הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 1946-10-17

לפני
כבוד ה שופטת אסתר נחליאלי חיאט

תובעת/
נתבעת שכנגד

מ.מ.ן יד דויד בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד איתן ארז ו/או יואב בן פורת ואח'

נגד

נתבעת/
תובעת שכנגד
ספיר ד.ן. קמעונאות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד כפיר ידגר ו/או תום אלקלעי ואח'
ממשרד גורניצקי ושות' , עורכי דין

פסק דין

1. יחסי שכירות של מבנה תעשיה בנתניה, בשטח של כ-3000 מ"ר, הכולל חנות, מחסנים, שטחי קירור, מקומות חנייה צמודים, שטחי פריקה וטעינה ועוד (להלן: "המושכר" או "המבנה" או "הנכס"), ששימש כסופרמרקט במשך כשלושים שנה מאז הקמתו ב-1987 – הם נושא התביעה והתביעה שכנגד שבענייננו. לפי הנטען ניהול סופרמרקט היה המטרה שלשמה נבנה המ בנה שהיה בין מבני התעשייה הראשונים שנבנו במיוחד למטרת ניהול סופרמרקט.

2. התובעת והנתבעת שכנגד, חברת מ.מ.ן יד דויד בע"מ (להלן: "ממן"), היא הבעלים של המבנה משנת 2005 ; הנתבעת והתובעת שכנגד, חברת ספיר ד.ן קמעונאות בע"מ (להלן: "ספיר"), היא חברה פרטית שהחזיקה ברשת המרכולים "מחסני להב".

3. בשנת 2007 השכירה ממן את המבנה לחברת קו אופ ירושלים רשת סופרמרקטים 1952 בע"מ (להלן: "קו אופ"), למשך 10 שנים, לצורך ניהול סופרמרקט. במהלך תקופת השכירות של קו אופ, בשנת 2011, רכשה ספיר את הזכות לשכור את המבנה ולהפעיל בו סופרמרקט, תמורת כ-10 מיליון ₪, לאחר הליך התמחרות בין רשתות סופרמרקט שונות בו זכתה ספיר.

4. בהתאם נחתם חוזה שכירות ביום 9.11.2011 בו הוסדרו תנאי השכירות בין ממן וספיר (להלן: "חוזה השכירות"; נספח 4 לתצהיר אבידן – הוא מנהל ממן ונתן בשמה תצהיר ).

5. חוזה השכירות הוא ליבת הסכסוך בהליך דנא ולכן ראיתי לפרט את תנאיו העיקריים הרלוונטיים לענייננו:
תקופת השכירות: מעת חתימת החוזה עד ליום 15.7.2017 (סעיף 5.1 לחוזה).
אופציה: ניתנה אופציה לספיר להאריך את תקופת השכירות לשתי תקופות נוספות בנות שמונה שנים כל אחת (סעיף 5.1 לחוזה).
מימוש האופציה: המשך תקופת השכירות מע ל התקופה הראשונה (המסתיימת ביום 15.7.2017) תהיה אוטומטית, אלא אם ספיר תודיע לממן בכתב 180 ימים לפני תום תקופת השכירות על רצונה להפסיק את השכירות (סעיף 5.1 לחוזה).
דמי השכירות: בשנתיים הראשונות יהיו דמי שכירות חודשיים בסך 220,000 ₪. בתום השנתיים הראשונות ועד תום תקופת השכירות (לא כולל האופציה) יהיו דמי השכירות החודשיים 233,000 ₪. הסכומים צמודים למדד בהתאם לסעיף 7.3 לחוזה (סעיף 7.2 לחוזה).
התחייבות לא להפסיק את הפעילות במושכר: מטרת השכירות היא הפעלת מרכול למכירת מוצרי מזון ומוצרים אחרים. כן נקבע כי הפסקת הפעילות במושכר כמרכול מעל ארבעה עשר ימים במהלך שנת שכירות, מכל סיבה שהיא (למעט שיפוץ המבנה במשך 60 ימים אחת לחמש שנים ובתנאים המפורטים), תהווה הפרה יסודית של הסכם השכירות (סעיף 6.2 לחוזה).
דמי שכירות בעת הפסקת הפעילות במושכר: גם אם ספיר תפסיק להפעיל את המושכר לפני תום תקופת השכירות, היא תהיה חייבת בדמי השכירות החודשיים ובכל התשלומים החלים על השוכרת מכוח החוזה (סעיף 14.4 לחוזה), עד תום תקופת השכירות.
איסור המחאת זכות השכירות: ספיר התחייבה "שלא להסב או להעביר או למסור או למכור או לשעבד או להשכיר או להחכיר" לאחרים את זכויותיה על פי החוזה או את המושכר עצמו, אלא באישור ממן. מנגד התחייבה ממן שלא למנוע מתן הסכמתה להמחאת הזכויות אלא "מטעמים סבירים שיפורטו בכתב" (סעיף 14.6 לחוזה).
פינוי המושכר: עם סיום החוזה, בין שבתום תקופת השכירות או מסיבה אחרת, יוחזר המושכר לספיר "פנוי מכל אדם וחפץ, כשהוא נקי ומסודר...", כשהמערכות שבמושכר (לרבות מערכת מיזוג אוויר, מערכת כיבוי אש וגנרטור) פועלות ותקינות, למעט בלאי סביר (סעיף 12 לחוזה).
פיצוי מוסכם בגלל אי פינוי המושכר במועד: שיעור הפיצוי שהוסכם במקרה של אי פינוי במועד הוא פי 1.5 מדמי השכירות החודשיים בגין כל חודש איחור, או סכום יחסי מהפיצוי האמור בגין איחור של חלק מחודש מסוים (סעיף 12.1 לחוזה).
הפרה יסודית: ממן זכאית לפיצוי מוסכם גם בגין הפרה שנכתב לגביה במפורש כי היא הפרה יסודית ו/או הפרה יסודית בהתאם לדין. הפיצוי לממן במקרה של הפרה יסודית הוא סך השווה לשישה חודשי דמי שכירות ודמי ניהול בתוספת מע"מ. הסכום האמור צמוד למדד עד התשלום בפועל. כמו כן הוסכם כי הפיצוי המוסכם ישולם בין שממן ביטלה את ההסכם עקב ההפרה היסודית ובין שבחרה להמשיך ולקיימו חרף ההפרה (סעיף 14.2 לחוזה).
בטחונות למימוש חיובי השוכרת: בין הבטחונות שהוסכם עליהם נקבע שספיר תפקיד ערבות בנקאית אוטונומית בלתי מותנית בגובה של ארבעה חודשי שכירות, צמודים למדד (סעיף 13.3 להסכם).

6. ספיר הפעילה את הסופרמרקט, אך בספטמבר 2016, כשנה לפני תום תקופת השכירות ניהלה משא ומתן עם חברת פרשמרקט בע"מ (להלן: "פרשמרקט") למכירת כל הפעילות הקמעונאית של רשת "מחסני להב" הכוללת 14 סניפים, לרבות הסניף נשוא התביעה. במסגרת העסקה הזו אמורה ספיר להסב את זכויותיה (וחובותיה) לפרשמרקט שהיתה אמורה להכנס לנעלי ספיר בכל הסניפים שלה (סעיף 3 לתצהיר יוסי אמיר, בעל מניות בפרשמרקט ויו"ר החברה בתקופה הרלוונטית).

7. ביום 22.11.2016 חתמו ספיר ופרשמרקט על מסמך הבנות שכלל תנאי ההתקשרות שהתגבשו לפני כריתת חוזה מחייב (נספח 25 לתצהיר אבידן; להלן: "מזכר הבנות ספיר-פרשמרקט"). במזכר ההבנות סוכם כי "פרשמרקט תרכוש את הרכוש, המוניטין, המלאי והזכויות והחובות של ספיר בקשר עם 14 הסכמי שכירות ומושכרים ברחבי הארץ" שבהם מפעילה ספיר סניפים של רשת הקמעונאות "מחסני ללהב"" (סעיף 17 לתצהיר מור, מטעם ספיר). כן הצהירה פרשמרקט כי "תמשיך להפעיל את הסופרמרקטים בנתניה (אזור התעשייה)... עד לתום תקופת השכירות...(ללא אופציה להארכה), קרי עד ליום 15 ביולי 2017". עוד הובהר כי ידוע לספיר "כי אין בכוונת הרוכשת [פרשמרקט- א.נ.ח] להאריך את תקופת השכירות בסופרמרקט בנתניה... מעבר למועד סיום תקופת השכירות..." (עמ' 10 בנספח 25 לתצהיר אבידן). מובן, אפוא, כי פרשמרקט לא היתה מעוניינת להמשיך להפעיל סופרמרקט במבנה. כך גם הצהיר אמיר כי "הסיבה היחידה ש[פרשמרקט] הסכימה להיכנס בנעלי ספיר בהתאם להוראות הסכם השכירות בין ספיר לממן הייתה מכיוון שמדובר בחלק מעסקת החבילה לרכישת כל הפעילות הקמעונאית של ספיר", ופרשמרקט לא היתה מעוניינת בהמשך הפעלת הסניף הספציפי מעבר לכך (סעיף 5 לתצהיר אמיר מטעם ספיר ).

8. בחודש דצמבר עלה בין ממן וספיר נושא המשך השכירות במושכר, ואז דיווחה ספיר כי היא במגעים עם פרשמרקט למכירת כל פעילותה הקמעונאית, וככל שהעסקה תצא לפועל הרי שפרשמרקט הודיעה כי אינה מעוניינת להמשיך ולהפעיל את הסניף במושכר (תמליל שיחה בין מור לאבידן; נספח 8 לתצהיר אבידן). ספיר ניסתה לעניין את מחסני השוק בע"מ (להלן: "מחסני השוק") להפעיל במקום סופרמרקט לתקופה ארוכה. ממן טוענת כי הסכימה להמחאת הזכויות של ספיר למחסני השוק או לכל שוכר אחר שיפעיל את המושכר כמרכול, ובלבד שהשוכר החלופי ישכור את המבנה לטווח ארוך ולא רק עד סיום תקופת השכירות המקורית לפי החוזה עם ספיר.
ניתן להתרשם מהדברים כי בדצמבר 2016 שקלה ספיר את המשך פעילותה במקום. מצד אחד היתה מעוניינת למכור את כל הסניפים לפרשמרקט, אך מאחר שהיתה מודעת לכך שפרשמרקט לא מעוניינת להפעיל את הסניף לאחר תום תקופת השכירות (15.7.2017), ניסתה למכור את הפעילות במושכר למחסני השוק או לחברה אחרת שתפעיל את המושכר לטווח ארוך, לרבות מימוש האופציה.

9. ספיר, שסברה כי תצליח למכור את הפעילות בסניף לחברה שתפעיל אותו לטווח ארוך, הגיעה להסכמות חדשות עם ממן ביום 9.1.2017 בקשר לתנאי מימוש האופציה (להלן: "תוספת לחוזה השכירות"; נספח 6 לתצהיר אבידן). בתוספת לחוזה השכירות הוסכם כי מועד ההודעה על אי מימוש האופציה יוארך מיום 15.1.2017 עד 1.3.2017. כן הוסכם כי ככל שספיר תודיע על אי מימוש האופציה לאחר המועד המקורי בחוזה (15.1.2017), תוארך תקופת השכירות באופן השווה לפרק הזמן של העיכוב מהמועד המקורי.

10. בתחילת חודש פברואר 2017 הבינה ממן כי ספיר אינה מוצאת שוכר חלופי וכי בכוונתה להמחות את זכויותיה לפרשמרקט שכבר הודיעה כי לא תממש את האופציה להארכת תקופת השכירות, ועל כן שלחה ביום 1.2.2017 מכתב לספיר, בו הודיעה כי היא מתנגדת להמחאת הזכויות לפרשמרקט ככל שהכוונה שהיא תפעיל את המושכר ליתרת תקופת השכירות המקורית בלבד (עד יום 15.7.2017). לטענתה במכתב, המחאת הזכויות לפרשמרקט לתקופה קצרה עלולה לפגוע במוניטין של המושכר, ולכן התנתה את הסכמתה להמחאת הזכויות בהמשך שכירות למשך שנתיים נוספות לפחות (נספח 13).

11. ביום 6.2.2017 הודיעה ספיר כי לא תממש את האופציה, ובהתאם למוסכם בתוספת לחוזה השכירות תוארך תקופת השכירות ב-22 ימים, ותסתיים ביום 6.8.2017 (נספח 15 לתצהיר אבידן). בסיכומיה הוסיפה ספיר כי ההודעה על אי מימוש האופציה נשלחה מאחר "שממן התעקשה להציב דרישות לא פרופורציונליות, החורגות מגדר הסביר ומנוגדות לתנאי מסחר מקובלים, כתנאי להסבת הסכם השכירות ו/או להכנסת שוכר חלופי" והכוונה לדרישה כי שוכר חלופי ישכור את המושכר לתקופה ארוכת טווח (סעיף 13 לסיכומים).

12. בתשובתה מיום 7.2.2017 (נספח 16 לתצהיר אבידן) הבהירה ממן כי התנגדותה להסבת הזכויות לפרשמרקט היא סבירה, מחשש לפגיעה במוניטין של המבנה ובאפשרות למצוא שוכר חלופי לנכס; בצד זה הסכימה שספיר תסב את ההסכם לפרשמרקט לתקופה שעד תום תקופת השכירות ובלבד שהצדדים (ממן, ספיר ופרשמרקט) יגיעו לסיכומים על דרך הפעלת המקום בתקופה שנותרה, באופן שלא ייפגע בממן.
מהמכתב עולה כי הסיבה להסרת התנגדות ממן להסבת הזכויות היתה כי הפגיעה כבר קורית שכן ספיר את המושכר באופן חלקי ובניגוד להוראות הסכם השכירות, וממן רואה חשיבות בהפעלת המושכר ברציפות באופן מלא עד תום תקופת השכירות כדי לאפשר לה למצוא שוכר חלופי.

13. ביום 12.2.2017 נחתם הסכם בין ספיר ופרשמרקט לפיו רכשה פרשמרקט את פעילות ספיר בכל 14 הסניפים שהיא מפעילה תחת המותג "מחסני להב" (להלן: "הסכם ספיר-פרשמרקט"), וכך חדלה ספיר מלפעול כרשת קמעונאית ומור מנהל הרשת סיים את תפקידו.

14. ראיתי להביא הוראות מרכזיות בהסכם ספיר-פרשמרקט מהן נלמד כיצד ראו ספיר ופרשמרקט את מערכת היחסים בין ספיר וממן באותה עת, ואת האירועים לאחר כריתת הסכם זה:
- למרות שטרם ניתן אישור ממן להסבת הסכם השכירות לפרשמרקט, הוסכם כי האחריות לסניף תועבר לפרשמרקט.
- ספיר תמשיך להפעיל את הסניף במושכר כשפרשמרקט תישא בכל חיובים הנדרשים להפעלת הסופרמרקט וזכאית להכנסות ממכירות במקום.
- פרשמרקט התחייבה לשפות את ספיר בכל סכום שיפסק נגדה בפסק דין חלוט הנוגע לפעילות במושכר לאחר מועד כריתת ההסכם.
- פרשמרקט רשאית לתת לספיר הוראות בקשר להפעלת המושכר, לרבות לעניין מספר העובדים.
- ספיר תהיה אחראית כלפי ממן, ככל שזו תטען כי הסבת הזכויות לפרשמרקט ללא קבל ת אישורה היא בניגוד לחוזה השכירות בין ספיר וממן, ותשפה את פרשמרקט בכל סכום שייפסק נגדה בשל הסבת הזכויות.
- נקבע כי בהמשך להודעות ממן מיום 1.2.2017 ומיום 7.2.2017, ספיר ופרשמרקט "ישתפו פעולה ביניהם ויפגשו עם הבעלים של סניף נתניה ו/או עם בא-כוחו במטרה לקבל את אישורו להסבת הסכם השכירות" (סעיף 23(א)).

15. ביום 15.2.2017 שלחה ממן הודעה נוספת לספיר לפיה נודע לה כי בדעת פרשמרקט להפעיל את הסניפים שרכשה מספיר תחת המותג "מחסני להב", ואין לה התנגדות להסבת הזכויות לפרשמרקט, ובלבד שהסניף יפעל כמתחייב מהסכם השכירות. על בסיס הודעה זו ניסו אבידן ומור להסדיר את כניסת פרשמרקט במקום ספיר (שיחות טלפון מ-13/14/15.2.2017, נספחים 18, 19, 22 תצהיר אבידן).

16. בכתבי הטענות שהגישה ספיר נטען כי ההסכמה להמחאת הזכויות היא "בבחינת מעט מידי ומאוחר מידי", מאחר שבשלב זה כבר לא ניתן היה לבצע את המחאת הזכויות. לציין כי טענה זו נטענה בכתב ההגנה ובכתב התביעה שכנגד באופן תמציתי, ללא פירוט, ורק בסיכומיה הבהירה ספיר את הטענה כי התכוונה לכך ש הסכמת ממן להמחאת הזכויות ניתנה לאחר שכבר החלה "לפרק את הסניף" ולכן היא מאוחרת מדי . עוד הסבירה ספיר בסעיפים 16, 17 לסיכומיה כי ההצעה לא היתה ריאלית, שכן פרק הזמן הדרוש להסבת הסניף לפרשמרקט והזמן הדרוש לפירוק הסניף לפני פינוי, לא מותירים מירווח זמן להפעלת הסניף. כן נטען בסיכומי ספיר כי מיד לאחר 6.2.2017 כשהודיעה שאינה מממשת את האופציה, החלה להיערך לפינוי המושכר מאחר שלשיטתה מדובר בהליך לוגיסטי וכלכלי מורכב האורך מספר חודשים, שבהם ממילא לא ניתן לצפות כי יופעל סופרמרקט במקום.

17. ביום 19.2.2017 התקיימה פגישה בין ממן, ספיר ופרשמרקט בעניין הסבת זכויות ספיר לפרשמרקט (תמליל הפגישה בנספח 24 לתצהיר אבידן). בין האפשרויות שעלו בפגישה היו מציאת שוכר חלופי להפעלת המושכר, ולחלופין כי פרשמרקט תמכור את הציוד שבמושכר. נציג פרשמרקט שב על העמדה כי אין בכוונתה להפעיל את הסניף מאחר שהסניף מפסיד ומיקומו באזור תעשייה נוגד את האסטרטגיה העסקית של פרשמרקט.

18. לטענת ממן, כבר בחודש פברואר צמצמה ספיר את הפעילות הקמעונאית במושכר עד שחדלה להפעילו, ועל כך התריעה עת פנתה לספיר במכתב מיום 23.2.2017 כי "הלכה למעשה הסניף סגור"..."אין סחורה במדפים, אין עובדים ואין כל פעילות אפילו המינימלית כמקובל בהפעלת מרכול". במכתב התריעה ממן כי "הפסקת הפעילות במושכר... מהווה הפרה של ההסכם" ומסכלת אפשרות למצוא שוכר חלופי למושכר ( נספח 29 לתצהיר אבידן).

19. גרסת ספיר לעניין המשך הפעלת הסניף לא היתה עקבית (לשון המעטה). תחילה טענה בכתבי הטענות כי לא חדלה להפעיל את המושכר, וכי עמדה בהתחייבויותיה להפעיל את הסניף עד תום תקופת השכירות אך בהמשך, בסיכומיה, ש ונתה הגרסה והפעם , ציינה כי לא הפעילה את הסניף לאחר שמכרה את הפעילות לפרשמרקט, מהסיבה שהסכמת ממן להסבת הזכויות (מיום 7.2.2017 ומיום 15.2.2017) ניתנה בשלב מאוחר מדי שלא איפשר את הפעלת הסניף.

20. המושכר עמד שומם ולא הופעל בו סופרמרקט ו ממן שבה ופנתה לספיר ביום 18.4.2017 וטענה כי חוסר הפעילות במושכר מקשה למצוא שוכר חלופי שימשיך להפעיל את המושכר לטווח ארוך (נספח 30 לתצהיר אבידן). ביום 7.5.2017 נשלח לספיר מכתב התרעה לפיו מצבו הירוד של המושכר מונע מממן לאתר שוכר חלופי לנכס, וכדברי ב"כ ממן: "בקרתי במושכר יחד עם מנהל מרשתי. המצב במושכר מזעזע. המקום מטונף, מזוהם, ומסריח, והפך להיות משכן לנחשים וחתולים", דבר המהווה הפרה של הסכם השכירות, וממילא מקשה למצוא שוכר חלופי לספיר (נספח 31). משכך דרשה ממן כי ספיר תפעל "כבר כעת לפינוי הציוד ולהשיב מצב המושכר לקדמותו..."; לדבריו "דחיית פעולות אלה לתום תקופת השכירות מעצימה את נזקי מרשתי... פינוי הציוד והשבת המושכר לקדמותו הינן חובות החלות ממילא על מרשתך, כך שאין מניעה סבירה כי מרשתך תקדים ותבצען כבר כעת, מה עוד, שפעולות אלה, מטבע הדברים, אורכות זמן רב" (שם).

21. ביום 17.5.2017 חזרה ממן על הטענה להפרת ההסכם ועל דרישתה כי ספיר תפעל בהקדם לפנות את המושכר כי הליכי הפינוי אמורים להימשך זמן (נספח 32); מנגד דחתה ספיר את הטענה להפרת הסכם השכירות או לסיכול התקשרות עתידית עם שוכרים, וגם את הטענות כי גרמה לממן נזק. כן הבהירה כי אינה יכולה לפנות את המושכר לאלתר, אלא בסוף תקופת השכירות כפי שנדרש בחוזה (6.8.2017 לפי התוספת להסכם), והזכירה כי ממילא היא משלמת את דמי השכירות ואת תשלומי החובה עד סיום תקופת השכירות (נספח 33).

22. ביום 20.7.2017 לאחר שנמצא שוכר חלופי, חברת ג'אמפארק בע"מ (להלן: "ג'אמפארק"), עימה נחתם הסכם שכירות לגבי חלק מהמבנה לתקופה שלאחר פינוי המושכר, כשמטרת השכירות היא הפעלת מתחם טרמפולינות ומשחקי ילדים (להלן: " הסכם ממן-ג'אמפארק").
בהסכם זה (נספח 51) הוסכם כי ניתנת לג'אמפארק תקופת התארגנות עד 31.10.2017 ובה תהיה פטורה מתשלום דמי שכירות, ותישא רק בתשלומי החובה לרשויות. לציין כי במסגרת ההסכם הצהירה ג'אמפארק כי בדקה את המושכר, את סביבתו ומצבו הפיסי, ומצאה אותו מתאים למטרותיה... (סעיף 3.1 להסכם ממן-ג'אמפארק).

23. כשבועיים לפני תום תקופת השכירות, ביום 23.7.2017 פנתה ממן לספיר וביקשה לתאם מועד לבדיקת מצב הנכס. לטענתה, מבדיקה ראשונית שערכה במקום עלה כי מערכות המיזוג, החשמל, התאורה והגנרטור אינם תקינים, ועל ספיר חלה החובה החוזית לפי סעיף 12 להסכם למסור את החזקה במושכר כשהוא "פנוי מכל אדם וחפץ, כשהוא נקי ומסודר...", וכשהמערכות המצויות בו פועלות ותקינות (למעט בלאי סביר). ממן התריעה כי לאור הליקויים הרבים שמצאה יש חשש שספיר לא תספיק לתקן את הנדרש עד מועד המסירה. עוד עולה כי ממש באותו יום גילתה ממן שספיר מכרה את הגנרטור השייך ל ממן, ולאחר שיחות בעניין זה התחייבה ספיר לתת לממן גנרטור חלופי.

24. ביום 1.8.2017 הודיעה ממן כי היא עומדת לחלט את הערבות הבנקאית שהופקדה בידיה מפאת הפרה צפויה של ההסכם, כדי לצמצם את הנזקים שנגרמו לה (נספח 40 לתצהיר אבידן). לטענתה נותרו שישה ימים בלבד לפינוי המושכר אך המערכות העיקריות במושכר (ביניהם חשמל, מיזוג ותאורה) אינן תקינות, ותיקון המערכות בזמן הקצר שנותר הוא לא אפשרי. לטענת ממן הפרה צפויה זו היא בנוסף להפרות אחרות של ההסכם שעליהן התריעה כבר, ביניהן אי הפעלת המרכול כמתחייב בהסכם, והסבת הזכויות לפרשמרקט ללא אישור. ממן אכן חילטה את הערבות שהפקידה ספיר על סך 1,040,828 ₪ (נספח 41 וסעיף 57 לתצהיר אבידן). לטענת ספיר לא נתקיימו התנאים לחילוט הערבות והוא בניגוד לדין.

25. ביום 6.8.2017 מועד סיום תקופת השכירות של ספיר לפי החוזה ובו הוחלפו שמות המחזיקים בעירייה לצורך חיוב בארנונה לפי הסכם ממן-ג'אמפארק, אך לא נעשו החילופים לגבי החשמל והמים. לטענת ממן חרף התחייבותה לג'אמפארק למסור לה את החזקה במושכר לא ניתן היה לעשות כך במועד בגלל הליקויים הכבדים להם גרמה ספיר.

26. ביום 7.8.2017 נערך סיור משותף במושכר בהשתתפות נציגי ממן, ביניהם אבידן וב"כ ממן, ונציגת ספיר, הגב' איריס דגן. שרשמה פרוטוקול ליקויים במושכר. טוענת ספיר כי רשימת הליקויים היא לדעת ממן בלבד, שכן הגב' דגן היתה 'רשמת הליקויים' שנטענו על ידי נציגי ממן... כן נטען כי באותו מועד הציגה ממן לראשונה רשימת ליקויים חדשה, ובה הוספו ליקויים שלא נטענו מעולם קודם לכן (סעיף 18 לתצהיר דגן; עמ' 304-303 לפרוטוקול הדיון מיום 1.3.2020). לציין כי הגב' דגן היתה סמנכ"ל כספים בספיר, והפסיקה לעבוד בספיר קודם לסיור, קרי בחודש יוני 2017. בסיור גילתה ממן הגנרטור החלופי שהציבה ספיר הוא קטן ואינו יכול לשמש תחליף חירום לגנרטור של ממן שהיה במושכר.

27. כבר ביום הסיור (7.8.2017) הפנתה ממן לרשימת הליקויים שנערכה (נספח 46 לתצהיר אבידן), וטענה כי עקב הליקויים ספיר לא קיימה את התחייבותה בהסכם השכירות להשיב את המושכר במועד במצבו כאמור בחוזה. לטענת ממן היא התריעה בפני ספיר בעוד מועד כי יש להיערך לפינוי, אך ספיר לא פעלה בהתאם ואשר לחילוט הערבות טענה ממן כי הוא נעשה כדין עקב הפרה יסודית של החוזה שמזכה את ממן לפיצוי מוסכם בשיעור דמי שכירות של 6 חודשים. ממילא, כך טענה, עולים נזקיה על סכום הערבות שחולט.
ספיר שדחתה את הטענות ציינה כי ממן המתינה לסוף תקופת השכירות כדי לייצר טענות שיצדיקו את חילוט הערבות. לטענתה, הליקויים אליהם הפנתה ממן בסיור לא נטענו קודם לכן, והוצגו לפתע בסיום תקופת השכירות, ואולם הסכימה, לפנים משורת הדין , לערוך סיור במושכר ולבחון את הליקויים הנטענים, ובמידת הצורך לתקנם. אך לטענתה אין בביצוע התיקונים במושכר כדי לשנות את העובדה שהמושכר הוחזר לחזקת ממן במועד החוזי.

28. ביום 14.8.2017 החלה ספיר לתקן את הליקויים במושכר בהסכמת ממן, ובהתאם לרשימה שנערכה בסיור.

29. ביום 31.8.2017 הודיעה ספיר כי סיימה לתקן את הליקויים במושכר, ושבה והזכירה כי "אין בביצוע התיקונים... כדי להודות בחובתנו לבצעם ואלו נעשו לפנים משורת הדין" כדי למנוע טענות של ממן וכדי לסיים את הקשר החוזי בדרכי שלום (נספח 57).
ביום 4.9.2017 הודיעה ממן כי התיקונים שבוצעו אינם ראויים וכי נותרו ליקויים רבים שטרם תוקנו (נספח 58). ושוב הוחלפו מכתבים בטענה כי ספיר הפרה את ההסכם ונדרשה לפצות את ממן, ומנגד טענה ספיר כי מדובר בטענות כבושות וכי ממן חילטה את הערבות הבנקאית שלא כדין (ראו נספחים 59, 60, 61, 62 לתצהיר אבידן).

כתב התביעה
30. ביום 1.10.2017 הגישה ממן את כתב התביעה בהליך דנא ובו טענה להפרת חוזה ועתרה לפיצויים בגין ההפרה. לשלוש הפרות חוזה שונות טענה ממן:
המחאת זכויות ללא אישור: טוענת ממן כי ספיר הסבה את הסכם השכירות לפרשמרקט ללא הסכמתה, בניגוד להוראות סעיף 14.6 לחוזה. לטענתה היא סירבה להסבת הזכויות לפרשמרקט להפעלת המושכר לתקופה קצרה, כדי לא לפגוע במוניטין המבנה. אמנם לאחר מספר ימים הסכימה להסבת הזכויות לפרשמרקט, אך היה זה בתנאי שהדברים יוסדרו בחוזה בין הצדדים שבו יקבעו תנאים להמשך פעילותה של פרשמרקט במושכר. חוזה שכזה מעולם לא נכרת, ומכאן שהסבת הזכויות החוזיות היא ללא הסכמת ממן.
הפסקת הפעילות העסקית במושכר: טוענת ממן כי ספיר חדלה להפעיל את המושכר החל מחודש פברואר 2017 ועד סיום תקופת השכירות (6.8.2017), בניגוד להוראות סעיף 6.2 המחייבות את ספיר להפעיל את המקום ברצף. לפי הנטען הפרת הוראות סעיף 6.2 מהווה הפרה יסודית על פי הסכמת הצדדים, ולכן ממן זכאית לפיצוי המוסכם לפי החוזה ב סך השווה לשישה חודשי שכירות -1,669,047 ₪ (סעיף 14.2 לחוזה). לטענת ממן, יש לחייב את ספיר בפיצוי המוסכם ללא קשר לעובדה שספיר נשאה בדמי השכירות החודשיים עד סיום תקופת השכירות, שכן לפי סעיף 14.4 לחוזה התחייבה ספיר כי גם אם תפסיק את הפעלת המושכר לפני תום תקופת השכירות תישא בכל התשלומים החלים עליה לפי החוזה.
איחור במועד פינוי המושכר ואי מסירתו באופן ראוי: טוענת ממן להפרת סעיף 12 לחוזה בעניין פינוי המושכר ובעניין זה שתי טענות לה, המזכות אותה בפיצויים:
איחור בפינוי המושכר: לפי הנטען תקופת השכירות היתה אמורה להסתיים ביום 6.8.2017, הוא המועד שבו היה על המושכר לחזור לחזקת ממן, אלא שמצבו הירוד לא איפשר זאת ורק אז החלה ספיר לתקן את הליקויים, ממש במועד בו היתה אמורה להחזירו לבעליו, ו בסופו של דבר נמסר המושכר לממן רק ביום 5.9.2017. לטענת ממן איחור זה מזכה אותה בפיצוי המוסכם שלפי סעיף 12.1 לחוזה מזכה את ממן ל-150% מדמי השכירות בתקופת האיחור במסירה – ומשכך בשל החזרתו בחודש איחור (תקופת האיחור הנטענת מיום 6.8.2017 ועד 5.9.2017) עתרה ממן לפיצוי המוסכם השווה ל-417,262 ₪ (150% מדמי שכירות חודשיים בסך 237,756 ₪ בתוספת מע"מ). ממן גם עמדה על זכותה להשבה של תשלומי חובה בגין תשלום חשבונות חשמל ומים בתקופת האיחור, בסך 17,550 ₪ (נספח 59 לתצהיר אבידן).
ליקויי בנייה: נטען כי בניגוד למוסכם בסעיף 12 לחוזה, החזירה ספיר את המושכר במצב בלתי ראוי. במועד המסירה נתגלו ליקויי בניה רבים שפורטו בסיור מיום 7.8.2017, ביניהם ליקויים בקרמיקה, במערכות מיזוג האויר וכיבוי אש, וגנרטור החירום של ממן נמכר. משכך מבוקש לפצות את ממן בסך 1,910,765 ₪ בגין מספר רכיבי נזק:
גנרטור חלופי: סך של 128,700 ₪ עלות גנרטור לפי חוות דעת הקובעת כי הגנרטור החלופי שהציבה ספיר אינו מהווה תחליף ראוי לגנרטור של ממן.
ליקויי בנייה: סך של 1,016,356 ₪ לפי חוות דעת שמאי, בגין ליקויים שספיר הותירה.
אובדן עתידי של דמי שכירות: בהתאם לחוות דעת השמאי, זמן העבודה המשוער לתיקון הליקויים הוא 90 ימים. לכן ביקשה ממן את אובדן דמי השכירות בתקופת תיקון הליקויים, שאותם אמדה על סך 834,523 ₪.
מערכת מיזוג: סך 50,000 ₪ בקשר לתיקון מערכת המיזוג שלפי הנטען לא תוקנה כראוי על ידי ספיר. לטענת ממן הנזק גבוה יותר מהפיצוי שהוערך בתביעה, וזאת לפי חשבוניות שצורפו בנספח 68 לתצהיר ממן.
עלות חוות דעת ובדיקות מומחים: סך של 5,850 ₪ בגין הכנת חוות הדעת השמאית, וסך של 4,036 ₪ עבור בדיקות שונות שנערכו במושכר (כיבוי אש, מערכת כריזה ועוד).

31. ממן גם עתרה לפיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 50,000 ₪, עבור אובדן הזמן ועוגמת הנפש. לטענתה לו היתה ספיר מפנה את המושכר במועד חלק נכבד מהמחלוקות היה נמנע.
סך הפיצוי המבוקש בגין ההפרות הוא 3,152,496 ₪, וזאת בהתאם לרכיבי הנזק שפורטו לעיל, ולאחר קיזוז הערבות הבנקאית שחולטה על ידי ממן בסך 1,040,828 ₪.

התביעה שכנגד
32. תביעה שכנגד שהגישה ספיר מהווה מעין תמונת ראי לכתב התביעה. בתביעה שכנגד טענה ספיר כי ממן סיכלה את הסבת הזכויות לפרשמרקט בחוסר תום לב ובניגוד לחוזה בכך שסרבה לאפשר את הסבת הזכויות בכך שניסתה לחייב אותה לממש את האופציה להמשך תקופת השכירות.

33. ספיר טענה גם כי לא הפרה את חוזה השכירות, וכי היא זכאית להשבת הסכומים שכבר ששילמה לממן שלא כדין (בפועל או בעין) בסך 1,496,523.7 ₪, שהם סכום הערבות שחילטה ממן שלא כדין וללא עילה מוצדקת בסך 1,046,523.7 ₪; וסכום של 450,000 ₪ עבור השבת עלויות תיקוני הליקויים שביצעה ספיר במושכר לאחר תום תקופת השכירות. לטענתה חוזה השכירות לא הטיל על ספיר אחריות לתקן את הליקויים שנטענו על ידי ממן, וספיר תיקנה אותם רק כדי לסיים את המחלוקת בין הצדדים בדרכי שלום.

דיון והכרעה
34. הדיון בתביעה ובתביעה שכנגד ייערך במאוחד מאחר שהתביעות הן למעשה תמונת ראי האחת של השנייה. טענות ממן בכתב התביעה הן טענותיה בכתב ההגנה לתביעה שכנגד, וטענות ספיר בכתב ההגנה הן במידה רבה הבסיס לטענותיה בתביעה שכנגד.
ראיתי לציין גם כי טענות ההגנה המגוונות והמקוריות שהציגו הצדדים לא פורטו ואליהן אתייחס במהלך הדיון.

35. אתייחס להלן לעילות התביעה לפי הסדר הכרונולוגי של האירועים, ותחילה לטענת הפרת סעיף 14.6 להסכם.
מאחר שענייננו בשתי תביעות חוזיות שבמרכזן טענות רבות ןמגוונות להפרת הסכם השכירות, ראיתי להזכיר תחילה מושכלות יסוד בדיני החוזים אשר לסוגיית 'הפרת חוזה'.
את המונח "הפרה" הגדיר המחוקק בסעיף ההגדרות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, לפיו הפרת חוזה היא "מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה" (סעיף 1 לחוק (להלן: "חוק החוזים תרופות"). הגדרת "הפרה" בחוק כוללת התנהגות פסיבית או אקטיבית של צד לחוזה שאינה תואמת את ההתנהגות הנדרשת לפי החוזה (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 108-107 (2009) (להלן "שלו ואדר")). התקיימות הפרה נבחנת על פי "מבחן אובייקטיבי וניטרלי" במסגרתו "מעמידים זה מול זה את החוזה ואת הקיום בפועל, וכל סטייה מהקיום בפועל מן החוזה מהווה הפרה" (שלו ואדר, עמ' 117-116; ע"א 416/91 יצחק ממן נ' רחל טריקי פ"ד מז(2) 652 (1993)). אין די בכך שציפיותיו של צד לחוזה לא התקיימו או כי התרחש מצב בלתי רצוי כדי לקבוע כי מדובר בהפרת חוזה. על הטוען להפרה להצביע על חיוב חוזי שהוסכם על הצדדים, ועל התנהגות קונקרטית של הצד השני (במעשה או במחדל) המנוגדת לחיוב זה (שלו ואדר, בעמ' 108). לצורך כך מבחן מוקדם להבנה אם הופר החוזה הוא מבחן של פרשנות חוזה, וכך פעלו גם ב"כ הצדדים בהליך דנא. על פי מבחן זה יש להבין מה ו תוכן החוזה שנכרת בין הצדדים (בעל פה, בכתב, או בהתנהגות) ומהן ההסכמות שבו. רק לאחר הבנת הפרשנות הנכונה של התניות החוזיות על בסיס העובדות המונחות בפני בית המשפט, ניתן להבין אם פעולה קונקרטית של מי מהצדדים מנוגדת להסכמות בחוזה (המפורשות או המשתמעות מפרשנות סבירה של החוזה). ככל שיגלה בית המשפט כי כך אכן קרה, הרי שמדובר בהפרת חוזה ( שלו ואדר, בעמ' 111-110).

הפרת סעיף 14.6 להסכם השכירות
36. סעיף 14.6 להסכם קובע:
"...השוכר מתחייב בזאת שלא להסב או להעביר או למסור או למכור או לשעבד או להשכיר או להחכיר את זכויותיו על פי הסכם זה... בכל אופן שהוא, ושלא להסב או להעביר או למסור או למכור או להשכיר או להחכיר את המושכר כולו או מקצתו... בכל אופן שהוא אלא אם קיבל את אישור המשכיר בכתב ומראש, ןהמשכיר לא ימנע מלתת הסכמתו כאמור אלא מטעמים סבירים שיפורטו בכתב..."

טענות הצדדים
37. ביום 12.2.2017 מכרה ספיר את פעילותה הקמעונאית לפרשמקרט והפסיקה להיות בעלים של רשת קמעונאית. טוענת ממן כי בכך הסבה ספיר את זכויותיה במושכר לפרשמרקט ללא הסכמתה המתחייבת מהחוזה, ולכן פעולה זו מהווה הפרת חוזה.
לפי הנטען התנגדה ממן בתחילה להסבת הזכויות במושכר מאחר שסברה כי הסבת הזכויות והפעלת המושכר תחת שם אחר לתקופה קצרה המסתיימת ביום 6.8.2017, עלולה לפגוע במוניטין של המושכר. לשיטתה שוכרים פוטנציאלים עלולים להתרשם כי שוכרים מתחלפים כל תקופה קצרה ולהסיק כי המיקום מהווה נקודת חולשה, וכך גם הלקוחות שאינם מתרגלים בנקל לתחלופת הרשת המוכרת. אלא שסמוך למכירת הפעילות לפרשמרקט (12.2.2017) הסכימה ממן להסבת הזכויות בתנאי שהמקום יופעל על ידי פרשמרקט תחת המותג שהפעילה ספיר (רשת "מחסני להב"). כן ביקשה ממן כי תנאי להסכמתה להסבת הזכויות הוא שהצדדים יגיעו להסכמות ברורות אשר לתנאי השכירות. ואולם הסכמות כאלה לא היו ולטענת ממן ספיר עשתה דין לעצמה כשחדלה להפעיל את הסניף, שכן פרשמרקט היא זו שניהלה את המקום ללא הסכמת ממן ובניגוד לחוזה.

38. מנגד טוענת ספיר כי ממן פעלה בחוסר תום לב ובניגוד להוראות סעיף 14.6 כשסירבה לאפשר את הסבת הזכויות לפרשמרקט. לפי הוראות סעיף 14.6 ממן רשאית לסרב להסבת הזכויות רק מטעמים סבירים, ולטענת ספיר היה הסירוב ללא טעם ענייני, אלא נועד ללחוץ על ספיר ופרשמרקט לממש את האופציה להארכת תקופת השכירות, כך שהשכירות תהיה לטווח ארוך או לחלופין שיאתרו שוכר חלופי לתקופה ארוכה.
כן נטען כי הסכמת ממן להסבת הזכויות היתה מאוחרת מדי ונעשתה יום לאחר שספיר הודיעה כי אינה מממשת את האופציה להארכת תקופת השכירות, ולאחר שכבר החלה בהליך המורכב לפינוי הסניף. לטענת ספיר, מאחר שממילא נקבע כי תקופת השכירות לפי ההסכם תסתיים תוך חצי שנה, ומאחר שהליך פינוי הסניף אמור לקחת זמן רב, הרי שאין די בזמן הקצר שנותר להטמעת הסבת הזכויות לפרשמרקט ואין זה מוצדק מבחינה עסקית.

הכרעה
39. אקדים ואומר כי לאחר שעיינתי בראיות ושקלתי את טענות הצדדים ראיתי לדחות את הטענות ההדדיות להפרת סעיף 14.6 להסכם. הן את טענת ספיר כי סירוב ממן להסבת הזכויות היה בחוסר תום לב וללא טעם ענייני, והן את טענת ממן כי ספיר הפרה את הסכם השכירות כשהסבה את הזכויות לפרשמרקט ללא הסכמתה. להלן אפרט את הנימוקים לכך, ותחילה לעניין טענות ספיר בתביעה שכנגד.

האם ממן סירבה כדין להסבת הזכויות לפרשמרקט?
40. כאמור, לפי סעיף 14.6 להסכם השכירות היתה ספיר חייבת לקבל את אישור ממן להסבת זכויותיה לצד שלישי, ומנגד לממן אין זכות לסרב להסבה ללא טעם סביר. הסעיף משקף כוונה משותפת של הצדדים שלא לכבול את ספיר להסכם ולאפשר לה חופש פעולה להסב את זכויותיה תוך התחשבות באינטרסים העסקיים של ממן שנמצאים בבסיס הסכם השכירות. על כן הוסכם על הצדדים כי לספיר חובה ליידע את ממן טרם ההסבה ולקבל הסכמתה. אתייחס אפוא לשאלה האם ממן היתה רשאית לסרב להסבת הזכויות לפרשמרקט, והאם הנימוק שהציגה הוא טעם סביר.

41. התמונה העובדתית העולה מהראיות היא כי הסיבה לסירוב ממן להסבת הזכויות היתה החשש שפעולה זו תביא לפגיעה במוניטין של המושכר, כמקום שפועל בו סופרמרקט. ממן רצתה להימנע ממצב בו יועברו הזכויות לפרשמרקט שהבהירה לכתחילה וגם בהמשך שאינה מעוניינת לממש את האופציה להארכת תקופת השכירות. לכן ככל שזכויות ספיר היו מוסבות לפרשמרקט, הרי שהתוצאה היא הפעלה של סופרמרקט תחת מותג של פרשמרקט לתקופה קצרה של מספר חודשים, שעם סיומם תידרש ממן לאתר שוכר חדש. במצב זה סברה ממן כי חילופי השוכר יגרום לשוכרים פוטנציאלים וללקוחות הסניף להאמין כי המושכר 'מחליף ידיים' כל תקופה קצרה, כי הפעילות הקמעונאית והעסקית בו אינה יציבה, וכי ככל הנראה מדובר בפעילות עסקית מפסידה. אם כן החשש של ממן היה כי ההסבה לפרשמרקט לתקופה קצרה תפגע במוניטין של המושכר, יקשה עליה להשכיר את המבנה ויפגע בהכנסותיה לעתיד. דברים אלה עולים באופן ברור מהראיות שהגישה ממן, למשל מכתבה מיום 1.2.2017, שכותרתו "המחאת זכויות":
"החלפת שוכר, ערב סיום תקופת השכירות, הוא מעשה לא סביר בעליל, שיפגע קשות במוניטין של המושכר בו מתנהלת מזה שנים רבות מאוד פעילות של סופרמרקט...שכירות קצרת מועד ע"י שוכר, שיודע שבעוד מספר חודשים הוא עוזב את המושכר ומסיים את הפעילות, מעלה חשש עד כדי וודאות, כי בתקופת השכירות שנותרה יפעיל השוכר את העסק באופן חלקי ומצומצם, והשירות שיקבלו הלקוחות יהיה לקוי...לא זו אף זו, הפעלת מקום לתקופה קצרה ע"י שוכר חדש, תרחיק מהמקום שוכרים פוטנציאלים שיחששו, שמקום בו שוכר חדש "בורח" ממנו בתוך מספר חודשים, אינו אטרקטיבי לפעילות של סופרמרקט, ומרשתי תתקשה להשיג שוכר טוב למושכר" (סעיף 3 למכתב; נספח 13).
וכן ראו את מכתב ממן מיום 7.2.2017, בו היא מסבירה כי סירובה להסבת הזכויות לפרשמרקט הוא מאחר ש"הדבר יגרום, בהכרח, לפגיעה אנושה ובלתי הפיכה למוניטין של המקום וממילא באפשרויות למצוא שוכר לנכס" (סעיף 4 למכתב; נספח 16 לתצהיר אבידן).

42. מקובל עלי כי החשש של ממן אינו סתמי והוא טעם סביר לסירוב להסבת הזכויות. הסכם השכירות בין ספיר וממן הוא הסכם מסחרי בין שתי חברות שנועד לאפשר לכל אחת מהן להרוויח מהמבנה. ממן, הבעלים של המבנה שכל מטרתה היא השכרת המבנה וקבלת דמי שכירות חודשיים, זוהי כל תכליתו של המבנה עבור ממן - השכרה וקבלת תשואה חודשית מהשכרתו; ספיר נהנתה מהמבנה בתקופת השכירות לצורך הפעלת עסקיה – סניפי סופרמרקט. משכך אני סבורה כי המוניטין של המושכר כמבנה שייעודו הוא השכרה הוא עניין מהותי ובעל חשיבות אסטרטגית לממן, ועליו ראתה להגן במסגרת ההסכם. פגיעה במוניטין של המבנה היא פגיעה בממן , ביכולתה להשכיר את המבנה, וממילא בהכנסותיה החודשיות. פגיעה במוניטין מקשה לאתר שוכר חלופי בתום תקופת השכירות, ועלולה להשפיע על גובה דמי השכירות מהשוכר החלופי. משכך אני סבורה כי נימוק הנוגע לפגיעה במוניטין של המושכר הוא בהחלט עניין מהותי וטעם ענייני.
נראה לי כי אם היו 'דברי הסבר' לכתיבת סעיף 14.6 להסכם היה מופיע בהם כי טעם סביר לסירוב לשוכר חלופי הוא פגיעה במוניטין, כפי שתיארתי לעיל. משכך, שוכנעתי כי הטעם שהציגה ממן בזמן אמת, כי אין היא מעוניינת לאפשר את הסבת הזכויות לזמן קצר עקב חשש מפגיעה במוניטין של המושכר, הוא טעם ענייני וסביר, ומתיישב עם רוח ההסכם. מכאן שסירוב ממן להסבת הזכויות לפרשמרקט הוא עמידה מותרת על זכותה החוזית לפי סעיף 14.6 להסכם השכירות. אינני מקבלת את טענת ספיר כי מדובר בעמידה דווקנית וחסרת תום לב על זכות חוזית במטרה להכשיל את ספיר, אלא עמידה על האינטרס העסקי הלגיטימי של ממן (בהקשר זה ראו דברים שכתבתי לאחרונה בעניין התנאים להוכחת עמידה דווקנית על זכות חוזית בת"א (ת"א) 2697-02-16 נחום בלס נ' ענבל בייטלר (31.12021), סעיפים 43-41 לפסק הדין, וההפניות שם).

43. טענות ספיר - מסיכומי ספיר למדתי כי לשיטתה גם אם פגיעה במוניטין היא טעם ענייני וסביר, הרי שאינו רלוונטי לנסיבות. לטענתה מוטל על ממן נטל להוכיח את הפגיעה במוניטין בטרם מתן הודעת סירוב, ואין די בהצגה בעלמא של חשש לפגיעה במוניטין. כך, למשל, טענה כי "ממן ביקשה להצדיק את התנהלותה בכך שהסבת ההסכם לפרשמרקט תפגע בערך הנכס, וזאת ללא כל תימוכין, חוות דעת מומחה או הסבר כלכלי מניח את הדעת שיאפשר לבחון את סבירותו" (סעיף 56 לסיכומי ספיר).
אין בידי לקבל את טענה זו. לפי סעיף 14.6 להסכם זכותה של ממן לסרב להסבת הזכויות לצד שלישי "מטעמים סבירים שיפורטו בכתב". זכות הסירוב של ממן היא זכות חוזית אותה היא יכולה לממש ככל שתציג טעם סביר, ואין היא נדרשת לעמוד ברף ראייתי גבוה מזה. בוודאי שאינה נדרשת לבסס את הפגיעה הכלכלית שעלולה להיגרם לה כתוצאה מהסבת הזכויות לצד שלישי על ידי חוות דעת מומחה, כדי שתוכל לממש את זכותה החוזית לסרב להסבת הזכויות לצד שלישי. סבירות טעמי הסירוב להסבת הזכויות נלמדת מהנסיבות, מרוח הסכם השכירות המסחרי בין הצדדים, ומההיגיון הפנימי הקיים בנימוק שהוצג בהודעת הסירוב. לטעמי די בכך שהצגת הנימוק לסירוב היתה בזמן אמת ולא בדיעבד, בנימוק שאותו מצאתי כחשש כן ואותנטי כי פעולה זו עלולה לפגוע במוניטין של המושכר ובאינטרסים הכלכליים של ממן, כדי לקבוע כי מדובר בטעם סביר וענייני.

44. שוכנעתי אם כן, כי סירוב ממן אכן נבע מחשש כן לפגיעה במוניטין של המושכר, ולפגיעה באפשרות לקבל תשואה מהמבנה שהוקם אך למטרה זו, וכבר ציינתי כי מדובר בחשש הגיוני מטעם מסחרי ברור ולא בהתעקשות. אזכיר כי ממן הציעה פתרון מידתי להסכמתה להסבת הזכויות, שלפיו פרשמרקט תמשיך את הפעלת המושכר למשך שנתיים נוספות, וכך המוניטין של המושכר לא ייפגע (סעיף 6 למכתב מ- 1.2.2017; נספח 13 לתצהיר אבידן). אני סבורה אפוא, כי בדין מימשה ממן את זכותה החוזית לפי סעיף 14.6 לסרב להסבת זכויות ספיר לפרשמרקט לפרק זמן קצר, ואינני מקבלת את טענות ספיר כי הודעת הסירוב נעשתה רק כדי להפעיל לחץ להמשיך את תקופת השכירות, טענות שנטענו ללא כל בסיס.

45. למעלה מן הצורך אומר כי ממן ויתרה על זכותה לסרב להסבת הזכויות מספר ימים לאחר ששלחה את הודעת הסירוב (זו נשלחה כאמור ביום 1.2.2017, והמכתבים בהם ויתרה על הסירוב נשלחו בימים 7.2.2017, 15.2.2017; נספחים 13, 16, 20 לתצהיר אבידן). ספיר טענה כי הסכמת ממן להסבת הזכויות נעשתה 'מאוחר מדי' לאחר שכבר החלה לפנות את הסניף, אך לא ראיתי לקבל את הטענה שאינה סבירה בעיני ולא נתמכה בראיות ו כדי להמחיש זאת אתייחס ללוח הזמנים של האירועים:
29.1.2017 – ספיר שלחה לממן את נוסח הסבת הזכויות ובו כוונתה להסב את הזכויות בסניף לפרשמרקט, ולא לנסות לאתר שוכר חלופי שיפעיל את המושכר לטווח ארוך (ס' 3 נספח 16).
1.2.2017 – ממן שלחה הודע ת סירוב להסבת הזכויות לפרשמרקט, כל עוד אין התחייבות להפעלת המושכר לשנתיים לפחות (נספח 13).
6.2.2017 – הודעת ספיר כי אינה מממשת את האופציה ותקופת השכירות תסתיים במועד - 6.8.2017 (נספח 15).
7.2.2017 – ממן הודיעה כי למרות סירובה מ-1.2.17, אין היא מתנגדת שפרשמרקט תפעיל את המושכר עד תום תקופת השכירות, בכפוף להסכמות על דרך הפעלת המושכר (נספח 16).
12.2.2017 – נחתם הסכם בין פרשמרקט וספיר הכולל התייחסות להודעות ממן מיום 1.2.2017 ומיום 7.2.2017, ולפיהן ספיר ופרשמרקט " ישתפו פעולה ביניהם ויפגשו עם הבעלים של סניף נתניה ו/או עם בא-כוחו במטרה לקבל את אישורו להסבת הסכם השכירות" (סעיף 23(א); נספח 23).
15.2.2017 – הודעה נוספת של ממן כי מאחר שנודע לה ש"בדעת רשת פרשמרקט להפעיל החנויות שנרכשו תחת המותג מחסני להב... אין למרשתי התנגדות להסבת הזכויות, כמובן תוך תאום עם פרשמרקט שהסניף יפעל כמתחייב מהסכם השכירות" (נספח 20).
מעיון ברצף המכתבים עולה כי מדובר בתקופה של ימים ספורים, מכאן חוסר ההגיון בטענת ספיר כי הסכמת ממן להסבת הזכויות ניתנה מאוחר מידי. הסכמת ממן להסבת הזכויות ניתנה ביום 7.2.2017, פחות משבוע לאחר שהודיעה על סירובה (1.2.17), וימים בודדים לאחר שספיר הודיעה כי בכוונתה הסופית להסב את הזכויות לפרשמרקט (29.1.2017). יתרה מכך, רק לאחר הודעת ממן כי היא מסכימה להסבת הזכויות בתנאי שתתקיים פגישה להסדרת הסכמות נכרת הסכם ספיר-פרשמרקט בו התחייבה ספיר שתפעל להגיע להסכמות עם ממן. משמעות הדברים היא אפוא, שבאותה עת, בזמן אמת, ספיר עצמה סברה שיש צורך לקבל הסכמת ממן להסבת הזכויות לפרשמרקט, ועל כן הסכמת ממן לא ניתנה מאוחר מדי.

האם הפרה ספיר את הוראות סעיף 14.2 להסכם כשהסבה את הזכויות ללא אישור ממן?
46. בצדק טוענת ממן כי הסבת הזכויות נעשתה ללא אישורה כמתחייב בהסכם השכירות. ביום 12.2.2017 הוסכם בין ספיר לפרשמרקט כי זכויות ספיר במושכר יעברו לפרשמרקט, שתהיה אחראית על הנעשה במושכר. זאת נעשה בלי שממן היתה צד להסכמות וממילא לא אישרה את הסבת הזכויות כמתחייב בסעיף 14.6 להסכם השכירות. גם בהמשך, כשהסכימה ממן להסבת הזכויות לפרשמרקט אך התנתה זאת בהסכמות עימה על תנאי השכירות (מכתבים מ- 7.2.2017, 15.2.2017 ), לא מילאה ספיר את הדרישה. מכאן שלא היו הסכמות לאופן הפעלת המושכר, ולא נכרת הסכם בכתב או בעל פה; וכדברי אבידן, מנהל ממן: "סוגיית הסבת הזכויות לא הוסדרה בין הצדדים – לא נחתם נוסח כתב הסבת זכויות – למרות שהועברו טיוטות בין הצדדים, לא הוחלפו בטוחות וכיו"ב" (סעיף 106 לתצהיר אבידן).

47. חרף האמור, התרשמתי כי ממן ויתרה על טענתה להפרת הסכם השכירות בעניין זה. מהעובדות שהוצגו לעיוני עולה כי ממן הסכימה למעשה בדרך של התנהגות להסבת הזכויות ולהמשך הפעילות מול פרשמרקט. ממן לא עמדה על מימוש התנאי שהציבה להסבת הזכויות והמשיכה להתנהל מול נציגי פרשמרקט, במודעות מלאה למצב העובדתי. וכך למשל דברי אבידן כי "מאז סוף חודש פברואר 2017, התובעת מצאה את עצמה מתנהלת מול גורמים ו/או עובדים של חב' פרשמרקט (לרבות קב"ט ושומרים שהציבה חב' פרשמרקט במקום) על אף שאין ולא היה שום הסכם עימה" (סעיף 107 לתצהיר אבידו). גם ממכתב של ממן לספיר מיום 18.4.2017 ניתן להבין כי ממן פגשה את ב"כ פרשמרקט בקשר לאפשרות שספיר תשאיר את הציוד שבמושכר לשוכר שיחליף אותה (נספח 30). כלומר, הגם שלא ניתנה הסכמה רשמית להסבת הזכויות לפרשמרקט, המשיכה ממן לפעול מול נציגי פרשמרקט, ללא שטענה להפרת החוזה ו/או עמדה על זכויותיה. מכאן התרשמתי כי חרף זכות ממן לסרב להסבת הזכויות לפרשמרקט, ויתרה ממן על טענותיה נגד ספיר בעניין עצם ההסבה ובדרך התנהגותה אף הסכימה לכך.
רק ביום 1.8.2017, בעת הודעת ממן על חילוט הערבות עקב הפרה צפויה של ספיר (וימים ספורים לפני סיום תקופת השכירות), 'נזכרה' ממן לציין כי ספיר מפרה את ההסכם גם עקב "העברת השכירות לאחר ללא רשות" (נספח 40). במשך חודשים המשיכה ממן להתנהל מול נציגי פרשמרקט תוך ידיעה כי ספיר הסבה לה את זכויותיה ללא אישורה, והגם שהיתה מודעת לכך, לא עמדה על דרישה כי ספיר תקיים את לשון סעיף 14.6 להסכם. נראה, אפוא, כי עניין הסבת הזכויות ללא אישור ממן שנזכר בסמוך לסיום ההסכם היה כדי להרחיב את הבסיס לסיבות לחילוט הערבות הבנקאית.

48. כידוע יש נסיבות שבהן ניתן ללמוד מהתנהגות צד לחוזה על השלמתו עם הפרה שביצע הצד השני. התנהגות שכזו נלמדת מהשלמת הצד הנפגע עם מצב עניינים המנוגד להוראות החוזה, בין היתר אם הצד הנפגע לא עומד על זכותו החוזית או אם הנפגע נמנע מביצוע פעולות משפטיות אקטיביות לאכיפת החיוב החוזי. פעולות שכאלו מלמדות על כך שהנפגע מוכן להמשיך את ההתקשרות חרף הפרת החוזה, תוך ויתור או מחילה לצד המפר. ראו, למשל, ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ ואח' נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ''ד נב(1) 210, 223 (1994), שבו נקבע כי הימנעות של צד לחוזה מביטול עקב הפרה עשויה להתפרש כמחילה על הפרת החוזה.
זה המצב בענייננו. אמנם בתחילה ממן סירבה להסבת הזכויות לפרשמרקט (מכתב מיום 1.2.2017), אך בהמשך הסכימה להסבה בתנאי שממן ופרשמרקט יגיעו להסכמות בעניין תנאי השכירות (מכתבים מיום 7.2.2017; 15.2.2017). לא רק זאת אלא שלפי טענת אבידן, החליפו פרשמרקט וממן טיוטות בקשר לתנאי השכירות (סעיף 106 לתצהירו), אך הצדדים לא הגיעו להסכמה והגם שכך ספיר הסבה את הזכויות לפרשמרקט. פעולה חד צדדית זו של ספיר הקנתה לממן זכות תביעה נגד ספיר לאכיפת החיוב החוזי, ובכל זאת המשיכה ממן להתנהל מול פרשמרקט ונציגיה ולא עמדה על זכותה החוזית לטעון להפרת ההסכם בזמן אמת, ונראה כי במשך חודשים "שכחה" שלא אישרה את הסבת הזכויות. במצב זה ראיתי לקבוע שממן ויתרה בדרך של התנהגות על התנאי המחייב קבלת הסכמתה להסבת הזכויות, ובהתנהגותה ניתן לראות הסכמה משתמעת להסבת הזכויות שבוצעה. מסקנתי היא אפוא כי עצם הסבת הזכויות לפרשמרקט לא היתה הפרה בעיני ממן בזמן אמת.

הפרת סעיף 6.2 להסכם השכירות
49. כך נקבע בסעיף 6.2 להסכם:
"...המשכיר משכיר לשוכר את המושכר אך ורק למטרת השכירות והשוכר לא יהיה רשאי לעשות במושכר כל שימוש אחר ללא קבלת הסכמתו המוקדמת בכתב של המשכיר.
כמו כן מוסכם כי היה והשוכר יחדל לעשות שימוש במושכר כעסק מרכול לתקופה העולה על ארבעה עשר ימים בשנת שכירות כלשהיא מכל סיבה שהיא, למעט בתקופות (אחת לחמש שנים לכל היותר) בהן יבצע השוכר שיפוצים במושכר ובלבד שכל תקופת שיפוצים כאמור לא תעלה על שישים יום ותנתן על כך הודעה בכתב ומראש של 30 יום לפחות, יהווה הדבר הפרה יסודית של הסכם השכירות והמשכיר יהיה זכאי לבטל ההסכם במתן הודעה בכתב ומראש של 14 יום וזאת מבלי לפגוע בכל סעד המגיע לו ע"פ כל דין".

טענות הצדדים
50. טוענת ממן כי ספיר הפרה את סעיף 6.2 להסכם בכך שלאחר הסבת הזכויות לפרשמרקט בחודש פברואר 2017 חדל הסופרמרקט מלפעול במושכר, ולמעשה הפעילות צומצמה באופן משמעותי עד שחדלה לחלוטין. כך מלמדת הודעת SMS שנשלחה ללקוחות הסניף ביום 13.2.2017, על קיום מבצע חיסול מלאי ב-50% הנחה (נספח 27 לתצהיר אבידן). בזמן אמת שלחה ממן מספר מכתבים לספיר בהם טענה כי הסניף אינו פועל, למשל מכתב מיום 23.2.2017 בו כתבה " הלכה למעשה הסניף סגור...אין סחורה במדפים, אין עובדים ואין כל פעילות אפילו המינימלית כמקובל בהפעלת מרכול. את הלקוחות שמגיעים לחניה במטרה לבצע קניות מפנים לאחור ואומרים להם שהסניף סגור", והתריעה כי "הפסקת הפעילות במושכר...מהווה הפרה של ההסכם" ומסכלת אפשרות למצוא שוכר חלופי למושכר מתחום הקמעונאות (נספח 29 לתצהיר אבידן); או מכתב מיום 18.4.2017 שבו נכתב: "סגירת הסניף והפסקת הפעילות מקשים עד מאוד למצוא שוכר ראוי" (נספח 30); מכתבים מיום 7.5.2017 ו-17.5.2017, בהם נכתב על מצבו הנוראי של המושכר לנוכח אי הפעלתו, דבר המקשה על איתור שוכר חלופי, ועוד הוסיפה כי מאחר שספיר ממילא אינה משתמשת במושכר, ניתן להקדים את הליך הפינוי (נספחים 31, 32).

51. לעומת הגרסה העקבית של ממן שנתמכה במכתבים מצאתי כי גרסת ספיר אינה עקבית לשון המעטה. תחילה הובאה הגרסה בכתב ההגנה כי ספיר "עמדה בהתחייבויותיה מכוח הסכם השכירות ובין היתר: (1) הפעילה את הסניף עד תום תקופת השכירות..." (סעיף 38 לכתב ההגנה; וסעיף 53 לכתב ההגנה). כך גם ציינה בכתב התביעה שכנגד כשטענה כי ספיר נאלצה "להמשיך לשכור ולהפעיל את המושכר והיא עשתה כן באופן סביר, ראוי ובהתאם להוראות הסכם השכירות" (סעיף 7 לתביעה שכנגד); ובהמשך: "ספיר דן מעולם לא חדלה מהפעלת הסניף ועמדה בכל התחייבויותיה בהתאם להוראות הסכם השכירות" (סעיף 21 לתביעה שכנגד). והנה בסיכומים שינתה ספיר את טעמיה ולפתע הבהירה כי לא הפעילה את הסניף לאחר שמכרה את הפעילות לפרשמרקט, מאחר שהסכמת ממן להסבת הזכויות ניתנה בשלב מאוחר שלא איפשר את הפעלת הסניף. וכדבריה:
"הצעה זו, במועד שניתנה, לא הייתה ריאלית משום שפרק הזמן הדרוש להסבת הסניף לטובת פרשמרקט, לצד פרק הזמן הדרוש לפירוק הסניף לקראת פינויו...לא היו מותירים זמן להפעלת הסניף. לפיכך דחתה ספיר דן את ההצעה, תוך שהיא מציינת כי תמשיך לשלם את דמי השכירות עד לסיום תקופת השכירות" (סעיף 17 לסיכומי ספיר; ההדגשה במקור).
נציג פרשמרקט תמך בגרסה חדשה זו של ספיר ואישר כי לאחר רכישת ספיר המושכר כבר "לא פעל כסניף", והם רק קיוו שאנשים יגיעו לסניף ויקנו את הסחורה והציוד כדי לפנותו (עמ' 281 לפרוטוקול 1.3.2020). כך, למשל, לשאלה מי שמר על הסניף לאחר המכירה, האם עובד של פרשמרקט או של ספיר, השיב אמיר בכנות כי לא היה שומר כי "אין על מה לשמור" (עמ' 282-281 לפרוטוקול).

52. עם סיום ההליך נראה כי אין מחלוקת שבין החודשים פברואר 2017 ועד סיום תקופת השכירות בחודש אוגוסט 2017, הפסיקה ספיר להפעיל את הסניף. ומשהוסכמה פלוגתא זו, נותרה במחלוקת שאלה משפטית פרשנית המבוססת על הנסיבות העובדתיות – האם משמעות אי הפעלת הסניף היא כי ספיר הפרה את סעיף 6.2 להסכם השכירות?

53. לעניין זה העלתה ספיר בסיכומיה טענה מקורית, יש לומר -כי סעיף 6.2 להסכם השכירות נוגע לחובת ספיר להפעיל את הסניף לשם עצם מטרת השכירות, קרי, הפעלתו כמרכול. לשיטתה, הסעיף אוסר על הפסקת השימוש בסניף כמרכול, ועל שימוש בו לכל מטרה אחרת, אך אין הסעיף עוסק במצב שבו תפסיק ספיר לחלוטין כל פעילות עסקית בסניף. כלומר, לשיטתה יש להבחין בין מצב שבו ספיר תחדל לקיים במושכר את הסופרמרקט, זה המצב אליו מתייחס לטענתה סעיף 6.2 להסכם, לבין מצבים שבהם תחדל ספיר מכל פעילות עסקית במושכר ולכך אין הסעיף מתייחס (הטענה תכונה " הטענה הפרשנית"). לתמיכה בטענה הפרשנית הציגה ספיר מספר נימוקים:
תחילה טענה כי הרישא של סעיף 6.2 להסכם תומך בגרסתה, שכן שם נזכר במפורש שהסעיף עוסק באיסור להפעיל את המושכר שלא למטרת השכירות הקבועה בסעיף 6.1 הקודם לסעיף שבו עסקינן כנאמר בסעיף כי "מטרת השכירות תהא לניהול והפעלת מרכול למכירת מוצרי מזון ומוצרים אחרים הנמכרים דרך כלל במרכולים". הסביבה ההסכמית של סעיף 6.2 להסכם, בעניין מטרת השכירות והמצאות הסעיף בפרק שכותרתו "מטרת השכירות והשימוש במושכר" מצביעה כי עניינו בחיוב ספיר להפעיל את המושכר רק למטרת מרכול.
ספיר גם הפנתה לסעיף 14.4 להסכם השכירות, וטענה כי סעיף זה עוסק בסנקציה בשל הפסקת הפעילות במושכר. הסעיף קובע כי "בלי לגרוע מכל הוראה אחרת בהסכם זה – גם בכל מקרה בו יפסיק השוכר את הפעלת העסק במושכר מכל סיבה שהיא לפני תום תקופת השכירות, יהא השוכר חייב בתשלום כל התשלומים החלים עליו מכח הוראות הסכם זה...עד תום תקופת השכירות". מכאן שהסנקציה שנקבעה בהסכם לאי הפעלת המושכר (מכל סיבה שהיא) היא תשלום דמי השכירות עד תום תקופת השכירות, בהם נשאה ספיר הגם שלא הפעילה את הסניף. מכאן מבקשת ספיר ללמוד כי סעיף 6.2 להסכם אינו מתייחס כלל למצב שבו הסניף אינו מופעל כלל על ידה, אלא רק למקרים שספיר תשתמש במושכר שלא לצורך הפעלת מרכול. ספיר שהיתה ערה לקושי לקבל את הפרשנות החדשה הזו ניסתה לרכך את הטענה בהסבר שגם אם הפרשנות שלה אינה הפרשנות היחידה לסעיף 6.2 להסכם השכירות, הרי שמדובר למצער בפרשנות אפשרית שיש להעדיפה על פני הפרשנות שמציגה ממן, מאחר שממן ניסחה את ההסכם ויש לפרש את ההסכם לפי כלל הפרשנות 'נגד הנסח' ויש להעדיף את הפרשנות שהציגה ספיר ולקבוע כי לא הפרה את סעיף 6.2 להסכם השכירות.

54. אין בדעתי לקבל את ה'פרשנות' מרחיקת הלכת של ספיר ואני מקבלת את טענת ממן כי ספיר הפרה את סעיף 6.2 להסכם השכירות בכך שלא הפעילה את המושכר מאז חודש פברואר 2017 ועד תום תקופת השכירות. סעיף 6.2 להסכם השכירות עוסק בחובתה של ספיר להפעיל את הסניף, ולא רק בחובתה להפעיל את הסניף כמרכול, כפי שניסתה ספיר לטעון בסיכומיה (לראשונה). משחדלה ספיר להפעיל את הסניף בחודשים האחרונים לתקופת השכירות, הפרה את חיוביה לפי סעיף 6.2 להסכם. להלן אתייחס לנימוקים, הן הדיוניים והן המהותיים.

הרחבת חזית המחלוקת
55. תחילה לציין כי אני דוחה את הטענה הפרשנית של ספיר מהטעם הדיוני, כי טענתה מהווה הרחבה אסורה של חזית המחלוקת שתוחמה בכתבי הטענות שהגישו הצדדים.
למקרא חוזר של כתבי הטענות, התצהירים והפרוטוקולים הכוללים את דברי העדים בחקירה הנגדית, עולה כי סיכומי ממן חזרו בעיקרם על הטענות שנטענו בכתבי הטענות, אך סיכומי ספיר נפרשו למקומות שלא היו ידועים ולא הועלו בטרם הסיכומים, ולמעשה לאחר קריאת סיכומי ספיר נראה כי גדר המחלוקת ורשימת הפלוגתות בתיק שונים מאלה שנקבעו בכתבי הטענות. כך מכתבי הטענות של ספיר עולה כי לגרסתה הפעילה את הסניף עד תום תקופת השכירות, וגם אם הפעילה אותו באופן חלקי הרי שממן היתה מודעת לכך והסכימה לדרך הפעלה זו. קרי, גרסתה היתה כי לא חדלה מהפעלת המושכר, אלא לכל הפחות הפעילה אותו באופן מצומצם שהוסכם על ממן והלם את הוראות סעיף 6.2 להסכם. והנה בסיכומיה שינתה ספיר את טעמיה, ועתה זנחה את הטענה כי הסניף הופעל עד תום תקופת השכירות ומשכך לטענתה לא הפרה את סעיף 6.2 להסכם, ובמקום הטענה העובדתית הפשוטה מצאה להעלות טענה פרשנית לפיה לא הפרה את סעיף 6.2 להסכם מאחר שלפי הוראות הסעיף החיוב הוא להפעיל את המושכר כמרכול בלבד, ולא לשום מטרה אחרת, וכלל אינו מתייחס להפסקת הפעילות העסקית במבנה. לצד טענה זו נוספו טענות נוספות התומכות בגרסה החדשה של ספיר, כמו למשל הטענה כי ממן היא זו שניסחה את חוזה השכירות ויש להעדיף את גרסת ספיר לאור הכלל המשפטי שיש לפרש את הנוסח החוזי נגד המנסח.

56. התרשמתי כי ממן, כמוני, הופתעה מחידושי ספיר בסיכומים. ואכן עתרה בסיכומי התשובה שלא לאפשר הרחבת חזית וביקשה לדחות את טענותיה החדשות של ספיר. אך ספיר המשיכה בסיכומי התשובה וטענה כי הפרשנות החדשה לסעיף 6.2 להסכם היא טענה משפטית שמקומה בסיכומים, ולכן לא פורטה בכתבי הטענות העיקריים. עוד הוסיפה ספיר כי טענתה הפרשנית נובעת מהטענות העובדתיות שהציגה בכתבי הטענות, שכן לאורך ההליך טענה כי פעלה בהתאם להוראות חוזה השכירות ולא הפרה את הוראות סעיף 6.2 לחוזה.

57. אין לי אלא לקבל את טענת ממן להרחבת חזית אסורה. כידוע, "בעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם כן נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו במפורש או מכללא" (ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי במאוחד בע"מ, 151 (3.2.2017)). כך, כתבי הטענות הם אלו הגודרים לבעלי הדין את רשימת הפלוגתות בהליך המשפטי ביניהם, ואין בעלי הדין רשאים להרחיב את הדיון לשאלות של עובדה ומשפט החורגות מגדר המחלוקת שתוחמה בכתבי הטענות (ראו אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי א 201 (2020)).
נכון הוא כטענת ספיר שיש להבחין בין טענות עובדתיות העולות בשלב מאוחר של ההליך ובין טענות משפטיות. כידוע נקודת המוצא היא שבכתבי הטענות העיקרים אין חובה להציג את הטענות המשפטיות, אלא רק את העובדות היוצרות את העילה המשפטית. כך, למשל, קובעת תקנה 14 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 כי "חלקו השלישי של כתב הטענות יכלול את פירוט העובדות המשמשות יסוד לכתב הטענות וכל מידע נוסף, שתכליתו לסייע בהבהרת המחלוקת ובמיקוד הפלוגתות שבין בעלי הדין". כך, את העילות המשפטיות, עילות התביעה ועילות ההגנה, ניתן להציג בסיכומי הטענות שמגישים הצדדים, אך ורק בתנאי שהן נובעות מן העובדות המפורטות בכתבי הטענות.
אלא שבענייננו טענת ספיר כי יש לפרש באופן שונה את סעיף 6.2 להסכם השכירות לא נובעת מהעובדות שתוארו בכתבי הטענות שהגישה. להפך, בכתבי הטענות מופיעה גרסה שונה של ספיר שנהפכה לפתע בסיכומים. בכתבי הטענות טענה ספיר כי הפעילה את המושכר במשך כל ששת החודשים האחרונים לתקופת השכירות ועל כן לא הפרה את סעיף 6.2 להסכם, ואילו בסיכומים טענה כי לא הפעילה את המושכר ולמרות זאת לא הפרה את סעיף 6.2 להסכם לפי הפרשנות החדשה שנתנה ללשון הסעיף בסיכומים. מכאן, שאין מדובר בטענה משפטית לפרשנות סעיף 6.2 להסכם הנובעת מגרסה עובדתית שהוצגה בכתבי הטענות, להפך, בכתבי הטענות אין כל רמז לפרשנות משפטית שניסתה ספיר להביא בסיכומיה.

58. טוענת ספיר כי הפרשנות הנוכחית לסעיף 6.2 נובעת מהגרסה העובדתית שהציגה לאורך ההליך, לפיה טענה שוב ושוב כי היא פעלה בהתאם לסעיף 6.2, וכי לא הפרה את ההסכם. כאמור, ל א ראיתי לקבל טענה זו, שנדמה כי נועדה להכשיר את הרחבת החזית האסורה של ספיר. לא ניתן להסיק מטענותיה בכתב ההגנה שבו הבהירה, כזכור, כי הפעילה את המושכר עד תום התקופה ועל כן פעלה בהתאם לסעיף 6.2, על הטענה המשפטית שעתידה לבוא לראשונה בסיכומיה כי יש לפרש באופן שונה את הוראות סעיף 6.2 להסכם, לפי טענה עובדתית חדשה. מדובר בניסיון, לא מוצלח ולא ראוי, להסיק מחצאי משפטים המנוסחים באופן עמום בכתב ההגנה ובכתב התביעה שכנגד, כי גרסתה העובדתית של ספיר מתחילת ההליך תומכת בטענה המשפטית שהציגה בסופו, כחלק מהסיכומים. את זאת אין לקבל, אין לנסות לפרש מרמזים מהי הגרסה העובדתית של ספיר, שכן "כתבי טענות אינם כתב סתרים בבחינת "צפנת פענח"" (ע"א 2161/11  דרור נ' פרץ, עמ' 7 (5.2.2013)), וכדברי בית המשפט העליון "אם שופט נדרש לזכוכית מגדלת כדי לחפש טענה בין השורות של כתבי הטענות, הדעת נותנת כי היא לא נטענה" (בר"מ 7386/07 ‏אל-רון בע"מ נ' מנהל הארנונה של עיריית תל אביב, סעיף 7 לפסק הדין של השופטת מ' נאור (כתוארה אז) (14.6.2009)); ואף אני התייחסתי לאחרונה בת"א 40614-12-16‏ ‏לקסן ישראל ואח' נ' בנק הפועלים ואח' (11.2.2021), שם טען הנתבע כי העילה המשפטית שהציג עולה מטענות עובדתיות הנרמזות בכתב ההגנה, וכך אמרתי שם:
" אין צורך לומר את המובן והידוע כי כתבי הטענות המוגשים על ידי בעלי הדין חייבים להיות בהירים, מפורשים ומפורטים, כדי שניתן יהיה לדעת בבירור מהי חזית המחלוקת ואלו ראיות על כל צד להציג למול החזית שהוצבה מולו. ככל שמדובר בנתבע - עליו לפרט בכתב ההגנה את גרסתו המלאה, כדי שניתן יהיה לגבש את הפלוגתאות, ובודאי כדי שניתן יהיה להתייחס באופן פרטני לטענה זו או אחרת. אין די לטעון טענות כלליות נגד טענות התובע, ואין די בטענה כללית...אלא יש לפרטה".
משכך אני דוחה את טענת ספיר וקובעת כי מדובר בהרחבת חזית אסורה שכן, עיון בכתב ההגנה ובכתב התביעה שכנגד, מצביע על כך שאין לטענה הפרשנית הזו כל זכר בגרסה העובדתית שהציגה ספיר בכתבי הטענות שהגישה, ובמידה רבה היא אף סותרת את הגרסה העובדתית שהציגה בכתבי הטענות.

59. לציין גם כי הצגת פרשנות חדשה ומקורית לסעיף 6.2 להסכם אינה טענה משפטית "טהורה" כפי שטענה ספיר. מדובר בטענה משפטית הנשענת על בסיס עובדתי, שכן כידוע חוזה מפורש "לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין..." (סעיף 25(א) לחוק החוזים, התשל"ג-1973). בהתאם היה מצופה מספיר להציג כבר בכתב ההגנה את הנסיבות העובדתיות שהביאו לכריתת ההסכם, וכי אלה מתיישבות עם הפרשנות שניסתה לטעון לה. על ספיר היה להתייחס כבר בכתב ההגנה ל"מטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים" (ע"א 4628/93‏ ‏ מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ''ד מט(2) 265, 311 (1995)), לנסיבות עריכת ההסכמות בסעיף 6.2 להסכם, ואת הסביבה ההסכמית של הסעיף. ככל שהיתה עושה כן, היה ניתן לומר כי הגרסה העובדתית שהציגה עשויה להצמיח טענה משפטית לפרשנות החוזה. ואולם, אין בכתב ההגנה התייחסות לאומד דעת הצדדים בעת כריתת ההסכם או לסוגיות עובדתיות שעשויות להיות לעזר בעת פרשנות ההסכם, ולטעמי אין כל רמז לטענות ספיר. משכך לא ראיתי לאפשר העלאת 'הטענה הפרשנית' החדשה לסעיף 6.2. ועוד לומר כי לא ראיתי לאפשר העלאת הטענה גם מהסיבה שהכשרת התנהלות ספיר, קרי, העלאת טענות חדשות בסיכומים, עלולה לפגוע באופן ממשי בממן, ממנה נמנע להביא ראיות ועדויות שיכולות היו לסתור את טענת ספיר. ככל שספיר היתה מציגה גרסה עובדתית שלמה (לטענתה), במועד לעניין הנסיבות שהביאו לכריתת ההסכם, הרי שממן היתה יכולה להציג את גרסתה העובדתית לגבי אומד דעת הצדדים בעת ניסוח סעיף 6.2 להסכם. בהעדר גרסה שכזו בכתב ההגנה, רשאית ממן להסיק כי גדר המחלוקת בין הצדדים אינו נוגע לפרשנות ההסכם. על כך ראו למשל את טענת ממן בסיכומי התשובה שהגישה כי נמנע ממנה להגיש את הטיוטות של הסכמי השכירות שהוחלפו בין הצדדים, את ההתכתבויות בין הצדדים במהלך המשא ומתן, ועדויות רלוונטיות (סעיף 11.1 לסיכומי התשובה של ממן).

60. במצב דברים זה אני רואה לקבוע כי 'הטענה הפרשנית' של ספיר אינה נובעת מהעובדות שהציגה בכתב ההגנה, ולכן מדובר בהרחבת חזית אסורה. אמנם טענת ספיר לפרשנות סעיף 6.2 להסכם השכירות היא טענה משפטית, אך רק בעיקרה, שכן היא עומדת בסתירה לגרסה העובדתית שהציגה ספיר בכתב ההגנה ומשכך מהווה הרחבת חזית אסורה. בהקשר זה אומר כי הפסיקה נקטה אמנם בגישה מרוככת יותר כשאחד מהצדדים הציג טענה משפטית חדשה בשלב מאוחר של ההליך, אך זאת רק אם אותה טענה משפטית שלא נוסחה במפורש בכתבי הטענות נובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים שנפרשו בפני בית המשפט והצד שכנגד (ע"א 724/87 כלפה נ' תמר גולד, פ''ד מח(1) 22, 36 (1993); גורן, בעמ' 201). אך אין זה המצב בענייננו בו הטענתה הפרשנית של ספיר עלתה בסיכומים לצד שינוי מהותי של הגרסה העובדתית. ממן לא יכולה היתה לצפות טענה חדשה כי הסניף לא הופעל עד סיום תקופת השכירות , בניגוד לגרסה העובדתית בכתבי הטענות. במצב דברים זה, שבו הטענה המשפטית משנה באופן מהותי את חזית הטיעון, חלים הכללים של שינוי חזית, ולכן ניתן שלא לדון בטענה המשפטית המפתיעה שהציגה ספיר בסיכומיה (ראו למשל ע"א 9803/01‏ תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ''ד נח(3) 105, 117-116 (2004), שם נקבע כי "הכלל של שינוי חזית מופנה בעיקר כלפי טענות עובדתיות, אך גם כלפי טענות משפטיות שיש בהן שינוי מהותי של חזית הטיעון" (עמ' 117), ובשונה מענייננו לא התקבלה הטענה להרחבת חזית כיוון שטענת המערערת לפרשנות הסכם הפשרה בין הצדדים נטענה ללא הוספת עובדות או שינוי הגרסה העובדתית). טענת ספיר לפרשנות סעיף 6.2 להסכם נדחית אפוא.

פרשנות סעיף 6.2 להסכם השכירות
61. גם דיון בטענה של ספיר לגופה (גם אם מעבר לצורך) מביא למסקנה כי יש לדחות את הטענה הפרשנית. ספיר טוענת כי בהתאם לסעיף 6.2 להסכם השכירות, מוטל עליה להפעיל את המושכר רק כמרכול, כלומר החיוב הוא רק לקיום מטרת השכירות. לשיטתה "סעיף 6.2 לא נועד... לחול על מצבים בהם ספיר תפסיק לחלוטין לעשות שימוש במושכר, כפי שאירע בענייננו, אלא רק על מצבים בהם נעשה שימוש במושכר למטרה אחרת ממטרת ההסכם" (סעיף 75 לסיכומי ספיר; ההדגשה במקור). לא ראיתי לקבל את הטענה, שכן הפרשנות החדשה, אינה מתיישבת עם לשון סעיף 6.2 להסכם. הסעיף מחולק לכמה מקטעים:
החלק הראשון עוסק בהתחייבות הצדדים כי המושכר ישמש אך ורק למטרת השכירות – הפעלת מרכול:
"מוסכם בזאת כי המשכיר משכיר לשוכר את המושכר אך ורק למטרת השכירות והשוכר לא יהיה רשאי לעשות במושכר כל שימוש אחר ללא קבלת הסכמתו המוקדמת בכתב של המשכיר".
החלק השני עוסק בהתחייבות ספיר להפעיל באופן רציף את המרכול, על פני כל השנה, ולא לחדול מהפעלתו למשך יותר מ-14 ימים בשנת שכירות (הפרת ההוראה היא הפרה יסודית):
"כמו כן מוסכם כי היה והשוכר יחדל לעשות שימוש במושכר כעסק מרכול לתקופה העולה על ארבעה עשר ימים בשנת שכירות כלשהי מכל סיבה שהיא... יהווה הדבר הפרה יסודית של הסכם השכירות והמשכיר יהיה זכאי לבטל את ההסכם במתן הודעה בכתב ומראש של 14 יום וזאת מבלי לפגוע בכל סעד המגיע לו ע"פ דין".
יש גם חלק שלישי שמיקומו הפיסי בתוך החלק השני (ראו הציטוט לעיל ומקומו בשלוש הנקודות (...)), המחריג מהחובה להפעיל את המושכר באופן רציף תקופות מוגדרות שבהן יבוצע שיפוץ במושכר. על אף הפסקת השימוש במושכר לא יהווה הדבר הפרה של סעיף 6.2 להסכם:
"...למעט תקופות (אחת לחמש שנים לכל היותר) בהן יבצע השוכר שיפוצים במושכר ובלבד שכל תקופת שיפוצים כאמור לא תעלה על שישים יום ותנתן על כך הודעה בכתב ומראש של 30 יום לפחות...".

62. כאמור, ספיר טוענת כי עניינו של סעיף 6.2 להסכם השכירות הוא החיוב להפעיל את המושכר כמרכול ולא לשנות את המטרה הזו או להפסיק את השימוש למטרת מרכול, ואינו עוסק במצב בו מדובר על הפסקה מוחלטת של כל הפעילות העסקית במושכר, כפי שנטען בסיכומים. לטעמי, הפרשנות החדשה שמנסה ספיר לתת לסעיף 6.2 היא פשטנית ואינה מתיישבת עם מכלול הסעיף ועם כוונת הצדדים המשתקפת ממנו בבירור. העובדה כי בחלק השלישי, כפי שכיניתי אותו, מוגדרת התקופה המותרת, על פי ההסכם , בה לא יפעל המושכר לחלוטין אך ורק למטרה של שיפוץ המושכר ולתקופה מוגבלת של 60 ימים אחת לחמש שנים – מלמדת כי כוונת הצדדים היתה ליצור חובה להפעיל את המושכר באופן רצוף עם הפסקות מוגבלות וידועות בארכן. כלומר, מהחריג הנזכר בחלק השלישי לעיל, ניתן ללמוד על כוונה כפולה , הן למנוע מצבים שבהם תפסיק ספיר להשתמש במושכר כמרכול ותשתמש בו לצרכים אחרים (גם זאת חלק מהמוניטין), והן למנוע מצבים שבהם ספיר תפסיק כל שימוש במושכר לתקופה ממושכת. כך למעשה, מחויבות ספיר לפי סעיף 6.2. שלא לחדול "לעשות שימוש במושכר כעסק מרכול", כוללת הן את מחויבותה להפעיל את המושכר כמרכול, והן את מחויבותה להפעיל את המושכר באופן רציף ללא הפסקות.. מכאן שאין הלימה בין הפרשנות של ספיר לבין לשון סעיף 6.2 להסכם. לטעמי מדובר בניסיון מלאכותי לחלק את הסעיף למטרות זרות לו. ההיגיון הפנימי של הסעיף הוא אחד – ספיר נדרשת שלא להפסיק להשתמש במושכר כמרכול ועליה להפעילו ברצי פות. המשמעות היא להימנע ממצב שבו תשנה את אופי השימוש במושכר למטרה אחרת, ותימנע מהפסקת עצם השימוש במושכר.

63. פרשנות זו, הנלמדת מלשון החוזה והמוצגת בכתבי הטענות של ממן, מתיישבת עם רוח ההסכם, כפי שעלה מכתבי הטענות של הצדדים.
מחומר הראיות ומהטענות שנטענו ניתן היה להתרשם מהחשיבות שייחסה ממן לשמירה על מוניטין המושכר, ועל החשש לפגיעה באותו מוניטין אם הפעילות הקמעונאית תופסק. זהו הנרטיב שהדריך את ממן ומלמד על אומד דעת הצדדים בעת כריתת ההסכם.
קריאה של סעיף 6.2 להסכם לאור החשש שהיה לממן כי הפסקת הפעלת המושכר כמרכול עלולה לפגוע במוניטין שלו, מלמדת על הפרשנות ההולמת את אומד דעת הצדדים. על פי פרשנות זו, חויבה ספיר והתחייבה שלא להפסיק את פעילות המרכול במושכר מהחשש כי הפסקת הפעילות עלולה לפגוע בהיקף קהל הלקוחות הקבוע של הסניף, ובהמשך ביכולתה לאתר שוכר חלופי לאחר סיום תקופת השכירות הנוכחית , שישכור את כל שטח המבנה לפעילות הקמעונאית. כדברי ממן במכתב מיום 1.2.2017, שבו הודיעה על סירובה להסבת הזכויות במושכר: "מרשתי סבורה, כי החלפת שוכר, עקב סיום תקופת השכירות...יפגע קשות במוניטין של המושכר בו מתנהלת מזה שנים רבות פעילות של סופרמרקט. מרשתי מייחסת חשיבות רבה להמשך הפעלה במושכר של סופר מרקט פעיל ובעל קבל לקוחות טוב ונאמן, ומשום כך אף עמדה על כך שמרשתך תתחייב בהסכם השכירות להפעיל במושכר סופרמרקט באופן רציף. שכירות קצרת מועד...מעלה חשש עד כדי וודאות, כי בתקופת השכירות שנותרה יפעיל השוכר את העסק באופן חלקי ומצומצם, והשירות שיקבלו הלקוחות יהיה לקוי. קיים אף חשש כי השוכר יעדיף לסגור את הסופר, מה שירחיק לקוחות מהמקום וממילא יפגע אנושות במוניטין של המושכר" (סעיף 13 למכתב; נספח 13).
מכאן שלא ראיתי לקבל את הפרשנות החדשה של ספיר גם לגופה ושוכנעתי כי הפרשנות ההולמת את אומד דעת הצדדים מתיישבת עם עמדת ממן ולא עם זו של ספיר בסיכומיה.

64. ספיר ביקשה להיעזר בסעיף 14.4 לצורך פרשנות סעיף 6.2. עניינו של סעיף 14.4 הוא במצבים בשל הפסקת כל הפעילות העסקית במבנה, ובמקרה שכזה קובע הסעיף את חובת תשלום דמי השכירות וכל תשלומי החובה עד סיום תקופת השכירות. אמנם סעיף 14.4 מדבר על מקרה של הפסקת הפעלת העסק במושכר לפני תום תקופת השכירות, אך אין האמור בו גורע מזכותה של ממן לטעון להפרת סעיף 6.2 להסכם, שכן כבר בפתח סעיף 14.4 נאמר: "מובהר כי בלי לגרוע מכל הוראה אחרת בהסכם...". כלומר, אין בחיוב לשלם את מלוא דמי השכירות עד תום תקופת השכירות במקרה שהשוכר מפסיק את הפעילות לפני תום התקופה (כאמור בסעיף 14.4), כדי לגרוע מזכות ממן לטעון להפרת איזה מסעיפי החוזה. לטעמי, החובה לשלם את מלוא התשלומים עד תום תקופת השכירות אינה סנקציה המוטלת על ספיר, אלא הבהרה כי הפסקת השימוש במושכר לפני תום תקופת השכירות אינה גורעת מהאחריות של ספיר לתשלום דמי השכירות ותשלומי החובה עד תום תקופת השכירות. סעיף 14.4 להסכם כלל אינו באותו מישור של חיובים והפרות שבעניינו נכתב סעיף 6.2, אלא מבהיר את החובה לשאת בתשלומים (דמי שכירות ותשלומי חובה ) עד תום תקופת השכירות ואין הוא מדבר על משמעות ההפסקה ו/או תוצאותיה. על כן אין בין התייחסות לתשלום שוטף של החיובים לבין הפרת ההסכם והזכות לתבוע בגינה, ולא כלום.

65. בענייננו הפסיקה ספיר את הפעילות העסקית במושכר לחלוטין עד סיום תקופת השכירות, משכך חלות הוראות סעיף 6.2 בעניין ההפרה לצד הוראות סעיף 14.4 להסכם בעניין תשלומים שוטפים . ספיר הפסיקה את הפעילות הקמעונאית במושכר לתקופה ממושכת מעבר למותר, ולכן הפרה את סעיף 6.2 להסכם; ומאחר שהפסיקה את הפעילות העסקית לפני תום תקופת השכירות היא חייבת לשלם את מלוא החיוב (דמי שכירות ותשלומי חובה) עד סיום ההתקשרות לפי ההבהרה בסעיף 14.4 להסכם. חובתה של ספיר לשלם את מלוא הסכומים עד סיום תקופת ההתקשרות לפי סעיף 14.4 להסכם, אינה גורעת מזכות ממן לטעון להפרת הסכם לפי סעיף 6.2 להסכם, כפי שאף נכתב במפורש בפתח סעיף 14.4.

66. בהתאם לפרשנות הפשוטה של סעיף 6.2 להסכם, אותה ראיתי לקבל עת דחיתי את הפרשנות החדשה שהציעה ספיר, השאלה הנשאלת האם ספיר הפרה את הוראות הסעיף? ולכך התשובה חיובית. אין מחלוקת בין הצדדים (עם סיום התיק) כי הפעילות הקמעונאית במושכר ה ופסקה בפברואר 2017, לאחר הסבת הזכויות לפרשמרקט, ועד סיום תקופת השכירות באוגוסט 2017. כבר מכאן ניתן לקבוע כי ספיר הפרה את הוראת סעיף 6.2 להסכם, כשהפסיקה את הפעילות הקמעונאית במושכר לתקופה ממושכת, ולמעלה מהמותר. הסכמת הצדדים בהסכם היא כי במקרה שכזה מדובר בהפרה יסודית שבגינה זכאית ממן לפיצוי המוסכם לפי הוראות סעיף 14.2 להסכם, ועל כך בהמשך.

פיצוי מוסכם בגין אי מסירת החזקה במועד
67. סעיף 12.1 להסכם קובע:
"לא פינה השוכר את המושכר במועד, הרי בנוסף לזכות המשכיר לתבוע את פינוי המושכר, ובנוסף לכל זכות אחרת שתהיה למשכיר בהתאם להסכם זה, או לפי כל דין, ישלם השוכר למשכיר בשל התקופה מהמועד בו היה עליו לפנות את המושכר ועד המועד בו יפנה את המושכר, סכום השווה פי אחד וחצי מדמי השכירות לאותו החודש, וזאת בגין כל חודש או חלק יחסי מסכום זה בגין חלק חודש איחור בפינוי המושכר".
68. סעיף זה הוא הבסיס לתביעת ממן לסעד של פיצוי מוסכם בגין איחור במסירה. השאלה הצריכה מענה היא האם פינתה ספיר את המושכר ביום 6.8.2017, הוא המועד שעליו הסכימו הצדדים? (בעניין קביעת מועד זה ראו סעיף 5.1 לחוזה; תוספת לחוזה השכירות בנספח 6; הודעת ספיר על אי מימוש האופציה והארכת תקופת השכירות בנספח 15).
המענה לשאלה זה נוגע למוסכם בגדר סעיף 12 להסכם, שם הובהרה התחייבותה של ספיר בנוגע לפינוי המושכר:
"השוכר מתחייב להחזיר את המושכר למשכיר ולמסור בו את החזקה למשכיר, בתום תקופת השכירות... כאשר המושכר פנוי מכל אדם וחפץ, כשהוא נקי ומסודר וכשהוא כולל כל שיפוץ, שיפור, תוספת, שינוי, תיקון או מתקן המחוברים למושכר באופן קבוע...כאשר המערכות המצויות במושכר המפורטות בהגדרת המושכר כמפורט בסעיף 2 לעיל [הכוונה לפי סעיף 2 היא למערכות מיזוג אוויר, כיבוי אש וגילוי עשן, וגנרטור] פועלות ותקינות, והכל למעט בלאי סביר. למעט בלאי שיגרם עקב אי החזקה נאותה של המושכר ו/או המערכות ע"י השוכר בהתאם להוראות הסכם זה".

הכרעה
69. כאמור, יש לבחון האם ספיר הפרה את סעיף 12 להסכם כשלא פינתה את המושכר עד המועד שהוסכם עליו בהסכם השכירות?
כדי לענות על שאלה זו אתייחס תחילה לסעיף הרלוונטי המטיל על ספיר שתי חובות בעניין פינוי המושכר – האחת דרישה הנוגעת למועד החזרת המושכר, ובה החובה לפנות את המושכר במועד שקבעו הצדדים, ובענייננו עד 6.8.2017. השנייה נוגעת למצב המושכר המוחזר. ובה החובה להחזיר את המושכר כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ, נקי ומסודר, וכשהמערכות בו תקינות למעט בלאי סביר. כלומר סעיף 12 הנוגע להחזרת המושכר, מטיל על ספיר חובה לעניין מועד הפינוי ולמצב הפיסי של המושכר בהתאם להוראות הסעיף.

70. עניין מועד החזרת המושכר כשלעצמו, אינו בין טענות ממן נגד ספיר, שהרי אין חולק כי ספיר רצתה להחזיר את המושכר לממן במועד המוסכם, והיו אלה נציגי ממן שסירבו לקבל את המושכר בשל המצב הפיסי שלו. טענת ממן להפרת ההסכם היא מצבו הפיסי של המושכר שהיה בניגוד למצב שבו התחייבה ספיר להחזירו. לטענת ממן, היה צורך לבצע עבודות לאחר מועד המסירה המוסכם כדי להחזיר את המושכר במצב ראוי, כפי שקובע ההסכם. בפועל, תיקנה ספיר את הליקויים במושכר בהסכמת הצדדים בתקופה שלאחר מועד המסירה המוסכם, וכך יצא שהחזקה במושכר נמסרה לממן רק ביום 5.9.2017, לאחר ביצוע העבודות וכחודש לאחר מועד המסירה המוסכם. לטענת ממן מדובר באיחור במסירת המושכר והפרה של סעיף 12 להסכם.

71. המחלוקת בין הצדדים היא האם במועד המסירה מצב המושכר לא הלם את האופן שבו היה על ספיר להחזיר את המושכר לפי סעיף 12 להסכם.
ממן, שטוענת כי המושכר לא היה במצב ראוי המתיישב עם הוראות סעיף 12 להסכם, מבססת את טענתה על רשימת הליקויים שנערכה במהלך הסיור המשותף בתום תקופת השכירות, ביום 7.8.2017, בו נכחו נציגי ממן ונציגת ספיר. ברשימה מפורטים 55 ליקויים שעל ספיר היה לתקנם לפני מסירת המושכר (נספח 45) – בין היתר נכתב ברשימה כי ספיר טרם הורידה את השילוט שבמושכר (סעיף 1 לרשימה); ליקויים במערכת כיבוי אש (סעיף 2); כי לא נמסרו המפתחות של כל הדלתות במושכר (סעיף 10); כי לא פורקו חדרי הקירור (סעיף 14); כי במושכר מנורות שבורות (סעיף 21); כי תאורת החירום בפרוזדור לא עבדה (סעיף 24), ועוד רשימת ליקויים . את רוב הליקויים שפורטו ברשימה הסכימה ספיר לתקן, אף כי לטענתה הסכמה זו היא לפנים משורת הדין. ספיר אכן עשתה כך כאמור בלי להודות בחובתה. ממן ביקשה ללמד כי הליקויים שהופיעו ברשימה ביום 7.8.2017, לאחר מועד שבו היתה המסירה צריכה להתבצע, מצביעים על כך כי המושכר לא הוחזר במועד המוסכם, אלא רק לאחר שהליקויים תוקנו (ממן הפנתה למשל למייל מהגב' דגן מיום 31.8.2017, בו נכתב: "הריני לעדכנך כי תיקון הליקויים במושכר הסתיים...אין בביצוע התיקונים כולם או חלקם כדי להודות בחובתנו לבצעם ואלו נעשו לפנים משורת הדין..." (נספח 57 לתצהיר אבידן). מנגד, טוענת ספיר כי לא ניתן לבסס על רשימת הליקויים ממצא עובדתי, שכן מדובר ברשימה שנערכה על ידי נציגי ממן בלבד והיא משקפת את ניסיונה לקבל מספיר כספים שלא מגיעים לה. לטענת ספיר, לגב' דגן, נציגתה בסיור, היה תפקיד טכני , 'רשמת הליקויים' שפורטו על ידי נציגי ממן, אך אין בכך להודות ברשימה. מכאן שלשיטת ספיר , הוחזר המושכר במועד המוסכם כשהוא נקי ומסודר "למעט בלאי סביר", כפי שמתחייב מההסכם, והסכמתה לתקן את הליקויים הנטענים, היא מעבר לצורך.

72. במחלוקת שבין הצדדים ראיתי לקבל את טענת ממן, מששוכנעתי לפי רף ההוכחה הנדרש בהליך האזרחי שממן הוכיחה את הטענה כי המושכר הוחזר שלא בהתאם למוסכם בסעיף 12 להסכם. רשימת הליקויים שנערכה בתום תקופת השכירות, ובה נכחו נציגי שני הצדדים, היא ראייה אותנטית (היחידה) למצב המושכר במועד זה, וממנה נלמד כי המושכר לא היה "נקי ומסודר כשהמערכות המצויות בו תקינות" כמתחייב בסעיף 12 להסכם.
ספיר אמנם טענה כי אין להתבסס על רשימת הליקויים, וטענה נגד אמינותה, משקלה וערכה של הראיה, אלא שספיר לא הציגה כל ראיה אותנטית אחרת המעידה על מצב המושכר באותה עת, ועל כן אין לקבל את הכפירה הסתמית ברשימת הליקויים שהוצגה ונערכה ב נוכחות נציגת ספיר בסיור, שבמו ידיה כתבה את רשימת הליקויים, ללא כל הערה או התנגדות לאיזה מהליקויים שהעלתה על הכתב. מכאן שאינני מ קבלת את טענת ספיר, שאין לקבל את הרשימה מאחר שנערכה רק על ידי נציגי ממן וכי נציגת ספיר היתה 'הרשמת' בלבד. ככל שספיר הסכימה לסיור המשותף ואף שלחה נציגה מטעמה, לא ברורה כלל טענתה הסתמית כי אין לקבל את הרשימה שעה שלא טענה מאומה נגד הסיור או נגד הרשימה בזמן אמת. בהעדר ראייה אחרת על מצב המושכר לבד מרשימת הליקויים שבנספח 45 אני דוחה את טענת ספיר כי הנכס הוחזר במועד לפי המתחייב בסעיף 12 להסכם משנטענה על דרך הסתם, כמו שגם טענה כי רשימת הליקויים שנכתבה בנוכחות נציגת ספיר אינה משקפת את המצב בפועל.
מכאן שבהיות הרשימה הראיה האותנטית היחידה ראיתי לקבלה כמשקפת את העובדות בפועל, כי במועד המסירה לא היה המושכר נקי ומסודר וכשהמערכות בו תקינות, כפי שנדרש לפי סעיף 12 להסכם. להבהיר כי אין בכך כדי להוכיח כל ליקוי וליקוי כמצוין ברשימה, ובוודאי אין בה כדי להוכיח את הנזק שנטען כי היה במושכר באותו מועד. קביעתי כאן היא כי צבר הליקויים שברשימה מצביע כי מצב המושכר באותו מועד לא היה כמצוין בסעיף 12 להסכם, וממילא לא כפי שהיה על ספיר להחזירו לפי ההסכם, ואכן ספיר עסקה, גם לטענתה, בתיקון הליקויים לאחר תום תקופת השכירות.

73. אני קובעת אפוא כי ספיר לא החזירה את המושכר במועד המוסכם לפי הוראות סעיף 12 להסכם, כי היה עליה לתקן את הליקויים. המושכר הוחזר לממן ביום 5.9.2017, באיחור של כחודש מהמועד המוסכם, לאחר שספיר תיקנה את מרבית הליקויים שצוינו ברשימת הליקויים שנערכה בתום תקופת השכירות. אני מקבלת, אפוא, את טענת ממן כי היה על ספיר לתקן את הליקויים במושכר עובר לסיום תקופת השכירות, בוודאי כשמדובר במושכר שלא היה פעיל, כך שבסיום תקופת השכירות היה על ספיר להחזיר את המושכר לחזקת ממן במצב ראוי כפי שקובע ההסכם. ספיר לא פעלה כך, והגם שלא ניהלה פעילות עסקית במושכר במשך מספר חודשים נמנעה לפנותו במועד ולתקן את הנדרש. ספיר אמנם פינתה ציוד רב שהיה במושכר עוד לפני סיום תקופת השכירות, אך מרשימת הליקויים עולה כי מצב המושכר לא היה כפי שהיה עליה להחזירו בהתאם להתחייבותה. התרשמתי כי ספיר היתה אדישה למצב המושכר שעתיד לחזור לממן, ונמנעה למשל להגיע להבנות עם ממן בקשר לפעולות שעליה לבצע טרם החזרת המושכר. ממן היא זו שדחקה בספיר לקיים את חובתה והיא זו ששלחה לספיר תזכורות להתחיל את תהליך הפינוי (נספחים 31, 32, 34); היא גם זו שיזמה את הסיור המשותף בתום תקופת השכירות (נספח 35), ונראה כי ספיר היתה אדישה לשאלה אם היא ממלאת את החובה להחזיר המושכר במצב ראוי.
נכון הוא כי ממן יכולה היתה ליזום סיור ולערוך רשימת הליקויים לפני המועד שבו הוא נערך (7.8.2017), אלא שאין זו חובתה אלא חובת ספיר להחזיר את המושכר במצב ראוי. נראה כי ספיר החלה בהליכי פינוי המושכר זמן קצר בלבד לפני סיום תקופת השכירות, כפי שעולה מתיאור השמאי מטעם ספיר שביקר ביום 5.7.2017 במושכר (יום לפני סיום תקופת השכירות) ולדבריו: "עדיין היה ציוד של סופרמרקט במושכר כמו מקררים, מקפיאים, קופות, מדפים ועוד" (נספח 67). מכאן שבמועד סיום תקופת השכירות לא היה המושכר במצב ראוי ולא ניתן היה לדעת אילו ליקויים יתוקנו ובאיזה מצב יוחזר המושכר.

74. לכן, מסקנתי היא כי ספיר הפרה את חובתה להחזיר במועד את המושכר במצבו כמתחייב בסעיף 12 להסכם. למעלה מן הצורך אומר כי אני דוחה את טענת ספיר כי סעיף 12 להסכם, לפיו על ספיר להחזיר את המושכר במועד, אינו מתייחס למצב שהתיקונים שנעשו לאחר תום תקופת השכירות בהסכמה מהווים גם הסכמה לאיחור במסירה. לשיטת ספיר, הסעיף מתייחס למצב שבו ספיר מסרבת לפנות את המושכר ומאחר שאין זה המצב כאן, הרי שלא באיחור עסקינן. גם את הטענה הזו אין בידי לקבל, סעיף 12 לחוזה מטיל על ספיר שתי חובות – האחת, להחזיר את המושכר במועד, והשניה להחזירו באופן ראוי. בענייננו הפרה ספיר את הוראות הסעיף גם בכך שאיחרה להחזיר את המושכר , אותו החזירה רק חודש לאחר מועד המסירה הקבוע בו עסקה בתיקון הליקויים (ביום 5.9.2017) , וגם מצבו לא היה ראוי במועד סיום תקופת השכירות כפי שעולה מהרשימה ומתיקון הליקויים שביצעה ספיר. לכן, אני מקבלת את טענת ממן כי המושכר הוחזר שלא במועד שהוסכם על הצדדים אלא באיחור של חודש מעת סיום תקופת השכירות.

תיקון הליקויים שהיה על ספיר לבצע
75. טוענת ממן כי גם לאחר עבודות תיקון הליקויים החזירה ספיר את המושכר במצב שאינו מתיישב עם אופן ראוי כמתואר בסעיף 12 להסכם. לטענתה, גם לאחר ה-6.9.2017 היו במושכר ליקויים שנגרמו עקב שימוש רשלני של ספיר, ולא ניתן להגדירם כ'בלאי סביר'. דרישת ממן היא לפיצוי כספי עבור תיקון הליקויים במושכר, ולהוכחת טענתה צירפה חוות דעת של השמאי שבתאי בלילי שהיה במושכר שלוש פעמים עמד על הליקויים והעריך את הנזק שנגרם לממן (נספח 67, להלן: " חוות דעת בלילי"). עוד הוסיפה ממן חשבוניות והצעות מחיר לתיקון הליקויים שהיו במושכר לאחר שספיר פינתה אותו וש אותם תיקנה ממן במשך הזמן (ראו נספחים 68 ו-69).
מנגד הציגה ספיר חוות דעת של מר שאול גפני, מהנדס אזרחי ושמאי מקרקעין (להלן: "חוות דעת גפני") המבוססת על ביקור במושכר שנערך יחד עם נציג ממן (אבידן), זמן רב לאחר שספיר עזבה את המקום – ביום 4.4.2019. בחוות הדעת התייחס המומחה גפני לליקויים המפורטים בחוות דעת בלילי, ביקר את ממצאיו, והעריך את גובה הסכום הנדרש לתיקון הליקויים הנטענים על ידי השמאי בלילי.

76. אשוב להזכיר את הוראת סעיף 12 להסכם:
"השוכר מתחייב להחזיר את המושכר למשכיר ולמסור בו את החזקה למשכיר, בתום תקופת השכירות... כאשר המושכר פנוי מכל אדם וחפץ, כשהוא נקי ומסודר וכשהוא כולל כל שיפוץ, שיפור, תוספת, שינוי, תיקון או מתקן המחוברים למושכר באופן קבוע...כאשר המערכות המצויות במושכר המפורטות בהגדרת המושכר כמפורט בסעיף 2 לעיל [הכוונה לפי סעיף 2 היא למערכות מיזוג אוויר, כיבוי אש וגילוי עשן, וגנרטור] פועלות ותקינות, והכל למעט בלאי סביר. למעט בלאי שיגרם עקב אי החזקה נאותה של המושכר ו/או המערכות ע"י השוכר בהתאם להוראות הסכם זה".
כדי לזכות את ממן בפיצוי כספי בגין נזק נטען שנגרם לה בגין הפרת סעיף 12 להסכם, קרי, החזרת המושכר באופן בלתי ראוי, על ממן להניח תשתית ראייתית מתאימה; בין השאר, כי בעת החזרת המושכר ביום 5.9.2017 (זה התאריך שבו חזר המושכר לידה לפי טענותיה), היו ליקויים במושכר יש להוכיח באופן פרטני כל ליקוי נטען שנגרם עקב מעשה או מחדל רשלני של ספיר, ולא עקב בלאי סביר הנובע מהעובדה כי במושכר התנהלה פעילות של סופרמרקט במשך שלושים שנה, ומהעובדה שספיר שכרה מבנה שלא היה חדש, ולא לאחר שיפוץ (כזכור ספיר החליפה את קו אופ ששכרה את המושכר לפניה ) וככל שיוכחו ליקויים שכאלה על ממן להניח תשתית להיקף התיקון הנדרש והערכת עלותו.

77. הרחבתי לעניין התשתית העובדתית שהיה על ממן להניח להוכחת הליקויים הנטענים, מאחר שאני סבורה כי לא עלה בידיה להוכיח זאת בהתאם לרף ההוכחה הנדרש. ממן ביססה את טענותיה על חוות דעת בלילי, אותה לא ראיתי לקבל לאור התרשמותי מחוות דעתו ומעדותו.

78. חוות הדעת של השמאי בלילי נערכה לאחר שלושה ביקורים בנכס. הביקור הראשון היה ביום 5.7.2017, כשהמושכר היה ריק, למעט ציוד הסופרמרקט שעדיין נותר במושכר. הביקור השני ביום 9.8.2017, לאחר שספיר פינתה את הציוד, ולדברי בלילי "בביקור זה ראיתי נזקים נוספים שנגרמו כתוצאה מהוצאת הציוד וניתוק מערכות החשמל, הקירור, ומערכות גילוי האש". הביקור השלישי היה ביום 20.9.2017, לאחר שספיר סיימה לערוך תיקונים שונים במושכר (ראו עמ' 2 לחוות דעת בלילי ).

79. היתרון [היחיד] שהיה יכול להיות לחוות דעת בלילי הוא במועד עריכתה, ממש בתקופה שבה הוחזר המושכר לממן, ומר בלילי יכול היה להתרשם באופן בלתי אמצעי ממצב המושכר. אך לבד מהפוטנציאל להציג ממצאים רלוונטיים להפרת סעיף 12 לעניין הליקויים, מצאתי כי חוות הדעת אינה מאפשרת להתבסס עליה, מדובר במסמך קצר, בלתי מפורט (לשון המעטה), החסר פרטים מהותיים, כמו גם אי דיוקים שעלו במהלך עדות השמאי. אתייחס לחלק מהם:
ערבוב בין הממצאים שנתגלו בשלושת הביקורים: השמאי היה שלוש פעמים במבנה , בפעם הראשונה טרם הוצא מלוא הציוד מהמושכר, הפעם השנייה לאחר שפונה הציוד, והשלישית לאחר שספיר תיקנה את הליקויים. הדעת נותנת כי יש משמעות לשלושה ביקורים במקום ובוודאי יש חשיבות לביקור האחרון זה שנערך לאחר התיקונים של ספיר ולאחר מסירת המושכר לממן. אלא שהמומחה לא ראה לפרט את ההבדלים שראה. בהתייחסו לממצאים ציין השמאי כי אלה נתגלו "במועד ביקורנו במקום", בלי להתייחס לאיזה מהם. לא ניתן ללמוד מה הליקויים שנתגלו בתחילה, אילו תוקנו ואלו שנשארו, התייחסות שכזו נעדרה מחוות הדעת , גם אם היה מצופה שתהיה חלק ממנה. גם התמונות שצורפו לחוות הדעת אינן מוסיפות לשאלה באיזה מהביקורים צולמו. בדבריו בבית המשפט אמר השמאי בלילי כי התמונות הן "מכל הביקורים..." ואישר כי אינו יודע באיזה ביקור צילם כל תמונה (עמ' 11 לפרוטוקול 6.10.2017), ובצד זאת ציין כי רוב התמונות שצורפו צולמו במהלך הביקור הראשון מיום 5.7.2017, הוא הביקור לפני שספיר פינתה את הציוד מהמושכר וממילא לפני שתיקנה את הליקויים (עמ' 11 לפרוטוקול). יוצא אפוא כי התמונות שצורפו כלל אינן רלוונטיות (לפחות ברובן אך לא אדע איזה מהן), שהרי לאחריהן תיקנה ספיר את הליקויים שצוינו ברשימה שנערכה בסיור המשותף עם ממן. ולא רק זאת אלא שמעדות השמאי עלו סתירות שנבעו אולי מחוסר סדר בהצגת התמונות, ומאי הבהירות של הממצאים שמצא בכל ביקור. בעניין זה אפנה לממצאיו בחוות הדעת כי הבחין "ב-6 תאי שירותים אשר כולם שבורים" ויש לשקם אותם מחדש (עלות הערכתו 18,000 ₪); אך כשהופנה לתיקון שעשתה ספיר שהיה עליו לראות בביקור השלישי שערך, השיב "אני לא זוכר. תיקנו, אני חושב... לא יכול להגיד בוודאות" (עמ' 24 לפרוטוקול). דברים אלה ממחישים את חוסר הבהירות של ממצאיו ואת חוסר יכולתי לבסס מסקנות על דברים לא ברורים שאינם מדייקים את המועד להתייחסות השמאי .
התמונות שצורפו לחוות הדעת אינן מתייחסות לממצאי המומחה: נראה כי השמאי צירף לחוות דעתו תמונות לשם התרשמות כללית, ולא כדי לבסס את הממצאים שמצא. התמונות צורפו לחוות הדעת "בחבילה אחת", ואין אפשרות ממשית להתרשם מהן כדי להבין את הממצאים שמצא. לא ברור למשל באיזה חלק מהמושכר צולמה כל תמונה, איזה ליקוי מבקשת התמונה להמחיש, ורוב הממצאים בחוות הדעת לא מגובים בתמונות שיעידו עליהם.
בעדותו אמר ה שמאי כי ברשותו כ-300 תמונות של המושכר (שצולמו בעיקר בביקור הראשון, טרם פינוי המושכר; עמ' 11 ו-26), שעשויות להמחיש כל ממצא וממצא המצוי בחוות הדעת, אך משום מה לא מצא לצרף חלק נכבד מהתמונות לאימות הליקוי ומה קרה לאחר התיקון. למשל, אישר המומחה שלא צירף תמונות של הדלתות השבורות למרות שהן מצויות במשרדו (עמ' 23-22, עמ' 46); כי לא צורפו תמונות בקשר לליקוי ב-6 תריסי גלילה (עמ' 27); ולא תמונות הנוגעות לנזק הנטען לעמודי החשמל (עמ' 28-27).
העדר פירוט לגבי הליקויים שמצא במושכר: הליקויים תוארו באופן חסר המקשה להבין מהו הליקוי ומה היקפו. כך, למשל, תיאר השמאי בלילי כי היו "6 תאי שירותים אשר כולם שבורים" ויש לתקנם, אך לא הוסבר מה היה שבור, גם לא האם ספיר שיקמה אותם, ושבעתיים חשוב היה להבין זאת שכן השמאי לא מצא לצרף תמונות של חדרי השירותים, שהיו יכולות לתמוך בדבריו. התמונה היחידה שצורפה ואולי עשויה להיות רלוונטית, היא תמונה סתמית של כיור ללא ברז אך לא ברור אם מקומו בחדרי השירותים גם לא ממתי התמונה וכו' דרך זו, שבה מציין השמאי את הליקויים במושכר ללא כל פירוט והסבר סביר, חוזרת על עצמה כמעט בכל ממצא שתאר השמאי בלילי בחוות דעתו. המומחה מטעם ספיר התייחס בחוות דעתו לממצאים הנטענים בחוות דעת בלילי, ושב וחזר על ההערה כי השמאי בלילי לא פירט מהם הליקויים והיכן הם נמצאים (ראו את הטבלה בחוות דעת גפני המתייחסת לליקויים שמצא בלילי). דברי המומחה מטעם ספיר מקובלים עלי, שכן גם להתרשמותי אין בחוות הדעת הקצרה של השמאי בלילי פירוט, הבהרה או ביסוס של הליקויים שמצא. דבר שכמובן מקשה עד אינו אפשרי לבסס עליה ממצאים.
התייחסות כללית לסיבה שבגינה נגרמו הליקויים: לאחר שהציג את הממצאים שמצא בביקוריו במושכר כתב השמאי בלילי: "נציין כי כל הנזקים המוזכרים אינם בגדר בלאי טבעי". זו ההתייחסות היחידה לשאלה האם הליקויים נובעים משימוש רשלני של ספיר במושכר, אלא שאין בחוות הדעת התייחסות לקביעתו או מתן הסבר אפשרי לליקוי גם לא למסקנה כי הוא נגרם שלא עקב בלאי סביר. לדברי השמאי בלילי קביעת הסיבה לנזק שנגרם היא חלק מהמומחיות שלו (עמ' 9-8 לפרוטוקול), אך בחוות דעתו נעדרת התייחסות לסיבה שבגינה נגרם כל ליקוי שמצא במושכר. להוכחת הפרה של סעיף 12 על ממן הנטל להראות כי הליקויים שבמושכר אינם כתוצאה מבלאי סביר אלא משימוש רשלני של ספיר, משכך העדר פירוט בחוות הדעת הוא חסר מהותי, ולא ניתן לבסס ממצא עובדתי ומסקנה משפטית בעניין הסיבה שגרמה לליקויים. אין די בהתייחסות כללית לכל הליקויים, ואין בחוות הדעת לסייע לממן להרים את הנטל להוכחת הפרת סעיף 12 להסכם.
העדר ביסוס של הנזק הנטען בחוות הדעת: את מירב הליקויים הנטענים ביסס השמאי בלילי " על כתב כמויות אשר הוצאנו בשטח", "על מחירון שיפוצים מקובל", ו"על מחיר השוק ביחס לעבודות הנדרשות", אלא שהשמאי לא ראה לצרף לחוות דעתו דבר מאלה כדי לבסס את ממצאיו. כך, לא צורפו כתבי הכמויות שנערכו לטענתו "בשטח" בעת הביקור או ראיות המבססות את הכמויות שתיאר בחוות הדעת ועל בסיסן קבע את היקף הנזק; לא צורף "מחירון השיפוצים" ששימש בסיס לקביעותיו, ואף לא צורף הסבר לגבי מחירי השוק שנקב. מכאן שהיקף הנזק שתיאר בחוות הדעת לא הוכח כדבעי, ולמעשה התרשמתי כי השמאי סבר שיש לקבל את קביעותיו בחוות הדעת כ'זה ראה וקדש' ו כי יש לסמוך על נסיונו ומומחיותו. עוד לדוגמא להעדר כל אפשרות להסתמך על דברי השמאי, עלות פינוי פסולת בחוות הדעת היתה 15,000 ₪, אך בעדות בבית המשפט טען השמאי כי מדובר בעלות של כ-30,000 ₪, ותשובתו לפער בין הסכומים - העלות בחוות הדעת "היא נכונה מבחינתי. אני השמאי והחלטתי שזה מה שאני רוצה לתת. נקודה" (עמ' 34-31 לפרוטוקול)... או למשל, בעניין פירוק הריצוף והתקנתו, לדבריו לפרק ריצוף עולה 70 ₪ למטר מרובע ולהתקין 200 ₪ למטר מרובע, וזה מחיר השוק ש"מעודכן בשחור על שחור על שחור". כשנשאל אם יש לו מחירון או הצעת מחיר ענה "אדוני, אתה מדבר עם שמאי משנת 1986...אני יודע לבד את המחירים" (עמ' 39-36 לפרוטוקול). גם את הערכת עלות תיקון הדלתות אותה העריך בסך 1,600 ₪ לדלת עשה "לפי ניסיונו" והפנה את ב"כ ספיר "ללכת לדלתות שחר ברחוב שלמה...בת"א" (עמ' 44-43). בהתייחסו למקלט, כתב השמאי בחוות הדעת כי נדרש לבצע תיקונים במקלט של המושכר שגודלו 900 מ"ר, אך בהמשך העריך כי נדרש לבצע במקלט תיקוני טיח ב-200 מ"ר מתוכו, וצבע ב- 600 מ"ר של שטח המקלט... כנשאל לפשר המספרים השונים בעניין המקלט השיב "זה מה שראיתי שם... זה מה שבדקתי... מדידות זה אצלנו במשרד", אך את המדידות שטען כי ערך לא מצא לצרף ולא את התמונות שיכולות היו לתמוך בקביעותיו (עמ' 49-50 לפרוטוקול). בדומה גם טען כי חישב את המחיר של תיקוני הצבע והטיח במעבר חירום לפי מדידות שערך ולפי עלות החומרים, אך מה עלות החומרים ומאיפה המספרים – אין מידע בחוות הדעת וגם המדידות לא צורפו ולא פורטו (בחוות הדעת נכתב כי הנזק חושב לפי כמות גלובלית ולא לפי מ"ר של שטח מעבר החירום; ראו סעיף 11 להיקף הנזק בחוות הדעת; ודברי מר בלילי בהקשר זה עמ' 51 לפרוטוקול). ועוד אוסיף כי השמאי בלילי כלל לא בדק חלק מהליקויים והנזקים שפירט בחוות דעתו אלא סמך על בדיקה והערכה שהציגה לו ממן (סעיפים 19-17 להיקף הנזק שתיאר המומחה), הכוונה לגנרטור; לתיקון מערכת הכריזה; לבדיקת מערכת גילוי אש, כיבוי בלוחות חשמל ובדיקת אינטגרציות מערכות חירום (חוות הדעת שקיבלה ממן בנספחים 64, 65). בעניינים אלו כתב המומחה כי הערכת הנזק שנגרם לממן מבוססת על חשבוניות והצעות מחיר שקיבל מממן, ושנבדקו על ידו ונמצאו תואמים את מחיר השוק. לשאלה כיצד בדק כי הסכומים המדוברים תואמים את מחירי השוק השיב "צלצלתי ושאלתי אם זה באמת הגיוני", וכשהתשובה שניתנה (על ידי גורמים עלומים שמבינים בעניין) כי המחיר תואם את מחירי השוק אישר את הסכומים בחוות דעתו... מר בלילי אישר שלא בדק הצעות מחיר בעצמו, אלא סמך על הצעת המחיר שנתנה לו ממן (ראו עמ' 61-56 לפרוטוקול).
שרירותיות הממצאים: חוות דעת בלילי מורכבת משני חלקים עיקרים – חלק אחד הוא הוא ממצאי המומחה והליקויים שמצא, והחלק השני שכותרתו "היקף הנזק" כולל טבלה המתארת את העבודה הנדרשת לתיקון הליקויים והערכת עלות העבודות הנדרשות לביצוע. אלא שאין הלימה בין שני החלקים, כך למשל, בחלק תיאור הליקויים כתב "הבחנו בחורים בקירות ובשלטים שצוירו על הקירות. קיים צורך בביצוע טיח וצבע מחדש בכל שטח האולם" אך בחלק הערכת הנזק לא כלל את עלות התיקון ולשאלה מדוע לא כלל נזק זה השיב "הרווחת. לא נתנו צבע לכל המקום" (עמ' 22 לפרוטוקול). בדומה כשנשאל מדוע לא כלל במסגרת הערכת הנזק את הצורך בפירוק ופינוי של המטבח, כפי שתאר בחלק הליקויים ענה: "ריחמתי עליכם" (עמ' 24). תשובות אלה רק חיזקו את התרשמותי מחוות הדעת החסרה, מתשובות סתמיות ובעיקר התרשמתי כי ההערכה נעשתה לפי ראות עיניו של השמאי, ללא הסבר משכנע כי ממצאיו אכן נכונים. העובדה כי בחר לפי ראות עיניו שלא לכלול חלק מהנזק שהוא עצמו מצא, ללא כל הסבר, מבהירה את התרשמותי ואת חסר הנוחות לשמע התשובות שנתן בדיון ומדגישות את הקושי, או שמא אומר, אי אפשרות, להסתמך על חוות דעתו ועל עדותו . גם אופן קביעתו נראה כקביעה סתמית ואקראית כך שכנשאל בלילי כיצד קבע את עלות פינוי פסולת מהמושכר לאחר החלפת הריצוף, ענה כי עלות כל מכולה לפינוי פסולת היא 2,400 ₪, בהמשך החקירה אמר כי עלות כל מכולה היא 2,800 ₪, ולעניין הפער - השיב, לטעמי, בגסות: "2400 בשבילך, אוקי? גם כן בסדר. אפשר להשיג, אני אביא לך מכפר קאסם מכולות. זה גם, גם זה אנחנו עושים" (עמ' 34-32). ו לשאלה בכמה מכולות נדרש לעבודת פינוי הפסולת ענה תחילה "לפחות 8 מכולות", בהמשך ענה "אתה צריך מעל 10" וגם "לפחות 10 מכולות", ובמקום אחר ענה "עד 10 מכולות אתה צריך..." (עמ' 35-32). ולשאלה כיצד מתיישבת הערכתו ב- 15,000 ₪ עם 10 מכולות הצריכות לפינוי הפסולת, ענה שוב באופן לא ראוי: "אני עוד הייתי עדין איתך. אתה צריך מעל 10. זה 28,000 שקל. אם אתה...זה 15,000 שקל, זה קביעת שמאי. כן. תעשה, עוד הייתי, תאמין לי, עדין איתך.", ובהמשך: "הלכתי לפי 5 מכולות. אתה רוצה ללכת לפי 10? תשלם לפי 10. הכל טוב" (עמ' 32, 35). נראה כי אין צורך להוסיף על הדברים הללו, ולפרט את רשמי מהעדות ומחוות הדעת.
הרחבתי לתאר את חוות הדעת ואת עדות השמאי בבית המשפט ונראה כי אין עוד צורך להסביר מדוע לא אוכל לקבל את חוות הדעת ולא את עדותו בבית משפט. מכאן שממן לא הוכיחה את ההפרה של סעיף 12 להסכם ככל שמדובר באופן החזרת המושכר לאחר העבודות שביצעה ספיר לתיקון הליקויים במשך אותו חודש בו אחרה למסור את המושכר.

80. ממן ניסתה לבסס את טענתה להפרת סעיף 12 גם על פרוטוקול מסירת המבנה מיום 7.8.2017 בו נכחו נציגי ממן ונציגת ספיר; על פרוטוקול מסירה מיום 14.8.2017 בין נציגי ג'אמפארק לנציגי ממן; ועל חשבוניות והצעות מחיר, שמבטאים לטענת ממן , תשלומים ששילמה לתיקון הליקויים (נספחים 68 ו-69). לא מצאתי באלה לבסס את טענת ההפרה שבסעיף 12 להסכם שכן לא ניתן לדעת מאלה אם התיקונים והתשלומים הם כתוצאה מבלאי סביר או מרשלנות של ספיר המהווה הפרה שכן ראיות אלה אינן מצביעות על מצב המושכר בעת החזרתו קרי, לאחר העבודות שביצעה ספיר במשך חודש ימים שבו אחרה למסור את המבנה ובו ביצעה תיקונים לליקויים הנטענים.

גנרטור
81. שונה הדבר בעניין הגנרטור. אין חולק כי ספיר מכרה בטעות את גנרטור החירום (סעיף 97.3 לתצהיר אבידן; סעיף 239 לסיכומי ספיר). אין חולק גם כי ספיר סיפקה גנרטור אחר במקום הגנרטור הקודם, אך לטענת ממן היה הגנרטור החלופי קטן מזה שהיה במושכר, ולכן אין הוא תחליף ראוי (סעיף 5 למכתב מיום 7.8.2017; נספח 46). הצדדים לא הגיעו להסכמות בעניין הגנרטור ולפיכך רכשה ממן גנרטור חירום חלופי דומה בתכונותיו ובגודלו לזה שנמכר. מחיר הגנרטור 110,000 ₪ בתוספת מע"מ (נספח 56) ובסכום זה מבקשת ממן לחייב את ספיר, שכן בהתאם לסעיף 12 להסכם היה על ספיר להחזיר את הגנרטור שבמושכר במצב פועל ותקין, למעט בלאי סביר, ואילו הגנרטור החלופי שהותירה ספיר במושכר לא דמה ברכיביו לגנרטור שמכרה והספקו לא התאים למושכר. את דרישתה מבססת ממן על חוות דעת של חברת שמרלינג, ממנה רכשה את הגנרטור החלופי (נספח 66). בחוות הדעת מיום 9.8.2017 נכתב כי הגנרטור שהיה קיים במושכר הוא גנרטור בהספק 275 קו"א – מחיר אספקה והתקנה של גנרטור חדש מסוג זה הוא 130,000 ₪, ומחיר של גנרטור משומש מסוג זה במצב תקין הוא 60,000 ₪ בתוספת מע"מ. לעומת זאת הגנרטור החלופי שסיפקה ספיר הוא גנרטור בהספק 40 קו"א בלבד, משומש ובמצב מכני גרוע, עם נזילות שמן ומחירו המוערך לפי חוות הדעת הוא 10,000 ₪ (לא כולל מע"מ).

82. ראיתי לקבל את טענת ממן באופן חלקי. הטענה כי הגנרטור החלופי שסיפקה ספיר לא תאם את הגנרטור שנמכר מקובלת עלי ונראה אף כי מצבו לא היה תקין. לכן על סמך חוות הדעת שהגישה ממן אני קובעת כי היא זכאית לגנרטור חלופי תואם. אלא שהגנרטור שהיה במושכר ושימש את ספיר כל תקופת השכירות עד שנמכר בטעות - לא היה חדש ולפי ההסכם על ספיר מוטלת חובה להחזיר את הגנרטור כפי שקיבלה, למעט בלאי סביר. ברור אפוא, כי כדי להחזיר את המצב לקדמותו יש לפצות את ממן בערך גנרטור משומש הדומה במאפייניו לגנרטור שמכרה ספיר, ועל כן הפיצוי הרלוונטי הוא 60,000 ₪ בתוספת מע"מ, כאמור בחוות הדעת שהגישה ממן. פיצוי זה מבטא את הנזק שנגרם לממן "עקב ההפרה ותוצאותיה" (בהתאם לסעיף 10 לחוק החוזים תרופות) ומגשים את אינטרס הציפייה של ממן לפי החוזה, קרי, החזרת גנרטור משומש בעל אותן תכונות, תקין ופועל. לפיכך אני מחייבת את ספיר לשלם לממן פיצוי בסך 60,000 ₪ בתוספת מע"מ עבור הגנרטור.

83. לסיכום פרק זה, למעט עניין הגנרטור, לא קבלתי את טענות ממן לפיצוי בגין הפרת סעיף 12 להסכם לעניין הליקויים השונים שנטען כי היו במושכר בעת מסירתו, מאחר שלא קבלתי את עדות השמאי מטעמה ולא את חוות דעתו, כפי שפרטתי לעיל, ומשכך לאחר התיקונים שביצעה ספיר במשך חודש לא הוכח קיומם של ליקויים, וגם אם היו לא הוכחה סיבתם ממילא לא הוכח שאינם כתוצאה מבלאי סביר, גם היקף הנזק, אם היה, לא הוכח.

חילוט הערבות
84. בתביעה שכנגד טוענת ספיר כי ממן לא היתה זכאית לחלט את הערבות הבנקאית שהופקדה בידיה כחלק מהסכם השכירות, ולכן ספיר זכאית להשבת סכום הערבות שחולט.
להזכיר כי ביום 1.8.2017 הודיעה ממן כי היא עומדת לחלט את הערבות הבנקאית שבידיה מפאת הפרה צפויה של ספיר , כדי להקטין את הנזק שנגרם לה לטענתה . וכך אכן פעלה ממן וחילטה את הערבות בסך 1,040,828 ₪ שספיר הפקידה בידיה.

85. כפי שכבר הבהרתי לעיל במסגרת פסק דין זה לאור התנהלות ספיר ולאור מטרת הערבות שהופקדה בידי ממן, מקובל עלי כי ממן פעלה כדין כשחילטה את הערבות שנועדה להבטיח את קיום החיובים בהסכם. בשלב שבו חולטה הערבות כבר היה ברור כי ספיר הפרה את הוראות סעיף 6.2 להסכם כשחדלה להפעיל את המושכר למשך חודשים , הפרה שמזכה את ממן לפי ההסכם בפיצוי המוסכם בשיעור של דמי שכירות עבור שישה חודשי שכירות (סכום שעולה על סכום הערבות). לא רק זאת אלא שבמועד שבו חילטה ממן את הערבות רשאית היתה ממן להבין כי ספיר עתידה להחזיר את המושכר באיחור, שכן במועד הקצר שנותר עד הפינוי לא סביר היה לתקן את הליקויים (שכזכור ארך לספיר חודש לתקנם) ולהחזירו במועד המוסכם לפי סעיף 12 להסכם. על כן חילוט הערבות נעשה כדין, וממילא סכום הערבות שחולט יקוזז מכל פיצוי שזכאית לו ממן.

סעדים
86. ממן עתרה לסעד של פיצוי מוסכם לפי סעיף 14.2 להסכם השכירות בגין הפרה יסודית של סעיף 6.2 להסכם; פיצוי בגין איחור במסירת המושכר; פיצוי בגין נזק לא ממוני.

הפיצוי המוסכם לפי סעיף 6.2 להסכם
87. במסגרת ההחלטה דנא קבעתי כי ספיר הפרה את הוראות סעיף 6.2 להסכם כשהפסיקה את הפעילות הקמעונאית במושכר לתקופה ממושכת, למעשה החל מחודש פברואר 2017 ועד תום תקופת השכירות החוזית (אוגוסט 2017). כן נקבע כי הפרת סעיף 6.2 להסכם מהווה הפרה יסודית מאחר שהרציפות הפעלת המבנה היתה חשובה ומהותית ועל כן הסכימו הצדדים שהפרת הוראות הסעיף תהיה הפרה יסודית (ראו בעניין זה הגדרת "הפרה יסודית" בסעיף 6 לחוק החוזים תרופות).
בהתאם להסכמות הצדדים בסעיף 14.2 להסכם, זכאית ממן לפיצוי מוסכם בשיעור של שישה חודשי דמי שכירות וניהול של המושכר בגין כל הפרה יסודית של ההסכם. זאת בין שממן בחרה לבטל את ההסכם מחמת ההפרה ובין אם לאו. הפיצוי המוסכם בהתאם להוראות ההסכם הוא אפוא 1,669,047 ₪ הנגזרים מדמי שכירות של ששה חודשים בתוספת מע"מ – ואת הסכום הזה עותרת ממן לקבל.

88. לטענת ספיר יש להפחית את שיעור הפיצוי המוסכם בנסיבות דנא וזאת לפי סמכות בית המשפט בסעיף 15 לחוק החוזים תרופות, מאחר שלטעמה הסכום שנקבע הוא ביחס בלתי סביר לנזק שהיה צפוי מהפרת סעיף 6.2 להסכם בעת כריתתו. לפני שאתייחס לנסיבות שספיר טוענת כטעם להפחתת הפיצוי אתייחס תחילה לתניית הפיצוי המוסכם ולתכליתה.

89. תניית הפיצוי המוסכם הפכה עם השנים לאחת מהתניות הנפוצות בחוזים מסחריים, ובפרט בחוזי שכירות (יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" דין ודברים י 17, 18 (2018); להלן: " עמית"). תנייה זו מזכה את הנפגע מהפרת חוזה בפיצוי ללא שמוטל עליו להוכיח את עצם קיומו של הנזק ולא את שיעורו. הפיצוי ניתן לצד הנפגע מהפרה, מעצם הסכמת הצדדים בעת כריתת החוזה כי בקרות מקרה המוגדר מראש בהסכם (הפרה של אחד או יותר מהחיובים החוזיים) יהיה זכאי הצד הנפגע לפיצוי ברור עליו הסכימו הצדדים מראש, ללא תלות בקיומו של נזק.
שתי מטרות עיקריות לתניית הפיצוי המוסכם. האחת היא מתן אפשרות פשוטה ויעילה לצד הנפגע מהפרה לתבוע פיצוי כספי מהמפר ( עמית, בעמ' 19). לדברי שלו ואדר זו "תכליתה הטיפוסית" של תניית הפיצוי המוסכם (שלו ואדר, בעמ' 488). הנפגע מהפרה רשאי לקבל את הפיצוי עליו הסכימו הצדדים מראש ללא צורך בהוכחת קיומו של נזק, ללא הוכחת הסיבתיות והצפיות של הנזק וללא הוכחת שיעור הנזק שנגרם. לכאורה כל שהנפגע נדרש לו הוא להצביע על הוראה בחוזה הקובעת את זכאותו לפיצוי מוסכם עקב ההפרה (שלו ואדר, בעמ' 467, 486). בכך תורמת תניית הפיצוי המוסכם לייעול הליכי גביית הפיצוי עקב הפרת חוזה, מסייעת לחסוך במשאבים, מצמצמת את מידת אי הוודאות, ומסייעת לנפגע להתגבר על קשיי הוכחת הזכות לפיצויים עקב הפרה (עמית, בעמ' 19). הצדדים קובעים בהסכמה, דרך קלה לקבל פיצויים עקב הפרה, ובכך מסייעים לצד הנפגע להימנע מהליך מתמשך הכרוך לעיתים גם בקשיים ראייתיים להוכחת זכותו לפיצויים. מטרה נוספת, ולעיתים גם נסתרת, היא האפקט ההרתעתי של תניית הפיצוי המוסכם. התנייה עשויה לשמש במישרין או בעקיפין כאמצעי לתמרץ את המפר הפוטנציאלי לקיים את חיוביו החוזיים, ובכך מאפשרת את קיום החוזה ומעלה את ערך קיום ההבטחות (שלו ואדר, בעמ' 488; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד 685 (2011) (להלן: "פרידמן וכהן"); ראו גם ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, 25 (23.8.2015) (להלן: "זאבי")). תכלית זו מ תגשמת מאחר שהפיצוי המוסכם, כשמו, הוסכם על הצדדים מראש כמבטא את הפיצוי ההולם את ההפרות, ואינו חופף באופן מלא לנזק האמיתי שנגרם לנפגע כתוצאה מההפרה. כך, שיעור הפיצוי המוסכם שנקבע על ידי הצדדים מראש עשוי לעלות, במידה סבירה , על שיעור הנזק הצפוי שיגרם בפועל ( עמית, בעמ' 20).
התכלית הראשונה שנזכרה היא התכלית ה'קלאסית' והבסיסית של תניית הפיצוי המוסכם. מטרתה לאפשר דרך קלה ופשוטה לנפגע לקבל פיצוי בגין נזק משוער שבעת כריתת החוזה ראו בו הצדדים לחוזה תוצאה אפשרית של ההפרה, ללא שהנפגע יידרש לבזבז משאבים לשם הוכחת הנזק שנגרם לו בפועל. גם התכלית ההרתעתית עשויה לקבל מקום בעת קביעת הפיצוי המוסכם, אך תכלית זו משנית ואין להעמידה כמטרה בפני עצמה. כך, כשחורגים הצדדים מכל פרופורציה סבירה בין הפיצוי שהסכימו עליו ובין הנזק הצפוי מההפרה בעת כריתת החוזה, רק כדי ליצור הרתעה אפקטיבית, יש לבית משפט סמכות להפחית את סכום הפיצוי המוסכם (סעיף 15 לחוק החוזים התרופות; ע"א 1880/19 הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב נ' שיר משכנות וותיקים בע"מ, 47-46 (25.10.2020) (להלן: "שיר משכנות וותיקים")). מכאן שסכום הפיצוי צריך להיות ב"יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק... [ל]נזק הצפוי במועד הכריתה" (עניין זאבי, בעמ' 26; ההדגשה במקור), ואין לקבוע פיצוי שכל תכליתו להוות קנס המוטל על מפר החוזה. ככל שיקבעו הצדדים פיצוי בעל יחס סביר לנזק שניתן לצפות בעת הכריתה ייטה בית המשפט לכבד את הסכמות הצדדים המבטאות את רצונם, ויורה על אכיפת תניית הפיצוי המוסכם ככתבה וכלשונה, אפילו אם בפועל נגרם לנפגע נזק בשיעור נמוך יותר (עניין זאבי, בעמ' 25; עניין שיר משכנות וותיקים , בעמ' 47). כדברי בית המשפט בעניין זאבי: "הפיצוי המוסכם ייפסק (כל עוד הוא מקיים יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו במועד כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה...), אף אם יוכיח המפר כי הנזק שנגרם בפועל היה נמוך ממנו..." (עמ' 47).

90. ההלכה שנתגבשה היא כי הגם שבסמכות בית המשפט להתערב בסכום הפיצוי המוסכם שקבעו הצדדים, הרי שהתערבות זו תעשה במשורה ולאחר הפעלת שיקול דעת תוך מתן קדימות לעקרון חופש החוזים ומשקל ממשי להסכמות הצדדים. ההתערבות תיעשה במקרים חריגים שבהם עולה מההסכם כי הפיצוי המוסכם נקבע אך לשם הרתעה ולצורך 'הטלת קנס' על המפר, ללא יחס סביר לנזק הצפוי מההפרה, (עניין זאבי, בעמ' 25; עניין שיר משכנות וותיקים , בעמ' 47). סמכות בית המשפט להפחית סכום הפיצוי המוסכם תהא: "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" (סעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות).
הוראות הסעיף קובעות למעשה מבחן דו שלבי:
בשלב הראשון על בית המשפט לבחון האם יש מקום להתערב בתוכן החוזה ולהפחית את סכום הפיצוי, זאת ככל שלא קיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם ובין הנזק שהיה צפוי בעת כריתת החוזה מההפרה (ע"א 18/89 ‎חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ‎ ‎נ' פרידמן, פ''ד מו(5) 257, 264 (1992) (להלן: "חשל"). המבחן הוא מבחן של צפיות, במהלכו "בית המשפט מדלג בין שני מועדים – מסיע עצמו לאחור ליום כריתת החוזה, ואז מעמיד את תניית הפיצוי המוסכם מול ההפרה הקונקרטית שנולדה לאחר מכן" (עמית, בעמ' 31). כך נבדק היחס בין הנזק שנצפה מההפרה הקונקרטית בעת הכריתה ובין הפיצוי שקבעו הצדדים בחוזה ביניהם.
בשלב השני, ככל שתימצא עילה להתערבות בתוכן החוזה, על בית המשפט להעריך מה היקף ההתערבות, מה שיעור ההפחתה הראוי מגובה הפיצוי שקבעו הצדדים (עניין חשל, בעמ' 264). במקרה זה נדרש בית המשפט לפעול על דרך הצמצום ולא ביד נדיבה (ע"א 300/77‏ ‏ רוזנר נ' בניני ט.ל.מ חברה לבנין ופתוח בע"מ, פ''ד לב(3) 682, 687 (1978)), כשהמטרה היא יצירת יחס סביר בין הנזק שהיה צפוי מההפרה בעת כריתת החוזה ובין הפיצוי שייפסק לזכות הנפגע. כלומר, בית המשפט יראה לבצע את הפחתת הפיצוי המוסכם באופן מדוד, בעיקר על רקע הכלל הבסיסי בדיני חוזים - עקרון חופש החוזים וכיבוד הסכמות הצדדים. התערבות בית המשפט תיעשה עד שהתוצאה אליה יגיע תהיה שהפיצוי המוסכם המופחת יהיה ביחס סביר, אפילו בדוחק, לנזק שנצפה בעת כריתת החוזה, מההפרה הקונקרטית (ראו עמית, בעמ' 33; ע"א 126/84 דוד יצחקי נ' משה שור, פ''ד לח(3) 620, 629 (1984)). וראו הדברים של שלו ואדר המתאימים לעניין זה:
"מהעילה להתערבות בתניית הפיצוי המוסכם, שהיא היעדרו של "כל יחס סביר" בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי, נובע שמטרת ההפחתה היא להביא למצב דברים, שבו יתקיים – ולו בדוחק רב – יחס סביר כלשהו בין שיעורים אלה. מכאן, שמטרת ההתערבות אינה להעמיד את הפיצוי המוסכם על שיעור הנראה לבית המשפט כסכום הסביר ביותר שניתן היה לראות בו הערכה כנה של הנזק הצפוי בעת כריתת החוזה; המטרה שונה, והיא: לקבוע מהו אותו שיעור, שגם אם הוא חורג במידת-מה מגדר הצפיות הסבירה, הרי אף על פי כן אין בו משום סטייה בוטה וחריפה ממבחן זה.
לפיכך, אם לדוגמה הנזק שניתן היה לצפותו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה שהתרחשה בפועל נחזה בעיני בית המשפט כנזק בשיעור של 200,000 ש"ח, בעוד שבחוזה נקבע פיצוי בשיעור 300,000 ש"ח בגין הפרה מאותו סוג, אין פירוש הדבר כי יש להפחית את שיעור הפיצוי עד כדי 200,000 ש"ח; אלא שעל בית המשפט להפחיתו עד כדי הסכום שניתן לומר עליו שהוא מקיים יחס סביר כלשהו – ואפילו בדוחק ובהסתברות נמוכה – אל הסכום המשקף את הנזק הצפוי" (שלו ואדר, בעמ' 499).

מהדין ליישומו
91. כאמור, נבחנת בשלב הראשון השאלה אם יש יחס סביר, אפילו דחוק, בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שהיה צפוי בעת כריתת החוזה, מההפרה הקונקרטית שביצעה ספיר. בענייננו בדיקת היחס הסביר היא בין הפיצוי הקבוע בסעיף 14.2 להסכם ובין ההפרה הקונקרטית - הפרה של סעיף 6.2 להסכם הנוגעת לאי הפעלת המושכר כמרכול - שבגינה מבוקש הפיצוי המוסכם.
מאחר שסעיף 14.2 להסכם קובע פיצוי מוסכם גורף ואחיד לכל הפרה יסודית של ההסכם, יש לבחון בקפדנות את היחס בין הנזק שצפו הצדדים כתוצאה מהפרת סעיף 6.2 להסכם לבין הפיצוי המוסכם. סעיף זה קבע פיצוי מוסכם אחיד לכל הפרה יסודית של ההסכם, בין שעסקינן בהפרה יסודית מוסכמת ובין שזו מסתברת ומתבססת על הוראות הדין; בין שמדובר בהפרה קלה וקצרת מועד של אחד מהסעיפים שלגביהם סיכמו הצדדים שהפרתם מהווה הפרה יסודית ובין שמדובר בהפרה מהותית של אותו סעיף; בין שמדובר בהפרת סעיף 6.2 להסכם שאותו הפרה ספיר, כקביעתי, שעניינו הפסקת הפעילות הקמעונאית במושכר למשך חודשים, ובין שמדובר בהפרת סעיף 14.3 להסכם העוסק בחיובי התשלום המוטלים על ספיר. בכל מקרה ומקרה, בכל עניין ועניין שבו קיימת הפרה יסודית, מפנה הסכם השכירות לסעיף 14.2, שבו נקבע פיצוי קבוע ומשמעותי בשיעור של שישה חודשי דמי שכירות וניהול, בסך 1,669,047 ₪.
כבר ייאמר כי עצם קביעה של תניית פיצוי מוסכם גורפת לכל הפרה או לסוג הפרות מסוים, כפי שנקבע בסעיף 14.2 להסכם, אינה מבטלת את הזכות לפיצוי מוסכם (עמית, בעמ' 33). עם זאת, יש בתנייה שכזו אינדיקציה לכך כי סכום הפיצוי המוסכם שנקבע בה אינו ביחס סביר לנזק הצפוי מהפרה קונקרטית שביצע אחד מהצדדים. כאשר קובעים הצדדים הוראת פיצוי מוסכם כללית המזכה את הנפגע בפיצוי קבוע לכל סוג של הפרת חוזה, קטנה כגדולה, עולה מיניה וביה כי הוראה זו לא נוסחה ביחס לנזק הצפוי מכל אחת מההפרות הפוטנציאליות אליהן מתייחסת תניית הפיצוי המוסכם. במקרה שכזה שיעור הפיצוי המוסכם הקבוע בתנייה הגורפת עשוי לשקף נזק הצפוי מהפרה של חלק מסעיפי החוזה, אך יתכנו הפרות של סעיפים בחוזה ששיעור הפיצוי המוסכם שנקבע אינו משקף את הנזק שצפו הצדדים בעת כריתת החוזה מהפרתם. משכך, ניסוח של תניית פיצוי מוסכם כללית וגורפת יוצר חזקה שהפיצויים נקבעו בה הם ללא יחס סביר לנזק הצפוי מההפרה הקונקרטית שהתרחשה (פרידמן וכהן, בעמ' 690 ו-698-697). ניסוח גורף כאמור "מלמד לכאורה על העדר בולט של כל יחס סביר בין הפיצוי לנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה", וחושף את התניה לבדיקה מדוקדקת של בית המשפט (ראו זאבי, בעמ' 27; עמית, בעמ' 34; ואף אני התייחסתי לכך בפסק דין בת"א 28538-10-15 דרוק נ' סגל, 24-23 (23.5.2018)). מאלה עולה כי יש לבחון היטב את הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 14.2 להסכם שבו הפ יצוי המוסכם אחיד לכל הפרה יסודית של ההסכם, ללא אבחנה אם מדובר בהפרה יסודית עקב אי תשלום דמי השכירות או אם מדובר בהפרה יסודית עקב פגיעה פוטנציאלית במוניטין של המושכר. משכך ניתן להניח כי הפיצוי המוסכם לא נקבע תוך בחינת הנזק הקונקרטי שצפו הצדדים כתוצאה מהפרת סעיף 6.2 להסכם, אלא באופן כללי לכל הפרה יסודית שתהיה. בחנתי , אפוא, אם הפיצוי המוסכם בסעיף 14.2 משקף יחס סביר לנזק הפוטנציאלי שצפו הצדדים בעת כריתת ההסכם, מהפרת סעיף 6.2 להסכם.

92. לאחר שבחנתי בקפידה את הוראות סעיף 6.2 להסכם, את ההפרה הקונקרטית, וכן את הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 14.2 להסכם, הגעתי למסקנה כי אין סיבה להתערב בסכום הפיצוי המוסכם שבנסיבות מצאתי כי הוא סביר. נכון הוא כי החוזה אינו מבחין בין הפרה קלה של הוראות סעיף 6.2 לבין הפרה חמורה, כפי שהיה מצופה מהצדדים לקבוע, וכפי שתארתי את הדין, לעיל. אך מסקנתי היא כי בנסיבות הפרת החוזה במקרה דנא לא יהיה זה ראוי להתערב בפיצוי, שכן בענייננו הפרה ספיר הפרה מהותית את החיוב החוזי שבסעיף 6.2 להסכם, עת הפסיקה להפעיל את המושכר לתקופה ממושכת של חודשים רבים ולמעשה התעלמה מהחשיבות הרבה והמהותית שייחסה ממן להפעלה רציפה , בעת כריתת החוזה, ולה הסכימה ספיר , לשם שמירה על המוניטין של המבנה . על ערך כלכלי זה של המבנה שנבנה לשם השכרתו, ביקשה ממן להגן בין השאר בדרך של רציפות בהפעלתו, לען והיא אף פנתה לספיר במהלך תקופת השכירות, כשהבינה כי המבנה אינו פועל והתריעה על כך.

העדר התייחסות לחומרת ההפרה
93. מעיון בסעיף 14.2 להסכם עולה כי הפיצוי המוסכם הקבוע בו אינו מייחס משקל להפרות "קלות" של הוראות סעיף 6.2 להסכם לצד הפרות "חמורות" , אלא נקבע פיצוי קבוע, בלי יחס לחומרת הפרת סעיף 6.2 להסכם.
כאמור, סעיף 6.2 להסכם מחייב את ספיר להפעיל את המושכר באופן רציף ולשון הסעיף היא החובה להימנע מהפסקת הפעילות במושכר לתקופה ממושכת, כשהתקופה מוגדרת כתקופה העולה על 14 ימים בשנת שכירות אחת, למעט תקופת שיפוצים בת 60 ימים אחת לחמש שנים. כך, הפרת הוראות הסעיף, המהווה הפרה יסודית של ההסכם שבגינה זכאית ממן לפיצוי המוסכם החוזי , תהיה בין אם ספיר השהתה את הפעילות במושכר לתקופה של 15 ימים בשנה ובין אם עשתה זאת למשך מספר חודשים. הפרה יסודית תחשב בין שספיר שינתה את מטרת השכירות , ואינה מפעילה מרכול במקום ובין אם חדלה מהפעלת המושכר. הסעיף קובע חיוב, לפיו כל הפסקה של פעילות קמעונאית של 15 יום בשנה, או יותר, מכל סיבה שהיא, מהווה הפרה יסודית שבגינה רשאית ממן לפנות לסעיף 14.2 להסכם ולעמוד על הפיצוי המוסכם החוזי.
החיוב החוזי בסעיף 6.2 להסכם הוא תלוי זמן, וליתר דיוק "זמן הפסקת הפעילות הקמעונאית במושכר". הצדדים קבעו למעשה קו, שחצייתו מהווה הפרה יסודית של ההסכם, כך לשיטתם ניתן לאפשר משך זמן מוגבל, שהפסקת הפעילות הקמעונאית במושכר לא תיחשב כלל להפרה של החיוב החוזי (עד 14 ימים בשנת שכירות); יו צא אפוא כי ככל שהפסקת הפעילות נמשכת מעבר לפרק הזמן "המותר" יראו את ספיר כמי שמפרה את החיוב בסעיף 6.2 להסכם, וממילא יש לתת משקל בעת בחינת ההתערבות בפיצוי המוסכם לתקופת הפסקת הפעלת המרכול.
אין להתעלם ממכך שלשון החוזה אינה מבחינה בין תקופה קצרה וארוכה שהרי גם במצב של הפסקת הפעלה למשך 15 ימים או למספר חודשים מדובר בהפרה יסודית המאפשרת לממן לדרוש את הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם. אלא שבעניין זה ראיתי לפנות לתכלית שבגינה נולד החיוב החוזי שבסעיף 6.2 להסכם, ולמדתי כי הצדדים ראו חשיבות לפרק הזמן שבו מופסקת הפעילות הקמעונאית במושכר. כבר הבהרתי לעיל כי מהראיות שהונחו בפני התרשמתי כי החיוב החוזי שבסעיף 6.2 להסכם נקבע במטרה מוגדרת וחשובה לממן, לשמור על המוניטין של המושכר, ולהגנה על מטרה זו של ממן הסכימה ספיר עת חתמה על החוזה. עולה בבירור להתרשמותי, כי נקודת ההנחה של הצדדים בעת כריתת ההסכם היתה כי המוניטין של המושכר עלול להיפגע אם תופסק הפעילות הקמעונאית לתקופה ממושכת, ולכך התייחסתי כבר לעיל. למעשה, בהסכמה שנתנו הצדדים לסעיף הקובע כי הפרת סעיף 6.2 להסכם מהווה הפרה יסודית של החוזה, הם ביקשו למנוע את הפגיעה האפשרית במוניטין של הנכס המושכר, בדרך של הרתעה שלא להפר את הוראות הסעיף. מהתכלית שלשמה נכתב סעיף 6.2 להסכם עולה בבירור כי למשך הזמן שבו נפסקת הפעילות הקמעונאית במושכר היתה חשיבות גדולה בעיני הצדדים. הדעת נותנת, ולטעמי אף ההגיון, שהפסקת פעילות קמעונאית באופן חלקי ולתקופה קצרת מועד, חמורה פחות מהפסקה הנמשכת על פני חודשים, שכן לתקופה קצרה של הפסקת פעילות המושכר יש פוטנציאל פָּחוּת לפגיעה במוניטין מהפסקת פעילות עסקית מוחלטת לפרק זמן כה ממושך, כפי ענייננו עת נפסקה הפעילות למשך כששה חודשים. מכאן שאני סבורה כי הפסקת הפעילות הקמעונאית במושכר הנמשכת זמן רב תיחשב כהפרה חמורה יותר של החיוב בסעיף 6.2 להסכם.

94. הגם שלמשך הזמן שבו נפסקת הפעילות במושכר היתה חשיבות, לא בא הדבר לידי ביטוי בחיוב החוזי שהוטל על ספיר או בפיצוי המוסכם שזכאית לו ממן בגין הפרת סעיף 6.2 להסכם. לפי החוזה, הפסקה פעילות למשך 15 ימים מהווה הפרה של סעיף 6.2 להסכם, וכך גם הפסקה ארוכה וממושכת בת חצי שנה, כפי שארע בענייננו. בשני המקרים הפרה ספיר את ההסכם הפרה יסודית, ובשני המקרים זכאית ממן לדרוש את הפיצוי המוסכם בשיעור של שישה חודשי דמי שכירות וניהול (בסך של 1,669,047 ₪), הקבוע בהסכם, למרות שהפגיעה הפוטנציאלית במוניטין של ממן בשני המצבים, שונה.
לעמדתי, העדר כל דיפרנציאציה בתקופות הפסקת הפעילות מהווה אינדיקציה ברורה להעדר פרופורציה בין הנזק שצפו הצדדים בעת כריתת החוזה כתוצאה מהפרת סעיף 6.2 להסכם ובין הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 14.2 להסכם. למרות ההבדל המהותי בחומרת הפרת סעיף 6.2 להסכם, המתבטא במשך זמן הפסקת הפעילות במושכר ובפוטנציאל הפגיעה במוניטין של המושכר, קבעו הצדדים פיצוי מוסכם אחיד בגין כל הפרה של סעיף 6.2 להסכם. כך למעשה, אין בחוזה יחס כלשהו בין חומרת ההפרה ובין שיעור הפיצוי המוסכם שבו חייבת ספיר. קביעת פיצוי מוסכם קבוע ואחיד בהעדר כל יחס בין חומרת ההפרה ובין הפיצוי המוסכם היתה מתקבלת אם הפיצוי המוסכם היה נקבע בשיעור נמוך, תוך התייחסות לנזק הצפוי מההפרה הקלה ביותר של סעיף 6.2 להסכם. אך בענייננו לא כך נקבע ודווקא שיעור הפיצוי המוסכם שנקבע הוא "על הצד הגבוה" ונועד להרתיע את ספיר מהפרת סעיף 6.2 להסכם , לאור החשיבות שייחסה לכך ממן.

95. בחירתם של הצדדים בפיצוי מוסכם 'על הצד הגבוה' שאינו משקף נזק קל שעלול להיגרם מהפרת סעיף 6.2 להסכם נובעת מבחירת הצדדים להשתמש בתניית הפיצוי המוסכם הכללית שבסעיף 14.2 להסכם, המזכה את ממן בפיצוי אחיד לכל הפרה יסודית של ההסכם, גדולה כקטנה. כפי שכבר אמרתי, יחס סביר בין הפיצוי המוסכם ובין הנזק הצפוי מהפרת סעיף 6.2 להסכם הוא קביעה של פיצוי מוסכם דיפרנציאלי שייתן ביטוי לחומרת הפרת החיוב החוזי שבסעיף זה, המתבטאת, למשל, במשך הזמן שבו מופסקת הפעילות במושכר. או שניתן היה לקבוע פיצוי מוסכם בשיעור נמוך יותר שישקף את החשש מפגיעה במוניטין של המושכר עקב כל הפרה לרבות הפסקה קצרה של הפעילות הקמעונאית במושכר (והפרה קלה של סעיף 6.2 להסכם).
אלא שכאמור הפיצוי המוסכם שנקבע בענייננו נקבע ללא יחס לחומרת הפרת סעיף 6.2 להסכם, ואין הוא מבטא את חומרת הנזק הצפוי מהפגיעה במוניטין עקב הפרה קלה של הוראות הסעיף ויכול שהיה מחייב התערבות אם היה מדובר בהפסקת פעילות של שלושה שבועות כי אז הגם שמדובר בהפרה יסודית לפי הסכמת הצדדים הרי שהפיצוי המוסכם אינו ביחס סביר להפרה זו שנראה כי היא חמורה פחות באופן יחסי. אומר אפוא כי קביעה שבכל הפרה של סעיף 6.2 להסכם תהא ממן זכאית לפיצוי המוסכם בסעיף 14.2, העומד על שישה חודשי דמי שכירות וניהול, אינה סבירה בעיני והיתה יכולה להצדיק התערבות בתוכן ההסכמה, קרי, להפחית הפיצוי המוסכם.

96. בדברים שלעיל התייחסתי לאופן קביעת הפיצוי המוסכם עקב הפרת סעיף 6.2 להסכם, וסברתי כי ראוי היה לקבוע פיצוי מוסכם יחסי לחומרת ההפרה והנזק שעלול להיגרם לממן.
ואולם בענייננו, כשאני כמובן מודעת לדברים שהבאתי לעיל, ראיתי לסייג את נסיבות ההפרה הקונקרטית ולומר כי דווקא בהנתן האמור אני סבורה כי הנסיבות כאן אינן מצדיקות התערבות של בית משפט בתוכן ההסכמות של הצדדים בעת כריתת ההסכם. שוכנעתי כי אין מדובר בדנא בהפרה קלה של החיוב החוזי בסעיף 6.2 להסכם. ספיר לא הפעילה את המושכר לאורך תקופה ממושכת של כחצי שנה. המבנה, שהוא הנכס של ממן שנבנה לשם השכרתו ושכל תכליתו היא להשכרה, ואותו נמנעה ספיר מלהפעיל החל מחודש פברואר 2017 ועד סיום תקופת השכירות , היא הפרה מהותית, וכלל אין מדובר בהפרה של מה בכך ולא בהפרה קלה עקב סגירת המושכר לתקופה קצרת מועד. לטעמי בהחלט מדובר בהפרה מהותית שתוצאתה עלולה להביא לפגיעה משמעותית ביותר במוניטין של המושכר, לפגיעה בהרגלי צריכה של קהל הלקוחות, וכן עלולה להשפיע על שוכרים פוטנציאליים. לא רק זאת אלא שההפרה היתה בתקופה קריטית במהלך החיים של הסכם השכירות. ההפרה היתה לעת סיום תקופת השכירות, ומשמעות הדבר היא כי את תיקון הנזק של הפגיעה במוניטין לא רק שספיר לא תעשה אלא שיש למצוא שוכר חלופי למושכר שיהיה בידו לשקם את המוניטין. הפסקת פעילות המושכר בתקופה דרמטית זו היא בעלת פוטנציאל גבוה יותר להביא להתממשות החשש לפגיעה במוניטין שבגינו עמדה ממן על התנאי שספיר תתחייב שלא להפסיק את הפעילות במושכר.
על כן, אם נחזור במנהרת הזמן למועד כריתת הסכם השכירות, נראה כי יש הלימה בין הנזק הצפוי בעת כריתת החוזה להפסקת פעילות המושכר למשך חצי שנה בסיום תקופת השכירות לבין הפיצוי המוסכם שנקבע על דעת הצדדים בהסכם. בחינת ההפרה הקונקרטית שביצעה ספיר כשהפסיקה את הפעילות במושכר למשך 6 חודשים בסיום תקופת השכירות, הולמת את היחס בין הנזק שנצפה בעת כריתת הסכם השכירות כתוצאה מהפרה זו ובין הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם, זאת גם אם הפיצוי המוסכם הוא גבוה וגם אם ספיר המשיכה לשלם את דמי השכירות באותה תקופה, חיוב שאינו קשור להפרה.

97. ראיתי לשוב ולומר כי גם אם נכון היה שהצדדים היו קובעים פיצוי מוסכם מדורג ופרופורציוני לחומרת הפרת סעיף 6.2 להסכם, הרי שנסיבות פרק הזמן הארוך של הפסקת הפעילות (6 חודשים) מהוות הפרה יסודית שחומרתה גבוהה, והתוצאה היא אפוא, שהפיצוי המוסכם שנקבע בענייננו הוא ביחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו בעת כריתת החוזה.

98. נתתי דעתי לטענות נוספות של ספיר שעל בסיסם ביקשה להפחית את סכום הפיצוי המוסכם, ולאחר ששקלתי כל אחת מהטענות בנפרד ובצבר, לא שוכנעתי להתערב בהסכמות הצדדים. אתייחס לכך בקצרה:
אשר לטענה כי לא נגרם נזק לממן עקב אי הפעלת המושכר, גם אם נכונה טענה זו של ספיר, ואינני קובעת שכך, הרי שאין מדובר בעילה להפחתת סכום הפיצוי המוסכם. סעיף 15 לחוק החוזים תרופות עוסק בפיצוי ללא הוכחת נזק שזכאי לו הנפגע, גם אם לא נגרם נזק בפועל. בענייננו מדובר בפיצוי שעניינו נזק שצפו הצדדים בעת כריתת החוזה שיגרם מהפרת סעיף 6.2 להסכם, ולכן ממן זכאית לפיצוי המוסכם, גם אם לא הוכח שההפרה הקונקרטית של ספיר גרמה לנזק. לכך אוסיף כי הסמכות שניתנה לבית המשפט להפחית את שיעור הפיצוי המוסכם אינה נוגעת לנזק שנגרם בפועל כתוצאה מההפרה. סמכות זו, שבסעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות, נוגעת לנזק שהצדדים צפו בעת כריתת החוזה כתוצאה מההפרה. כלומר, המבחן הוא מבחן ציפיות הנזק בעת כריתת החוזה, ולא הנזק שהתרחש בפועל. יתכן שהנזק שארע בפועל כתוצאה מההפרה יהיה קטן, אך בעת כריתת החוזה צפו הצדדים כי הנזק העלול לקרות הוא רב יותר, ולפיו קבעו את שיעור הפיצוי המוסכם. במקרה שכזה, אין להפחית את שיעור הפיצוי, שכן "בית המשפט אינו בוחן את הנזק שנגרם בפועל" ו"השאלה היחידה לצורך ההפחתה היא אם הפיצוי נקבע ביחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו מההפרה שאירעה בפועל" (עמית, בעמ' 31).
לציין כי טענה זו עלתה גם בעניין הפיצוי המוסכם בגין האיחור במסירה ואתייחס לכך בהמשך.
אשר לטענה כי יש להפחית את שיעור הפיצוי המוסכם מאחר שהפעילות בסניף הופסקה בתקופה של סיום תקופת השכירות: גם מסיבה זו לא ראיתי מקום להפחית את הפיצוי המוסכם. אכן ההפרה בוצעה בתקופה הסמוכה לסיום תקופת השכירות, שחלק ממנה היה אמור להיות מוקדש לפינוי הציוד במושכר לקראת כניסתו של שוכר חדש. יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שהפסקת הפעילות במושכר לא היתה על רקע הרצון או הצורך לפנות את הסניף. אי הפעלת המושכר היתה על רקע אי רצונה של פרשמרקט, שרכשה את הפעילות הקמעונאית מספיר, להפעיל את המושכר לתקופה קצרה תחת המותג שלה. לא רק זאת אלא שמועד הפסקת הפעילות היה כחצי שנה לפני המועד שבו תמה תקופת השכירות, ומדובר בזמן רב ובלתי סביר לפני מועד החזרת המושכר בהתאם לחוזה.
כפי שציינתי שוכנעתי כי ההפרה היתה בתקופה קריטית שבו יש פוטנציאל לנזק רב יותר לפגיעה כלכלית בממן. ההפרה בוצעה בתקופה רלוונטית להצגת המושכר הפועל לשוכרים פוטנציאליים, אך עקב הפרת ההסכם ואי הפעלת המושכר למשך 6 חודשים בסמוך לסיום תקופת השכירות, לא ניתן היה לעשות כן. שלא כמו הנטען נראה דווקא כי התקופה שבה בוצעה ההפרה מעצימה את חומרת הנזק הפוטנציאלי ואת הנזק שהצדדים היו יכולים לצפות בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה שבוצעה. משכך לא ראיתי כל סיבה להפחית את הפיצוי המוסכם על הצדדים בשל המועד שבו היתה ההפרה.
אשר לטענה כי יש להפחית את הפיצוי המוסכם עקב התנהלות בחוסר תום לב של ממן, שדרשה את הפיצוי המוסכם רק בתום תקופת השכירות: כבר אומר כי האופן בו הציגה ספיר את הטענה בעניין זה אינו מתיישב עם הראיות ולא עם קביעותי, ומשכך גם איני מייחסת חוסר תום לב לממן. ודווקא להפך, ממן שלחה לספיר מספר מכתבים ב הם הבהירה וחזרה ואמרה כי על ספיר להמשיך להפעיל את המושכר, וכי אי-הפעלתו ומצבו מהווה הפרה של ההסכם ( ראו למשל מכתבים מ-7.2.2017, 23.2.2017, 18.4.2017, 17.5.2017; נספחים 16, 29, 30, 31). מכתבים אלה נשלחו החל מהמועד בו ממן הבינה שספיר החלה לצמצם את הפעילות הקמעונאית בסניף, והיתה זו ספיר שהתעלמה מהפניות החוזרות של ממן ומחובתה להפעיל את המושכר ברציפות עד תום תקופת השכירות.

99. לפיכך, אני מאשרת את תביעת ממן לפיצוי מוסכם בסך 1,669,047 ₪, כאמור בסעיף 14.2 להסכם, וזאת עקב הפרת הוראות סעיף 6.2 להסכם, ולא מצאתי להתערב בהסכמות הצדדים ולשנות את תוכן החוזה ביניהם.

הפיצוי המוסכם בגין איחור במסירת המושכר
100. כפי שכבר ציינתי, ספיר הפרה את הוראות סעיף 12.1 להסכם בכך שאיחרה במסירת המושכר לממן. כן קבעתי כי הגם שהצדדים קבעו כי המושכר יוחזר לממן ביום 6.8.2017, הרי שבפועל הוחזר המושכר רק ביום 5.9.2017, עקב עבודות שביצעה ספיר כדי להחזירו באופן ראוי כמתחייב מההסכם. מכאן שהמושכר הוחזר לממן באיחור של חודש מהמועד המוסכם.
בהתאם להוראות סעיף 12.1 להסכם זכאית ממן לפיצוי המוסכם שנקבע בגין אי פינוי המושכר במועד. הפיצוי הועמד, בעניין זה, על סכום שהוא פי 1.5 מגובה דמי השכירות החודשיים בגין כל חודש איחור. בענייננו סכום הפיצוי אותו תבעה ממן בגין חודש איחור במסירה עומד על סך 417,262 ₪ (150% מדמי שכירות חודשיים בסך 237,756 ₪, בתוספת מע"מ).

101. וטענת ספיר, החוזרת על זו שכבר נטענה בפרק הקודם, כי לא נגרם לממן כל נזק כתוצאה מהאיחור. הפעם מבססת ספיר את טענתה על ההתקשרות החוזית של השוכר הממשיך – ההתקשרות עם ג'אמפארק, עימה חתמה ממן על חוזה שכירות לפיו ג'אמפארק תיכנס למושכר עם סיום תקופת השכירות של ספיר (מיום 6.8.2017). לטענת ספיר ג'אמפארק אכן נכנסה למושכר באותו מועד כפי שנלמד מכך שהיא נרשמה כמחזיק בעירייה לצורך תשלום הארנונה. עוד טוענת ספיר כי בהסכם שחתמה ממן עם ג'אמפארק הוסכם לאפשר לג'אמפארק שלושה חודשי התארגנות בהם לא תשלם דמי שכירות (סעיף 7.7 להסכם ממן-ג'אמפארק). משכך טוענת ספיר כי העבודות שביצעה במושכר לאחר תום תקופת השכירות כלל לא השפיעו על ממן, ולא גרמו לה נזק, שהרי ג'אמפארק החלה לשלם דמי שכירות לממן, לפי המוסכם ביניהם רק בחודש נובמבר 2017, וממילא בזמן שספיר ביצעה את העבודות במושכר לא ציפתה ממן לקבל את דמי השכירות.

102. גם בעניין זה לא ראיתי לקבל את טענות ספיר, ואני קובעת כי ממן זכאית למלוא סכום הפיצוי המוסכם החוזי.
תחילה לציין כי לא ראיתי לקבל את הטענה שג'אמפארק החלה לשכור את המבנה ביום 6.8.2017. שהרי במהלך חודש אוגוסט ביצעה ספיר תיקונים במושכר ובפועל החזיקה במושכר בתקופת העבודות ותמיכה לכך מצויה בפרוטוקול המסירה בין ממן לג'אמפארק מיום 14.8.2017, ממנו עולה כי במושכר יש ליקויים רבים שעל ממן לתקן, וכי במועד זה טרם קיבלה ג'אמפארק את המפתחות למושכר, ולא רק זאת אלא שלפי ג'אמפארק אין היא יכולה להתחיל להתארגן לקראת הפעלת המושכר בשל מצבו הירוד (נספח 50; ודברי אבידן בעמ' 175 לפרוטוקול הדיון מיום 1.3.2020). מכאן נלמד שהמושכר לא הועבר לג'אמפארק מיד בתום תקופת השכירות של ספיר, ולא הוחזר לממן במועד שהוסכם עליו אלא בחודש איחור שבמהלכו תיקנה ספיר , גם לשיטתה, את הליקויים שהיו במושכר.
עוד לציין כי לא רק מהבחינה העובדתית לא ראיתי לקבל את טענת ספיר, שכן אין בעובדה, שגם אם היא נכונה, שלא נגרם לממן נזק בפועל כדי להוות עילה לביטול הזכות לפיצוי המוסכם שנקבע למקרה של איחור במסירת המושכר. "הוכחת הנזק אינה נדרשת בסעיף 15(א), משום שהבסיס לתביעה הוא הזכות המהותית לקבל את הפיצוי המוסכם, גם אם לא נגרם נזק כלל" (פרידמן וכהן, בעמ' 685; ראו גם עניין זאבי, בעמ' 25). הפיצוי המוסכם הוא חיוב הנובע באופן ישיר מהחוזה ומהסכמות הצדדים בעת כריתתו. ככל שמתבצעת הפרת חוזה המזכה בפיצוי מוסכם מופעלת תניית הפיצוי המוסכם, ויוצרת את החיוב החוזי למפר לשלם לנפגע בהתאם לקבוע ולמוסכם בתנייה. כך למעשה, תניה זו אינה תלויה בעצם קיומו של נזק בפועל. משקבעתי כי ספיר הפרה את החוזה בכך שאיחרה למסור את המושכר בתקופה של חודש, הרי שלפי ההסכם קמה זכות לממן לפיצוי המוסכם ללא קשר לנזק שנגרם לה בפועל. ראו בהקשר זה את דבריו של כבוד השופט עמית כי:
"תניית פיצוי מוסכם, כשמה כן היא, משמעה הסכמה של הצדדים כי לצד הנפגע זכות מהותית לקבל את הפיצוי שעליו הוסכם גם אם לא נגרם לו כלל נזק. דהיינו, החיוב נובע מההסכם גופו, והסכמת הצדדים מבוססת על ההנחה שעלול להיגרם נזק. לכן אפילו יוכיח המפר כי לא נגרם נזק לנפגע, ואפילו יוכיח כי הנפגע הרוויח מההפרה, לא יהא בכך כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לפיצוי המוסכם..." (עמית, בעמ' 27; ראו גם ע"א 313/85 קור נ' דיין, פ"ד מא(4) 151, 159 (1987) (להלן: "קור")).
על כן, בלי להתייחס לטענת ספיר כי לא נגרם לממן כל נזק כתוצאה מהאיחור במסירה, לא ראיתי לקבל את טענתה כי עקב העדר הנזק (כנטען) אין לממן זכות לפיצוי המוסכם בגין הפרה זו. וכבר אמרתי ואף ציטטתי כי " אין זה מעלה ואן זה מוריד, אם בפועל לא נגרם נזק" (עניין קור, בעמ' 159)! ראיתי להוסיף תהייה כי כלל אין לדעת אם שלושת חודשי ההתארגנות ללא תשלום שאפשרה לג'אמפארק לא 'ניכפו' על ממן לאור נסיבות המושכר כפי שתוארו בהרחבה בפסק הדין, ואולם – דברים אלה בגדר תהייה.

103. לאור האמור אני קובעת כי ממן זכאית לפיצוי מוסכם בגין חודש של איחור במסירת המושכר. בהתאם לסעיף 12.1 להסכם שיעור הפיצוי המוסכם הוא 150% מדמי השכירות החודשיים בגין חודש איחור, קרי, סך 417,262 ₪ (150% מדמי שכירות חודשיים בסך 237,756 ₪ בתוספת מע"מ).
נוסף על כך אני קובעת כי ממן זכאית לפיצוי בגין תשלומי חובה של חשמל ומים בתקופת האיחור במסירה, וזאת בסכום כולל של 17,550 ₪, זאת משקבעתי כי בתקופה זו טרם הוחזר המושכר לממן ועל ספיר לשלם את תשלומי החובה החלים על המושכר. בקביעת סכום זה אני מסתמכת על חשבון החשמל שצירף אבידן לתצהירו (נספח 59; על סך 16,462.71 ₪ כולל מע"מ), וכן על עדותו של אבידן בסעיפים 137-134 לתצהירו בדבר גובה תשלומי החובה שלא ניתן להטיל על ג'אמפארק (ראו גם דברי אבידן בעמ' 175 לפרוטוקול הדיון מיום 1.3.2020).

פיצוי בגין נזק לא ממוני
104. ממן גם עתרה לסעד של פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 50,000 ₪, וזאת עבור אובדן הזמן ועוגמת הנפש. ממן הדגישה כי אם היתה ספיר מתייחסת לבקשותיה לפנות את המושכר במועד, הרי שחלק נכבד מהמחלוקות היו נמנעות.

105. בסעיף 13 לחוק החוזים תרופות נקבע כי סעד של פיצויים בגין נזק לא ממוני מסור לשיקול דעת בית המשפט ו אין לנפגע זכות מוקנית לקבל פיצוי בגין נזק לא ממוני נטען. בית משפט לו מסור שיקול הדעת יכול להימנע מלתת אותו גם אם בפועל נגרם נזק (פרידמן וכהן, בעמ' 676).
יתרה מכך, הפיצוי בגין נזק לא ממוני אינו ניתן על דרך השגרה אלא על דרך הצמצום וההגבלה (ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, 18 (11.11.2010), להלן: "דלג'ו"; ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן ו-33 אח'‏, 64 (19.9.2009); ע"א 3437/93 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, פ"ד נד(1) 817, 835 (1998)). פיצוי בגין נזק לא ממוני ניתן רק במקרים מיוחדים כאשר מוצא בית המשפט שיש לכך הצדקה, בין היתר כשהפרת החוזה היא "הפרה בוטה של יחסי אמון, או של יחסי תלות ששררו בין הנפגע לבין המפר, או במצבים של זדון, התנהגות מעליבה או פוגענית במיוחד" (דלג'ו, בעמ' 18). אמנם הנפגע אינו נדרש להוכיח את היקף הנזק הלא ממוני שנגרם לו, אך עליו להוכיח את עצם קרות הנזק, את הקשר הסיבתי בינו לבין הפרת החוזה, ואת הציפיות (ג.מ.ח.ל, בעמ' 65-64; ע"א 348/79 גולדמן נ' מיכאלי, פ"ד לה(5) 31, 41 (1981)). לכן, לא בכל מקרה יפסק פיצוי בגין נזק לא ממוני. גם אם מצא בית המשפט כי בוצעה הפרה בוטה וחמורה של הוראות החוזה אין משמעות הדבר קיומו של נזק בלתי ממוני, ועל נפגע ההפרה לעמוד בנטל המינימאלי להראות כי אכן נגרם לו נזק.
 
106. להוסיף כי כשבנזק לא ממוני מדובר יש להתחשב בזהות מבקש הפיצוי. בהתאם לפסיקה, כשהתובע הוא תאגיד, כבענייננו, הרי שרק במקרים חריגים יפסקו פיצויים בגין נזק לא ממוני. בין היתר כאשר יש זהות בין התאגיד התובע את הפיצוי ובין אדם מסוים שסבל מעגמת נפש (ראו למשל ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט, פ"ד מו(3) 350 (1992)). הטעם לכך ברור; בהיות התובע ישות משפטית מסוג תאגיד אין לייחס לו 'סבל מנזק נפשי' (שלו ואדר, בעמ' 312). יחד עם זאת, אין לפסול אפשרות כי אורגן של החברה יתבע בשמו פיצוי בגין נזק לא ממוני שנגרם לו באופן אישי עקב הפרת החוזה (שלו ואדר, שם; דלג'ו עמ' 19-18).
בענייננו התאגיד, ממן, תובע פיצויים בגין עוגמת הנפש, ללא שהונחה סיבה או נימוק שיכול לבסס טענה של עגמת נפש לתאגיד. אמנם נטען כי אבידן הוא זה שסבל מעגמת הנפש, אך אבידן אינו בעל דין בהליך דנא, ואין ראיות שיש בהן כדי 'להעביר' את הנזק מאישיות משפטית אחת לשנייה, משכך אני דוחה את התביעה לפיצוי בגין נזק לא ממוני.

לסיכום קביעותי
107. אני מקבלת את תביעת ממן לפיצויים מוסכמים ככל שמדובר בהפרה של סעיף 6.2 להסכם השכירות, עת הפסיקה ספיר להפעיל את המושכר למשך כ-6 חודשים, וכן בגין הפרת סעיף 12 להסכם בגין אי מסירת המושכר במועד, בתום תקופת השכירות (שתיהן הפרות יסודיות) . ולצד זאת דחיתי את תביעת ממן לפיצויים בגין ליקויים נטענים שהיו במושכר בעת החזרתו מהטעמים שהרחבתי בפסק הדין.
כן דחיתי את התביעה שכנגד שהגישה ספיר לאחר שקבעתי כי בדין חילטה ממן את הערבות הבנקאית .

108. סכום הפיצוי לו זכאית ממן בהתאם לקביעותי בפסק הדין:
פיצוי מוסכם בסך 1,669,047 ₪ בהתאם לסעיף 14.2 להסכם ובגין הפרת סעיף 6.2 להסכם.
פיצוי מוסכם בסך 417,262 ₪ לפי סעיף 12.1 להסכם ובגין חודש איחור במסירת המושכר.
סך 17,550 ₪ בגין תשלומי חובה (חשמל ומים) בתקופת האיחור במסירה.
סך 70,200 ₪ בגין הגנרטור.
מהסכום הכולל יש לקזז סך 1,040,828 ₪ - הוא סכום הערבות הבנקאית שחילטה ממן.

109. לאור האמור אני מחייבת את ספיר לשלם לממן סך של 1,133,231 ₪, סכום שקבעתי כי ממן זכאית לקבלו מספיר.
ראיתי לחייב את ספיר בהוצאות בסך 70,000 ₪. בקביעת שיעור ההוצאות ראיתי להתחשב בכך שקיבלתי את תביעת ממן בחלקה, וגם אם התביעה שכנגד שהגישה ספיר נדחתה במלואה , הרי ש נתתי דעתי גם להפרש בין שיעור הפיצויים שנפסקו לממן (1,133,231 ₪) לבין סכום התביעה (3,152,496 ₪), קרי, החלק הארי של התביעה נדחה ולפי הסכום שנקבע נראה כי היה ראוי להגיש את התביעה לבית משפט השלום.

ניתן היום, ז' סיוון תשפ"א, 18 מאי 2021, בהעדר הצדדים.