הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 18049-02-18

לפני
כבוד ה שופט נפתלי שילה

התובעים

1.אמיר כהן
2.ליאת כהן הראתי
3.גלית סקוטלסקי
4.רפאל אפרתי
5.אירן אפרתי
6.גרשון בן ישראל
7.אוליביה בן ישראל
8.ראובן לוי
9.מזל לוי
10.יצחק אליס
11.קטיה אליס
12.אביגדור זילברמן
13.צילה זילברמן
14.פיטר שלדון
15.יהודית שלדון
16.עופר פרי
ע"י עו"ד אלון סמואל ועו"ד תומר אזרחי

נגד

הנתבעים

1.גאון נדל"ן בע"מ
2.דורון טיקוצקי קנטור גוטמן ושות' –שותפות רשומה
3.עו"ד אלי דורון
4.עו"ד גיורא עמיר - נמחק
ע"י עו"ד אסף גרשגורן ועו"ד עמרי יעקב
ממשרד עו"ד דורון, טיקוצקי, קנטור, גוטמן וגרוס

פסק דין

האם הנתבעת 1 הפרה את ההסכמים שחתמה עם התובעים ושבמסגרתם התחייבה לרשום את הדירות שהיא מכרה להם, כיחידות דיור בבית משותף על שמם?
האם הנתבעים 2-3 ה יו חייבים לרשום את דירות התובעים כיחידות דיור בבית משותף והאם הפרו התחייבות זו ?
האם יש להורות על מינוי ב"כ התובעים לכונס נכסים לצורך רישום בית משותף ורישום הדירות ע"ש התובעים?

א. רקע עובדתי

1. בין השנים 2009 ל – 20 12, התובעים - הם או מי שמכר להם את הזכויות - רכשו מהנתבעת 1 (להלן: "הקבלן" או "החברה") דירות בבניין ברמת גן.

2. במסגרת הסכמי המכר (להלן: "ההסכמים") שנערכו בין הקבלן לבין התובעים (להלן גם: "הדיירים"), התחייב הקבלן בין היתר, לרשום את דירות הדיירים כיחידות נפרדות בבית משותף. בחלק מההסכמים, הקבלן התחייב לעשות כן לכל המאוחר בתוך 24 חודשים או בתוך 60 חודשים ממועד גמר בניית הבניין ובחלק מההסכמים , לא צוין מועד לרישום הבית המשותף.

3. בסעיף 9.1 להסכמים נקבע כי:

"לאחר גמר בניית הפרויקט, ובכפוף למילוי כל התחייבויותיו של הקונה על פי ההסכם ובכפוף להוראות סעיף זה, מתחייבת החברה בכפוף לכל מניעה חוקית ו/או רישומית, לעשות באופן סביר את הפעולות והסידורים הדרושים לצורך רישום הבניין, בהתאם לקביעת החברה ולהוראות המפקח על לשכת רישום המקרקעין, כבית משותף לעניין חוק המקרקעין, ולגרום לכך שזכויות הקונה בדירה על פי הסכם זה, תרשמנה על שמו בלשכת רישום המקרקעין, כיחידה נפרדת בבית משותף שיירשם כאמור".

בסעיף 9.3 להסכמים נקבע כי:

"בכל מקרה, לא תחול על החברה אחריות לדחיית הרישום מפאת כוח עליון או בשל עיכובים שאינם בשליטת החברה או הנובעים ממעשי ו/או מחדלי הקונה או מי מטעמו, המונעים או מעכבים ביצוע הרישום...".

4. כמו כן, נקבע בהסכמים כי:

"סכום השווה ל – 1.75% (אחוז ושלושת רבעי האחוז) מהתמורה... בצירוף מס ערך מוסף, בגין שכר טרחת עוה"ד, ישלם הקונה במעמד חתימת הסכם זה לבא כוח החברה, עבור השתתפות הקונה בהוצאות משפטיות ".

5. הנתבעת 2 היא שותפות רשומה של עורכי דין, אשר ייצגה את החברה והכינה את ההסכמים (להלן: "עוה"ד"). הנתבעים 3-4, היו שותפים במשרד עוה"ד. הדיירים שילמו את שכר הטרחה הנ"ל, ישירות לעוה"ד ועוה"ד הנפיקו לדיירים חשבוניות עבור תשלום שכר הטרחה. הדיירים חתמו על ייפויי כוח בלתי חוזרים לעוה"ד, לצורך רישום הדירות על שמם בבית המשותף.

6. עיריית ר"ג (להלן: " העירייה") הנפיקה טופס אכלוס ( טופס 4) לבניין ביום 18.9.11 וסמוך לאחר מכן, הדירות נמסרו לדיירים .

7. החברה לא רשמה את הבניין כבית משותף עד היום ולאור זאת, הגישו התובעים את התביעה דנן.

ב. תמצית טענות התובעים

1. הנתבעים הפרו את ההסכמים הפרה יסודית בכך שלא רשמו עד היום את הדירות כיחידות בבית משותף. היה על הקבלן לרשום את הדירות במועדים שהוא התחייב להם בהסכמים. גם ביחס לדיירים שבהסכמים עמם לא נקבע מועד לרישום הבית המשותף, היה צריך לרשום את הבניין כבית משותף תוך זמן סביר. חלפו כבר יותר משבע שנים מאז שהבניין אוכלס, והקבלן לא עמד במחויבותו לביצוע הרישום.

2. סעיף 6ב (2) לחוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973 ש נכנס לתוקף ביום 6.4.11 – אשר חל רק על התובע מס' 16 שקנה את הדירה בשנת 2012 - קובע כי על הקבלן לרשום את הבניין כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים תוך שנה ממועד מסירת החזקה בדירה ואת הדירה יש לרשום תוך שישה חודשים לאחר מכן . מכאן, שאף ביחס לדיירים שבהסכם עמם לא נקבע מועד לרישום וההסכמים עמם נחתמו לפני שנכנס לתוקף הסעיף הנ"ל , הזמן הסביר לרישום הבית המשותף הוא תוך שנה ממועד מסירת החזקה בדירה.

3. גם הנתבעים 2-4 היו חייבים לרשום את הדירות, מאחר שלצורך רישום הבניין כבית משותף , עוה"ד קיבלו שכר טרחה מהדיירים והדיירים חתמו לטובתם על ייפויי כוח. היה עליהם לספק את התמורה שבגינה הם קיבלו שכר טרחה מהדיירים ולרשום את הדירות על שמם .

4. לכל המאוחר, רישום הבית המשותף היה צריך להסתיים בחודש ספטמבר 2016, שאז חלפו 60 החודשים שנקבעו בחלק מההסכמים.

5. העובדה שטרם ניתנה תעודת גמר לבניין (טופס 5) נעוצה במחדלי הקבלן בלבד. הקבלן כלל לא ניסה להשיג תעודת גמר מהעירייה ולא פנה ללשכת רישום המקרקעין עם תוכנית לצורך רישום הבית המשותף. הסיבה לכך נעוצה בעובדה שהקבלן ביצע חריגות בנייה משמעותיות בבניין, לרבות בניית מחסנים בלתי חוקיים מתחת לרמפת הכניסה לחנייה, כמפורט בתעודת עובד ציבור מטעם העירייה. זו הסיבה שהקבלן לא ניסה אפילו לקבל טופס 5 ולרשום את הבניין כבית משותף. הקבלן כלל לא הוכיח את טענתו כי חריגות בנייה שביצע "הוכשרו" ונכללו בהיתר שינויים שניתן לו. הקבלן גם לא הוכיח שהחריגות שבוצעו בדירה 2 מונעות את רישום הבית המשותף וכי לא ניתן לרשום אותו, בכפוף לרישום הערה על דירה זו.

6. במסגרת תביעת ליקויי הבנייה שהגישו התובעים כנגד הקבלן , העיד ביום 17.11.15 מר עמי גאון, בעל השליטה בחברה וטען שניתן לרשום את הבית המשותף, למעט ביחס לדירה אחת של התובעים 1-2, מאחר שבה קיימות חריגות בנייה. הוא אף הצהיר שהגיש תוכנית לרישום הבית המשותף והוא יבצע את הרישום. ברם, למרות התחייבות מפורשת זו, לא עשו הנתבעים דבר ולא רשמו את הבניין כבית משותף. הנתבעים לא הציגו כל תוכנית או אישור המעיד על פנייה לרשויות לצורך ביצוע הרישום. ההבטחות וההצהרות הן "עורבא פרח" והנתבעים כלל לא ניסו לרשום את הבניין כבית משותף, למרות המצג שהציגו .

7. התובעים באמצעות וועד הבית, שלחו לנתבעים מכתבים שבהם ביקשו את רישום הבית המשותף. אולם, הנתבעים כלל לא טרחו להגיב למכתבים. המדובר במכתב ים שמוענו לעוה"ד עם העתק לחברה מיום 29.10.15, מיום 24.12.15, מיום 7.4.16 ומכתב לעוה"ד מיום 31.8.17. לא ניתן כל הסבר להתעלמות מופגנת זו מפניות התובעים. אדרבא, במכתב ש עוה"ד טרחו לכתוב ביום 5.2.18, הם טענו שהקבלן משלים את התנאים לקבלת טופס 5 ובמקביל משלים את הכנת התשריטים לרישום הבית המשותף וייתכן שתרשמנה הערות על חלק מהדירות עקב חריגות בנייה שבוצעו. מכאן, שהנתבעים הודו שה רישום הוא באחריותם ויבוצע על ידם והם לא יכולים להתכחש למחויבותם.

8. כמו כן, ביום 15.1.18 שלחו עוה"ד מכתב "אישור זכויות" לתובעים 4-5 שבו התחייבו לרשום את הבית המשותף ואת זכויות הקונים בדירה. גם ממכתב זה עולה, שעוה"ד הציגו מצג לפיו הם מחויבים לרשום את הבניין כבית משותף ואין מניעה לבצע זאת.

9. אין מניעה חוקית לרשום את הבניין כבית משותף אף אם קיימות חריגות בנייה. שהרי, על פי תקנה 55 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) תשע"ב – 2011 , ניתן להגיש ללשכת רישום המקרקעין גם "תשריט אחר" ולאו דווקא תשריט מאושר ע"י מוסד תכנון והדבר פורט ב פסיקה ענפה. המחוקק הפריד בין דיני התכנון והבנייה לבין דיני רישום המקרקעין. אין להחזיק את רוכשי הדירות תמי הלב כבני ערובה, אף אם בוצעה חריג ת בנייה בדירה אחת ואין להענישם על לא עוול בכפם.

10. גם עוה"ד אחראים כלפי התובעים מכוח דיני החוזים, דיני הרשלנות וחובת הנאמנות שהם חבים לדיירים מכוח הדין הכללי וכללי לשכת עורכי הדין. עוה"ד הפרו את התחייבויותיהם על פי ההסכם והפרו א ת חובתם לפעול מתוך נאמנות "לקבלן ולרוכש גם יחד". חובת הנאמנות של עוה"ד חלה אף אם הם לא ייצגו את הדיירים. עוה"ד אף שמו את עצמם בניגוד עניינים חמור , בין חובת הנאמנות לתובעים לבצע את הרישום לבין רצונם לרצות את לקוחתם הקבועה – החברה. עוה"ד לא עשו דבר לקידום הרישום. הם אף לא טרחו לעדכן את התובעים שהחברה הורתה להם להפסיק את הטיפול ברישום הבניין, למרות שחובת הנאמנות שלהם לדיירים חייבה אותם לעשות כן.

11. טענת עוה"ד, כי התשלומים ששילמו התובעים כשכר טרחה נעשו במסגרת המחאת זכות מהקבלן אליהם ומדובר בעצם בתשלום שהם קיבלו בעקיפין מהקבלן עקב שירותים משפטיים שהם העניקו לו, לא הוכחה. עוה"ד לא חשפו את ההסכם עם הקבלן והדבר אף מנוגד לסעיף 3 לכללי לשכת עורכי הדין (ייצוג בעסקאות בדירה) תשל"ז – 1977 הקובע כי אסור לעו"ד לקבל מרוכש דירה שכר בעד שירות שהוא נתן לקבלן. כמו כן, בחשבוניות שהנפיקו עוה"ד לדיירים נאמר שמדובר בשכר טרחה ולא בהוצאות משפטיות של החברה. סכום זה אף לא דווח לרשויות המס כחלק משווי הדירה ולכן ברור שלא מדובר בסכום המגיע מהדיירים לחברה ושהחברה המחתה אותו לעוה"ד.

12. למרות שהדיירים שילמו מאות אלפי ₪ לצורך ביצוע הרישום, החברה הפר ה את ההסכמים הפרה יסודית, לא תיקנ ה את ההפרה למרות הזדמנויות רבות שניתנ ו לה ולכן יש להיעתר לתביעה ולהורות על מינוי ב"כ התובעים ככונס נכסים לצורך ביצוע הרישום. גם עוה"ד הפרו הפרה יסודית את חובתם החוזית לתובעים לבצע את הרישום והפרו את חובת הנאמנות שלהם . הם אף התרשלו משלא ביצעו את הרישום. לאור העובדה שפקודת השותפויות קובעת שכל אחד מהשותפים אחראי לפעולות השותפות, יש לחייב גם אישית את עו"ד טיקוצקי – הנתבע 3 - שהיה שות ף באותו מועד ונהנ ה מכספי שכר הטרחה שהועבר לשותפות ע"י התובעים.

ג. תמצית טענות הנתבעים

1. הסיבה לאי רישום הבניין כבית משותף עד היום, נעוצה במחדלי התובעים, אשר חלק מהם ביצע חריגות בנייה מהותיות אשר מעכבות את רישום הדירות כבית משותף. הפתרון המשפטי הנכון הוא חיוב התובעים בסילוק חריגות הבנייה שביצעו ולאחר מכן, מתן אפשרות לחברה באמצעות עוה"ד, לבצע את הרישום. גם על פי סעיף 6ב (3) לחוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973 (להלן: " חוק המכר"), בחישוב תקופת הרישום, לא יבואו במניין תקופות שלגביהם המוכר הוכיח שהעיכוב ברישום נגרם עקב נסיבות שאינן בשליטתו. לכן, הן על פי ההסכמים והן על פי חוק המכר, לא חלף המועד לרישום הבית המשותף.

2. התובעים 1-2 (להלן גם : "משפחת כהן"), השתלטו על רכוש משותף בבניין, ביצעו עבירות בנייה חמורות אשר מסכנות את יציבות הבניין. הם חצבו פתח כניסה בקירות הממ"ד שבדירתם , דבר שעלול לסכן את יציבות הבניין ולהביא לפגיעה בחיי אדם. על פי ההסכמים, כשהעיכוב ברישום נובע ממחדלי הדיירים, אין חובה על הנתבעים לבצעו. מדובר בעיכוב שאינו בשליטת החברה. יתר על כן, הדיירים לא עשו דבר על מנת להסדיר את חריגות הבנייה שביצעה משפחת כהן וגילו "אדישות מוחלטת וחוסר אכפתיות ". הם אפילו לא פנו למשפחת כהן בבקשה להסיר את החריגות, לא דווחו על החריגות לעירייה ולא יזמו כל הליך מנהלי או מש פטי על מנת לאכוף על משפחת כהן להסיר את החריגות.

3. החציבה בקיר הממ"ד "המהווה קיר יסוד תומך לכלל הבניין ולמגדל הממדי"ם שמעליו, חמורה ומסוכנת ביותר".

4. רק בגלל שחלק מהדיירים ביצעו עבירות בנייה, מחלקת הפיקוח בע יריית ר"ג מסרבת להעניק לבניין תעודת גמר ולכן לא ניתן לרשום את הבניין כבית משותף.

5. במסגרת תביעת ליקויי בנייה שהדיירים הגישו כנגד הקבלן (להלן: " ההליך הקודם"), קבע בית המשפט כי משפחת כהן ביצעה חריגות בנייה מהותיות. לכן, הקבלן לא יכול ולא מחויב במצב שנוצר עקב מחדלי התובעים, לרשום את הבניין כבית משותף. אין מקום ליתן יד לרישום שאינו תואם את היתר הבנייה. "רישום המצב הקיים נוגד את היתר הבנייה שניתן ויכשיר למעשה את ה"שרץ התכנוני" ".

6. רישום הבניין במצבו כיום, חוש ף את החברה "לתביעת יתר בעלי הדירות בבניין, אשר נושלו מאותם חלקים ברכוש המשותף אשר נגזלו ע"י התובעים 1-2, נוכח עבירות הבנייה החריגות שבוצעו על ידם".

7. התשלום לעוה"ד היה בגין השתתפות בכל ההוצאות המשפטיות של הפרויקט ורישום הבניין כבית משותף "מהווה חלק מזערי בו". הטיפול המשפטי שהתובעים שילמו עבורו, כולל את עריכת ההסכמים, קיום פגישות, טיפול בערבויות, טיפול במשכנתאות שניטלו ועוד.

8. לא היה כל מקום לצרף את הנתבעים 2-4 לתביעה. עוה"ד שימשו כבאי כוח הקבלן ולא כב"כ הדיירים ועוה"ד אינם צד להסכמים. החיוב לרשום את הבית המשותף חל על החברה בלבד ו לא קיימת התחייבות של עוה"ד כלפי הדיירים לביצוע הרישום. החברה הודיעה לעוה"ד כי לא ניתן להכין תשריט התואם את היתר הבנייה ולכן לא ניתן לקדם את הליך הרישום.

9. הנתבעים 3-4 כלל לא לקחו חלק בעריכת ההסכמים ולא ליוו את הפרויקט מבחינה משפטית. אין להם כל נגיעה אישית להסכמים. שרבובם לתביעה נועד ליצור עליהם לחץ פסול , על מנת ש ייאותו להתפשר, למרות שאין כל עילת תביעה נגדם. הנתבע 4 כלל לא היה שותף במשרד עוה"ד ב תקופה שבה נחתמו ההסכמים ולא ברור מדוע התובעים תבעו גם אותו. רק לאחר סיום שמיעת ההוכחות, הסכימו התובעים למחיקת הנתבע 4 מהתביעה.

10. אין כל הצדקה להעביר את משימת רישום הבית המשותף לב"כ התובעים. הנתבעים לא הפרו את ההסכמים וחריגות הבנייה שביצעו חלק מהתובעים מעכבות את הרישום. בידי החברה מצויים כל המסמכים לצורך הרישום. החברה אף שילמה כבר לבעלי מקצוע לצורך קידום הליכי הרישום.

11. עוד ביום 15.7.12 השיבה ב"כ החברה למכתב ב"כ התובעים ואמרה כי ל אור חריגות הבנייה של משפחת כהן: "מרשתנו לא תהייה אחראית לרישום הבית המשותף עד שהדיירים יחזי רו את המצב לקדמותו על חשבונם". מכאן, שהנתבעים דיווחו לתובעים בזמן אמת על חריגות הבנייה אצל משפחת כהן והודיעו שהרישום יתעכב עד להסרת החריגות.

12. בית המשפט קבע בהליך הקודם, שעל משפחת כהן "להתאים את הבנייה הקיימת לתוכניות מאושרות כדין". ברם, הם לא עשו דבר, לא הרסו את חריגות הבנייה וכך נמנע מהחברה לרשום את הבניין. התובעים מנסים בתביעתם, להביא למצב שבית משפט זה יתערב בפסק דין חלוט שניתן ויאפשר להם "להתערב ולהתחמק מקביעותיו".

13. על התובעים להתאים את מצב הבניין להיתר הבנייה ולא מגיע להם "פרס", בדמות הפקעת זכותה וחובתה של החברה לבצע את הרישום. התובעים הם אלו שמעכבים את הרישום במו ידיהם ויש לדחות את התביעה.

ד. דיון והכרעה

1. אין מחלוקת שמשפחת כהן ביצעה חריגות בנייה בדירתה. בפסק דינו של כב' השופט פרגו מיום 6.7.17 ב הליך הקודם (ת"א 14280-02-13) נקבע ביחס לדירת משפחת כהן כי:

"לאחר שהתקבל טופס 4 לבניין כולו ללא החרגות, ביצעה משפחת כהן שינויים שונים בדירה ביניהם: הסרת תקרת הגבס שתחמה את הגלריה, יצירת פתח כניסה חדש לגלריה, אשר לצורך כך בוצעה חציבה בקיר ממ"ד, כל זאת על מנת שתוכל לנצל את מלוא חלל הגלריה ליחידת דיור וכן הסרת קיר הגבס שתחם את שטח הדירה" (עמ' 21 לפסק הדין)...בביקור שקיימתי בדירה... נוכחתי לדעת שבוצעה ע"י משפחת כהן תוספת בנייה, אשר הגדילה את שטח הגלריה" (עמ' 23 לפסק הדין)... ברי שיש להסדיר חריגות הבנייה שעדיין קיימות. על שני הצדדים לשתף פעולה, על מנת להתאים את הבנייה הקיימת לתוכניות מאושרות כדין" (עמ' 26 לפסק הדין).

2. הקבלן טוען כי לאור חריגות הבנייה שבוצעו, לא ניתן לרשום את הבניין כבית משותף ואין הוא מחויב לבצע את הרישום , ע ד שהתובעים יסירו את חריגות הבנייה . האם יש לקבל טענה זו?

3. בע"א 402/80 אתגר נ' מ.ד.א. החזקות ונכסים, פ"ד לה (3) 309 בעמ' 316 נקבע כי:

"תקנה 50 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) תש"ל – 1969 קובעת, כי בקשת הרישום בפנקס הבתים המשותפים תלווה בתשריט של הבית, שאושר ע" י הועדה המקומית לתכנון ובניה או בתשריט אחר הנותן תמונה נאמנה של הבית ודירותיו להנחת דעתו של המפקח. משמע כי אין חובה להביא לפני המפקח תוכנית שאושרה על ידי הוועדה המקומית דווקא וממילא מנתקות אפוא התקנות, מבחינה משפטית ומעשית גם יחד, את הקשר האפשרי בין חוקיותם של הליכי התכנון לבין קיומם של הליכי הרישום בפנקס הבתים המשותפים".

4. בה"פ 417/00 אברהם רובינשטיין נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (5.12.00) נקבע כי:

"כוונת המחוקק היתה שבניינים שנבנו למטרת בתים משותפים... אכן יירשמו כבתים משותפים והדירות תרשמנה על שם כל אחד מרוכשיהן. המחוקק, ללא ספק, היה מעוניין כי מצבם המשפטי של הבניינים והדירות בהם - ישקף את מצבם העובדתי. אם בשל עבירה של אחד מרוכשי הדירות או מספר רוכשי דירות על חוק התכנון והבנייה – לא ניתן יהיה לרשום את כל הבניין כבית משותף ולרשום את הדירות על שם רוכשיהן כאשר אלה לא עברו כל עבירה – יהיה בכך משום עשיית כוונת המחוקק פלסתר. אם אין מקום לפקוד עוון אבות על בנים, על אחת כמה וכמה – אין לפקוד עוון רוכש דירה עבריין אחד – על רוכשי דירות תמי לב אחרים, שהרי בכך ניתן פרס לעבריין – הנותר כאשר חריגות הבנייה בידיו ועונש – על אזרחים שומרי חוק ".

לכן נקבע שם כי:

"אם בוצעו בו חריגות בנייה ע"י רוכש דירה זה או אחר – ניתן לרשום ולייחד הערת אזהרה בספרי המקרקעין על דירת העבריין – מבלי לפגוע ברוכשי הדירות תמי הלב, שלא עברו כל עבירה" ... ואפילו ייקבע כי כל עוד החריגות קיימות - לא יירשמו אותן דירות על שם רוכשיהן ".

5. ערעור על פסק הדין הנ"ל נדחה (ע"א 126/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' אברהם רובינשטיין ושות' (10.12.01) ) ואף בקשה לדיון נוסף על פסק הדין הנ"ל נדחתה (דנ"א 10214/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' אברהם רובינשטיין ושות' מיום 23.4.02).

ראו גם: ע"א 3377/01 ת.ס. אוטומטיב (ישראל) בע"מ ואח' נ' אגבר שמעון ואח' (12.4.05) .

6. ברם, ברע"א 9552/06 אליעזר סטרולוביץ ואח' נ' יוסף לזרוביץ ואח' (25.5.08) ציין כב' השופט רובינשט יין כי:

"כשלעצמי אבקש להביע דעתי, כי בעקרון אין שניים אלה – בנייה ללא היתר ורישום במרשם – יכולים ללכת יחדיו. אכן, רשויות התכנון ורשויות המרשם לא חד הן, אך לכולם אם אחת והיא מדינת ישראל ואב אחד והוא החוק בה. אי אפשר שיירשמו במרשם המקרקעין זכויות במבנים שנבנו שלא כדין, שכן בכך תינתן גושפנקא לעקיפת חוקי התכנון והבנייה. לדידי אין להלום שזרוע אחת של הממשל תונף בדרך אחת והאחרת בדרך אחרת... לדידי יש לקרוא את "התשריט האחר" בהרמוניה עם התשריט שאושר ע"י הוועדה המקומית, קרי, תשריט שיש לו עיגון במערכת הממשל, ולא כטוב בעיני פלוני... לנושא זה יהא לדעתי צורך להידרש עוד במקרה המתאים, כדי ש"ילכו שניים יחדיו"".

7. האם יש לראות בדברי כב' השופט רובינשטיין הנ"ל משום שינוי הלכה וקביעה שלא ניתן לרשום בית משותף, כאשר הבניין כולל חריגות בנייה? אני סבור שיש להשיב על כך בשלילה. כפי שציינה כב' השופטת מאק –קלמנוביץ באב"ע 22356-06-16 דן רייזמן ואח' נ' הדסה רבקה פידלר ואח' (22.1.17):

"לא בכדי נמנע בית המשפט מלחדש הלכה בעניין זה. שכן קיים אמנם אינטרס ציבורי חשוב במלחמה בבנייה הבלתי חוקית, אולם מולו ניצבים גם שיקולים אחרים: השאיפה ליצירת מרשם המשקף נכונה את המצב הקיים בפועל, הקושי שיתעורר אם בעלי דירות בבתים משותפים יימנעו מרישומם בשל חריגות בנייה, הצורך להתמודד עם לשון התקנה כפי שפורשה עד עתה ועוד. בפסק הדין בעניין סטרולוביץ אין דיון מעמיק בכל אלה, אלא קריאה "לשוב ולהרהר בנושא זה" ורב המרחק בין אמרה זו לבין שינוי גורף של ההלכה... גם אם קיימים בפסיקה ניצנים ואף למעלה מכך לשנוי גישה, לא ניתן לקבוע באופן גורף כי ההלכה שונתה וכי לא ניתן עוד לרשום בתים משותפים שיש בהם חריגות בנייה".

8. כפי שנקבע בבש"א (מחוזי ת"א) 4136/08 עו"ד אבי שץ נ' עיריית רמלה (16.6.08):

"יש להפריד בין רישום הבית כבית משותף (שלב ראשון) לבין רישום הדירות על שם רוכשיהן (שלב שני).
במסגרת השלב הראשון, אין להחזיק את רוכשי הדירות תמי הלב כמעין בני ערובה, ובכך להענישם במשך שנים על לא עוול בכפם. רישום הבית כבית משותף יכול (וצריך) להיעשות בלא להתייחס לשאלת חריגות הבנייה. לעומת זאת, במסגרת השלב השני, בו יבקשו רוכשי הדירות להירשם כבעלי הזכויות בדירות, ניתן להתנות את הרישום של רוכשי הדירות אשר בהן בוצעו חריגות בנייה בהסדרת החריגות, בין על ידי הריסתן או על ידי תשלום בדיעבד... ודוק; לעירייה קיימת סמכות לאכוף את חוקי הבנייה ... ואינני רואה כל סיבה מדוע לא תשתמש העירייה בסמכויות הנתונות לה כנגד אותם רוכשי דירות אשר עברו על החוק, במקום לפעול באופן קולקטיבי כנגד כל רוכשי הדירות בשכונה ולעכב את הרישום...".

9. בהחלט סביר, כי במקרים שבהם נבנה מבנה ללא היתר כלל או שמדובר בחריגות בנייה משמעותיות ומהותיות, לא ניתן יהיה לרשום כלל את המבנה כבית משותף, על מנת לא ליתן "הכשר" כביכול , לעבירות שבוצעו. שונה הדבר שעה שעסקינן בבניין שבו 11 דירות, כשרק בעלי דירה אחת ביצעו חריגות בנייה. במקרה כגון זה, לא ניתן להפוך את כל הדיירים לבני ערובה. יש ל נסות לרשום את הבניין כבית משותף ולכל היותר לא לייחד את "הדירה החורגת" ולא לרשום אותה ע"ש בעליה ולחילופין, לרשום אותה עם הערה אודות חריגות הבנייה. היה על החברה לפעול בנמרצות לקידום הרישום וה יא לא פעלה כמתחייב וכמצופה ממנ ה. יש לדחות את טענתה שאין להכריח אותה ליתן יד לרישום הנוגד את ההיתר. מי שנפגע מהעדר הרישום הם התובעים. החברה לא תינזק מכך ואין הצדקה לעיכוב המתמשך ברישום. ייתכן שאף ב"כ התובעים לא יצלח בתפקידו ככונס ולא יוכל לבצע את הרישום עקב החריגות. ברם, אין מניעה שינסה לפעול בשקידה ראויה לביצוע המשימה.

10. הנתבעים מאזכרים בסיכומיהם (סעיפים 50-52) ש לושה פסק דין שבהם סירב בהמ"ש המחוזי למנות כונס נכסים לצורך רישום בניין שאינו תואם את ההיתר. ברם, שם מדובר היה במקרים שהשינוי בין המצב הקיים בפועל לבין ההיתר היה משמעותי ביותר או שמי שביקש את הרישום היו דיירים שביצעו את חריגות הבנייה. לא מדובר היה בחריגות בנייה בדירה אחת מתוך בניין דירות שלם. בה"פ 936/08 יורוקום נדל"ן בע"מ נ' שאול ואח' (16.6.11) דו בר על בקשה לרישום מבנה שלם שהיתה כוונה להרסו וברור שמדובר בשינוי מהותי ביותר ולא בחריגות בדירה ספציפית. בעת"מ 549/02 שוורץ נ' הוועדה המקומית (8.12.02) ו בבש"א 2511/06 יזרעאלי נ' סיבוני (27.7.08) המבקש או המבקשים היו מי שביצע ו את הבנייה הבלתי חוקית בדיר ה ולא דובר על מצב בו בגלל דייר אחד , דיירים רבים אחרים נותרים "בני ערובה", כמו במקרה דנן. בכל מקרה , מדובר בפסיקה של בתי המשפט המחוזיים שאינם בגדר הלכה מחייבת וקיימת כאמור , גם גישה אחרת.

11. העובדה שהדיירים לא הגישו תביעה כנגד משפחת כהן על מנת שיסירו את חריגות הבנייה (עמ' 24 שורות 18-20, עמ' 28 שורה 6, עמ' 31 שורה 29 , עמ' 36 שורות 15-16 ועמ' 10 שורות 17-19), לא גורעת מחובתו של הקבלן לפעול בשקידה ראויה לקיים את התחייבותו. בצדק טוענים הדיירים (סעיף 1 לסיכומי התשובה), כי יש לדחות את טענת החברה כי החריגות בדירת כהן גרמו לכך שטרם הגיע מועד "גמר הפרויקט" שרק לאחריו חלה חובת הרישום. שהרי, העובדה שמשפחת כהן ביצעה חריגות בנייה , "לא מאיינת את העובדה שהגיע "גמר הפרויקט", שהרי הדירות כולן נמסרו לדיירים.

12. מחקירתו של מנהל החברה מר גאון במסגרת ההליך הקודם עולה , כי הוא היה מודע לאפשרות של רישום הבניין כבית משותף בכפוף להחרגת דירת משפחת כהן. לדוגמא, בחקירתו מיום 17.11.15 אמר מר גאון:

"כל הבניין יכול להירשם כבית משותף למעט דירה מס' 2" (עמ' 9 שורה 13)...אני הגשתי תוכניות לרישום בית משותף אמרו לי אנחנו לא יכולים, אנחנו ניתן הערת אזהרה על הדירה הזו עד שהמצב לא חוזר לקדמותו (עמ' 11 שורות 8-10)...אני מצהיר בבית המשפט, כל העלויות הנדרשות עלי לרישום הבית המשותף. מה יותר טוב מזה? אני רושם את הבית" (עמ' 61 שורות 21-22)...כל מה שצריך שרישום הבית המשותף אני עושה, אני משלם, אני רושם, זה רשום בהסכם המכר. כולל רישום הדירות למעט דירת כהן. למעט החרגה של דירת כהן" (עמ' 63 שורות 6-10).

13. ברור אם כן, שאף החברה ידעה כי ניתן לרשום את הבניין כבית משותף ולכל היותר תוחרג דירת משפחת כהן. ברם, מחקירתו של מר גאון בהליך דנן עולה , שהוא לא הוכיח כלל שפעל לקדם את הליכי הרישום ובניגוד לעדותו בהליך הקודם, הוא כלל לא הגיש תוכנית לרישום הבית המשותף. בסעיף 44 לתצהירו, טען מר גאון כי הוא פנה באופן אישי, מספר פעמים , למחלקת הפיקוח "ובכלל זה למר אלי חכים, מר עופר שובע, ולגב' סיגל חורש וגב' שירלי סברייגו, בניסיון לקבל את חתימת המחלקה על טופס 5. אולם, בכל פעם שבו פניתי לאותם גורמים, נאמר לי על ידם במפורש כי חריגות הבנייה שבוצעו ע"י התובעים אינן מאפשרות לקבל את חתימת מחלקת הפיקוח".

14. אולם, החברה לא הביאה כל אסמכתא לפעולות אלו והיא אף לא זימנה אף אחד מעובדי העירייה הנ"ל לעדות. לא הומצא שום מכתב פנייה לעירייה בנושא זה ומאחר ש מר גאון טען כי כל הפניות היו בע"פ (עמ' 51 שורה 8), מצופה היה ממנו לזמן עדים להוכחת גרסתו זו. זאת, במיוחד שעה שבתעודת עובד ציבור שהוגשה ע"י התובעים מאת מנהל הפיקוח על הבנייה בעירייה מר עמית גופר מיום 26.8.18, נאמר כי החברה כלל לא פנתה לעירייה בבקשה למתן טופס 5. טענת מר גאון כי כל פניותיו נעשו תמיד רק בעל פה לא הוכחו . הוא יכול היה להוכיח זאת בקלות, לו היה מזמן את העובדים הנ"ל לעדות. אי זימונם לעדות פועל לחובתו.

15. חמור מכך, החברה לא הכינה תשריטים לרישום הבית המשותף ולא הוכח שהיא נקטה בפעולה ממשית כלשהי לביצוע הרישום (עמ' 59 שורות 16-17) . זאת, למרות הצהרתו של מר גאון בבית המשפט בהליך הקודם – לפני יותר משלוש שנים - לפיה הוא ירשום את הבניין כבית משותף והדיירים יירשמו כבעלי זכויות, למעט דירת משפחת כהן. גם טענתו שהוא כבר החתים חלק מהחתימות הנדרשות בעירייה לצורך קבלת טופס 5, לא הוכחה ולא הוצג כל מסמך המאשר טענה זו (עמ' 55 שורות 29-32). גם מ"טבל ת החתימות" שהחברה צירפה לטופס 4 אין אפילו ראשית ראייה שהעירייה אישרה שהמצב בפועל תואם להיתר הבנייה. אדרבא, רכיב זה נותר ללא חתימה (סעיף 1 לסיכומי התשובה).

16. סעיף 6ב לחוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973 נכנס לתוקף ביום 6.4.11. לכן, הוא לא חל על ההסכמים למעט ההסכם עם התובע מס' 16. סעיף זה קובע כי על מוכר דירה לגרום לרישום הבית המשותף לא יאוחר משנה ממועד העמדת הדירה לרשות הקונה ועליו לגרום לרישום הדירה ע"ש הקונה בתוך שישה חודשים לאחר מכן. ברור אם כן, שהאיחור ברישום במקרה דנן - שביחס לדיירים שההתחייבות כלפיהם היתה הכי מאוחרת והסתיימה בחודש ספטמבר 2016 - הוא איחור משמעותי ביותר ובלתי סביר והדבר מהווה הפרה יסודית של ההסכם.

לעניין הזמן הסביר לרישום זכויות ראו: ע"א 305/87 שרביב בע"מ ואח' נ' משה פרוביזור (פז) ואח', פ"ד מד (3), 40 בעמ' 43 .

17. העובדה שטרם התקבלה תעודת גמר (טופס 5) מהעירייה, לא מצדיקה איחור ברישום. כאמור, על פי תעודת עובד הציבור מטעם מנהל הפיקוח על הבנייה בע יריית ר"ג מר גופר "לא נעשתה כל פנייה ע"י החברה לצורך הוצאת טופס 5 לבניין". עדות זו, לפיה הקבלן כלל לא הגיש בקשה לקבלת טופס 5, לא נסתרה.

18. הקבלן אף לא הוכיח כי האמור בתעודת עובד הציבור הנ"ל - שהוא לא ביקש לזמנו לחקירה - לפיה המרתפים שהוא בנה "חורגים מהמגרש בו נמצא הנכס" אינו נכון. הוא לא הוכיח שהיתר השינויים שנחתם ביום 18.9.11 ע"י מהנדס העיר כולל חריגה זו. משהוא נשאל בחקירתו היכן בהיתר השינויים אושרו מחסנים אלו שלא מצוינים כלל בתשריט, לא היתה בפיו תשובה. טענתו כי: "לא צריך שיהיה כתוב בתוכנית שיש מחסנים זה שטח אחסנה אחד גדול ואני חילקתי אותו" (עמ' 53 שורות 9-11 ועמ' 55 ש ורות 23-16) לא משכנעת כלל. היה על הקבלן להביא עדות מומחה להוכחת טענתו כי למרות האמור בתעודת עובד הציבור, כל החריגות "הוכשרו" . העובדה שנחתם היתר שינויים, אין משמעותה בהכרח כי חריגות הבנייה הוסדרו, זאת במיוחד שעה שלא צוין בהיתר השינויים שטח אחסנה כלשהו (סעיף 3 לסיכומי התשובה). טענת החברה בסיכומיה (סעיף 41) לפיה בפסק הדין בהליך הקודם נקבע כי החברה התאימה את הבניין לתוכנית השינויים המאושרת, התייחסה לעבודות שבוצעו ע"י הקבלן בדירת משפחת כהן ולא ביחס למחסנים. הקבלן לא הביא כל עדות מומחה ולפיכך יש להעדיף את עמדת התובעים לפיה הקבלן עצמו ביצע חריגות בנייה (סעיף 27 לסיכומי התובעים). מסתברת יותר עמדת התובעים, שהסיבה לכך שהקבלן אפילו לא טרח לבקש טופס 5, נובעת מ העובדה שהוא בעצמו ביצע חריגות בנייה שמונעות הנפקת תעודה זו. ברם, אפילו אם נכונה טענת החברה שהיא לא ביצעה שום חריגת בנייה והיתר השינויים הכשיר את כל החריגות שהיא ביצעה לרבות המחסנים (סעיף 42 לסיכומיה) ואף אם צודקת החברה שהנטל להוכיח כי בניית המחסנים בוצעה בניגוד להיתר הבנייה מוטל על כתפי הדיירים והם לא הוכיחו זאת, אין בכך בכדי להצדיק את מחדליה באי רישום הבניין, כפי שיפורט להלן.

19. החברה לא נתנה כל הסבר מדוע לא טרחה להשיב לפניות הרבות של הדיירים, אשר שלחו לה מכתבים שבהם ביקשו ממנה לקיים את חובתם לרשום את הבניין (עמ' 46 שורות 1-30) . מדובר במכתבים מיום 29.10.15, 24.12.15,7.4.16 ו – 31.8.17. העדר כל תשובה לדיירים על אף פניותיהם החוזרות ונשנות, מלמדת על זלזול מופגן וחוסר אכפתיות מצד החברה (עמ' 60 שורות 1-2) . התשובות המבולבלות של עו"ד טיקוצקי , ש התקשה לאשר שקיבל את המכתבים למרות שלא הכחיש קבלתם בסעיף 106 לכתב ההגנה, ולא ידע היכן מכתבי התשובה שנשלחו ככל שנשלחו ( עמ' 45-46 ועמ' 59 שורה 18 עד עמ' 60 שורה 10) , לא השאירו רושם טוב כלל ועיקר (סעיף 31 לסיכומי התובעים).

20. זאת ועוד: החברה באמצעות עורכי הדין, שלחה ביום 5.2.18 מכתב לב"כ התובעים שבו נאמר כי:

"בימים אלו החלה מרשתי בהשלמת התנאים לקבלת טופס 5, ובמקביל במלאכת הכנת התשריטים לטובת רישום הבית המשותף. לתשומת לבכם, לאור קיומן של חריגות בנייה אשר בוצעו על ידי חלק ממרשיכם לאחר מסירת הדירות, יתכן ותירשמנה הערות ספציפיות במסגרת צו הבית המשותף, ככל והדבר יידרש על ידי הרשות המקומית והמפקח על הבתים המשותפים".

מכאן, שהנתבעים מודים כי חלה עליהם חובה לבצע את הרישום ואין מניעה לבצעו, בכפוף לרישום הערה על דירה שיש בה חריגת בנייה.

21. גם באישור הזכויות ששלחו עוה"ד ביום 15.1.18 שמוען לתובעים 5-4 (מוצג ת/1), ציינו עוה"ד כי רישום הבית המשותף יטופל על ידם ולא צוין שקיימת מניעה כלשהיא לבצע את הרישום. מדובר במצג ברור וחד משמעי והנתבעים מנועים היום מלהעלות טענות סותרות. הנתבעים היו חייבים לרשום את הבניין או לפחות לנסות לרשום אותו וזאת לאור מחויבותם לפחות לכל יתר התובעים שהם תמי לב לחלוטין ואין להם כל אחריות לחריגות שבוצעו בדירת משפחת כהן.

22. למרות שבתצהירו טען מר גאון כי הוא התקשר עם בעלי מקצוע לצורך הכנת המסמכים הנדרשים לצורך הרישום, הוא צירף רק הסכם אחד עם מתכנן מבנים לצורך עריכת תשריט, כאשר ההסכם הוא מיום 4.6.18, כארבעה חודשים לאחר שהתביעה הוגשה. טענתו שקיימת "טעות סופר" בתצהירו שבה נאמר כי הוא חתם על "הסכמים" עם בעלי מקצוע , למרות שמדובר בהסכם אחד וטענתו כי היה "סיכום בע"פ" עוד קודם למועד החתימה על ההסכם עם אותו מתכנן (עמ' 51 שורה 31 עד עמ' 52 שורה 1), לא הוכחו ואינם משכנעים (עמ' 51 שורות 6-13).

23. החברה לא המציאה חשבונית שמלמדת כי בפועל ההסכם עם המתכנן יצא לפועל והיא לא הגישה שום "תוצר" של אותה התקשרות כגון התשריטים שלכאורה היו צריכים להיות מוכנים. לכן, טענת ה כי גם מבחינת היעילות, יש להותיר בידה את מלאכת הרישום היות שבידיה מצויים המסמכים הנדרשים לצורך הרישום (סעיף 56 לסיכומיה), כלל לא הוכחה.

24. חוסר המעש של החברה מהווה הפרה יסודית של ההסכמים. היה על החברה לרשום הבית כבית משותף בכפוף להחרגה של דירת משפחת כהן או לפחות להוכיח כי העיכוב לא נובע ממחדליה. ברם, מעבר לדיבורים בעלמא שכלל לא הוכחו, החברה לא הוכיחה כי היא נקטה בפעולה ממשית כלשהי לצורך הרישום. אפילו טיוטה ראשונה של תשריט הבית המשותף לא הוצג. עו"ד טיקוצקי מטעם עוה"ד אישר שלא קיבל שום תשריט (עמ' 37 שורות 25-28) ואף אישר שלא פנה לחברה לקבל תשריט (עמ' 38 שורה 2). עוה"ד גם לא זימנו לעדות את עורך הדין במשרד ם שניהל את מחלקת הנדל"ן, עו"ד הופמן , והדבר כמובן פועל לחובתם. החברה נתלתה בעבירות בנייה שביצעה משפחת כהן לצורך הצדקת מחדליה. ברם, לא הוכח כלל כי לא ניתן להתגבר על מכשול זה ולא היתה כל הצדקה לאי מילוי התחייבויותיה של החברה.

25. ביחס לדיירים שבהסכמים איתם נקבעו מועדים, המועדים חלפו לפני כמה שנים. למרות שניתנו לחברה הזדמנויות רבות לתקן את מחדלה, היא לא עשתה דבר וישבה בחיבוק ידיים. גם בהסכמים שבהם לא ננקב מועד לרישום, ברור כי בחלוף יותר משבע שנים מאכלוס הבניין , עבר הזמן הסביר להשלמת הרישום. הפנייה הראשונה של ב"כ התובעים לנתבעים היתה ביום 30.5.12 (עמ' 16 שורות 23-24). חלף הזמן הסביר לקיום ההתחייבות זו, זה מכבר. מר גאון אישר בחקירתו , כי אף לאחר שניתן פסה"ד בהליך הקודם בשנת 2015 שבו נקבע כי על הקבלן לשתף פעולה עם משפחת כהן לצורך הסדרת החריגות, הוא לא פנה אל משפחת כהן ולא עשה דבר (עמ' 50 שורות 31-32 ועמ' 51 שורות 1-2).

26. נראה כי החברה רצתה "להעניש" את הדיירים על כך שהם הגישו כנגדה תביעה בגין ליקויי בנייה. ברם, החברה לא יכולה היתה להתנער ממחויבותה והיא הפרה אותה. זאת ועוד: עו"ד טיקוצקי העיד כי: " לדעתי הפתרונות היו בהחלט ברי ביצוע, אני מתכוון לרישום הבית המשותף בכפוף לרישום הערות אזהרה על החריגות האלה... אלמלא הייתה מוגשת התביעה הזאת, אני מניח שהיינו מצליחים לשכנע את העירייה כן להסכים להסדר שכזה" (עמ' 40 שורות 15-19). משעו"ד טיקוצקי נשאל מה מנע מהחברה להתייצב ולומר רשמנו את הבניין, הוא השיב " אני לא יודע לאמר מה היתה המניעה" (שם שורות 24-25). קיימת אם כן הודאת בעל דין מצד הנתבעת 2, שייתכן בהחלט שניתן היה לבצע את הרישום. העובדה שהדיירים שהמתינו שנים רבות לרישום הבניין הגישו תביעה, לא גורעת מחובתם של החברה ועוה"ד לקיים את חובתם לביצוע הרישום.

27. יצוין כי בק.מ. שהתקיים, הוצע לחברה להסכים להעביר את הרישום לידי ב"כ התוב עות ואולם החברה עמדה על כך שהיא זו שתרשום את הבית המשותף. טענתה (סעיף 57 לתצהירה), כי הרישום של הבית כפי שהוא כיום "חושף את הבניין לסיכונים הנדסיים חמורים עד לשקיעה ו/או קריסת הבניין", בכל הכבוד, לא מובנת. מה בין הרישום לבין חוזק הבניין? וכי אם הבניין יירשם כבית משותף הדבר ישפיע על האחריות לחוזקו וליציבותו של הבניין? אם משפחת כהן גרמה לבעיה בטיחותית עקב עבודות שביצעה בדירתה, היא זו שבכל מקרה תישא באחריות. מה לי אם הבניין רשום ומי לי אם הוא לא רשום?

28. זאת ועוד: על עוה"ד חלה חובת נאמנות כלפי התובעים. סעיף 5(א) לכללי לשכת עורכי הדין (ייצוג בעסקאות דירות) תשל"ז – 1977 קובע כי:

"עורך הדין המייצג את הקבלן רשאי לטפל בביצוע רישום הרכישה ויפעל בעניין זה מתוך נאמנות לקבלן ולרוכש גם יחד".

דהיינו, על עורכי הדין חלה חובה לפעול בנאמנות כלפי הרוכשים בכל הקשור לרישום. עוה"ד לא פעלו לצורך קידום הרישום והם לא יכולים להסתתר מאחורי הטענה כי הם לא היו צד להסכמים וכי הקבלן הורה להם עם הגשת התביעה, לחדול מהטיפול ברישום הבית המשותף.

לעניין חובת הנאמנות של עו"ד המבצע את הרישום גם כלפי רוכש דירה שאינו לקוח שלו ואינו מייצגו ראו: ע"א 1170/91 בכור נ' עו"ד יצחק יחיאל (17.8.94) וע"א 2625-02 נחום נ' דורנבאום (1.3.04).

29. כשהחברה ביקשה מעוה"ד להפסיק את הטיפול ברישום, היה על עוה"ד להודיע לדיירים כי הם מצויים בניגוד עניינים ולבקש מהם להשתחרר מתפקידם בביצוע הרישום. הוראה זו של החברה פגעה בחובת הנאמנות שיש לעו ה"ד כלפי הדיירים. נראה כי עוה"ד אכן נמצאו בניגוד עניינים, שעה שבזמן שחלה עליהם חובת נאמנ ות כלפי הדיירים על מנת לקדם את הרישום, הם ריצו את לקוחתם הקבועה – החברה - שדרשה מהם להפסיק את קידום רישום הבניין. עוה"ד אף לא הודיעו לתובעים שהם מפסיקים לטפל ברישום ואי עדכונם על כך, מהווה אף הוא הפרה של חובת הנאמנות שעוה"ד חבו לדיירים.

30. משנשאל עו"ד טיקוצקי אילו פעולות עשה משרדו לצורך רישום הבניין מחודש דצמבר 2015 ועד לחודש ינואר 2018, הוא אמר שהוא "אינו יודע לומר מה נעשה" (עמ' 48 שורה 21). כאמור לעיל, גם במכתב אישור זכויות שנשלח ממשרדו ביום 15.1.18 (ת/1) לא נאמר שיש בעיה ברישום הזכויות. אדרבא, נאמר במכתב כי: "רישום הבית המשותף וזכויות הקונים בדירה יטופל ע"י משרדינו, בידי משרדנו ייפוי כוח בלתי חוזר לרישום הבית המשותף וזכות הקונים בדירה". הדבר מלמד כי גם עוה"ד סברו שניתן לבצע את הרישום למרות חריגות הבנייה. לדברי עו"ד טיקוצקי : "אילו חשבנו שהבית המשותף לא יכול מעולם להירשם היינו כותבים זאת. לא חשבנו כך וגם עדין אני לא חושב... אני מקווה שנצליח ל שכנע את העירייה לאפשר לנו לבצע רישום גם בלי שאותם תובעים יחזירו את המצב לקדמותו וזאת בדרך של רישום הערות" (עמ' 49 שורות 6-9).

31. יש לדחות את טענת עוה"ד שאין להם מחויבות כלפי הדיירים, מאחר שהלקוחה שלהם היא החברה בלבד וההסכמים שבהם עוגנה ההתחייבות לרישום , ה ם בין הדיירים לקבלן בלבד. אכן, עוה"ד אינם צד להסכם ובהסכם התחייבה החברה לבצע את הרישום באמצעות עורכי דינה. בהסכם גם נקבע כי עוה"ד מייצגים בעסקה את החברה בלבד ולא את הקונה. ברם, עוה"ד קיבלו תמורה עבור ביצוע הרישום וחובת הנאמנות שלהם - בכל הנוגע לרישום - היא לא רק כלפי לקוחתם – החברה – אלא גם כלפי הדיירים ששילמו להם ממיטב כספם לצורך ביצוע הרישום. הדיירים אף חתמו לטובתם על י יפויי כוח בלתי חוזרים לצורך ביצוע הרישום. ברור שעוה"ד ייצגו את הדיירים לצורך הרישום, בניגוד לעדותו של עו"ד טוקוצקי (עמ' 22 שורות 12-16, עמ' 24 שורות 11-12 ועמ' 25 שורות 2-4). כפי שנקבע בע"א 37/86 משה לוי נ' יצחק שרמן, פ"ד מד (4) 446:

"ברור לחלוטין שהשכר שמשלם רוכש הדירה לעורך הדין של הקבלן, לא בשל עריכת ההסכם עבור הרוכש הוא ניתן, אלא עבור רישום הדירה, בבא העת, כפי שמתיר כלל 5 (ב) לכלל לשכת עורכי הדין (ייצוג בעסקאות בדירות). התשלום באחוז מסוים מערך העסקה, שמשלם רוכש הדירה לקבלן והמועבר לעורך הדין המטפל בעסקה, נעשה בעיקרו, עבור הפעולות הקשורות ברישום הבית המשותף, בהכנת התוכניות לרישום ובהעברת הדירה על שם הקונה. זה עיקר תפקידו של עורך הדין, זאת טרחתו בעניין ובשל כך הוא מקבל שכר על פי מחיר הדירה הנרכשת".

32. עו"ד טיקוצקי בחקירתו, לא יכול היה להפנות לאף מסמך המלמד שהוא פנה לעירייה לצורך קידום רישום הבניין. הוא גם לא ידע לומר "האם משהו ממשרדי פנה ישירות לעירייה", אם בכלל (עמ' 32 שורות 6-11 ושורות 16-23). משעה שהחברה הנחתה אותו לטענתו לאחר הגשת התביעה, לא לטפל ברישום (עמ' 48 שורות 3-7 ועמ' 61 שורות 5-6 ), אזי אם הוא רצה להישמע לה, היה עליו להודיע מיד לדיירים שהוא מצוי בניגוד עניינים ולבקש להעביר את הטיפול ברישום לעורך דין אחר שהדיירים ימנו. זאת, מאחר שהוא כאמור חב חובת נאמנות גם כלפי הדיירים ולא רק כלפי החברה. משעוה"ד כשלו במשימתם ולא עמדו במחויבות שנטלו על עצמם, ומאחר שהם נמצאים בניגוד עניינים, יש להיעתר לבקשת התובעים וליטול מהם את משימת ביצוע הרישום שהם לא ביצעו עד היום.

33. טענת עוה"ד, כי תשלומי הדיירים אליהם נעשתה במסגרת המחאת זכות והחברה המחתה להם את זכותה לקבל מהדיירים כספים עבור הרישום, לא הוכחה. כמו כן, היא מנוגדת לסעיף 3 לכללי לשכת עורכי הדין (ייצוג בעסקאות דירה) תשל"ז – 1977 הקובע כי: " לא יקבל עורך דין מרוכש... במישרין או בעקיפין, שכר בעד שירות שהוא נתן לקבלן". בנוסף, אם הכספים ששלמו הדיירים היוו חלק מתמורת הדירה, היה צריך לדווח עליהם לרשות המיסים כחלק מהתמורה ולשלם בגינם מס רכישה והדבר לא נעשה. יתר על כן, על החשבוניות שהוצאו לתובעים נאמר כי מדובר בתשלום שכר טרחה ולא נאמר כי מדובר בהוצאות משפטיות של החברה. בנוסף, במהלך כל השנים, יצרו עורכי הדין מצג כלפי הדיירים שהם אחראים לביצוע הרישום (סעיף 8 לסיכומי התשובה). ככל שחסרו לעוה"ד מסמכים לצורך ביצוע הרישום, היה עליהם לפנות לחברה לקבלם (סעיף 9 לסיכומי התשובה).

34. התובעים העידו כי עוה"ד מסרו להם שהם מייצגים אותם בנושא הרישום ולכן שילמו להם שכר טרחה (סעיפים 7-8 לתצהירים, עמ' 32, עמ' 18, עמ' 26). עוה"ד לא הביאו לעדות אף עו"ד ממשרדם שנפגש עם התובעים שעה שחתמו על ההסכמים ולפיכך עדות התובעים לא נסתרה.

35. מי שהתחייב ולקח על עצמו לטפל ברישום היא שותפות עורכי הדין. סעיף 20(א) לפקודת השותפויות (נוסח חדש) תשל"ה – 1975 קובע כי:

"כל שותף חב, יחד עם שאר השותפים ולחוד, בכל החיובים שהשותפות חבה בהם בהיותו שותף ,...".

לפיכך, החבות היא לא רק של השותפות אלא גם של השותפים. הנתבע 3 – עו"ד אלי דורון אישר שהוא היה שותף בשותפות עורכי הדין במו עדים הרלוונטיים (עמ' 27 שורות 12-24). טוב עשו התובעים שהסכימו למחיקתו של הנתבע 4 מההליך. שהרי, הנתבע 4 פרש מהשותפות עוד בשנת 2000 ולא היתה כל הצדקה לשרבב אותו להליך דנן ולתבוע אות ו (עמ' 35 שורות 8-25). למרות שהנתבע 3 העיד כי כלל לא היה מעורב בהסכמים על אף שהיה שותף בשותפות עוה"ד (עמ' 27 שורות 12-20) והדיירים הודו כי הם כלל לא מכירים אותו (סעיף 76 לסיכומי הנתבעים) , משהשותפות חבה כלפי הדיירים, החבות מוטלת גם עליו כמו על יתר השותפים .

36. על אף שהתובעים עצמם לא ידעו ליתן תשובה מדוע תבעו גם את הנתבעים 3-4 ולטענתם הדבר נעשה בעצת עורכי דינם (ראו למשל: עמ' 13 שורות 8-9, עמ' 18 שורות 21-25, עמ' 20 שורות 12-13, עמ' 26 שורות 1 4-15), מבחינה משפטית , אכן, על מנת שאף יחידי השותפות יחובו בחובות השותפות, יש לצרפם להליך כפי שעשו התובעים . רק כך, בהתאם לסעיף 20(א) לפקודת השותפויות (נוסח חדש) תשל"ה – 1975, ניתן לחייב את השותפים יחד ולחוד בחובות השותפות.

בבג"צ 42/63 אברהם יצחק שלנגר נ' יו"ר משרד ההוצל"פ ת"א-יפו, פ"ד יז ' 1355 (28.4.63) נקבע ביחס לאחריות כל שותף לחובות והתחייבויות השותפות כי:

"הרישא של הסעיף מכיל הוראה מטריאלית הקובעת את אחריותו של כל שותף לחובות ולהתחייבויות של השותפות בתקופה שבה הוא היה שותף בה. על-סמך הוראה זו אפשר להגיש תביעה משפטית אישית נגד שותף כזה ולחייבו לפרוע את חובותיה של השותפות."

ובהמשך נקבע (בעמ' 1359) כי :

"שותפות היא אישיות משפטית בפני עצמה נפרדת מהשותפים, ופסק-דין שניתן נגדה מחייב אותה ואותה בלבד ואין להוציאו לפועל נגד השותפים המהווים את השותפות כל זמן שלא הוכח שהם שותפים ופסק-הדין ניתן גם נגדם באורח פרטי."

י' זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית - 1995) בעמ' 126 מציין:

"אחריות השותפים בשותפות היא, לפי סעיף 20 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה- 1975, יחד ולחוד. מכאן, שהברירה בידי התובע: רצה – יתבע את השותפות ביחד עם השותפים, רצה – יתבע את השותפות לבד, ואת השותפים לבד. "

ובהערת שוליים (ה"ש 122, עמ' 126) נאמר כי:

"אך פסק דין נגד שותף אינו בר הוצאה לפועל עד שלא נתפרקה השותפות, אלא אם כן השיג התובע גם נגד השותפות פסק דין, וזו לא פרעה... מצד אחר, גם אם נתפרקה השותפות או שלא פרעה על אף פסק הדין שניתן נגדה, פסק דין שיצא נגד השותפות אינו מאפשר לבעל חוב לרדת לנכסי השותפים; לשם כך עליו לתבוע את השותפים באופן אישי."

ראו גם: תא (ת"א) 51744-01-11 KRONE A.G נ' רופין – קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ (11.6.13).

ו. העולה מן המקובץ

1. התביעה מתקבלת במובן זה שמוצהר כי הנתבעים 1-2 הפרו את התחייבותם לפעול לרישום הבית המשותף ולפיכך, אני ממנה את ב"כ התובעים עו"ד אלון סמואל לכונס נכסים לצורך רישום הבניין כבית משותף ורישום יחידות התובעים על שמם.

2. ניתן למבקשים היתר לפיצול סעדים לצורך הגשת תביעה כספית. אין בהיתר זה בכדי לקבוע דבר ביחס לתביעות עצמן ולכן כל טענות הנתבעים המפורטות בתגובה לבקשה לפיצול סעדים, יידונו במסגרת אותם הליכים, ככל שיוגשו.

3. הנתבעים ישלמו לתובעים שכ"ט עו"ד בסך כולל של 117,000 ₪ וכן את אגרת בית המשפט בהתאם לקבלה שתוצג.

ניתן היום, כ"ג אייר תשע"ט, 28 מאי 2019, בהעדר הצדדים.