרבלסי פ"ד נג(1) 457, 463-464; רע"א 4525/07 א. בריל אדריכלים נ' מורן חברה לבניין [פורסם במאגרים] (22.11.07), ע"א 10859/07 חברה קדישא נ' לוי [פורסם במאגרים] (21.1.12), פרידמן וכהן , 450-451.

26. במקרה שלפנינו, בהעדר חוזה חתום, האם ניתן ללמוד על גמירות דעת ומסוימות? דומני שדי בעיון בראיות התובעת עצמה על מנת לשלול טענה זו. אם נקבל את טענת התובעת כי השתכלל חוזה מחייב על יסוד הצעת המחיר הראשוני ת, אזי המחיר שנקבע להשלמת העבודה כולה עומד על 2,500 ₪ לזכוכית ישרה. התובעת עצמה טוענת כי היה מקום לעדכן את הצעת המחיר בשני רכיבים, והיא עצמה דרשה תוספת של 1,250 ₪ עבור פתרון וו התלייה , ראו "הצעת מחיר משלימה" מיום 2.7.15, נספח כ"ב לתצהיר אורלי, ראו עדותה בעמ' 80 שו' 10-13; ראו עדכון והצעות מחיר נוספות בנספח כ"ד, נספח כ"ו ; ראו סכום נוסף של 600 ₪ בגין הזכוכית המיוחדת שנדרשה, ועדותה בעמ' 88 שו' 1-12 . ראו תשובתה לגבי הצעת המחיר מיום 5.8.15 : "זה לא הצעת מחיר אבל זה מחיר סופי". מכאן, שעד לחודש אוגוסט 2015 לא גובש המחיר הסופי, ולכן בשלב מוקדם טרם גובשה בין הצדדים הסכמה לגבי מחיר ביצוע העבודה, נושא שהינו קריטי והכרחי לקיום תנאי גמירות דעת ומסוימות, נושא שאינו יכול נתון להשלמה על ידי בית המשפט. על עניין זה העידו גם העדים מטעם הנתבעת, ועדותם מקובל עליי, ראו ברזל בעמ' 223 שו' 12-18, עמ' 224 שו'7-20 ושלימק בעמ' 335 שו' 7 " ...לא היה חוזה".

27. האם ניתן ללמוד על קיומו של חוזה מחייב לאור התנהגות הצדדים? גם על כך יש להשיב בשלילה. ברזל פירט בעדותו מהם שלבי הפרויקט – המכרז ו"המיני מכרזון" , ראו ההפניות בסעיף 5 לעיל; ברזל העיד כי בשלבים אלו נדרשים המציעים, ובכלל זה התובעת, להתקין דוגמאות בשטח, ראו עדותו בעמ' 223 שו' 11-18; עמ' 224 שו' 7-20. אורלי אישרה בעדותה כי התובעת ביצעה דוגמאות בשטח, וכן אישרה כי ה - Q-Railing לא אושר בשל תנאי השטח, ראו עדותה בעמ' 72 שו' 4-17. עוד אישרה אורלי בעדותה כי לא החלה בשלב ביצוע העבודות מעבר לאלו שפורטו בחשבון ההוצאות; כי לא הזמינה חומרי גלם מעבר ל – 10% מהפחים, שנדרשו במסגרת מציאת הפתרון : "אני לא הזמנתי חומרים", עמ' 116 שו' 15; "סיפקתי 75 מטר, זה 10% מהפרויקט, סיפקתי" (עמ' 117 שו' 19); "חכינו לקבל את הכסף הראשוני. לא היינו יכולים להמשיך להוציא כסף... אנחנו הגענו לקו האדום שלנו". (עמ' 119 שו' 19-22). ראו גם עדות ברזל בעמ' 238 שו' 16,18 : " לא הגיעה. לא הגיעה סחורה... מה שהם ביצעו בשטח זה דוגמה נקודה".

28. אמת נכון הדבר, קובעת אני כמסקנה שבאותה עת התובעת היתה קבלן המשנה היחיד שנותר בשטח בתחום המעקות, ראו עדות ברזל בעמ' 227 שו' 21. לא זו אף זו, הגעתי לכלל מסקנה כי אילולא הבעיה בתנאי השטח שהתגלתה בחודש יולי או בסמוך לכך, מן הסתם ההתקשרות עם התובעת היתה יוצאת אל הפעול על בסיס הצעת המחיר הראשונית. ראו בעניין זה עדות אורלי בעמ' 96 שו' 14-15 : "פה היתה בעיה שאף אחד לא ידע איך לצאת ממנה". ראו גם עדות ברזל בעמ'239 שו' 17-18: "כן, יש פרמטר חדש שנמצא בתוך, שנמצא בתוך, בעבודה שלא נלקח בחשבון בזמן המכרז". לכך יש השלכות לעניין תום הלב, כפי שיפורט להלן, אולם לא די בעובדה שהתובעת נותרה המציע היחיד בשטח כדי לקבוע שבין הצדדים השתכלל חוזה מחייב.

29. גם טענת הנוהג אינה יכולה לסייע לתובעת. ראשית, דומה כי גם בפרויקטים האחרים לא חלף פרק זמן כה ארוך ממועד הצעת המחיר ועד האישור הנטען, ראו עדות אורלי בעמ' 78 שו' 16-22 : " תראה אני לא מתחילה לעבוד אם אין הסכמה על המחיר...". לשיטת אורלי, ההסכמה על המחיר הייתה "ברגע שאמרו לה לבוא ולהתקין את הדוגמאות" (עמ' 79 שו' 4-5). עם זאת כבר ראינו לעיל שגם המציעים האחרים התקינו דוגמאות בשטח; שהדוגמא הראשונית לא אושרה; שגם לשיטת אורלי המחיר הסופי ניתן רק ביום 5.8.15. אם כך, וגם אם קיים נוהג כלשהו, דומה כי הוא אינו ישים למקרה שלפנינו. שנית, לא ניתן להקיש בהכרח מפרויקט אחד למשנהו. במקרה הנדון כל העדים העידו על מורכבות הפרויקט; שלימק העיד על הדרך בה הוא נוהג לנהל פרויקטים, ועל פי עדותו לא היה מאשר תחילת ביצוע עבודה לקבל משנה ללא חוזה חתום, ראו דבריו בעמ' 284 שו' 5-16: " זה יכול להיות תוך כדי תנועה, אבל ב-delay של מספר הימים וזהו. אני לא יכול להעסיק קבלני משנה ללא חוזה. לא יכול. אסור. אסור לא יכול, עניין בטיחות עניין של אלף ואחד דברים... לא. סליחה על הביטוי, לא בבית ספרי. אני בתור מנהל אזור וגם כשהייתי מנהל פרויקט לפני, בחלקת אלוהים הקטנה שלי, אני נהגתי כמו שאני נוהג עד היום דרך אגב. גם בחברה החדשה שאני עובד וגם היום אני מנהל פרויקט שם. קבלן שמבצע עבודה הוא עושה איתו חוזה. אז אם לא היום, מחר. אם לא מחר, מחרתיים. אבל לא אחרי שבועות או חודשים ". כשנשאל לעניין הנוהג הנטען ע"י התובעת, השיב תשובה שמקובלת עליי, ראו בעמ' 287 שו' 6: "אין לי מושג. לא יודע איך עבדו עם אחרים. אנחנו לא בתחרות".

30. ולבסוף אודה כי לא ירדתי לסוף דעתה של התובעת עת העלתה את טענת התגבשות החוזה המחייב על יסוד הצעת המחיר הראשונית. אם איתנה התובעת בטענתה זו, אזי פיצוי הקיום עומדים על סך של 420,000 ₪, על פי החישוב שאורלי עצמה ערכה, ראו עדותה בעמ' 161 שו' 16-24. יחד עם זאת, התובעת עצמה טוענת כי מחיר זה הפך לא רלוונטי, נוספו אלמנטים לביצוע והתמחיר עמד להשתנות, מסך של 2,500 ₪ לסך של 4,300 ₪. אם כך, מהו החוזה אותו מתבקש בית המשפט לאכוף? מכל הטעמים הללו, אני דוחה את הטענה כי נכרת חוזה מחייב ומסקנתי היא כי הצדדים היו מצויים עדיין בשלב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, וזאת בהתאם להתפתחויות שהתגלו בשטח הפרויקט.

האם פרישת הנתבעת מהמשא ומתן נעשתה בתום לב?

31. כפי שכבר ציינתי לעיל, הגעתי לכלל מסקנה שהתובעת נותרה המציעה היחידה בשטח. הגעתי לכלל מסקנה שבאותו שלב הנתבעת בקשה לרתום את התובעת אליה במאבק אותו ניהלה עם המזמין, במטרה משותפת לקבל תוספת תקציב, ראו בעניין זה התמליל אשר צורף כנספח כ"ה לתצהיר אורלי, עדות שלימק בעמ' 296 שו' 24. כלומר, הנתבעת ראתה לנגד עיניה את התובעת כמועמדת יחידה וראויה לקבלת ביצוע העובדה, בתקווה כי אכן תקבל היא תוספת תקציב ויבוא פתרון לשאלת המחיר. זהו המסר ששידרה הנתבעת לתובעת וכך היא נתנה לה להאמין; לא זו אף זו, הנתבעת נתנה לתובעת אור ירוק להתקדם ובקשה ממנה להזמין את הפחים, ראו תמליל שיחת הטלפון שצורף כנספח כ"ה ; ראו עדות אורלי בעניין זה בעמ' 114 שו' 1-8: "... אתה תמשיך ותתקדם"; ראו תעודת המשלוח של החומרים, נספח כו'1. בעניין האחרון איני מקבלת את טענות הנתבעת כי אמנם נשלחה משאית אך אין ראיות כי נאספה סחורה (עדות ברזל בעמ' 236 שו' 3, עמ' 237 שו' 14-16) . גם אם לא מוטבעת חותמת על גבי תעודת המשלוח, סבורני כי משהנתבעת מודה כי נשלחה משאית ליטול את הסחורה (ברזל בעמ' 235 שו' 15), מוטב לולא היתה נטענת טענה זו כלל.

32. הוא הדין לעניין הטענה כי הצעת המחיר הראשונית של התובעת עמדה על סך של 5,000 ₪. טענה זו לא נטענה בכתב ההגנה; טענה זו סבלה מסתירות פנימיות, הן בעדות ברזל (ראו עדותו בעמ' 214 שו' 16 שם מאשר ברזל שהמחיר של התובעת עמד על 2,500 ₪ לעומת עדותו בעמ' 262 שו' 16, שם טוען שההצעה עמדה על 5,000 ש"ח) והן בעדות שלימק – שבעמ' 308 שו' 24 מציין כי המחיר של התובעת עמד על 2,450 ₪, ובהמשך מציג גרסה שונה לפיה סבר שההצעה עומדת על 5,000 ₪, ראו עמ' 333 שו' 1-7. בנוסף, טענה זו מחוסרת היגיון כלכלי, שכן ההצעות של המציעים האחרים היו פחותות מ -5,000ש"ח, ואין זה הגיוני שהתובעת הייתה נותרת מציעה יחידה בשטח, כשהצעתה היא היקרה ביותר. כמו כן טענה זו אינה מתיישבת עם ההצעה המעודכנת של התובעת שעמדה על סך של 4,300 ₪ - האם ההצעה המעודכנת, שאמורה להיות יקרה יותר, הינה זולה יותר מההצעה הראשונית?

33. כמו כן ובאותה רוח, איני מקבלת את טענת הנתבעת כי דרישות התובעת היו "חמדניות". באותה שלב התובעת כאמור שיתפה פעולה עם הנתבעת, והכל במטרה להגדיל את התקציב. סבורה אני כי דרישת ה"ניפוח" באה דווקא מצידה של הנתבעת, במטרה להותיר בידה רווח קבלני, ראו עדות אורלי בנקודה זו בעמ' 105 שו' 6-18, אשר זכתה לחיזוק בעדותו של ברזל , ראו דבריו בעמ' 242 שו' 13-17, שם אישר הוספת רווח קבלני לנתבעת.

34. סבורה אני כי רק כאשר התברר לנתבעת שמזמין העבודה לא יעמיד תקציב נוסף בפריט המעקות והזכויות, ראו עדות ברזל בעמ' 261 שו' 19-24, ועדות שלימק בעמ' 310 שו' 15-22, והתברר לנתבעת שהתובעת לא תהא מוכנה לספוג את העלויות הנוספות, ומשהבינה הנתבעת כי קבלת הצעת המחיר המעודכנת של התובעת (4,300 ₪) תגרום לה הפסדים, החליטה לתור אחר פתרונות אחרים, או אז, ומבלי ליידע את התובעת, פנתה לגורמים אחרים והחלה לבחון את פיצול הזמנת העב ודה, כפי שאכן נעשה בסופו של דבר, ראו עדות שלימק בעמ' 334 שו' 15-24, ברזל בעמ' 256 שו' 19-22 , עמ' 257 שו' 24: "כשהבנו שעם תומק לא ניתן לעשות את העבודה אז חיפשנו והוצאנו הזמנה. זה אזור אוגוסט, ספטמבר".

35. מכאן, שהסיבה להפסקת שהמו"מ בין הצדדים היתה "טעות בכדאיות העסקה". הגעתי לכלל מסקנה שהנתבעת יכולה או אמורה היתה לקחת בחשבון את עניין תיקון הרצפה עת נתנה את הצעתה למזמין; עובדה היא כי המזמין סרב לשלם סכומים נוספים וטען כי העלויות כולן חלות על הנתבעת. התובעת נתנה את הצעות המחיר על פי המידע שהיה ברשותה, ולכל הדיעות לא יכולה הייתה לדעת על התקלה שהתגלתה מאוחר יותר. הנתבעת הבינה כי עליה לספוג את העלויות בכללותן וכי דבר זה עלול לגרום לה הפסדים כאמור ולכן גמלה בליבה ההחלטה שלא להתקדם במו"מ עם התובעת. בעניין ראו ת.א (ת"א) 3303-12-10 י.ד.מ.ש בע"מ נ' נסיקו חשמל ואלקטרוניקה בע"מ (30.6.16) [פורסם במאגרים ], שם נקבע בסעיף 102 כי כדלקמן : "טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה איננה נחשבת כ"טעות", מכוחה רשאי הטועה לבטל את החוזה או לבקש מבית המשפט כי יורה לבטלו, בהתאם לסעיף 15 ל חוק החוזים. אמנם, סעיף 15 מקומו לאחר כריתת החוזה ולא בשלב המשא ומתן, אך כאשר המשא ומתן כבר הושלם כמעט, כאמור, וכל שנותר הוא החתימה על ההסכם, ניתן להקיש מהכללים שנקבעו בחוק בהקשר לביטול החוזה בשל פגם בכריתתו ( פרק ב' ל חוק החוזים) על הכללים להצדקת או חוסר הצדקת הפרישה ממשא ומתן, כשזה הגיע לשלביו הסופיים. באופן זה ניתן לומר, שכשם שצד לחוזה אינו רשאי לבטל אותו בשל טעות בכדאיות העסקה, כך גם צד למשא ומתן אינו רשאי לפרוש ממנו בשלביו הסופיים מטעם זה".

36. בנוסף ולחלופין, וללא קשר לשאלת רישומו של המדגם אליו אדרש להלן, וגם אם אקבל את טענת הנתבעת כי הינה שותפה בתכנון ופיתוח הרעיון (וגם לעניין זה אדרש להלן), אזי חוסר תום הלב בא לידי ביטוי בעצם השימוש שנעשה בפתרון וו התלייה, ללא בקשה רשות והרשאה מהתובעת – גם אם מדובר בשותפה בלבד. בעניין זה אציין כי ברזל העיד כי : "של תומק. בוצעה דוגמה של תומק בשטח. הדוגמה הזו כמו שהיא עברה מלכתחילה, כמו שהיא הורכבה מלכתחילה לא עוברת. אנחנו ניסינו להביא לאיזה שהוא מוצר שאני גם הייתי, לא רק אני, גם אופיר וגם דורי היינו שותפים כדי לנסות לייצר בצורה כזו בצורה אחרת או להוסיף דבר. זה נכון שאת העבודה עצמה של זה הדבר הזה זה תומק עשה אותו לבד..." (הדגשה שלי) ראו עדותו בעמ' 248 שו' 11-18.

37. נוסיף לכך את עדות אורלי לפיה שמעון הוא זה שתכנן את וו התליה (עמ' 123 שו' 1-13); את תמונות והדמיות פרופיל התלייה שצורף כנספח טו' לתצהיר אורלי; את בקשת שלימק לקבל לידיו את השרטוטים, ראו נספח לא'; את עדות אורלי בעמ' 135 שו' 17-24: "אופיר. סליחה. אופיר התקשר ואמר, את יכולה לשלוח את השרטוטים של Q תומק? אמרתי לו, מה פתאום. למה? הוא אמר לי, אני מעתיק אותו. אמרתי, אז סליחה, אין לך זכויות בפרופיל, אתה לא יכול להעתיק אותו. הוא אמר, אוקיי, אם לא בא לך, במילים האלה, ציטוט. אם לא בא לך, אני אעלה על סיזר ואוריד מידות. סיזר זה במת הרמה. וזה מה שהוא עשה. הוא עלה על סיזר, פירק את הגבס, חתך כנראה חתיכה מהפרופיל ושלח אותה או שנתן למהנדס שישרטט את, את הפרופיל של תומק. זה הכול ". ראו גם אישורו של שלימק שפנה לאורלי לקבל את השרטוטים, עמ' 329 שו' 18. דומני כי די בכך כדי לקבוע כי שימוש בפיתוח וו התלייה במהלך המשא ומתן, מבלי ליידע בדבר את התובעת, מהווה חוסר תום לב מצידה של הנתבעת בעת ניהול המשא ומתן, ומשכך באה זכאותה לקבלת פיצוי.

מהו הפיצוי הראוי בנסיבות העניין?
תחילה – פיצוי קיום או פיצוי הסתמכ ות

38. כאמור, קבעתי כי מצויים אנו בשלב המשא ומתן הטרום חוזי. אזכיר את ההלכה שקובעת שאמנם במקרים מסוימים ניתן להורות על פיצוי קיום גם בשלב זה , ראו בעניין זה ע"א 6370/00 קל בניין נ' ע.ר.מ, פד"י נו (3) 289, בעמ' 301. עם זאת במקרה הנדון, גם לשיטת התובעת, פיצוי הקיום נמוכים מפיצוי ההסתמכות הנדרשים (ראו סעיף 92 לסיכומים), כמו כן כלל לא ברור מהו התחשיב לפסיקת פיצויי הקיום – אם הטענה הינה שהחוזה גו בש על יסוד הצעת המחיר הראשונית, אזי הרווח לו הייתה צפויה התובעת עמד על סך של כ – 420,000 ₪ בלבד (ואציין כי כל חישובי התובעת בסיכומיה מהווים מקצה שיפורים לכתב התביעה ולעדות אורלי, ראו סעיף 96); אם מבוקש לחשב את פיצוי הקיום על פי הצעת המחיר השנייה (4,300 ₪), אזי בעניין זה לא גובשה הסכמה ובית המשפט לא יעצב עבור הצדדים את החוזה שהם עצמם לא גיבשו, ראו בעניין זה ה"פ (ת"א) 1679-09 נורית דיין נ' שלומית לוסטינג (27.4.10) [פורסם במאגרים ] " ...אין לחרוג מהתפיסה הבסיסית לפיה בית המשפט אינו כורת לצדדים חוזה שהם עצמם לא כרתו".

39. לעניין פיצוי ההסתמכות הנדרשים – סבורה אני כי הנזקים הנטענים לא הוכחו כדבעי ובכל מקרה אם אכן אלו ההפסדים שנגרמו לתובעת בעקבות ניהול המו"מ עם הנתבעת, מן הסתם ולנוכח הרווח הקטן יחסית הצפוי בפרויקט, לעומת עלויות התובעת בהפקתו, יתכן וחסד עשתה הנתבעת עם התובעת עת לא חתמה עימה על חוזה מחייב ואפשרה לה להתקשר עם לקוחות אחרים ולהוביל את החברה חזרה לפסי רווחיות, כפי שהעיד כרמל בעצמו בעמ' 22 שו' 12-13: "..אבל אנחנו פה בסדר. בסדר גמור אפילו".

40. עוד בעניין פיצויי ההסתמכות אציין כי לא מצאתי מקום לאמץ את האמור בתצהירו של כרמל. כרמל לא הגיש חוות דעת מומחה אלא תצהיר; תצהירו מהווה לרוב עדות מפי השמועה, והוא התבסס על נתונים שאורלי מסרה לו, אם לעניין שכר העובדים, ראו עדותו בעמ' 29 שו' 11-17, אם לעניין שיעור הרווח, ראו עדותו בעמ' 38 שו' 5-8. בנוסף, כרמל לא צירף לתצהירו מאזנים או דו"חות רווח והפסד לשנים הרלוונטיות; לא צירף הזמנות עבודה של לקוחות אחרים; לא צירף תלושי שכר או רישום נוכחות, לא צירף הסכמים, ראו חקירתו בעמ' 15 שו' 18-24; עמ' 19 שו' 12; עמ' 23 שו' 21-24; עמ' 28 שו' 22; אורלי העידה על נתוני רווח והפסד ( עמ' 66 שו' 6-10) אך לא תמכה זאת בראיות , וכפי שציינתי במהלך המשפט, צד התובע פיצויים בשל נזק שנגרם לו ומבקש להוכיח אובדן רווחים או הכנסות, אך בוחר שלא להציג מאזנים, חוות דעת מומחה ואת המסמכים התומכים, נוטל את הסיכון כי בית המשפט יקבע ששיעור הנזק לא הוכח.

41. נכונה אני להכיר בחשבון ההוצאות לצורך פסיקת פיצוי הסתמכות, שכן בעניין זה קיימת הודאה של הנתבעת לביצוע התשלום, ראו עדותו שלימק אשר אישר כי הופק חשבון לתשלום בגין סכום זה, עדותו בעמ' 323 שו' 13-16. אמנם שלימק ניסה לטעון כי הסכים לאשר את התשלום למרות שטרם נמסרו לו מלוא הפרטים והמידע שביקש, אולם בזמן אמת הנתבעת הכירה בהוצאות אלו ונכונה הייתה לשלמן. יש להבהיר כי במידה היה מבוצע תשלום עבור חשבון ההוצאות אזי לשיטת הנתבעת היה מדובר ב"מקדמה" על חשבון ביצוע העבודה ולא בתשלום נוסף, ראו עדות שלימק בעמ' 322 שו' 4-5. כן יש לבחון את יחסי הגומלין בין חשבון ההוצאות – המבוסס ברובו על שלב מציאת פתרון וו התלייה, לבין טענת הבעלות הבלעדית של התובעת במדגם שנרשם. והרי ככל שהיה מבוצע התשלום במלואו על ידי הנתבעת, האם התובעת רשאית הי יתה לטעון כי הזכויות נתונות בלעדית לה?

פיצוי בגין הפרת מדגם רשום – האמנם?

42. מהראיות עלה כי התובעת התקינה באתר דוגמה של וו התלייה בחודש יולי 2015 או בסמוך לכך. כמו כן, שוכנעתי כי אכן המאמצים למציאת הפתרון היו משותפים, ראו האמור בסעיף 27 לתצהיר אורלי; ראו נספח י"ב לתצהיר אורלי; ראו הדוגמאות שהותקנו בשטח, נספחים ט"ז לתצהיר אורלי; ראו עדות ברזל שצוטטה לעיל וכן בעמ' 251 שו' 19-24, בדבר שיתוף הפעולה במציאת הפתרון; ראו עדות שלימק בעמ' 327 שו' 14 : "תומק לא פיתחו פתרון. רום גבס ותומק פיתחו פתרון".

43. בנקודה זו סבורה אני כי אכן יש לזקוף לחובתה של התובעת את הימנעותה מלהביא לעדות את שמעון, הוא הרוח החיה בכל הנוגע לצד ההנדסי והטכני בפרויקט; הוא זה שתכנן בפועל את וו התלייה (אורלי בעמ' 67 שו' 18-19); הוא זה שחתום על השרטוטים ועל מרבית המיילים שנשלחו בנושא; הוא זה שהיה נוכח בכל הפגישות באתר, לטענת אורלי "כל הזמן" (עמ' 69 שו' 21-24), בניגוד לאורלי שהייתה "מספר פעמים" (עמ' 68 שו' 23). אזכיר כי שמעון היה נוכח בדיוני ההוכחות כולם, לא הובא אישור רפואי כלשהו המוכיח כי אינו כשיר לעדות. מצופה היה כי לכל הפחות בנושא הטכני ההנדסי תנתן עדות מכלי ראשון, וזאת לא נעשה.

44. בנוסף, סבורה אני כי מאחר ונטל השכנוע בתביעה זו מוטל על שכמי התובעת, היה עליה לזמן את כל אותם גורמים שנטלו חלק בפגישות בשטח ושהיו צדדים להתכתבויות, בין היתר בנושא פתרון וו התלייה – אם עמי חיות, יובל לבנה, לויתן, דורי. אזכיר (ולכך אתייחס להלן) כי רישום המדגם נעשה כחודשיים לאחר שוו התלייה כבר היה מותקן באתר כדוגמה, ורק לאחר שיחסי הצדדים עלו על שירטון. עוד אזכיר כי התובעת הגישה לנתבעת את חשבון הוצאות הפיתוח – דהיינו ראתה בה כגורם שאמור לשאת בהוצאות אלו במסגרת הפרויקט.

45. המסקנה הראשונה המתבקשת מן המקובץ הינה כי אכן הנתבעת הייתה שותפה למציאת פתרון וו התלייה, גם אם בפועל המתכנן היה שמעון, מנכ"ל התובעת. שוכנעתי כי משהתגלו הליקויים בתנאי השטח פעלו הצדדים בשיתוף פעולה כדי למצוא פתרון טכני הנדסי ראוי, שיעמוד במבדקים הנדרשים. סבורה אני כי התכנון של התובעת נעשה למען הפרויקט זה, כמובן בהנחה שהיא זו שתבצע את העבודה וכי מדובר בפתרון טכני, על כל המשתמע מכך, ואבהיר עניין זה להלן . כן יש עליי להתייחס לטענת ה"פרסום הקודם".

46. סעיף 36 לפקודת המדגמים קובע כדלקמן: "כל אדם מעונין רשאי לפנות לרשם בכל עת בבקשה לבטל רישום של מדגם בטענה שהמדגם פורסם בישראל לפני תאריך רישומו ". ראו גם סעיף 44 לפקודת הפטנטים והמדגמים המקנה לבית המשפט המחוזי סמכות לתקן את הפנקסים. לעניין סמכות זו של בית המשפט המחוזי, ראו ההלכה הנזכרת בע"א 8951/10 אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י בע"מ ואח', (2.11.14) [פורסם במאגרים]: "עוד מפסק הדין בע"א 430/67 שרנוע בע"מ נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פ"ד כב(1) 113, 115 (1968) עולה כי ניתן לטעון, כטענת הגנה בתביעה על הפרת מדגם, כי המדגם נעדר תוקף בשל כך שמלכתחילה הוא לא היה כשיר להירשם (הדבר עולה גם מהאמור בע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא (3) 577, 619 (השופט מ' חשין) (1997) (להלן – עניין ארפל)). שאלה אחרת היא, על מי מוטל הנטל להוכיח את כשירותו של המדגם לרישום, או את היעדרה, כאשר מועלית טענת הגנה מסוג זה. ייאמר כבר עתה, כי עמדתי בשאלה זו אינה כעמדת בית המשפט המחוזי. עם זאת, בסופו של יום אין לכך השפעה מעשית על התוצאה במקרה שלפנינו". בהמשך פסק דין זה נקבע כי הנטל להוכיח את הטענה כי המדגם לא היה כשיר להרשם מוטל על הנתבע הטוען זאת (ראו סעיפים 10-14 לפסק הדין). כן נקבע שם כי : " ואומנם, בפסיקה נקבע כי רישומו של מדגם, אינו מהווה הוכחה מכרעת לתקפותו".

47. במקרה שלפנינו כאמור, הגעתי לכלל מסקנה שחיפוש הפתרון נעשה במשותף לצורך פרויקט זה, מסמכים הוחלפו בין הצדדים; חשבון ההוצאות נשלח לנתבעת. במקרה כזה סבורה אני כי הנתבעת רשאית הייתה להתנגד לרישום המדגם לאור ההגדרות שבסעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים ולטעון כי המדגם יוצר למענה או במשותף עימה. כמו כן סבורה אני ספק אם המדגם כשיר היה לה ירשם ככזה, וראו האמור בתא (חי) 373/89 מרכז הארגזים בע"מ (בפירוק) נ' עצמון פלסט בע"מ (3.5.89) [פורסם במאגרים] : "בפנינו ארגז פלסטי מתקפל וכאשר הוא נפתח מהווה ארגז מלבני לשם נשיאת פירות וירקות או לכל מטרה אחרת. נראה לי שצורה מלבנית של ארגז כזה לא ראויה היתה להירשם כמדגם. יש כאן התקן מיכני בעיקרו בעל פונקציה ברורה ויחידה ולכן אינו ראוי להירשם כמדגם". סבורה אני כי גם במקרה שלפנינו מדובר בפתרון טכני הנדסי ייחודי לפרויקט וספק אם ראוי להירשם כמדגם.

48. מסקנותיי אלו מקבלות חיזוק לאור ציר הזמנים - אורלי נשאלה מתי הסתיים פיתוח וו התלייה, והשיבה בחודש יולי, ראו תשובתה בעמ' 127 שו' 18. באותו עמ', בשו' 12-13, ענתה: " תמיד כשאנחנו מסיימים ומבינים שסיימנו את התכנון, אנחנו רושמים מדגם. ככה היה בכל, בכל המדגמים והפטנטים ששמעון רשם. פטנט אחד, אני חושבת". מדוע אם כך לא הגישה התובעת בקשה לרישום מדגם בחודש יולי 2015? מדוע הגישה בקשה רק ביום 10.9.15, לאחר שיחסי הצדדים עלו על שירטון, בעוד שדרישתה לתשלום הוצאות הפיתוח תלויה ועומדת?

49. בנסיבות אלו סבורה אני כי התובעת אינה יכולה לבסס כנגד הנתבעת עילה הנסמכת על המדגם הרשום, שנרשם, מבחינת הנתבעת, רק בדיעבד וככל הנראה לצורכי ההליכים המשפטיים. סבורה אני כי די באמור לעיל כדי לבסס מסקנה זו, וזאת אף מבלי להכריע בטענה האם עובדות המקרה מבססות "פרסום קודם", שכן ספק בעיני אם מתקיים המבחן שנקבע בפס"ד שרנוע שנזכר לעיל : " אבן הבוחן צריכה להיות אם האינפורמציה נמסרה לאדם אחר, כך שהלה היה חופשי להשתמש בה לפי ראות עיניו ". איני סבורה שהנתבעת הייתה רשאית להשתמש בפתרון וו התלייה כראות עיניה, וקבעתי אף שיש לראות בשימוש שנעשה משום חוסר תום לב, עם זאת רשאית הייתה כאמור להתנגד לרישום המדגם מהסיבות אותן מניתי לעיל. כך או כך, מהטעמים אותם מניתי לעיל, התובעת אינה יכולה להסתמך על המדגם ולתבוע מכוחו ואינה זכאית לקבל צווי מניעה קבועים .

פיצוי בגין עשיית עושר ולא במשפט

50. קבעתי בפרק הקודם כי לתובעת לא עומדת עילת תביעה קניינית. עם זאת, על פי ההלכה, וראו בין היתר רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פד"י נב (4) 289 וכן ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ ואח' ((5.12.05) [פורסם במאגרים], אזי העדר זכאות מכוח דיני הקניין הרוחני או מכוח דין חיצוני אחר, אינו שולל, לכשעצמו, שימוש בדיני עשיית עושר ולא במשפט כמכשיר להגנה מפני שימוש בתוצר רוחני של הזולת. עוד נקבע כי ממילא מדובר בפיצוי אחד, אם מכוח הזכות הקניינית אם מכוח דיני עשיית עושר, ולא ינתן כפל פיצוי בגין אותו מעשה או מחדל : "במקום ששני העיגולים מקנים, כל אחד מהם לעצמו, זכות וסעד לנפגע, הכלל העקרוני הוא שהנפגע יקנה את שתי הזכויות גם יחד, ואולם בפיצוי לא יזכה אלא פעם אחת בלבד, בגין אחת מן הזכויות", ראו פס"ד א.ש.י.ר בעמ' 337 לפסק הדין.

51. סבורה אני כי בנסיבות המקרה שלפנינו אכן בוצעה העתקה של וו התלייה, ללא נטילת רשות מהתובעת (גם אם מדובר כאמור בשותפה) . לא זו אף זו, הנתבעת הודתה בפה מלא כי השימוש בפתרון זה חסך לה ממון רב, אף ביחס לפריט המקורי עליו התבססו התחשיבים, 900 ₪ לעומת 2 49 ₪, ראו סעיף 63 לסיכומים וכן עדות שלימק בעמ' 311 שו' 10 :" עשינו את זה גם בפחות בסופו של דבר". הגעתי לכלל מסקנה שהנתבעת נהנתה באופן בלעדי מהפתרון שתוכנן על ידי התובעת, גם אם פתרון זה התבקש על ידה ותוך שיתוף פעולה עימה, כל זאת מבלי לשלם לתובעת עבוד הפיתוח; מבלי לשכור את שירותיה לביצוע העבודה; מבלי לקבל את רשותה לעשות שימוש בפתרון וו התלייה.

52. סבורה אני כי נסיבות המקרה כפי שתוארו לעיל מקימות את אותו "יסוד נוסף" המצמיח את הזכות לפיצוי מכוח דיני עשיית עושר, וראו רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2) 309, בעמ' 329-330 : " ההתעשרות תיחשב לבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף....היסוד הנוסף, אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים:
א) התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב;
ב) נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת"

הפיצוי הראוי בנסיבות העניין

53. סקרתי לעיל את הבעייתיות שבכל אחת מדרישות התובעת, לא כל שכן הדרישות המצרפיות. ברי כי לא ניתן לפסוק פיצוי הסתמכות ביחד עם פיצוי קיום; לא ניתן לפסוק פיצוי בגין הפרת המדגם וכן פיצוי בגין עשיית עושר. כן קבעתי כי שיעור הפיצוי בכל אחד מהרכיבים הנטענים לא הוכח כדבעי.

54. עם זאת, קבעתי כי פרישת הנתבעת מהמשא ומתן נעשתה בחוסר תום לב; קבעתי כי גם אם הנתבעת הייתה שותפה למציאת הפתרון, אל היה עליה להעתיק את וו התליה מאחורי גבה של התובעת, לאחר שלא נשכרו שירותיה של האחרונה לביצוע העבודה בפרויקט. בנסיבות אלו סבורה אני כי על בית המשפט לפסוק פיצוי על דרך האומדן, תוך התחשבות בסכומים שעלו לדיון – וב ניהם פיצוי הקיום (כ – 420,000 ₪); חשבון ההוצאות (180,025 ₪); החיסכון בפריט וו התלייה, מחושב כהפרש בין 900 ₪ המקורי ל – 249 ₪ כנטען בסיכומי הנתבעת, במכפלת 750 מטר (כ – 480,000 ₪).

55. ואבהיר – אין מדובר בסכומים מצטברים. בנוסף, עליי לקחת בחשבון שאם היה משולם חשבון ההוצאות, הדבר היה מהווה מקדמה על חשבון העבודה, והתובעת הייתה נותרת עם הרווח מביצוע העבודה בלבד. כמו כן אציין כי לאור מסקנתי שהנתבעת ה ייתה שותפה למציאת הפתרון, לא ניתן לזקוף את החיסכון שנוצר בגינו לטובת התובעת בלבד, במיוחד אם הנתבעת היא זו שתחויב בחשבון ההוצאות.

56. פרמטר נוסף בקביעת הסכום לפיצוי הינו שאלת תום הלב ועוצמתו – אמנם קבעתי כי פרישת הנתבעת מהמשא ומתן ה ייתה בחוסר תום לב, עם זאת סבורה אני כי גם התנהלות התובעת אינה נקייה מרבב, ויש טעם לפגם ברישום המדגם ובדרישת סכומים לפיצוי המתקרבים לשווי העבודות המקוריות בכללותן. התובעת הייתה עדה למצוקה אליה נקלעה הנתבעת, שותפה לתחשיבים ולעלויות וממילא אם פתרון וו התליה היה מבוצע על ידה, מן הסתם החיסכון בעלויות היה מנת חלקה. לעניין שיקולי בית המשפט בקובעו את הסעד הראוי וגובהו, ראו פס"ד שוהם שנזכר לעיל, בסעיפים 29-31.

57. מכל הטעמים הללו, לאחר ששקלתי את התנהלות כל אחד אחד מהצדדים בפרשה, פוסקת אני לטובת התובעת פיצוי גלובלי בסך של 500,000 ₪, אשר ישולם תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין .

האם יש מקום לחייב את גינדי השקעות?

58. יש להשיב בשלילה לשאלה שבכותרת. סבורה אני כי בין התובעת לגינדי השקעות אין יריבות, משני טעמים מרכזיים – ראשית, כבר בכתב ההגנה הבהירה גינדי השקעות כי אינה החברה היזמית בפרויקט אלא חברת קניוניי העיר ת"א. איש לא מנע מהתובעת לבקש החלפת בעל דין ולצרף את החברה היזמית לכתב התביעה. מדובר בשתי ישויות משפטיות נפרדות; לגינדי השקעות יש רק 25%, בשרשור, בחברת קניוני העיר ת"א, ראו עדות בלקרסקי בעמ' 179 שו' 19-21; עמ' 180 שו' 1-3; עמ' 188 שו' 17-24. מכוח אותו הגיון יכולה הייתה התובעת לתבוע את הריבוע הכחול, כמחזיק 50% מהחברה היזמית, מדוע לא עשתה כן?

59. בנוסף, וגם אם אתעלם מהאישיות המשפטית הנכונה, לתובעת עומדת זכות תביעה כנגד הקבלן הראשי בלבד ולא כנגד המזמין, ראו האסמכתאות בסעיף 153-154 לסיכומי הנתבעת. לא שוכנעתי כי במקרה הנדון מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות את חיוב המזמין; עניין המשא ומתן, תום הלב והשימוש בוו התליה משפיע על מישור היחסים בין בין הנתבעת לתובעת בלבד ומזמין העבודה אינו קשור לעניינים אלו – מזמין העבודה לא ניהל משא ומתן עם התובעת; מזמין העבודה לא העתיק את וו התלייה; מזמין העבודה לא התעשר על חשבונה של התובעת אלא שילם לקבלן הראשי את הסכומים עליהם התחייב.

60. אציין כי התובעת בקשה לבנות תילי תילים מחתימת עמי חיות כ"סמנכ"ל גינדי השקעות" על התכתובת. בלקירסקי הבהיר כי לחיות לא היה כל תפקיד בגינדי השקעות, כמו גם לאותם גורמים אחרים שנטלו חלק בפרויקט, ראו עדותו בעמ' 176 שו' 16; עמ' 177 שו' 8, 15-24; עמ' 178 שו' 16, 19, 23; עמ' 179 שו' 15,17; עמ' 190 שו' 3-4. שוב אזכיר כי התובעת לא בקשה להביא לעדות את עמי חיות ולא די בחתימה על המסמך (לגביו נטען כי יתכן ומדובר בטעות, עמ' 188 שו' 9 וכן ההסבר לגבי השימוש בדומיין, ראו עמ' 179 שו' 4-7) כדי לבסס את היריבות הנטענת.
סוף דבר

61. התביעה כנגד הנתבעת מתקבלת באופן חלקי, התביעה כנגד גינדי השקעות 1 נדחית במלואה. הנתבעת תשלם לתובעת סך של 500,000 ₪ תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, ולאחר מועד זה ישא הסכום שנפסק ריבית והפרשי הצמדה עד התשלום בפועל. איני מורה על מתן צו מניעה קבוע או על מתן צו למתן חשבונות.

62. בכל הנוגע להוצאות משפט – הנתבעת תשלם את החלק היחסי באגרה ששולמה וכן תשלם הוצאות משפט בסך של 75,000 ₪. בסכום ההוצאות לקחתי בחשבון בין היתר את העובדה שהתביעה כנגד גינדי השקעות נדחתה, ואת הסכומים שנתבעו לסכום שנפסק בסופו של יום.

ניתן היום, י"ח אלול תשפ"א, 26 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.