הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 16887-05-14

לפני כבוד השופטת שלומית יעקובוביץ

התובעים
.1 עזבון המנוח ס.כ. ז"ל
.2 ת.כ. (קטין)
.3 א. כ.
.4 ב.כ.
ע"י ב"כ עו"ד מירון קין

נגד

הנתבעות
.1 שירותי בריאות כללית
ע"י ב"כ עו"ד איתן האזרחי ועו"ד מריאנה נובק
.2 מדינת ישראל – משרד הבריאות
ע"י ב"כ עו"ד אבי בנבנישתי

פסק דין

1. עסקינן בתביעה על פי פקודת הנזיקין, אשר עניינה בטענה לרשלנות רפואית במעקב אחר הריונותיה של התובעת 3 (להלן: "התובעת", "האם"), רשלנות, אשר על פי הנטען, הביאה ללידתם של התובעים 1 ו- 2 (להלן: "הילדים") , כשהם לוקים במומים, אשר אובחנו בהמשך כתסמונת CDG.
התובע 1 הלך לבית עולמו ביום 24.12.2011, בהיותו בן ארבע שנים.

2. התביעה הוגשה על ידי התובעת, בן זוגה (להלן: "התובע", "האב") והילדים, כנגד "שירותי בריאות כללית" (להלן: "קופת החולים") ומדינת ישראל (להלן: "המדינה"), כמי שבמוסדותיהם טופלה התובעת במהלך שני הריונותיה מושא התביעה.
כל אחד מההריונות ידון ויוכרע בנפרד.

3. הדיון בתביעה פוצל, כשבשלב ראשון "תידון שאלת החבות על כל היבטיה, לרבות הקשר הסיבתי" (ראו עמ' 5 לפרוטוקול הדיון).

ההריון הראשון – לידת התובע 2

4. התובעת הרתה לראשונה בשנת 2004 (להלן: "ההריון הראשון") וביום 25.7.2005 נולד התובע 2 (להלן: "הבן הבכור").
5. על פי הנטען בכתב התביעה "אובחנה בשבוע 32 בבדיקת אולטרה סאונד למעקב צמיחה הרחבה של חדרי המוח הצדדיים לכדי 10.5 מ"מ". בשל ממצא זה הופנתה התובעת "לסקירת מערכות אולטרה סונוגרפית מורחבת", אשר נערכה על ידי ד"ר גולדברג בבית חולים "כרמל". בבדיקה זו שבה והודגמה הרחבה של חדרי המוח הצדדיים (10-11 מ"מ) ונוכח ממצא זה הופנתה התובעת לבדיקת MRI מוח של העובר בבית החולים איכילוב. בבדיקה זו, שנערכה בשבוע ה- 35 להריון "נמדדה הרחבה של חדרי המוח הצדדיים לכדי 125 מ"מ, דהיינו – התחום העליון של הגדרתה של הרחבה קלה". בעקבות ממצא זה הופנו ההורים "לקבלת חוות דעת נוספת למרפאת משרד הבריאות בבית החולים וולפסון. במסגרת הייעוץ שניתן ע"י פרופ' מלינגר במקום נערכה ביום 3.7.2005 בדיקת אולטרה סאונד חוזרת. במסגרת זאת הרופא הגיע למסקנה, הבלתי מבוססת והמוטעית, שבדיקת האולטרה סאונד מדגימה רוחב חדרים תקין (9-10 מ"מ), העדיף את ממצאי האולטרה סאונד על פני ממצאי בדיקת ה- MRI ובדיקות האולטרה סאונד שקדמו לבדיקתו , קבע שיש לפרש את תוצאות בדיקת ה- MRI כתקינות . ... חוות דעתו השגויה ... אומצה, ללא הצדקה מקצועית ועניינית במרפאת קופת חולים. יחד עם זאת, התובעת ... עברה במסגרת זאת בתאריך 4.7.2005 דיקור חוזר של מי השפיר", כש"לאחר מועד זה לא נערכו" לה "עוד בדיקות אולטרה סאונד למעקב צמיחה עוברית. בתאריך 12.7.2005", בשבוע ה- 38 להריון, חזרה התובעת, על פי הנטען, "למרפאת משרד הבריאות והביעה באופן מפורש וחד משמעי את רצונה להפסקת הריון, וזאת ככל שהרופאים סבורים שקיים סיכון ללידת ילד פגוע. בתשובה נאמר לה שהעובר תואם בהתפתחותו לגיל ההריון וכי אין בעיה ספציפית המצדיקה את הפסקת ההריון. בפועל, לכל אורך מקב ההריון", בין בקופת החולים ובין במרפאת משרד הבריאות, "לא נערך יעוץ גנטי או יעוץ גנטי ראוי ולא נשקלו הממצאים, שהיו בנמצא ואשר העידו על פרוגנוזה קשה לילוד" (ראו סעיפים 5-8 לכתב התביעה, ההדגשה שלי - ש.י.).

5.1 על בסיס מסד זה נטען להתרשלותן של הנתבעות, אשר אילו "פעלו נכון ובמידת המיומנות והזהירות המקצועית הראויה, ... היו מזהירים" את ההורים "מפני המשך ההיריון..., היו מעמידים אותם על שיעור הסיכון המיוחד ללידת ילד פגוע והיו ממליצים על הפסקת ההיריון ועל הימנעות מהבאת ילדים לעולם, וזאת כל עוד לא יהא ניתן להציע אבחון מוקדם מדויק מעבר להערכה סטטיסטית " (ראו סעיף 9 לכתב התביעה).

6. שתי הנתבעות הכחישו באופן גורף בכתבי ההגנה שהוגשו מטעמן את חבותן.

6.1 קופת חולים הוסיפה וטענה להתיישנות תביעת ההורים, בכל הנוגע לנזקים הנטענים כתוצאה מלידתו של הבן הבכור, ולהיעדר עילת תביעה בכל הנוגע לבדיקות שבוצעו במסגרתה במהלך ההריון (ראו סעיפים 1 ו- 3 לכתב ההגנה).
המדינה הצטרפה לטענת קופת חולים לעניין התיישנות תביעת ההורים, תוך שהזכירה כי רק לבן הבכור עילת תביעה בהתאם להלכה שנקבעה ברע"א 7490/14 שירותי בריאות כללית נ' פלונית (28.12.2014).

6.2 לגוף התביעה טענה המדינה כי צוות התחנה לבריאות המשפחה בעוספיה פעל במעקב ההיריון "בהתאם לממצאים שהיו בפניו והיולדת הופנתה לכל הבדיקות הנדרשות" (ראו סעיף 1ג לכתב ההגנה) וכי " הבדיקה, הייעוץ וההמלצות שניתנו בבית חולים וולפסון תאמו את הממצאים והיו נכונים" (ראו סעיף 5.5 לכתב ההגנה).

המסד העובדתי על פי הרשומה הרפואית

7. התובעת הרתה בשלהי שנת 2004 ומעקב הריונה זה עד לשבוע 32 היה תקין. על כך אין חולק.

7.1 ביום 2.6.2005 עברה התובעת בדיקת אולטרסאונד מדדים (מעקב צמיחה), בה הודגמה הרחבה של חדר לטרלי במוח העובר ל- 10.5 מ"מ (ראו מסמכים 10, 23 למוצגי התובעים).

7.2 נוכח ממצא זה הופנתה התובעת לד"ר גולדברג, מומחית בגניקולוגיה ומיילדות ובגנטיקה, בבית חולים כרמל (ראו מסמכים 66 למוצגי התובעים).
ביום 15.6.2005 נבדקה התובעת על ידי ד"ר גולדברג, שמילאה שאלון סקירה גנטית וערכה לתובעת דיקור מי שפיר ובדיקת אולטרסאונד שהדגימה, בין השאר, "ריקמת המוח: רושם של מיעוט סולקציות ופיזור לא אחיד שלהן. חדרי מוח צדדים: מורחבים ל- 10-11 מ"מ. כורויד פלקסוס: הודגם לא סדיר עם גרגור... קורפוס קולוסום הודגם בשלמותו. גומחה אחורית תקינה".
בשל הממצאים שהודגמו ה"מעלים את החשד לבעיה של התפתחות המוח, יתכן בעיית מיגרציה", מצאה להמליץ על המשך בירור -"בדיקת MRI כדי לברר את מצב המוח במדויק " והביאה בפני ההורים "מידע לגבי אפשרות של הפסקת הריון אם הממצאים יאומתו ב MRI" (ראו מסמכים 59-60 למוצגי התובעים).

7.3 ביום 21.6.2005 בוצע MRI מוח עוברי בבית החולים איכילוב, שהצביע על " הרחבת חדרי המוח עד 11 מ"מ וכן רושם למעט סולקציה ופיזור לא אחיד. הרחבה קלה של חדרי המוח הלטרלים המורחבים עד 12.5 מ"מ... הסולקציה מתאימה לגיל למעט אזור עדין פרונטלי מימין שנראה אסימטרי ביחס לצד הנגדי. התלבטות אם הממצא הינו אמיתי ורושם לאסימטריה פיזיולוגית" (ראו מסמך 55 למוצגי התובעים.

7.4 ביום 22.6.2005 סיכמה ד"ר גולדברג את תשובת ה-MRI בכרטיסה הרפואי של התובעת כך: " הרחבת חדרים עד 12.5 מ"מ דו צדדית אך לא נצפתה בעיה בסולקציות. קיימת אי אסימטריה אך נראית פיזיולוגית. הגומחה האחורית, הקורפוס קלוסום והורמיס נראים תקינים. לאור זאת הוזמנו לביקורת בעוד שבוע + שיחה" (ראו מסמך 43 למוצגי התובעים).

7.5 ביום 29.6.2005 שבו ההורים לד"ר גולדברג בבית חולים כרמל לבדיקה ולשיחה (ראו מסמכים 89-90 למוצגי קופת חולים).
כלל הממצאים תועדו על ידה בכתב-
"בבדיקה העובר תואם ל- 36 שבועות.. בבדיקת המוח – הרחבת חדרים באזור מרכזי של החדר עד 11.5 מ"מ, כאשר דווקא החלק האחורי של החדר אינו נראה מורחב... הורמיס נראה תקין וכנ"ל רקמת המוח. הצרבלום ברוחב 50 מ"מ > אחוזון 95 לשבוע ההריון והציסטרנה מגנה נראית קטנה. CP נראה לא סדיר. יחד עם זאת אין מראה אופייני של דימום "

כך גם תוכן השיחה שהתקיימה-
"בני הזוג קיבלו הסבר על המשמעות של חדרי המוח המורחבים... על בעית התפתחות אפשרית כולל פיגור כיון שסיבת הרחבת חדרים אינה ידועה ולפיכך קימת אפשרות שמדובר בתהליך דינמי שעלול להחמיר", "על הפסקת הריון ויכולים לפנות לועדה בכל מקרה אם כי הוסבר שבמקרה שאין ממצאים נוספים הועדה לא חייבת לאשר להם הפסקת הריון רק בגלל ונטריקולומגליה קלה"), ש"נלקח TORCH"

והמלצותיה ביחס להמשך הבירור הנדרש-
"קבלת חוות דעת נוספת מד"ר מלינגר..." ו"המלצה לקריוטיפ על ידי קורדוצנטזיס (שליה קדמית)"

7.6 ביום 3.7.2005, בהתאם להמלצה, נבדקה התובעת במרפאה לנוירולוגיה של העובר בבית חולים וולפסון – מרפאה שנוהלה בזמנו על ידי פרופ' מלינגר ופרופ' טלי שגיא.
בתשובה שנערכה בכתב, החתומה על ידי השניים, תוארו ממצאי בדיקת אולטרסאונד מוח שערך פרופ' מלינגר לתובעת - "חדרים לטרליים ברוחב 9-10 מ"מ. הכורואיד פלקסוס לא לגמרי סדיר, אך לא מתעורר חשד לקיום של דימום בתוכם. הקורטקס מפותחת בהתאם לשבוע. סימטרית. סולצי וגירי סימטרים. הרקמה הפריונטריקולרית בעלת אקוגניות רגילה. מבני קו האמצע הודגמו תקינים. מוחון, ורמיס, וגזע המח תקינים. המרחב התת עכבישי ברוחב רגיל, סוטורות פתוחות".
בהינתן הממצאים שהודגמו ו"בהתחשב בהעדר אנמנזה משפחתית, בדיקות במהלך הריון שפורשו כתקינות" ו"בדיקת MRI שפורשה כתקינה " סוכם הייעוץ כך-
"נראה לנו שהסיכון לקיום הפרעה התפתחותית בעובר קטן ואינו עולה על 10%. לכן לא נראה לי שיש מקום להתערבות כלשהי"
התובעת הופנתה חזרה "להמשך בירור והחלטה לגבי הצורך בדיקור מי שפיר או בדיקור חבל הטבור בבית החולים כרמל".
עוד צוין בתשובה כי למסמך "צורפו 11 תמונות" (ראו מסמכים 69-71 למוצגי התובעים).

7.7 ביום 4.7.2005 עברה התובעת דיקור של חבל הטבור שתוצאתו (נושאת תאריך 12.7.05) - "קריוטיפ זכר תקין, ללא שינויים מיוחדים" (ראו מסמכים 48 ו- 51 למוצגי התובעים).

7.8 ביום 12.7.2005 נבדקה התובעת על ידי רופא בטיפת חלב. בהערות רשומת ביקור זה נכתב-
"בעקבות הממצאים ב-MRI של הרחבת חדרי המוח בוצע US אצל מומחה בחולון ונקבע שהסיכוי לנזק התפתחותי הינו פחות מ 10% אך הומלץ על דיקור חבל טבורי לבדיקת כרומוזומים. הדיקור בוצע בבי"ח כרמל אך טרם התקבלה תשובה. באם לא תקין מעוניינת בהפסקת הריון. הוסבר שעשויה ללדת לפני כן "
(מסמך 13 למוצגי התובעים)

7.9 ביום 25.7. 2005 נולד הבן הבכור (ראו מסמך 77 למוצגי התובעים).

המסד העובדתי לצורך ההכרעה

8. אל מול הרשומה הרפואית ניצבת עדותם של ההורים, אשר, על פניה, מעוררת מחלוקת בכל הנוגע לתוכן המידע והייעוץ שנמסר להם בזמן אמת.

9. בתצהיר עדותה הראשית (ת/1) העידה התובעת כי בעקבות בדיקת אולטרסאונד שעברה ביום 2.6.2005, בה "התעורר חשד של הרחבת חדרים במוח העובר", הופנתה "למרפאות בית החולים הכרמל בחיפה להמשך מעקב ובירור", שם ביצעה את כל הבדיקות שנדרשו ממנה ונמצאו "תקינות" ובהמשך על פי ה"המלצות של הרופאים המטפלים בבית החולים הכרמל" עברה בדיקת " MRI מוח של העובר בבית חולים איכילוב בת"א" ש" הצביעה על הרחבת חדרים במוח העובר" ובעקבות כך נדרשה "לקבל ייעוץ וחוות דעת שנייה אצל פרופ' מלינגר בבית החולים וולפסון בחולון" .

ביחס לייעוץ בבית החולים וולפסון העידה כי ביום 3.7.2005 נבדקה על ידי פרופ' מלינגר, שערך לה "בדיקת אולטרה סאונד מוח... שהצביעה על הרחבת חדרים קלה" ולאחריה אמר לבן זוגה ולה "שהמוח של העובר מתפתח באופן תקין וכי אין מקום לדאגה וכי עלינו להמשיך בהיריון ללא כל חשש או דאגה".

9.1 התובעת נדרשה לחקירה על ידי שתי הנתבעות.
בעדותה בחקירה הנגדית הכחישה שבמהלך הבירור הרפואי, שהחל בשבוע 32 בעקבות בדיקת האולטרסאונד שהדגימה הרחבת חדרי המוח, הועלתה בפניהם האפשרות לפנות לוועדה להפסקת היריון -
"ש: מישהו, במהלך ההריון הראשון ..., דיבר אתך על האפשרות לבצע הפסקת הריון?
ת: לא. לא בכלל"
(עמ' 12 לפרוטוקול הדיון)

והדגישה כי בבית החולים איכילוב, כמו גם בבית החולים וולפסון, אמרו לה שאין צורך להפסיק את ההריון -
"אמרו לי שאני צריכה לעשות בדיקת אם. אר. איי בבית חולים איכילוב והיא שם אמרה לה שאני לא צריכה להוציא את הילד ולהפסיק את ההריון. עשיתי בדיקה נוספת יעוץ עם ד"ר מלינגר, אני לא זוכרת באיזה בית חולים, והוא אמר לי שאני לא צריכה להפסיק את ההריון ויהיה לי ילד בריא"
(עמ' 8 לפרוטוקול הדיון)
9.2 בהתייחס לייעוץ שקיבלה על ידי ד"ר גולדברג בבית חולים כרמל, אשר במסגרתו, על פי הרשומה שערכה, ניתן על ידה הסבר באשר לאפשרות הפניה לוועדה להפסקת הריון, העידה כי זה כלל לא זכור לה. באופן מתמיהה דווקא ייעוץ זה נשתכח ממנה -
"ש. האם את זוכרת את היעוצים בבית חולים כרמל אצל ד"ר גולדברג?

ת. לא היו יעוצים בבית חולים כרמל"
(עמ' 8 לפרוטוקול הדיון)

"ש: בתצהיר שלך אין בכלל התייחסות למה שהוסבר לך על ידי ד"ר גולדברג. נכון שזה בגלל שאת בכלל לא זוכרת את המפגשים האלה, בגלל זה לא הצהרת על זה
ת: כן"
(עמ' 12 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

10. התובע, האב, העיד בעדות הראשית שנערכה בתצהיר (ת/2 ) כי היה "מעורב במעקב שני ההריונות" ובמהלכם " איש לא הציע" לתובעת "לעבור בדיקות אולטרא סאונד מיוחדות או כל בדיקה אחרת מעבר לבדיקות המצוינות בתצהירה ". כך גם העיד כי "בשום שלב במהלך שני ההריונות לא נאמר" להם "שעלול להיוולד" להם "ילד חולה" אלא "שצפויים" להם " ילדים בריאים".

10.1 בחקירה הנגדית הכחיש, שהאפשרות לפנות לוועדה להפסקת הריון הועלתה והוסברה להם על ידי ד"ר גולדברג-
"עו"ד נובק: בבית חולים כרמל. ... מה שמעת בבית חולים כרמל?
העד: שיש לו הרחבה בחדרי מוח
ש: האם נכון שהיא גם אמרה לכם, שיש לכם אפשרות לפנות לוועדה להפסקת הריון, אבל הוועדה לא חייבת לאשר את הפסקת ההריון, נכון?
ת: לא אמרו לנו"
(עמ' 40 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

"כב' השופטת: ... האם העמידו בפניכם את האפשרות ואמרו לכם שיש אפשרות שלכם לפנות לוועדה להפסקת הריון?
העד: לא. לא כבוד השופטת
עו"ד נובק: מתי בהריון הראשון, שמעת לראשונה את צמד המילים 'הפסקת הריון'?
העד: לא שמעתי
ש: מעולם לא
ת: לא
...
ש: ... האם לא דיברו אתכם מעולם, לפני שהגעתם לפרופסור מלינגר על וועדה להפסקת הריון? על האפשרות לפנות לוועדה? על כך שיש ממצאים לא ברורים?
ת: לא
ש: לא
ת: בכלל לא"
(עמ' 41 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

"ש: אתה מבין את ההבדל בין הסבר על עצם האפשרות לפנות להפסקת הריון לבין מתן המלצה להפסקת הריון?
ת: לא היה, לא המלצה ולא אף אחד לא אמר לנו את זה. רק הפנו אותנו לבדיקות ולמומחים. זה מה שקיבלנו"
(עמ' 42 לפרוטוקול הדיון)

"ש: תראה, ברשומה מבית חולים כרמל, רשום שד"ר גולדברג הסבירה לכם שיש ממצאים לא ברורים ושיש לכם אפשרות לפנות לוועדה להפסקת הריון. זה רשום.
ת: לא נכון"
(עמ' 43 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

10.2 לצד הכחשה מפורשת של תוכן הדברים שנאמרו על ידי ד"ר גולדברג בכל הנוגע לאפשרות הפנייה לוועדה להפסקת הריון, כעולה מהרשומה שערכה, הוסיף והעיד כי אינו זוכר את תוכן הפגישה עימה, לבד מהתייחסותה לכך שהיא "רואה משהו בחדרי המוח" –
"ש: ואתה היית בבדיקה בבית חולים כרמל יחד עם אשתך?
ת: אני הייתי איתה, כן
ש: אוקיי. ואתה זוכר את ד"ר גולדברג שישבה איתכם באותה פגישה ?
ת: אני זוכר, כן. אבל אני לא זוכר מה היא אמרה. היא הפנתה אותי לפה, מה קוראים לו? ... אני זוכר שהיא אמרה שהיא רואה משהו בחדרי המוח
...
ש: זאת אומרת שהיא אמרה לכם שיש משהו לא בסדר,
ת: בחדרי המוח
...
ש: היא לא אמרה לכם שהכל בסדר
ת: לא. לא אמרה לנו שהכל בסדר. ..."
(עמ' 53-54 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

11. דומה כי מחלוקת זו שנתגלעה אינה טעונה עוד הכרעה שיפוטית באשר התובעים עצמם מצאו ליתן בכורה לרשומה הרפואית, כעולה מחוות דעתו של המומחה הרפואי מטעמם, ד"ר ניסנקורן (" אין מחלוקת של ממש ביחס לעובדות... וזאת להבדיל מן המסקנות המתבקשות מהן" - עמ' 1 ל- ת/3) ומעדותו, כמו גם מעדות ההורים ו מהצהרת בא כוחם- שניתנה לאחר שתמה עדות ההורים –
"ש: אתה אמרת מקודם, חזרת והצהרת שאתה אין מחלוקת עובדתית בתיק הזה, אתה הדברת את מה שכתב פרופסור הרמן לגבי שני ההריונות לחוות דעת, ואני רק רוצה לוודא איתך שאתה בעצם מסכים שאלו העובדות,
ת: העובדות, כן. הפירוש לא"
(מעדותו של ד"ר ניסנקורן בעמ' 80 לפרוטוקול) (ההדגשה שלי – ש.י.)

"עו"ד קין: גברתי, אין לנו פה שום מחלוקת עובדתית בתיק הזה ... אבל זה מובן מלכתחילה בתיק הזה. אין פה שום מחלוקת עובדתית
כב' השופטת: אין מחלוקת עובדתית?
עו"ד קין: לא, אין מחלוקת
כב' השופטת: לא, האם הֵ̣אם והאב לא עמדו פה ואמרו ששום דבר ממה שרשום,
עו"ד קין: כי זה בזבוז, בזבוז זמן מוחלט"
(מדברי ב"כ התובעים בעמ' 68-69 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

בהינתן האמור לעיל תשמש, איפוא, הרשומה הרפואית כמסד עובדתי מוסכם לצורך ההכרעה.

המחלוקת הרפואית

12. המחלוקת הצריכה הכרעה היא מחלוקת רפואית, בעניין שבמומחיות, הנוגעת, בראש ובראשונה, להתנהלותם של הגורמים המטפלים/המייעצים על בסיס הנתונים שהיו מונחים מלפניהם בזמן אמת.

13. התובעים צרפו לכתב התביעה חוות דעת רפואית, ערוכה על ידי ד"ר רמדאן, מומחה ברפואת ילדים וגנטיקה רפואית.
לאחר הגשת חוות דעת רפואיות מטעם הנתבעות (קופת חולים - פרופ' שוחט, המדינה - פרופ' הרמן) עתרו התובעים בבקשה להתיר להם לתקן את כתב התביעה על דרך צירוף חוות דעת רפואית נוספת, ערוכה על ידי ד"ר אברהם ניסנקורן, מומחה ברפואת נשים ובמיילדות ובקשתם נעתרה (ראו בקשה מס' 27 וההחלטה בה מיום 18.1.2017).
במהלך שמיעת הראיות משכו התובעים את חוות דעתו של ד"ר רמדאן, כך שזו אינה משמשת עוד כראיה. כך נותרה חוות דעתו של ד"ר ניסנקורן בלבד.

חוות דעת ד"ר אברהם ניסנקורן

14. בחוות הדעת מיום 25.11.2016 (ת/3) סקר ד"ר ניסנקורן את מהלך מעקב ההריון ביחס לכל אחד מההריונות מושא התביעה, כפי שפורט בחוות דעתו של פרופ' הרמן ובסעיף 7 לעיל (על סעיפי המשנה שבו) .
משלא חלק על המסד העובדתי פרש בחוות דעתו את משנתו הרפואית לפיה ב"ממצאים שדווחו בבדיקות האולטרה סאונד וה- MRI עד לבדיקה של דר' מלינגר, היה די כדי לקבל את אישור הועדה להפסקת הריון" וכי רק בשל אותה בדיקה שנערכה על ידי פרופ' מלינגר, אשר סוכמה כתקינה, כמו גם הערכת הסיכון לקיום הפרעה התפתחותית בעובר ("אינו עולה על 10%") שניתנה על ידו, בהם מצא כי נפל דופי, לא הופנו ההורים לוועדה להפסקת הריון-
"לדעתי, ההורים היו חייבים לקבל הסבר חד משמעי ולקבל תמיכה ברעיון שאין להמר ולקחת סיכונים בממצא של פגיעה מוחית מולדת. מטבע הדברים, גישה זאת הייתה מקבלת אישור בדמות אישור הפסקת ההיריון כדין"
(עמ' 5 ל- ת/3)

14.1 בניגוד לקביעת המומחים מטעם הנתבעות כי בבדיקות שנערכו הודגם ממצא פתולוגי מבודד של הרחבת חדרי המוח, מצא המומחה לקבוע כי "בנוסף להרחבת החדרים הלטרליים נמצאו כורואיד פלקסוס בלתי סדיר ושיבוש אזורי בהתפתחות חריצי המוח", כך שלא מדובר היה "בממצא מבודד במוח של הרחבת חדרים", אלא בצבר ממצאים, אשר בחלק גדול מהמקרים "מבשר פרוגנוזה קשה לילוד", מאחר ש"השינויים במבנה המוח עלולים לגרור בעקבותיהם לשיתוק מוחין עם פיגור שכלי בדרגות שונות".

14.2 באשר להערכת הסיכון לקיום הפרעה התפתחותית, כפי שנקבעה על ידי פרופ' מלינגר, קבע כי זו הייתה "סתמית, שאין מאחוריה אמת מדעית כלשהי" וגם אם יש בה ממש מלמדת על "סיכון גבוה מאוד".

לעמדתו אלה היו פני הדברים בין שמדובר בממצא מבודד או בצבר ממצאים–
"גם אם היה מדובר במצב של IMV (הרחבת חדרים כממצא מבודד – ש.י) הרי שהגישה למקרה לא הייתה צפויה להשתנות ", מאחר ש"במקרה זה הסיכון היה ברור וחד משמעי"
(עמ' 5 ל- ת/3).

14.3 בהתייחס לממצאים שהודגמו בבדיקה שערך פרופ' מלינגר, הוסיף וקבע כי אלה אינם עולים בקנה אחד עם ממצאי בדיקת האולטרסאונד מוח, שבוצעה לילוד בסמוך לאחר לידתו (כמתועד ברשומה מיום 28.7.2005) "שהדגימה הרחבת חדרים, אי סדירות של הסולקי, שינויים בחדר השלישי ואולי שינויים בחומר הלבן", דבר ה"מדבר בעד עצמו בכל הקשור למהימנות הבדיקה".
כך גם מצא כשל בהעדפת ממצאי בדיקתו של פרופ' מלינגר על פני הממצאים שהודגמו בבדיקות הדמיה אחרות שנערכו ובפרט בדיקת MRI, משלגישתו אין ממש ב"תיזה הגורסת, שיש לתקן את תוצאות מדידות ה-MRI ב- X מ"מ, כדבר שבשגרה ".

15. המומחה נדרש לחקירה על קביעותיו.
בפתח עדותו אישר המומחה כי אין לו טענות ביחס להתנהלותה של ד"ר גולדברג (בית חולים כרמל)-
"ש: הבנתי. אהה, כשאנחנו ישבנו בחוץ ואני מניחה שאתה לא תכחיש, אתה אמרת שבהריון הראשון, אין לך טענות ביחס לד"ר גולדברג. נכון?
ת: נכון.
(עמ' 61 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

"ש: ואני שואלת אותך מה היה לא בסדר בייעוץ של ד"ר גולדברג ואיפה זה כתוב כאן בחוות הדעת שלך?
ת: אני כנראה לא מבין אותך כל כך. כי אני לא, אין לי טענות נגד הייעוץ שלה..."
(עמ' 63 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי - ש.י.)
(ראו בנוסף התייחסות המומחה להתנהלותה של ד"ר גולדברג בעמ' 83-84 לפרוטוקול הדיון)

אקדים ואציין כי כמוהו גם ההורים לא מצאו להפנות אצבע מאשימה כלפי ד"ר גולדברג –
"ש: ... הטענות שלך למעשה בהריון הראשון הן נגד פרופסור מלינגר?
ת: כן"
(עדות התובעת בעמ' 18 לפרוטוקול הדיון)
"ש: אסלה, כשאני שאלתי אותה, מה הטענות שלה, נגד מי הטענות שלה בהריון הראשון, היא אמרה ... הן רק כנגד פרופסור מלינגר. אני מניחה שזו גם התשובה שלך?
ת: אני מניח שזו התשובה שלי ... כן, זו התשובה שלי כי זה הייתה התשובה האחרונה. וגם התשובה האחרונה של פרופסור מלינגר"
(עדות האב בעמ' 43 לפרוטוקול הדיון)

מכאן נהירה הצהרת ב"כ התובעים - "אנחנו מסכימים שד"ר גולדברג היתה מאה אחוז, אין לנו מחלוקת בעניין זה..." - שהובלעה בשאלה שהפנה בחקירה נגדית למומחה פרופ' יוגב (ראו עמ' 135 לפרוטוקול הדיון).

על רקע האמור לעיל, משכה קופת חולים את תצהירה של ד"ר גולדברג, אשר בנסיבות אלה לא נדרשה עוד ליתן עדות. התובעים שהיו רשאים לזמנה כעדה מטעמם בחרו שלא לעשות כן, אך כל זה נשתכח מבא כוחם, אשר בסיכומיו מצא להעלות טענות כנגד התנהלותה של הרופאה ולייחס לאי התייצבותה בבית המשפט "תכססנות משפטית" (ראו סעיף 5 עמ' 8-9 לסיכומי התובעים).

15.1 המומחה נדרש להתייחס לבדיקה שערך פרופ' מלינגר ואישר כי המדדים של העובר שנמדדו התאימו לגיל ההריון לפי ווסת אחרונה (ראו עמ' 86 לפרוטוקול הדיון), כשביחס למדידת חדרי המוח עמד על דעתו כי "היא ללא ספק לא תקינה. המדידה של החדרים לא תקינה, אין מה לעשות" (עמ' 82 לפרוטוקול הדיון).
משהתבקש להוסיף ולאשר כי "כל המבנים המוחיים, כל המבנה הפנימי של המוח, נבדק ... ונמצא תקין" נמנע מלומר כן באורח מפורש, אך יחד עם זאת אישר כי כל אותם ממצאים שהועלו על ידי פרופ' מלינגר על הכתב בסיכום שערך אומנם תקינים (ראו עמ' 91 לפרוטוקול הדיון), תוך שהדגיש כי לא כל חללי המוח נבדקו. לשאלת בית המשפט הוסיף ואישר כי אותו "חוסר" אינו בעל משמעות להכרעה (ראו עמ' 94 לפרוטוקול הדיון).

15.2 בהתייחס לממצאי בדיקות ה- US אל מול ממצאי בדיקת ה- MRI, בכל הנוגע למידת הרחבת חדרי המוח, נשאל המומחה אם "ממצאים שהודגמו בבדיקת MRI וממצאים שהודגמו בבדיקות US, הם ברי השוואה? הם מדברים באותה שפה? הם נמדדים באותו מקום?" והשיב-
"אני לא יודע בדיוק באיזה מקום הם לוקחים את ה- MRI"
(עמ' 83 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
עם זאת הבהיר כי למשנתו די היה בממצא של הרחבת חדרי המוח לכדי 9 עד 10 מ"מ, שהודגם בבדיקתו של פרופ' מלינגר, כדי להפנות את התובעת למרפאה "להריון בר סיכון ולייעוץ גנטי", זאת "על פי הפרקטיקה הנוהגת", הגם שאישר שממצא זה הוא "על הגבול העליון שנחשב נורמלי" (ראו עמ' 87-88 לפרוטוקול הדיון).

15.3 המומחה העיד כי לא שוחח כלל עם ההורים עובר לעריכת חוות הדעת (ראו עמ' 64 ו- 78 לפרוטוקול הדיון). עם זאת, עמד על דעתו כי סיכום הייעוץ בבית החולים וולפסון, לאור ממצאי הבדיקה שערך פרופ' מלינגר והערכתו את הסיכון לקיום הפרעה התפתחותית "בלבל" את ההורים, שהבינו "שאין כלום לעובר" –
"בסוף אמרו לה – תשמעי, לא צריך לעשות הפסקת הריון, הראש של התינוק בסדר. עם כל הסיפורים, הספרות וכל זה, אני מעריך שזה 10 אחוז. הם שמעו ואמרו להם העובר בסדר, סיכון יש בכל הריון. אז במקום הריון של משפחה, 3%, או 6%, אמר לה – מקסימום שיכול להיות, 10%. אני, אין לי ספק שכל זוג שהיה עובר מה שהם עברו, היו מתבלבלים, אומרים, סוף, סוף בא מישהו, אומר שהכל בסדר. זה הכל.
זו התשובה בהגיון שלי. לא חייב להיות"
(עמ' 78 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

15.4 בהתייחס לקביעתו הנחרצת לפיה בממצאי הבדיקות שנערכו היה די כדי לקבל את אישור הועדה להפסקת הריון, אישר שמעולם לא ישב בוועדה להפסקת הריון (ראו עמ' 74 לפרוטוקול הדיון ).

16. ארבע חוות דעת רפואיות הוגשו מטעם הנתבעות .
האחת ערוכה על ידי פרופ' מוטי שוחט, מומחה ברפואת ילדים וגנטיקה (מטעם קופת חולים) .
שתיים ערוכות על ידי פרופ' אריה הרמן, מומחה במיילדות וגניקולוגיה (מטעם המדינה) והרביעית ערוכה על ידי פרופ' יריב יוגב, מומחה במיילדות וגניקולוגיה (מטעם קופת חולים).
עוד הוגשו תצהירי עדות ראשית של פרופ' גוסטבו מלינגר ופרופ' טלי שגיא, הצוות הרפואי שפגש את התובעת לבדיקה וייעוץ בבית החולים וולפסון וכן תצהירה של ד"ר יעל גולדברג מבית חולים כרמל.

בישיבת יום 5.3.2018 משכה קופת חולים את חוות דעתו של פרופ' שוחט ואת תצהירה של ד"ר גולדברג (ראו עמ' 111-113 לפרוטוקול הדיון).
17. ראשון לכל אדרש לעדותם של פרופ' מלינגר ופרופ' שגיא, השופכת אור על הבדיקה והייעוץ שניתן, כפי שסוכמו במסמך שנחתם על ידם (ראו מסמכים 69-71 למוצגי התובעים), אשר תוכנו אינו שנוי במחלוקת ומונח בבסיס חוות הדעת הרפואיות מטעם הצדדים.

עדות פרופ' גוסטבו מלינגר

18. עדותו הראשית של פרופ' גוסטבו מלינגר, מי ששימש במועד הרלוונטי לתביעה כמנהל היחידה לאולטרסאונד במיילדות וגינקולוגיה בבית החולים וולפסון וכאחד ממנהלי המרפאה לנוירולוגיה של העובר בבית החולים, נערכה, כאמור, בתצהיר (נ/4).
בפתח התצהיר התייחס לנסיבות בהן פגש ובדק את התובעת -
"ד"ר יעל גולדברג ... הפנתה אליי ביום 29.6.05 את הגב' ... (להלן: "היולדת") לקבלת חוות דעת נוספת לגבי מבנה מוח העובר, לאחר שעברה מספר בדיקות בהן נמצא, בין היתר, ממצא אובייקטיבי של הרחבת חדרי המוח עד 12 מ"מ (הרחבה קלה) וממצאים נוספים"

ובהמשך סקר את ממצאי בדיקת האולטרסאונד שערך לתובעת ביום 3.7.05, לרבות ובמיוחד הבדיקה המכוונת למוח העובר –
"... ביצעתי בדיקה מכוונת למוח העובר, בה נמצאו, בין היתר: חדרים לטרליים ברוחב 9-10 מ"מ; כורואיד פלקסוס לא סדיר אך ללא חשד לדימום בתוכו; קורטקס (קליפת המוח) מתאימה לשבוע ההריון וסימטרית; סולצי וגירי (חריצים וקפלים) סימטריים; רקמה פריונטיקולרית בעל אקוגניות רגילה; מבני קו האמצע, מוחון, ורמיס וגזע המוח – תקינים; מרחב תת עכבישי ברוחב רגיל ותקין "

18.1 בנוסף התייחס להערכת הסיכון לקיום הפרעה התפתחותית בעובר והסביר כי זו נערכה על ידו בשיתוף פרופ' שגיא "בהתחשב בכלל הנתונים שעמדו" בפניהם "ובהם: היעדר אנמנזה משפחתית, הבדיקות שבוצעו במהלך ההריון – אשר פורשו כתקינות, בדיקת ה- MRI שביצעה היולדת בביה"ח איכילוב - ובדיקת האולטראסאונד שבוצעה בביה"ח – שהייתה תקינה" וכי נוכח הסיכון כפי שהוערך "בשיעור שאינו עולה על 10%" סוכם הייעוץ בעמדה לפיה "נראה שאין מקום להתערבות נוספת" והתובעת הופנתה "להמשך בירור והחלטה לגבי הצורך בבדיקת מי שפיר או דיקור חבל הטבור אצל ד"ר גולדברג בבי"ח כרמל".

18.2 עוד הוסיף והסביר כי בהערכת הסיכון הסתמכו גם "על הידע המקצועי הרחב" והניסיון "רב השנים" שצברו "בכל הקשור בביצוע אבחונים הקשורים במוח העובר, והיא אף הייתה מחמירה", מאחר והתחשבו "בממצאי הבדיקות האחרות שבוצעו ליולדת לפני שהופנתה לביה"ח, למרות" שהבדיקה שביצע לתובעת "היתה תקינה לחלוטין וללא ממצא של הרחבת חדרים במוח ".

19. בחקירתו הנגדית שב והסביר כי התובעת הופנתה לבית החולים וולפסון לבדיקת אולטרסאונד מכוונת של המוח " בגלל שבדיקות אולטרסאונד בבית חולים אחר ובדיקת MRI ראו הרחבת חדרים עם תוצאות שונות שנעו בין 10.5. ל-12.5 מ"מ ע"י בודקים שונים" (עמ' 245 לפרוטוקול הדיון ) וכי "בכל מדידה ... יש אפשרות של סטיה של 10%" (עמ' 248 לפרוטוקול הדיון ).

19.1 עוד עמד על ההבדל שבין המדידות/הממצאים המודגמים בבדיקת US לבין אלה המודגמים בבדיקת MRI-
"אם אני אומר 10 באולטרסאונד יש סבירות גדולה שימדדו 11 ב-MRI או שימדדו 12. למה, כי ה- MRI בודק במקום אחר. זה לא אותה מדידה ... ה- MRI והאולטרסאונד מודדים ב- plain שונה. ברגע שמודדים ב- plain שונה זה לא אותה מדידה"
(עמ' 259 לפרוטוקול הדיון)

ואישר כי במקרה דנן בדיקת ה- MRI לא נועדה "לבדוק שוב את הרחבת החדרים, אלא לאשר שאין ליקויים או ממצאים לא תקינים אחרים שיכולים אולי להסביר את הרחבת החדרים" (עמ' 257 לפרוטוקול הדיון).

19.2 העד עומת עם האמור בפרק "המסקנה" במאמר שכתב ופרסם בעיתונות הרפואית בשנת 2002, שעניינו ביתרונותיה של בדיקת MRI, והסביר את הערך המוסף שבה –
"ת: ה- conclusion בעברית היא ש-MRI, מה שהוא קרא, תראו מה שהוא קרא, MRI נותן לנו reinsurance לאולטרסאונד לגבי הממצאים ויכול לעזור לנו לשלול מומים במדידה של התאים. זה מה שאמרת לי.
...
ת: זאת אומרת שאם ה-MRI אומר שיש הרחבת חדרים שזה למעשה לזה התכנסנו, נכון? אומר שיש הרחבת חדרים, אבל לא רואה משהו אחר, זאת אומרת מה שאני כותב פה, זה בדיוק מה שאני אומר. הוא נותן לנו reinsurance בכך שהסיכוי של הילד הזה להיות חולה הוא קטן או לא מוגבר לעומת מה שהיה לפני שעשינו את בדיקת ה-MRI.
...
כב' השופטת: אני לא קראתי את כל המאמר לקראת הישיבה, ומהקטע שהוקרא כאן אני מבקשת להבין דבר אחד, האם הסיכום של אותה דעה בא לומר שלבדיקת ה- MRI ניתן תוקף של מאשרת לגבי נקודה אחת שבה יש לה ערך מוסף וזה שלילתם של ממצאים נוספים .
ת: אמרתי את זה, התשובה היא מדויקת, בדיוק מה שאת אומרת"
(עמ' 255, 257 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

19.3 ביושרה מקצועית אישר, במענה לשאלת ב"כ התובעים, כי אינו חסין מפני טעויות-
"עו"ד קין: ... האם זה נכון שמעת לעת אתה טועה?
ת: כן"
(עמ' 244 לפרוטוקול הדיון)

"ש: כלומר אתה מקבל את העובדה שיכול להיות שהתוצאה שאתה הנפקת במסמך לד"ר גולדברג היא לא היתה נכונה.
ת: כן.
...
כב' השופטת: כשאדוני אומר את התוצאה הוא מתכוון לתוצאת המדידה.
ת: כן"
(עמ' 249 לפרוטוקול הדיון)

והוסיף כי מתוך הכרה באפשרות לטעות נלקחו בחשבון בהערכת הסיכון כלל הממצאים שהיו ידועים באותה עת-
"אנחנו עם פרופ' שגיא ישבנו מול המטופלת אחרי ששמענו אנמנזה, אחרי שבדקנו וראינו שמבחינתנו האנטומיה של המוח תקינה, בהתחשב גם בנתונים של ה- MRI ושל האולטרסאונד, הגברנו את הסיכון לקיום הפרעה בהתפתחות... בהתחשב באפשרות שאכן יכול להיות שאנחנו טועים בבדיקתנו"
(עמ' 263 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.).

כאשר הערכת הסיכון, על פי עדותו, אף לא היתה משתנה לו נערכה בהתעלם מתוצאות הבדיקה שנערכה על ידו-
"כב' השופטת: ... את הנתונים שאתה משקלל אתה משקלל גם את הנמוך שלך בפנים, שים את הנמוך של בצד.
ת: היה נשאר על ה- 10% האלה
...
כב' השופטת: ... לשיטתו של אדוני גם הממצאים של האולטרסאונד שקדמו לבדיקה של אדוני, פלוס הממצאים של ה- MRI, מובילים לאותה הערכת סיכון
ת: בדיוק"
(עמ' 250 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

19.4 עדותו תמה במענה לשאלה מדוע שלא להמליץ במקרה זה על הפסקת היריון, עליה השיב כי בנסיבות בהן התובעת טופלה בבית חולים כרמל לא היה זה מתפקידו וכי גם למטופלת שלו לא היה ממליץ לעשות כן בהעדר הצדקה לכך-
"עו"ד קין: ...אתה יצאת מתוך הנחה שאין צורך לשלוח את הזוג הזה, לתת להם המלצה ללכת לוועדה בגלל שהוועדה צריכה וודאות של 30% סיכון,
...
עו"ד קין: ולכן אתה נמנעת מלדבר איתם על הנושא.
ת: זה לא מתפקידי לדבר, אם ההריון נוהל בכרמל במרפאה שהיא מרפאה ידועה והם נתנו גם לפני, בדיעבד אני רואה, וגם אחרי, הם דיברו גם על הנושא של הפסקת הריון.
האם על מקרה כזה שהיה אצלי במרפאה הייתי מדבר על הפסקת הריון או לא, רק על מנת לשמור על מה שהיום אתם עורכי הדין קוראים האוטונומיה הזאת. אני לא חושב שמעבר לחובה הזאת הייתי צריך לדבר עם המשפחה שבאה עם ילד כזה על הפסקת הריון"
(עמ' 270 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

עדות פרופ' טלי שגיא

20. עדותה הראשית של פרופ' שגיא, מומחית לרפואת ילדים ונוירולוגיה ילדים, נערכה בתצהיר (נ/3).
העדה חזרה על תוכנו של המסמך המסכם את ממצאי הבדיקה שנערכה לתובעת על ידי פרופ' מלינגר ומתעד את הייעוץ שניתן על ידם במשותף (ראו מסמכים 69-71 למוצגי התובעים).
על כך הוסיפה והסבירה כי הערכת הסיכון "התבססה על הידע המקצועי הרחב שלנו וניסיוננו רב השנים... בכל הקשור בביצוע אבחונים הקשורים במוח העובר, והיא אף הייתה מחמירה, בגלל התחשבותנו בממצאי הבדיקות האחרות שבוצעו ליולדת לפני שהופנתה לביה"ח, למרות הבדיקה שבוצעה ע"י פרופ' מלינגר בביה"ח היתה תקינה לחלוטין וללא ממצא של הרחבת חדרים במוח".

20.1 עוד ובנוסף התייחסה לטענה כי בנסיבות היה מקום להמליץ על הפסקת הריון ומצאה לדחותה, תוך שכינתה אותה "מקוממת" ו"חסרת בסיס".
לדידה "לא היתה כל התוויה רפואית להמליץ ליולדת לפנות לוועדה להפסקת הריון" אשר "במקרה זה ... גם לא היתה מאשרת הפסקתו בנתונים שעמדו בפנינו ".
לעמדתה "קבלת הטענה" לפיה היה מקום לאור הנתונים שהיו ידועים בזמן אמת להמליץ להורים להפסיק את ההריון "תוביל לכך שבמקרים רבים נמליץ על המתת עוברים רבים בריאים, בהעדר התוויה רפואית לכך ובאופן שחוטא לתפקידנו כרופאים ".

21. בעדותה בחקירה הנגדית אישרה כי אינה מבצעת בעצמה בדיקות אולטרסאונד, הבהירה כי נכחה בבדיקה שנערך פרופ' מלינגר לתובעת והסבירה כי לאור ניסיונה יכולה להעריך את טיב ואיכות הבדיקה שבוצעה (ראו עמ' 203-204 לפרוטוקול הדיון ).

כך גם הוסיפה ועמדה על הפער המוכר והידוע ("זה נושא של הפרקטיקה שלנו") שבין תוצאות מדידת חדרי המוח באולטרסאונד לבין אלו המתקבלות במדידה בבדיקת MRI –
"... אנחנו יודעים שהמדידה בין האולטרסאונד לבין ה-MRI באופן קבוע יש פער של כ-2 מילימטר לרעת ה- MRI, זאת אומרת ב-MRI רואים יותר, אז התשובה אם הוא ראה 10 והיא ראתה 12.5, זה דבר שמסתדר. דבר נוסף, המדידה אינה נעשית באותו מקום בדיוק, אז לכן יש פער בין מדידות האולטרסאונד לבין מדידות ה- MRI"
(עמ' 211 לפרוטוקול הדיון)

21.1 עוד הדגישה כי נוכח האפשרות ל"אי דיוקים" במדידות חדרי המוח (ראו עמ' 228-229 לפרוטוקול הדיון) נערכה הערכת הסיכון תוך שקלול כל הממצאים שהיו ידועים, לרבות ובמיוחד מדידת חדרי המוח בבדיקת ה- MRI, בהתבסס על הניסיון המקצועי והספרות הרפואית המקובלת–
"נתנו המלצה ותשובה בהתאם ל- 12 מילימטר ולא בהתאם ל- 10 מילימטר שפרופ' מלינגר מצא. ...מה שאמרתי זה שבגלל האפשרות שאי דיוק, ואמרתי את זה גם קודם, שאנחנו מדברים על מילימטר יש אפשרות לכאן ולכאן ולכן אנחנו נתנו ייעוץ לחומרה ולא לקולה"
(עמ' 221-222 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

"עו"ד קין: פרופ' שגיא, בעובר שגרתי שאין לו שום מחלת רקע ושום קרבת משפחה ברקע ואין הרחבת חדרים והכל בסדר, הסיכון לתחלואה מולדת זה בערך 3%.
ת: נכון.
ש: ופה קפצנו ל-10%. אז בואי ננסה להפשיל שרוולים ולראות איך עשיתם את החישוב הזה.
ת: לא צריך להפשיל שרוולים, מדובר בהרבה מאוד מאמרים בנושא וזה שיקלול של התוצאות של המאמרים. אני יכולה להגיש בפניך את מלוא המאמרים, כולל את הפרק שלי בספר הלימוד של רפואת ילדים, סוויימן, שכתבתי פרק על ונטריקולומגליה, יש את זה פה, אנחנו הסתמכנו על נסיוננו, מחקר שעשינו ועל הספרות הרפואית ובספרות הרפואית יש תוצאות מגוונות, יש מאמר אחד שמדבר על יותר, מאמר אחד שמדבר על פחות, והשיקלול המקובל בעולם הוא בין 10 ל-15% על הרחבת חדרים קלה"
(עמ' 224 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

"ת: ...קודם כל זה לא מדע מדוייק. הסברתי שזה בנוי על ידע וניתוח של הספרות הרפואית והתאמה של הספרות הרפואית למקרה הנוכחי. בספרות הרפואית יש מאמרים שונים ובכל מאמר נמצא מספר שהוא שונה מעט מהמאמר הקודם.
ואם אתה לוקח את השיקלול של כל המאמרים, מה שנקרא מטה אנלזיס של מאמרים, אתה מגיע למספר. אם אתה לוקח את המספר מהמאמר ומתייחס למקרה הספציפי שבו אתה דן, שיש נתונים יותר טובים, פחות טובים, אתה משקלל את זה ביחד וככה אתה מגיע למספר. זאת הדרך שאנחנו עושים מדי יום במרפאה לנוירולוגיה של העובר"
(עמ' 226-227 לפרוטוקול הדיון)

21.2 משנשאלה כיצד הייתה משתנה הערכת הסיכון אלמלא נלקחו ממצאי בדיקת ה- MRI בחשבון השיבה כי זו היה נותרת על כנה, בהינתן שמדובר היה בממצא מבודד של הרחבת חדרי המוח-
"כב' השופטת: היית מותירה את זה כ-10%?
ת: הייתי מותירה את זה, ההתייחסות היא מאוד מבוססת ספרות, יש הבדל עצום בפרוגנוזה בין מה שנקרא isolated מטריקולומגלי (צ"ל: ונטריקולומגליה – ש.י.) או מטריקולומגליה (צ"ל: ונטריקולומגליה – ש.י.) שקשורה לדברים אחרים"
(עמ' 223 לפרוטוקול הדיון)

21.3 העדה נדרשה להתייחס למדיניות הפסקת הריון בארץ בשלב החיות כבמקרה זה והעידה כי " במדינת ישראל קיימת תקנה, ... שרק מעל 30% סיכון יש אפשרות להפסיק הריון" וכי כלל לא עלה או עולה על דעתה "ש אנחנו נפסיק הריון על סיכון של 10% ונהרוג 90% מילדים בריאים, איך זה בכלל עולה בדעתך מין דבר כזה" (עמ' 229-230 לפרוטוקול הדיון).

בהקשר דברים זה ומשהתבקשה להסביר את התנהלותה של ד"ר גולדברג, אשר הביאה בפני ההורים את האפשרות לפנות לוועדה להפסקת הריון, מצאה לייחס התנהלות זו לפרקטיקה שהוכתבה על ידי עולם המשפט, "פרקטיקה מדיקולגאלית", שהיא אינה שותפה לה-
"ד"ר גולדברג דיברה על הפסקת הריון מכיוון שבית המשפט ובדיוק תביעות כאלה אילצו אותנו לדבר בסגנון שאינו רפואי אלא סגנון משפטי והיא לא אמרה שהיא ממליצה על הפסקת הריון, היא כתבה פה בפירוש, בני הזוג קיבלו הסבר על הפסקת הריון ויכולים לפנות לוועדה. בכל מקרה אם כי הוסבר שבמקרה שאין ממצאים נוספים הוועדה לא תאשר, לא חייבת לאשר.
זאת אומרת, היא לא חשבה שיש פה הצדקה לפנות לוועדה העליונה להפסקת הריון, היא פרסה בפניהם את הידיעה שקיימת ועדה כזאת ואני הסברתי היטב בעבר, ההבדל הגדול בין המרפאה שלנו למרפאות אחרות זה שאני נותנת ייעוץ לנשים שהוא ייעוץ אמת שמבוסס על הספרות הרפואית ואני לא אומרת משפטים כאלה..."
(עמ' 219 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

"... היא כתבה ככה בגלל שאתם מאלצים אותנו לתת תשובה, להגיד לה שיש ועדה להפסקת הריון, למרות שאנחנו יודעים שהוועדה לא תאשר הפסקת הריון על סיכון של 10%"
(עמ' 220 לפרוטוקול הדיון)

"האופציה ניתנה ע"י ד"ר גולדברג, מבחינה מדיקולגאלית, לא הומלצה והיות שהסיכון פה הוא פחות מ-10% אין פה אינדיקציה לפנות לוועדה העליונה להפסקת הריון, אני לא מציעה פניה לוועדה להפסקת הריון כאשר הוועדה ממילא לא מאשרת את הפסקת ההריון ... אף ועדה אינה מאשרת הפסקת הריון על הרחבת חדרים קלה מבודדת. ולכן אני לא מעלה את האופציה הזאת ..."
(עמ' 233 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

21.4 העדה הכחישה כי במסגרת הייעוץ בבית החולים וולפסון נאמר להורים על ידם "שהכל בסדר" והסבירה כי בהינתן הערכת הסיכון שניתנה לא ניתן היה לומר כן- "בשום אופן לא נאמר הכל בסדר, כשניתן סיכוי של 10%, עד 10%, לא יתכן להגיד שאמרנו הכל בסדר" וכי " הוסבר להם... שיש סיכון עד 10% שיהיה ילד עם הפרעה התפתחותית. הורים מבינים יפה מה המשמעות של 10%" (עמ' 231 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.).

21.5 במענה לשאלת בית משפט אם במבחן התוצאה, נוכח לידתו של ילוד חולה, לא הוחמץ דבר מה בבדיקתם, השיבה העדה בשלילה והסבירה כי מניסיונה והיכרותה את המחלה, ממנה סובל הבן הבכור, זו "אינה קשורה להרחבת חדרים" -
"עו"ד קין: איך את יודעת את זה?
ת: אני יודעת מה היה לו.
ש: וזה אף פעם לא בא עם הרחבת חדרים?
ת: Congenital disorders of glycosylation זאת קבוצת מחלות דרך אגב נדירות מאוד במדינת ישראל, מוכרת לי היטב הקבוצה, אני גם מטפלת בילדה שיש לה את המחלה הזאת, זה קשור להפרעות במבנה הצרבלום, לא קשור להרחבת חדרים"
(עמ' 216 לפרוטוקול הדיון)

כאן המקום לציין כי התובע 1, הבן השני (להלן: "הבן השני"), אשר לקה באותה מחלה ונפטר, כלל לא סבל מהרחבה של חדרי המוח, כפי שיורחב במסגרת הדיון בתביעתו.

חוות דעת פרופ' יריב יוגב מטעם קופת חולים

22. קופת חולים סמכה הגנתה על חוות דעתו של פרופ' יריב יוגב מומחה במיילדות, גניקולוגיה ופריון מיום 22.3.2017 (נ/1).
המומחה סקר בחוות דעתו את "עיקרי פרשת המקרה" ואת הרשומה הרפואית הרלוונטית, אשר אינה שנויה במחלוקת, ומצא להקדים ולהציב בפתח הדברים, קודם לדיון בכל השאלות הצריכות, לדידו, להכרעה את מסקנתו ולפיה "מעקבי ההיריון כפי שבוצעו ע"י עובדי שירותי בריאות כללית היו על פי הסטנדרטים הרפואיים שהיו מקובלים בעת ההיריון נשוא התביעה, לא בוצעה כל חריגה אבחנתית ו/או טיפולית ולא מצאתי רשלנות בפעולותיהם" (ראו עמ' 7 ל- נ/1).

22.1 לעמדתו "התובעת הופנתה ליעוצים הנדרשים ולהדמיות המח הנדרשות בצורה המהירה ביותר ואצל טובי המומחים בתחום הדמיית העובר", כך גם "קבלה חוות דעת בהקשר הגנטי הן מד"ר גולדברג", שאף מילאה שאלון סקירה גנטית ועץ משפחה, ו"הערכת סיכון להפרעה גנטית מפרופ' מלינגר", שניהם, "על פי נוהל משרד הבריאות (1) ובהתבסס על סעיף 9 לחוק מידע גנטי, תשס"א (2000)", בעלי "היתר חוקי לבצע יעוץ גנטי בהתייחס לממצאים הנידונים" (ראו עמ' 9-10 ל- נ/1).

22.2 בהתייחס לממצאים שהודגמו בבדיקות ההדמיה השונות (אולטרסאונד ו- MRI) קבע כי אלו מלמדים על הרחבה קלה של חדרי המוח (רוחב חדרים של 10-15 מ"מ), כאשר הפרוגנוזה בכלל ובמקרה זה תלויה במידת ההרחבה, קצב החמרתה בהיריון, נוכחות ממצאים חריגים נוספים וזיהוי הגורם האטיולוגי ומשמעותו.

22.3 באשר להערכת הסיכון, כפי שנערכה בבית החולים וולפסון, הפנה המומחה ל"מאמר הדגל שמשמש עד היום לביצוע יעוצים גנטיים... אשר נכתב בשנת 2009", אשר על פיו "הסיכון... במקרה של הרחבת חדרי מוח עד 12 מ"מ הוא 12% וגם אם נחמיר ונתייחס לבדיקת ה MRI (12.5 מ"מ) הרי שהסיכון המדובר הוא 16% " ועל כן הוסיף וקבע כי משלא נמצאו ממצאים פתולוגיים משמעותיים אחרים ו/או נוספים במוח, אזי הערכת "הסיכון שנתן" פרופ' מלינגר "המתבססת על מאמרים אשר עסקו בהרחבה מבודדת של חדרי המוח הייתה מוצדקת" (ראו עמ' 11 ל- נ/1).

22.4 עוד ובנוסף שלל כל רשלנות מצד רופאי קופת החולים בהסתמכם על סיכום הייעוץ שנתן פרופ' מלינגר, זאת הן משום ש"התובעת קיבלה את היעוץ הטוב ביותר שהיא יכלה לקבל בהקשר של פרשנות הדמייה מוחית" ורופאי קופת החולים לא היו אמורים להמליץ אחרת בהקשר זה, והן משום ש"פרופ' מלינגר לא קבע ביעוצו שאין סיכון כלל להפרעה התפתחותית בעובר אלא שהסיכון להפרעה משמעותית נמוך מ- 10%. סיכון זה הוצג בצורה מפורשת לתובעים ואף הוצגה להם בפירוש האפשרות לפנות לוועדה להפסקת הריון בעקבות הממצאים הללו..." (ראו עמ' 12 ל- נ/1 - ההדגשה במקור).
לשיטתו "אין זה מתפקידו של יועץ גנטי או רופא המנהל מעקב היריון – להמליץ לזוג להפסיק היריון בעקבות ממצאים המאובחנים בעובר. תפקידו של הצוות המטפל הוא להביא בפני הזוג את מלוא הנתונים הנדרשים כולל חלופות הטיפול העל הפרק – ועל הזוג לבחור בהתאם לרצונותיו את חלופת הטיפול", כאשר במקרה זה "כל הנתונים הנדרשים והידועים היו בפני הזוג בזמן אמת". (ראו עמ' 13 ל- נ/1 - ההדגשה במקור).

23. פרופ' יוגב נדרש לחקירה על ידי התובעים והעיד לפניי באריכות יתרה.
בעדותו בחקירה נגדית התייחס למהלך הבירור שעברה התובעת לאחר שבבדיקת אולטרסאונד שנועדה להערכת משקל העובר הודגמה הרחבה קלה של חדרי המוח והסביר כי הגורמים המטפלים נהגו מנהג "בית שמאי" והעמיקו בחקר הממצא, כדי לדייק את הפרוגנוזה -
"הרחבה של 10 עד 11 מילימטר היא הרחבה קלה ופה הלכו לחומרה ואמרו, אם יש הרחבה של 10 עד 11 מילימטר, זה רק ממצא, זה כמו להסתכל ולראות שהכביש מוצר. יכולות להיות הרבה סיבות למה יש הרחבה כזאת, גנטיות, מבניות, אבל ברוב המקרים מדובר בווריאנט תקין לחלוטין של הנורמה... במקרה הזה בהריון הראשון לקחו את ההרחבה ולקחו אותה לחומרה, בית שמאי, אמרו בואו נרחיב את הבירור כאילו יש הרחבה יותר משמעותית. אז שלחו אותה גם ל-MRI ותיכף נדבר על הדיסאפנס בין בדיקת ה- MRI או ההבדל בין בדיקת MRI לבדיקת אולטרסאונד, והלכו ועשו והרחיבו את הבירור. כולל אפילו אמרו בואו נעשה הרחבה של הבירור הגנטי. למה, כי אחת מהסיבות שיכולות להיות היא גם סיבה גנטית. זה פשוט המון סיבות יכולות להביא להרחבה. אז באולטרסאונד וב- MRI שללו משהו מבני שיכול לגרום להרחבה... אז אמרו האם יש איזה שהיא סיבה שיכולה להסביר את ההרחבה, אם יש חסימה קודם, שללו. האם יכולה להיות עוד סיבה אחרת מבנית, שללו. האם יש סיבה גנטית, אצו רצו ובזמן קצוב עשו גם דיקור מי שפיר, דקרו את חבל הטבור וקיבלו תשובה תקינה ועשו MRI מוח בשביל לחדד את ההבדל בין בדיקת האולטרסאונד לבדיקת המוח..."
(עמ' 116-117 לפרוטוקול הדיון)

23.1 בהתייחס לפער בתוצאות מדידת חדרי המוח, המתקבלות בבדיקת אולטרסאונד לעומת MRI, הסביר כי הדבר הינו בבחינת "common knowledge", נעוץ בטעמים טכניים (טכנולוגיות שונות) (ראו עמ' 117-122 לפרוטוקול הדיון) ומובא, בכל מקרה, בחשבון על ידי הגורמים המטפלים, כפי שנעשה אף בעניינה של התובעת-
"ת: ... במקרה הנוכחי הייעוץ שהתקבל הציג את העמדה הקוטבית והסביר, הרי בדיקת האולטרסאונד של פרופ' מלינגר בהריון הראשון היתה תקינה, אבל הייעוץ שהאישה יצאה ממנו זה טווח של מידת פגיעה כזאת או אחרת שמבטאת או משקפת את תוצאות ה-MRI. ...
כב' השופטת: אדוני אומר, ב-10% שיקללו גם את התוצאות של ה-MRI.
ת: כן, בוודאי. כי התוצאות של ה-MRI מראות על 12 מילימטר שיש שיגידו שזאת תוצאה קלה מאוד. ואני צריך גם להגיד מה המשמעות של ייעוץ בשבוע הזה. הרי בררו שהבירור נעשה רק מתוך מטרה אחת, לו ימצא מספיק hard evidence כזה, לאפשר לה הפסקת הריון. הרי אין משמעות אחרת. ..."
(עמ' 119-120 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

23.2 עוד עמד בעדותו על היתרונות שבבדיקת MRI מוח עוברי על פני בדיקת אולטרסאונד "בשני מדדים עיקריים, אחד, הוא יכול להראות מה שאנחנו קוראים סולקציה וגירציה שזה בעצם ההתפתחות המוחית, זאת אומרת השנצים שמופיעים במוח ומתפתחים לאורך ההריון שמטרתם להגדיל את שטח הפנים וליצור בעצם יותר רקמה מוחית ושנהיה מותרים מן הפרימטים האחרים. אז את זה אפשר לראות טוב יותר בבדיקת MRI, וגם לראות דברים עמוקים יותר שקשה לראות באולטרסאונד כמו התפתחות של גרעיני הבסיס וכדומה" (עמ' 118 לפרוטוקול הדיון).

23.3 בהמשך עדותו נדרש לתכליתה של בדיקת MRI מוח עוברי, תכלית, המניחה הסבר להפנייתה של התובעת על ידי ד"ר גולדברג לבדיקה זו לאחר שתי בדיקות אולטרסאונד (במרפאת דקל ובבית חולים כרמל) שהדגימו ממצא של הרחבת חדרי המוח-
"לא משתמשים ב-MRI בשביל לשאול את גודל החדרים, בדיקת האולטרסאונד מספיק טובה, זאת לא הסיבה שהולכים ל- MRI, ה-MRI הולכת לבדוק בדיוק את המגרציית מדידת גרעיני הבסיס, מה שדיברתי קודם על המבנים העמוקים יותר במוח . והבדיקה הזאת נשללה"
(עמ' 133 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

23.4 המומחה הדגיש בעדותו כי לבד מהרחבה קלה של חדרי המוח לא הודגמו בבדיקות השונות ממצאים פתולוגיים נוספים, כך שבסופו של יום המדובר היה בהערכת סיכון נוכח ממצא מבודד (ראו עדותו בעמ' 132-133, 149 לפרוטוקול הדיון).

23.5 לכל האמור הוסיף והסביר כי לא נפל כל דופי בניהול מעקב ההריון ובייעוץ שניתן להורים גם לאור הרחבת החדרים שהודגמה בבדיקה בסמוך לאחר הלידה, זאת מש"ההריון הזה נוהל כאילו 11.5 מילימטר. יותר, 12 מילימטר. זאת אומרת זה לא היה משנה דבר בייעוץ שהיא קיבלה או בהחלטות שהתקבלו לגביה" (עמ' 172 לפרוטוקול הדיון).
23.6 במהלך כל עדותו וחרף ניסיונות חוזרים ונשנים של ב"כ התובעים לתקוף את משנתו לא שינה המומחה מקביעתו כי הייעוץ שניתן על ידי פרופ' מלינגר הביא בחשבון את תוצאת בדיקת ה- MRI, כך שמבחינתו ולאור ממצאי בדיקתו שלו, נקט בדרך מחמירה, בבחינת "הערכת יתר", מה גם ש"בכל מקרה" מדובר בסיכון "בין 10 ל-16%, ... משהו שבגינו בהינתן שיש קריוטיב (צ"ל: קריוטיפ – ש.י.) תקין והתפתחות תקינה אחרת, ... והערכת משקל תקינה", לא היה מקבל אישור וועדת על להפסקת הריון –
"המקרה הזה לו היה מובא לוועדת העל, בתור אחד שעשה מעל 500 ועדות להפסקת הריון ואני אומר את זה בצנעה, מעבר לגבול האחריות, המקרה הזה לא היה מאושר"
(עמ' 124-125 לפרוטוקול הדיון)

"ת: אני יכול לומר שאני באופן אישי דנתי יותר מפעם אחת בבקשות כאלה והוועדה דחתה אותם דחיה מוחלטת, מכיוון שללא בירור גנטי או הפרעה נוספת, הרחבה קלה של חדרי המוח אינה עומדת בתנאי הסף של המחוקק או של חוזר המנכ"ל שמאפשר לעשות הפסקת הריון, וב-12 מילימטר קטגורית אני מעולם לא אישרתי.
...
ת: עורך דין קין, לא מדובר במערב פרוע, מדובר בהחלטות שמתבצעות בצורה מושכלת על סמך כללים. נכון שיש לפעמים דיונים קשים כאשר מדובר במקרים מאוד גבוליים, אבל כאשר הערכת הסיכון על סמך נוירולוג ילדים, ייעוץ, עומד בערך על 15% לכאן או לכאן, זה לא עומד בתנאי הסף ולכן לא מתקבל אישור"
(עמ' 176-178 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

פרופ' הרמן מטעם המדינה

24. המדינה השתיתה את הגנתה על שתי חוות דעת שערך פרופ' אריה הרמן, מומחה במיילדות וגניקולוגיה - הראשונה מיום 23.5.2016 (נ/5) והשנייה מיום 23.2.2017 בתגובה לחוות דעתו של ד"ר ניסנקורן (נ/6).

25. בחוות הדעת הראשונה התייחס המומחה למחלה ממנה סובל הבן הבכור- "תסמונת גנטית נדירה שמקורה חסר אנזימטי מולד בבניה של חלבונים קשורים לסוכרים", אשר" איננה מתאפיינת בהרחבה קלה או ניכרת של חדרי המוח" וקבע כי "בהעדר סיפור משפחתי של פרטים לוקים במחלה זו לא היה מקום לחשוד ובוודאי שלא לבצע ברור למחלה זו במהלך ההיריון בסיומו נולד" וכי "מדובר במקרה זה בצירוף מקרים של תינוק שנולד עם תסמונת גנטית נדירה CDG [ Congenital Disorder of Glycolsation – ש.י.], בגינה הוגשה התביעה, כשיש לו בנוסף הרחבה קלה של חדרי המוח...".

25.1 המומחה הסביר ש"הרחבה גבולית או הרחבה קלה של חדרי המוח" מוגדרת "כהרחבה של חדרי המוח במדידה המבוצעת בשיטה מוגדרת ואחידה בטווח שבין 10-15 מ"מ", וזו יכולה "להיות חלק מתמונה רחבה יותר או ממצא מבודד", כאשר לצורך שלילתם של ממצאים נוספים במיוחד במוח, נשלחה התובעת לבדיקת MRI ומשזו " שללה מום מוחי מבני והממצא היחיד היה הרחבה של חדרי המוח ואף בבדיקה מכוונת למוח של ד"ר מלינגר לא נראה מום מוחי", הוברר ונקבע כי מדובר... במצב של IMV" - Isolated mild ventriculomegaly .

25.2 לעמדתו, בהיעדר "סיפור משפחתי מוגדר לא מבוצעות בדיקות לברור תסמונות גנטיות העשויות לכלול, בין כלל הממצאים, ממצא של הרחבה של חדרי המוח שכן מדובר במגוון רחב ביותר של תסמונות והבדיקות עשויות להיות מולקולריות של גנים מוגדרים או מרכיבים מטבוליים שונים", כך ש"במקרה זה לא היה ניתן לבצע אבחון טרום לידתי" ולראיה ישמשו "מגוון הבדיקות המטבוליות שבוצעו" לבן השני לאחר לידתו "באשפוזיו השונים ".

25.3 בהינתן כל האמור קבע כי לתובעת נערך "ברור מקיף ורחב בשילוב של הבדיקות המתקדמות ביותר שניתן לבצע אף כיום" ו"הממצא נוהל ללא דופי על ידי מומחים מהשורה הראשונה", כך ש"איש אינו אחראי ובוודאי ובוודאי שלא התרשל והתוצאה המצערת של לידת תינוק לוקה בתסמונת גנטית נדירה הייתה בלתי נמנעת במקרה הנוכחי".

25.4 בהתייחס להערכת הסיכון לפגיעה התפתחותית בשל IMV ציין המומחה כי לאור מאמרו של Pilu משנת 1999 " הסיכון לפגיעה התפתחותית כאשר רוחב חדרי המוח הינו 12 מ"מ ומעלה הינו 13.9%..." ועל פי מאמר מקיף של Melchiorre משנת 2009, המשמש גם כיום בסיס לייעוץ, הסיכון " לפגיעה התפתחותית במצב של IMV, כאשר ההרחבה היא בטווח של 12-15 מ"מ נע, לפי הספרות הרלבנטית להריון הנוכחי וספרות מאוחרת יותר, בסדר גודל של 10-20%" , כש"בעת ייעוץ במצב זה מצופה מהיועצים להתאים את הסיכון מתוך היידוע בספרות על המקרה הספציפי", כאשר "במקרה הנוכחי...הייעוץ שניתן כי הסיכון להפרעת התפתחות עומד על 10% ניתן לחומרה והתבסס על ה- MRI... שאם לא כן היה נמסר להורים שהסיכון דומה לסיכון באוכלוסיה הכללית".

25.5 עוד הוסיף וציין כי "שמידת סיכון זו איננה מצדיקה הפסקת היריון בסוף השליש השלישי ואף אילו ההורים היו פונים לוועדה להפסקת הריון הוועדה הייתה דוחה את הבקשה".

26. בחוות הדעת השנייה שערך הגיב המומחה לחוות דעתו של ד"ר ניסנקורן ושלל את קביעתו של האחרון לפיה "הממצאים שנראו עד לבדיקה בבי"ח וולפסון היו מובילים לאישור וועדה להפסקת היריון", זאת לאור חוזר "מנהל משרד הבריאות שפורסם בשנת 2007", המתיר הפסקת היריון מתקדם, כבעניינה של התובעת, "בסיכון גבוה מ-30% לפגיעה התפתחותית קשה שבה הפרט יזדקק לעזרת הזולת כל ימי חייו".

26.1 כך גם התייחס לקביעתו של ד"ר ניסנקורן לפיה לבד מהרחבת חדרי המוח הודגמו ממצאים מוחיים נוספים.
בנוגע לאי סדירות של הכורואיד פלקסוס ציין כי "הכורואיד פלקסוס הנו רקמה תחוחה עשירה בכלי דם שתפקידו ייצור הנוזל הנמצא בחדרי המוח ומקיף את המוח וחוט השדרה. מדובר ברקמה שהיא לא סדירה מעצם טבעה והממצאים החריגים הנפוצים הם ציסטות או דימום" וכי "המראה של כוריאוד פלקסוס נראה לד"ר בן סירא", מי שערכה את בדיקת ה- MRI המוחי לעובר, "רגיל ולא צוין שהוא איננו סדיר ", מה גם שנבדק על ידי פרופ' מלינגר שציין שהוא "לא לגמרי סדיר אך לא מתעורר חשד לקיום של דימום בתוכם".
אשר לאי סדירות של הסולקציה ציין המומחה כי " בבדיקת ה-MRI לא נראתה אי סדירות אלא אסימטריה " ש"היא פיזיולוגית" ולגבי "שינויים בחדר השלישי ו"אולי בחומר הלבן" הוסיף וציין כי "ממצאים אלה צוינו בבדיקת אולטראסאונד שבוצעה לאחר הלידה והם לא נראו בבדיקות ה-US ובבדיקת MRI" שבוצעו במהלך ההיריון.

27. פרופ' הרמן נקרא לחקירה נגדית על ידי התובעים.
בעדותו הבהיר שגם אם בבדיקתו היה פרופ' מלינגר מודד רוחב חדרי מוח של 12.5 מ"מ עדיין לא היה בכך כדי לשנות את הערכת הסיכון והייעוץ שניתן ולהוביל להפסקת הריון בשלב החיות-
"... אם היתה מדידה של 12.5 בבדיקה שעשה פרופ' מלינגר, אבל זה לא יכול להיות כי אנחנו יודעים שה-MRI מגדיל במילימטר אחד לעומת האולטרסאונד, אז נאמר שהיה יוצא 11.5-12 בבדיקה שעשה פרופ' מלינגר, או אף 12.5, זה לא היה משנה את התוצאה הסופית של לידת תינוק במועד. הדבר היחיד שהיה צריך להגיד להורים, שיש סיכון של 10% לפגיעה התפתחותית כפי שנעשה בפועל"
(עמ' 272 לפרוטוקול הדיון)

27.1 המומחה הוסיף והדגיש כי גם אם היו מעריכים את הסיכון להפרעה התפתחותית על יסוד ממצא של הרחבת חדרי המוח מעל 12 מ"מ, היה זה עומד על 10 עד 15 אחוז, הערכה שאין בה כדי לשנות -
"... לצורך הדיון נשים על השולחן שאם היתה מדידה מעל 12 מילימטר, מה שלא היה כי הם לא בדקו את זה, אבל לצורך הדיון היו מציגים להם סיכוי של 10 עד 15% שזה מרחיב, ואם זה מהווה סיבה לדאגה כל אחד יחליט מה מדאיג אותו ומה לא. אבל זה לא מוביל להפסקת הריון בשליש השלישי"
(עמ' 273 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

27.2 על בסיס ניסיונו האישי כחבר בוועדה להפסקת הריון הוסיף והתייחס למדיניות הנוהגת והמקובלת בארץ ובעולם באשר למתן היתר להפסקת היריון בשליש השלישי, תוך ששב והדגיש שבישראל הפסקת הריון תאושר בשלב זה "כאשר הסיכון הוא גבוה והמערכת הרפואית קבעה שסיכון גבוה הוא 30% לפגיעה קשה בהתפתחות, שמשעה שהפרט יזדקק לעזרת הזולת כל ימי חייו, זאת ההגדרה. לא כל פגיעה התפתחותית עונה להגדרה שהוא צריך את עזרת הזולת כל ימי חייו. אז זאת המערכת הרפואית בישראל שהיא הכי ליבראלית שיש בעולם, במקומות כמו ארצות הברית מעט מדינות עושות הפסקות הריון, ... בבקשה, צרפת, אנגליה, בגרמניה אי אפשר לעשות הפסקות הריון אחרי שבוע 24, בשווייץ באופן פורמאלי אי אפשר לעשות הפסקות הריון אחרי שבוע 24, באנגליה כן. אבל בעולם המערבי במדינות המתקדמות הפסקת הריון בסוף ההריון על ונטריקולומגליה סדר גודל של עד 15 מילימטר, שזה פחות מ-20% לפגיעה התפתחותית, איננו מהווה עילה להפסקת הריון בהיעדר ממצאים נוספים" (עמ' 274 לפרוטוקול הדיון).

27.3 במענה לשאלה מדוע העלתה ד"ר גולדברג את האפשרות לפנות לוועדה להפסקת הריון עוד קודם לייעוץ עם פרופ' מלינגר ובהינתן ממצאים שאינם עומדים בקריטריון לאישור, העריך המומחה כי הדבר נעשה מתוך פרקטיקה של "רפואה מתגוננת" –
"... אתה שואל אותי למה העלו את הנושא של הפסקת הריון, ... העלו את הנושא כי אנשים כל הזמן באים בטענות למה לא אמרתם, למה לא אמרתם. אכן מי שאמר שם על השולחן את הנושא של הפסקת הריון שההורים ידעו שהאפשרות הזאת קיימת. בתי המשפט חינכו אותנו להגיד לאנשים הכל ואנחנו אומרים להם הכל ומתעדים את זה. זה הכל. פה אנחנו נמצאים. התוספת היתה בצורה מאוד ברורה ומאוד מפורשת שהוועדה לא חייבת, אסור לנו להגיד לאנשים אתה רוצה ועדה להפסקת הריון, אבל זה נגד ההנחיות של משרד הבריאות לכן לא יאשרו לך. אתה לא אומר את זה. אתה אומר לאישה זכותך לפנות לוועדה. מה הוועדה תחליט זה נראה מה שיהיה.
... בגלל זה אין טענות לד"ר גולדברג כי (אם – ש.י.) ד"ר גולדברג לא היתה כותבת שאפשר לפנות לוועדה להפסקת הריון, ... היו באים אליה בטענות, והיא היתה בעצם בנעלי הרופא המטפל והיא עשתה בדיוק מה שרופא מטפל צריך לעשות. יש סיכון מסויים, אתם יודעים את זה ואתם יכולים לפנות לוועדה. זהו"
(עמ' 290-291 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

27.4 המומחה עמד בעדותו על היתרונות שבבדיקת MRI על פני בדיקת אולטרסאונד - זיהוי הפרעות בנדידת תאים וזיהוי הפרעות בסולקציה (ביצירת החריצים והקפלים במוח) – בהן טמון ההסבר להחלטתה של ד"ר גולדברג להפנות את התובעת לבדיקה זו-
"... ה-MRI תמיד מבצעים אותו אחרי האולטרסאונד, עושים אולטרסאונד ויש לך משהו ועושים את ה- MRI ויש ל- MRI יתרונות בולטים על פני האולטרסאונד בשני ממצאים, ממצא אחד זה זיהוי של מה שנקרא הפרעות בנדידה של התאים, באנגלית migration disorder. אנחנו יודעים שלקראת הטרימסטר השלישי בהתחלה שלו, וזה ממשיך אחר כך גם כן, התאים שנמצאים בהיקף של החדרים הצדדיים של המוח, צריכים לנדוד להיקף וליצור את קליפת המוח. את זה ה-MRI יודע להגיד אם עושים אותו בשליש השלישי, ו היתרון הנוסף המשמעותי של ה-MRI על פני האולטרסאונד זה שהוא מזהה יותר טוב הפרעות בסולקציה , ביצירת החריצים והכפלים של המוח. זה נחשב יותר טוב למרות שיש כאלה שטוענים שהאולטרסאונד as good as, אבל זה מה שמקובל להגיד. לכן אם מישהו עושה מעקב ועושה בדיקה מכוונת למוח, במקרה של בעיה והבדיקה היא טובה ואין פה במקרה הזה בעיה של חשש לבעיה של מיגרציה או סולקציה, לא מפנים ל-MRI. ל-MRI מפנים על פי קריטריונים מוגדרים , או שיש סיבה משפחתית, או בגלל שמוצאים משהו חריג באולטרסאונד, או בגלל זה שהחדרים למשל יכולים להיות רחבים..."
(עמ' 287 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

ומשנשאל על "לוח המרה" להשוואת מדידת רוחב חדרי מוח ב-MRI לעומת האולטרסאונד השיב כי כזה אין בנמצא, אך עם זאת הפנה לעבודה שפורסמה בשנת 2017 שסוכמה במסקנה ש- "MRI measurements are significantly larger"-
"ת: ... מצאתי עבודה שפורסמה ב-2017 שעשו השוואה של מדידה של חדרי המוח בין האולטרסאונד ל-MRI, 24 שעות אחד מהשני. כי אמרתי קודם שאם זה מתארך על ימים אי אפשר להשוות ביניהם והמסקנה של המאמר היא ש- "MRI measurements are significantly larger."
אז זאת אומרת ב-MRI המדידות הן יותר רחבות למרות שמשתמשים באותה מתודולוגיה כאשר הוא יותר גדול בממוצע במילימטר אחד. זה דבר אחד. הדבר השני, לגבי טבלת המרה, כמובן שאין לנו,
עו"ד קין: אפשר לראות את המאמר הזה?
ת: כמובן. קראתי את ה-conclusion.
ש: (מעיין) אבל זה מעל 15 מילימטר.
ת: לא. מה פתאום. יש שם חלוקה, לך לטבלה מספר 5.
...
ת: הם לוקחים קטן מ-10, בין 10 ל-12, 12 עד 15,
עו"ד קין: טוב, נוותר לך על זה"
(עמ' 286 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

המסגרת הנורמטיבית

28. דומה כי אין עוד מקום וצורך להכביר מילים על יסודות עוולת הרשלנות - קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית), הפרתה וקשר סיבתי (עובדתי ומשפטי) בין ההתרשלות לנזק שנגרם.

29. הלכה מושרשת היא שיחסי רופא-מטופל מקימים חובת זהירות של רופא כלפי המטופל על ידו (ע"א 11035/07 שירותי בריאות כללית נ' אביטן ( 20.7.2011); ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פד"י נ(3) 784,788), ו"הכללים בדבר קביעת חובת הזהירות הקונקרטית בין רופא למטופל מתפתחים ממקרה למקרה" (ע"א 916/05 שרון כדר נ' פרופ' יובל הרישנו (28.11.2007)).

30. עוד קבעה הפסיקה כי "ההתרשלות מבוססת על עיקרון הסבירות, ונבחנת לפי האמצעים שיש לנקוט על מנת להבטיח את שלומו של הניזוק, בהתאם לאמצעים שהיה רופא סביר נוקט בנסיבות העניין." (ע"א 916/05 שרון כדר נ' פרופ' יובל הרישנו (28.11.2007)).
מבחן "הרופא הסביר" בוחן את סטנדרט הטיפול הרפואי של הרופא הממוצע בשעת מעשה ובהתאם למקובל באותה השעה (ר' ע"א 5787/08 קפאח נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות (10.8.2010); ע"א 8591/06 פלונית נ' מדאינווסט אינטרנשיונל 1985 בע"מ ואח' (9.2.2010)). מכאן האזהרה מלהשקיף על התנהלות הצוות הרפואי בעת הטיפול ו/או המעקב לאור מבחן התוצאה שלאחר מעשה. רופא עשוי לטעות ולא כל טעות עולה כדי רשלנות. על הרופא מוטלת החובה לנהוג במקצועיות ובמיומנות תוך בחינתם ושקילתם של כלל השיקולים הרלוונטיים בהתאם לידע הרפואי המקובל באותה עת. החובה איננה לתוצאה אלא למאמץ (ראו ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ(3) 748).

31. כך ככלל וב"תהליך ההיריון והלידה", ש"הינו תופעה שנלווה לה לא אחת יסוד של אי-ודאות, ולעתים סיכון בצדה" בפרט, נדרש "להבחין באזמל חד בין פגיעות שהן תולדה של פגעי טבע, בגדר אסון משמים, לבין אלה שהן פרי תקלות רפואיות, בין עקב שיקול-דעת רפואי מוטעה, שאינו בהכרח רשלני, ובין עקב רשלנות מקצועית" (ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל (22.4.2004).

32. בהינתן קביעה בדבר התרשלות נדרשת בחינה נוספת של הקשר הסיבתי בינה ובין הנזק, כאשר בתביעה ל"הולדה בעוולה", כפי התביעה שלפניי, יוכרע זה במבחן דו שלבי, שהותווה בע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמי עמית (28.5.2010).

השלב הראשון, הוא השלב הכללי - האובייקטיבי, בו נדרשים התובעים להוכיח כי אילו עמד המידע הרלוונטי אודות מצבו של העובר - אותו מידע שלא היה בידיעת ההורים עקב ההתרשלות - לפני הוועדה להפסקת הריון היתה זו מאשרת את הפסקת ההריון.
(לעניין נטל הראיה ראו: ע"א 4409/10 שהאב עודאי נ' ד"ר דוידזון ( 20.6.2012))

השלב השני, הוא השלב הפרטני - הסובייקטיבי, ובגדרו על התובעים להוכיח כי אלמלא ההתרשלות היו פונים לוועדה להפסקת הריון בבקשה לאשר את הפסקת ההריון.
לא למותר לציין כי השלב השני נצרך אך במקום בו הוכח השלב הראשון.
דיון והכרעה

33. בדין טענו הנתבעות לדחיית תביעת ההורים ביחס לנזקים הנטענים כתוצאה מלידת הבן הבכור מחמת התיישנות.
על פי הלכת שירותי בריאות כללית "הוראת המעבר שנקבעה בהלכת המר תחול גם במצבים בהם תביעת ההורים התיישנה לאחר מתן פסק הדין בעניין המר, ולא יאוחר משנה לאחריו, קרי, לא יאוחר מיום 28.5.2013" ובמקרים אלה "ניתן יהיה להגיש תביעת ילוד בעילת "חיים בעוולה" עד למועד שנקבע בעניין הסהר האדום, קרי עד ליום 8.8.2015".
תביעת ההורים התיישנה שבע שנים לאחר לידת הבן הבכור, קרי; ביום 25.7.2012, לאחר הלכת המר ועובר ליום 28.5.2013, כך שעילת התביעה בגין "חיים בעוולה" עמדה לבן הבכור עד ליום 8.8.2015 ותביעתו אומנם הוגשה עוד קודם לכן (12.5.2014).

34. לגופה של התביעה, באתי לכלל דעה כי לאור מארג הראיות שבא לפניי, דינה להידחות ואבאר.

35. בבסיס התביעה הונחו טענות להתרשלות במעקב ההריון החל מהשבוע 32, עת הודגמה, לראשונה, הרחבת חדרי המוח בבדיקת אולטרסאונד להערכת צמיחה שנערכה לתובעת בקופת חולים ביום 2.6.2005.
מהרשומה הרפואית עולה כי בעקבות ממצא זה החל בירור, שנערך בחלקו במסגרת קופת חולים (בית חולים כרמל/ד"ר גולדברג) וחלקו במוסדות רפואיים של המדינה (בית החולים איכילוב ובית החולים וולפסון/פרופ' מלינגר).

אחריות קופת חולים

36. במהלך שמיעת הראיות הוברר עד תום כי בפי המומחה הרפואי מטעם התובעים, ד"ר ניסנקורן, ההורים ובא כוחם (ראו סעיף 15 לעיל), אין כל טענה כלפי התנהלותה המקצועית של ד"ר גולדברג, מי, שהלכה למעשה, ניהלה / ריכזה את הבירור הרפואי החל מהשבוע ה- 32 להריון.
חרף זאת, מצא ב"כ התובעים בסיכומיו לשוב ולטעון כנגד התנהלותה של ד"ר גולדברג – החל מההפניה להתייעצות עם פרופ' מלינגר, שעה ש"נוכח התוצאות הפתולוגיות החוזרות והנשנות" בבדיקות האולטרסאונד וה- MRI "היה ברור שהמדובר במקרה מובהק של הרחבת חדרים, כשהסיכון שבצדה ברור וגלוי", כך ש"לא הייתה צפויה שום תועלת מן ההתייעצות עמו" ו "גרמה לסוג של over treatment ולליקוט מידע נוסף ללא תועלת, שבסיומו של תהליך יצר "רעש" ובלבול" וכלה בקבלתה את המלצותיו, תוך ש"ביטלה את דעתה מפני נתוני המציאות החד משמעיים" (ראו עמ' 7-8 לסיכומי התובעים).

37. מהלך זה יש לדחות, בראש וראשונה, מהטעם שעדותם של ההורים וד"ר ניסנקורן, כמו גם הצהרת ב"כ התובעים, לפיה אין כל טענה כנגד ד"ר גולדברג, כמוהם כ חזרה מהתביעה כנגדה. בהינתן הודאה - הודעה זו ובהסתמך עליה, כלכלה קופת חולים צעדיה ומשכה את תצהיר עדותה הראשית של הרופאה.
ב"כ התובעים לא מצא בנסיבות לעתור לזימון הרופאה כעדה מטעמו, הגם שהיה זכאי לעשות כן.
כך לא באה לפניי עדותה של ד"ר גולדברג וכל שניתן לקבוע ביחס להתנהלותה מוגבל למבואר ברשומה הרפואית שערכה, התנהלות אשר זכתה לשבח על ידי ד"ר ניסנקורן-
"כב' השופטת: אדוני מוצא משהו לא תקין בהתנהלות של ד"ר גולדברג?
העד: חס וחלילה ...
בשורה תחתונה הד"ר גולדברג הייתה פרפקט..."
(עמ' 63 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי - ש.י.)

38. לא זו אף זו.
לאור הראיות שהונחו לפניי יש לדחות את הטענות גם לגופן משלא הוכחו.
לא הוכח כי בהינתן ממצאי האולטרסאונד וה- MRI היה בהפניה לקבלת ייעוץ על ידי מומחה נוסף, פרופ' מלינגר, מי שבאותה עת "היה מוכר ... כבעל ניסיון רב ... בביצוע בדיקות אולטראסאונד של מוח העובר" (ראו תצהיר עדותה של פרופ' שגיא – נ/3) ושימש כאחד ממנהלי המרפאה לנוירולוגיה של העובר, מרפאה ייעודית וייחודית (ראו עדותה של פרופ' שגיא בעמ' 206 לפרוטוקול הדיון) משום התרשלות – חריגה מפרקטיקה רפואית מקובלת וראויה.
בדיקת ה- MRI לא נועדה לאשר/לאושש את הממצא של הרחבת חדרי המוח אלא לשלול קיומם של ממצאים נוספים, אחרים ומשאלה נשללו והוברר כי מדובר בממצא מבודד, ביקשה ד"ר גולדברג לחתום את הבירור בקבלת ייעוץ על ידי המומחה הנוסף.
לא מצאתי כל פסול בהתנהלות זו ודומה עלי כי יש לברך על משנה הזהירות בה מצאה לנקוט ד"ר גולדברג ולעודד פתיחות ויוזמה של גורמי הטיפול לקבל חוות דעת שנייה.

39. כך גם לא הוכחה הטענה לפיה ד"ר גולדברג "ביטלה דעתה מפני נתוני המציאות החד משמעיים" - נהפוך הוא.
על פי הרשומה הרפואית הרופאה נפגשה עם בני הזוג בשני מועדים מוקדמים לייעוץ בבית החולים וולפסון, ביום 15.6.2005 וביום 29.6.2005, ובאותם שני מפגשים הביאה לפניהם את כל המידע הנדרש, לרבות אפשרות הפניה לוועדה להפסקת הריון, תוך הבהרה כי הוועדה אינה חייבת לאשר את הפסקת ההריון בהינתן ממצא מבודד של הרחבת חדרי המוח, הסבר ההולם את כלל הנתונים שהיו בידה באותה עת, אשר לשיטת התובעים עצמם די היה בהם.

דומה עלי כי בעניין זה קולעת עדותו של פרופ' יוגב-
"ב-29.6 כותבת ד"ר גולדברג, בני הזוג קיבלו הסבר על המשמעות של חדרי המוח המורחבים. זאת אומרת אפילו אחרי (צ"ל: "לפני" – ש.י.) שהם חזרו ממלינגר היא אומרת, אני נותנת להם הסבר כאילו חדרי המוח המורחבים, זאת אומרת גם אם היה מלינגר וגם אם לא היה מלינגר, זה un relevant להמשך ניהול המקרה"
(עמ' 171 לפרוטוקול הדיון)

40. זאת ועוד.
במפגש ביום 29.6.2005, טרם הייעוץ אצל פרופ' מלינגר, " הומלץ לתובעת לבצע קריוטיפ ע"י קורדוצנטזיס (דיקור חבל הטבור)" ואומנם בדיקה זו בוצעה ביום 4.7.2005, יום לאחר הבדיקה בבית החולים וולפסון. בתוצאת בדיקה זו לא היה כדי להוסיף מידע, אשר יש בו כדי לשנות מנקודת המוצא כי מדובר היה בממצא מבודד של הרחבה קלה של חדרי המוח וממילא לא היה בה כדי להצדיק או לחייב "חישוב מסלול מחדש", כל זאת שעה שהמידע על האפשרות לפנות לוועדה להפסקת הריון הובא עוד קודם לכן לידיעת ההורים, לרבות ההבהרה כי הוועדה אינה חייבת לאשר את הפסקת ההריון נוכח הממצאים ש לא השתנו.

41. פרופ' יוגב התייחס בחוות דעתו למעקב ההריון שבוצע במסגרת קופת חולים, לרבות על ידי ד"ר גולדברג וקבע כי לא נפל בו כל דופי. קביעתו זו לא נסתרה וכפי שציין ב"כ קופת חולים בסיכומיו "שמו של פרופ' יריב יוגב לא אוזכר כלל בסיכומי התובעים (!!!!)" ועל כך דומני אין מקום וצורך להוסיף (ראו סעיף 17 לסיכומי קופת חולים).

אחריות המדינה - אחריותו של פרופ' מלינגר

42. התובעים מלינים על הייעוץ שניתן על ידי פרופ' מלינגר, לרבות הערכת הסיכון שערך יחד עם פרופ' שגיא לקיומה של הפרעה התפתחותית בעובר, על בסיס ממצאי בדיקת אולטרסאונד מוח עוברי שערך לתובעת ואשר, על פי הנטען, בוצע באופן רשלני.
43. אין חולק כי בבדיקתו של פרופ' מלינגר הודגמו חדרי מוח ברוחב של 9-10 מ"מ, זאת בעוד שבבדיקות האולטרסאונד שבוצעו עובר לבדיקתו, כמו גם בבדיקת ה- MRI, הודגמה הרחבה גדולה יותר.
לאור כלל הראיות שבאו לפניי אין בידי לקבל את הטענה כי הפער בתוצאות המדידה כשלעצמו מלמד כי הבודק, פרופ' מלינגר, התרשל בביצוע הבדיקה, זאת משהוכח, לדידי, כי מדידת חדרי המוח בעובר "סובלת" מטווח של "אי דיוקים", אשר מקורם נעוץ "בעניין טכני" –
"אנחנו הבאנו בחשבון שיש, שיכולים להיות אי דיוקים בגלל עניינים טכניים...
... האי דיוק עניין טכני כללי שלא משתנה. אני בטוחה שפרופ' מלינגר יסכים וישמח להראות איך נעשית הבדיקה כדי שתבינו על איזה אי דיוק אני מדברת. איפה ששמים את הקליפר, איך מודדים, מילימטר הוא כמו שאתם מבינים, מילימטר, ולכן כל בדיקה שמבוססת על מילימטרים יכולה להיות לא מדוייקת. ...אי דיוק זה בלב מקום. בכל מקום יש אפשרות לאי דיוק. ... בכל מקום. לכן התחשבנו גם בתוצאות של אחרים" (עמ' 228-229 לפרוטוקול הדיון).

44. לכך אף חובר פער ידוע ומקובל בין תוצאות מדידות הנעשות בטכנולוגיות שונות, אולטרסאונד אל מול MRI.
לפער זה התייחסו בעדותם פרופ' מלינגר (ראו סעיף 19.1 לעיל) , פרופ' שגיא (ראו סעיף 21 לעיל) , והמומחים הרפואיים, פרופ' יוגב (ראו סעיף 23.1 לעיל ועדותו בעמ' 128 לפרוטוקול הדיון) ופרופ' הרמן, אשר העמיד לעיונו של ב"כ התובעים, במהלך חקירתו הנגדית, מאמר שפורסם בשנת 2017 שעניינו בכך (ראו סעיף 27.4 לעיל) .
ד"ר ניסנקורן שנדרש לעניין זה בחקירתו הנגדית אישר שאינו יודע כיצד נעשית המדידה בבדיקת MRI- אני לא יודע בדיוק באיזה מקום הם לוקחים את ה- NRI" (עמ' 83 לפרוטוקול הדיון).

45. זאת ועוד.
גם אם אצעד במשעול טיעוניו של ב"כ התובעים ואקבע כי פרופ' מלינגר טעה במדידת חדרי המוח (כפי שאישר בעדותו שאפשרות כזו קיימת) ואף אם אניח (לצורך הדיון בלבד ומבלי שאקבע כך) כי התרשל, שוכנעתי כי לא היה בכך כדי לשנות מהייעוץ שניתן על ידו, לרבות הערכת הסיכון לקיומה של הפרעת התפתחות בעובר.

46. מהעדויות שבאו לפניי עולה כי נוכח הפער שנתגלע בין הממצאים השונים שהודגמו במדידת חדרי המוח בבדיקות האולטרסאונד וה-MRI ומתוך הכרה בהיתכנותו של "אי דיוק", נערך הייעוץ על בסיס כל ממצאי הבדיקות, לרבות אלו שהודגמו ב- MRI.

46.1 פרופ' מלינגר לא נתן בכורה לממצאי הבדיקה שערך ו לא ביטל בשישים את ממצאי הבדיקות שבוצעו קודם לכן -
"אנחנו לקחנו בחשבון את התוצאות של ה- MRI, לקחנו בחשבון את התוצאה של החברים שעשו את בדיקת האולטרסאונד, לקחנו בחשבון את הסיפור המשפחתי, ושקללנו את הכל על מנת להגיד שהסיכון הזה לא עולה על 10%"
(עמ' 249 לפרוטוקול הדיון)

46.2 לו היה פרופ' מלינגר מבסס את הייעוץ שניתן על ממצאי בדיקתו שלו בלבד (9-10 מ"מ) שהיו בגבול העליון של הנורמה, לא היה מקום "להגביר" את הסיכון מעבר לזה הרגיל (3%) כעדותה של פרופ' שגיא בעניין זה, המבהירה את שנהיר מכוחו של ההיגיון והשכל הישר-
"...אנחנו התייחסנו במכתבנו גם לבדיקה של ד"ר גולדברג (אולטרסאונד בבית חולים כרמל – ש.י.) וגם לבדיקה של ד"ר בן סירה ( MRI בבית החולים איכילוב – ש.י.) , כאשר נתנו פרוגנוזה. מכיוון שאם היינו מתייחסים לזה שהחדר היה גבולי, 9-10, היינו אומרים שאין שום סיכון ביחס לאחרים. לעומת זאת ניתן לה סיכון של עד 10%, סיכון לבעיה התפתחותית ביילוד. מה שאומר, שאנחנו התייחסנו גם לתשובת ה-MRI וגם לד"ר גולדברג. יתרה מכך, שלחנו את האישה חזרה לד"ר גולדברג בהמלצה לבצע, כן או לא לבצע מי שפיר לפי החלטה של ד"ר גולדברג. מכבודנו לד"ר גולדברג ומהערכתנו אליה"
(עמ' 212 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

47. הערכת הסיכון נעשתה, איפוא, לחומרה, כפי שהובהר בעדויות –
"מכבודם של בדיקת ה-MRI בדיקת האולטרסאונד של ד"ר גולדברג, אמרנו שאם הבדיקה בכל זאת, בכל זאת זה מעל 10, אני שוב מזכירה, ההבדל מדובר פה במילימטר, אתה יודע מה זה מילימטר, זאת האפשרות של מדידה שונה שזה מדובר במילימטר היא מאוד גדולה ולכן התייחסנו בכבוד לבדיקות של האחרים ונתנו תשובה בהתאם, נתנו המלצה ותשובה בהתאם ל-12 מילימטר ולא בהתאם ל-10 מילימטר שפרופ' מלינגר מצא"
(מעדותה של פרופ' שגיא בעמ' 221 לפרוטוקול הדיון)

"אני חושב שפרופ' מלינגר בצנעה גדולה אמר תקשיבו, אני מצאתי 9 עד 10 מילימטר, בקונסטלציה של בדיקת ה-MRI ובדיקת האולטרסאונד הכל ביחד, אני לוקח את ה-9-10 מילימטר שלי ועושה לזה דליט, אני מתייחס ונותן לה ייעוץ כאילו היה 12 מילימטר. ולכן אני חושב שדווקא פרופ' מלינגר עם ידיעת המגבלות שלו, הייעוץ שהיא מקבלת הוא ייעוץ לחומרה, היא מקבלת ייעוץ מקסימלי, שזה לא היה משנה, שוב בפעם העשירית, את המשך ניהול ההריון כפי שהיא קיבלה..."
(מעדותו של פרופ' יוגב בעמ' 170 לפרוטוקול הדיון)

וזו אף לא היתה משתנה באופן משמעותי, לצורך הפסקת הריון בשלב החיות, גם אם היתה נערכת על בסיס ממצאי ה- MRI בלבד -
"... גם הנחה שפרופ' מלינגר היה מוצא 12 מילימטר בבדיקת האולטרסאונד ... במאמר ... ב- 2009 של מרקורי, מתייחס לבדיקת ה- MRI, הרי שהסיכון המדובר הוא 16% ... בכל מקרה אנחנו לא מדברים על משהו שבגינו בהינתן שיש קריוטיב תקין והתפתחות תקינה אחרת ... והערכת משקל תקינה, בכל מקרה המקרה הזה לו היה מובא לוועדת העל, בתור אחד שעשה מעל 500 ועדות להפסקת הריון ...מעבר לגבול האחריות (צ"ל: "החיות" – ש.י.), המקרה הזה לא היה מאושר"
(מעדותו של פרופ' יוגב בעמ' 125 לפרוטוקול) (ההדגשה שלי – ש.י.)

"אני מסתכל לבית המשפט בעיניים ואני אומר, אם זה isolated ויש פגיעה התפתחותית שזה בגלל הרחבה נפלנו לבין ה- 5 עד 10%, או 10 עד 15%, אני חי עם זה משום שאני יודע שזה שיעור נמוך שלא עושים הפסקת הריון בסוף ההריון ..."
(מעדותו של פרופ' הרמן בעמ' 279 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

48. התובעים ביקשו לקבוע כי על יסוד האמור בספרו של פרופ' שוחט ("הכל גנטיקה" משנת 2003), הנזכר בחוות הדעת שערך מטעם קופת חולים, הערכת הסיכון להפרעה התפתחותית צריכה היתה לעמוד על מעל ל- 30% ולאפשר את הפסקת הריון גם בשלב החיות-
"שם (בספר – ש.י.) בעמוד 161 כתב פרופ' שוחט כי: "הסיכון לבעיות המאיימות על תקינות העובר כממצא בודד בבדיקת האולטרסאונד מוערך בכ- 32%" (עמ' 9 לחוות דעת פרופ' שוחט)"
לעמדתם "עצם הגשתה של חוות דעת זאת מהווה הודאת בעל דין מטעם הנתבעות בעובדה ששיעור הסיכון לפגיעה עקב ממצא מוחי, גם כשהוא בודד באולטרה סאונד הוערך ב- 32%" זאת גם בהינתן העובדה שקופת חולים משכה את חוות הדעת וזו איננה משמשת כראיה, באשר חוות הדעת שהוגשה על פי תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 "נותרה חלק מכתבי הטענות" ועל כן "הנתבעות מנועות לחזור בהן מהודאתן" (ראו סעיף 3 לסיכומי התובעים).

48.1 אין בידי לקבל טענה זו.
משיכת חוות הדעת כמוה כתיקון כתב הגנתה של קופת חולים, כך שאותה "הודאה" נטענת נמחקה הימנו (ראו לעניין נפקותה של משיכת חוות דעת: רע"א 326/20 פלוני נ' מד"א (10.3.2020)).

48.2 למעלה מן הצורך אציין כי ד"ר ניסנקורן נשאל בחקירתו הנגדית אם מוכרת לו ספרות רפואית שונה מזו שהוצגה בחוות הדעת מטעם הנתבעות ומתשובתו עולה כי גם לשיטתו של פרופ' שוחט לא היה מדובר במקרה זה בהערכת סיכון של 32%-
"ש: האם ידוע לך אם יש ספרות שכוללת נתונים שונים מאלו שהובאו בספרות של פרופסור הרמן ופרופסור שוחט, ביחס לפרוגנוזה במקרה של הרחבת חדרים?
ת: על איזה מסמכים של פרופסור שוחט את רוצה לדבר? על אלו שאומרים שיש סיכון של 42%? או 6%?"
(עמ' 74 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

49. התובעים, שסמכו טענותיהם שברפואה על חוות דעתו של ד"ר ניסנקורן, אשר לא מצא לבסס קביעותיו על הספרות הרפואית, לא השכילו, לדידי, לסתור את העדויות שבאו לפניי מטעמן של הנתבעות ביחס להערכת הסיכון שניתנה, עדויות שנסמכו גם על הספרות הרפואית, שהובאה בחוות דעתו של פרופ' הרמן, עליהן נחקר והעיד-
"... המקרה שלנו היה בשנת 2005 וחייבים לקחת את הספרות הרלוונטית, ובספרות הרלוונטית לאותה תקופה ולא המאמרים האלה שיצאו ב-2009, הוא מאמר של פילו ובמאמר של פילו דיברו על 13.9%. וגם כן צריך לסייג את זה משום שהוא מדבר על בנים,
...
אם זה מאובחן בשליש השלישי אז זה פחות חמור מהשליש השני ואם אנחנו עושים אינטגרציה של כל הנתונים אנחנו רואים שגם אם יצא להם 13.7% אז בסופו של דבר, 13.9%, בסופו של דבר זה מתכנס לסדר גודל של 10% כי תמיד עושים את ההתאמות"
(עמ' 273 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי - ש.י.)

50. בעדותם של העדים והמומחים הרפואיים מטעם הנתבעות מוצאת אני את המסד לקביעה לפיה לא הוכחה התרשלות בהערכת הסיכון ובהמלצות שניתנו בייעוץ בבית החולים וולפסון, מה גם שהערכת סיכון גבוהה יותר, אף כדי 20% לא היה בה כדי לשנות ממהלך מעקב ההריון ומההמלצות שניתנו בגדרו, בהינתן ממצא מבודד של הרחבת חדרים.

51. עם קביעותיי לעיל ניתן היה לחתום את ההכרעה בתביעת הבן הבכור, אך למקרה בו נפלה שגגה מלפניי אוסיף ואדרש גם לשאלת הקשר הסיבתי.

התובעים לא הוכיחו כי בהינתן ממצא מבודד של הרחבת חדרים קלה (גם על פי המדידה בבדיקת MRI), היתה הוועדה להפסקת הריון מאשרת הפסקתו בשלב החיות.
המומחה מטעמם, ד"ר ניסנקורן, אישר בעדותו בחקירה הנגדית כי לא השתתף בוועדות להפסקת הריון (ראו עמ' 74 לפרוטוקול הדיון) ואל מול עדותו זו ניצבת עדותם של פרופ' יוגב ופרופ' הרמן, מי ששימשו כחברים בוועדות להפסקת הריון, אשר לא נסתרה ולפיה משהודגם ממצא מבודד של הרחבת חדרים, גם בנתוני המדידה בבדיקת MRI, לא היה ניתן אישור להפסקת ההריון בשלב החיות.
אמת, לבד מניסיונם סמכו המומחים הרפואיים גם על האמור בחוזר משרד הבריאות 23/07 שהתפרסם ביום 19.12.2007, מועד המאוחר ללידתו של הבן הבכור (התקבל כראיה מטעם התובעים בהחלטה מיום 6.8.2018 בבקשה מס' 55 ), אך התובעים לא הוכיחו כי הנוהג והמקובל בזמן אמת היה שונה בתכלית.
טענת בא כוחם בסיכומים לפיה בשנת 2005 היו הוועדות העל אזוריות, המוסמכות לדון בהפסקת הריון מעל שבוע 23 "חופשיות לדון ולהחליט, לפי שיקול דעת חבריהן, אם להיעתר לבקשה, עפ"י נסיבותיה" וכי בהינתן הממצאים שהודגמו היתה התובעת זוכה לאישור להפסקת ההריון, נותרה כטענה בעלמא, ויפה, לדידי, עדותו של פרופ' יוגב בעניין זה -
"האם הוועדה להפסקת הריון היתה מאשרת בשבוע 35 על סמך הממצאים שעומדים בפניה אישור להפסקת הריון, זאת אומרת להכניס מחט לליבו של העובר, להזריק כדי למנוע את לידתו על סמך מסד הנתונים שעמד, התשובה היא קטגורית לא. ואני אומר לכם בתור אחד שעשה מאות רבות של ועדות להפסקת הריון, קשות יותר קשות פחות, לפעמים ברורים יותר ברורים פחות, יש קונצנזוס מלא כבודה, המקרה הזה לא היה מקבל אישור להפסקת הריון.
שיראה לי בכל התקדימים, בכל בתי החולים, שעל סמך הרחבת חדרים של 12 מילימטר עם MRI תקין ועם גנטיקה תקינה, ועדה אחת שהיתה מאשרת הפסקת הריון או להמית עובר בשבוע 35 ששוקל 2 קילו. אחד בכל ישראל שהיה מקרה כזה "
(עמ' 152 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

לא למותר לציין כי בחוזר משרד הבריאות 23/07 צוין כי הוא "מהווה רענון ו הרחבה לחוזר שירותי רפואה 76/94 ... בא לתקן מספר נקודות בו... לאחר ניסיון שהצטבר במשך יותר מעשר שנים בהן הופעלו "ועדות על אזוריות" להפסקות היריון מאוחרות ...", כך שניתן גם ניתן לסבור שהאמור בו שיקף את הפרקטיקה שנהגה קודם לעריכתו.

52. ספק בעיניי אף אם הוכח שההורים היו פונים לוועדה להפסקת הריון.
האפשרות לפנות לוועדה להפסקת הריון הוצגה להם פעמיים על ידי ד"ר גולדברג עוד קודם לייעוץ בבית החולים וולפסון, אך הם בחרו שלא ל פנות לאפיק זה. הטעם לכך וודאי שאינו נעוץ בתוצאות ההתייעצות, אשר, כאמור, התקיימה בהמשך ודומה כי זה לא הוברר על ידם עד תום בעדותם.
עוד מוצאת אני להפנות לרשומה הרפואית ממנה עולה כי ביום 12.7.2005 מסרה התובעת לרופא בטיפת חלב כי "תהיה מעוניינת בהפסקת הריון" אם בדיקת הכרומוזומים שביצעה יום לאחר הייעוץ בבית חולים וולפסון תמצא לא תקינה -
"בעקבות הממצאים ב-MRI של הרחבת חדרי המוח בוצע US אצל מומחה בחולון ונקבע שהסיכוי לנזק התפתחותי הינו פחות מ 10% אך הומלץ על דיקור חבל טבורי לבדיקת כרומוזומים. הדיקור בוצע בבי"ח כרמל אך טרם התקבלה תשובה. באם לא תקין מעוניינת בהפסקת הריון. הוסבר שעשויה ללדת לפני כן"
(מסמך 13 למוצגי התובעים) (ההדגשה שלי - ש.י.)

אין חולק כי תוצאת הבדיקה התקבלה עובר ללידה וזו ולא העלתה כל ממצא - "קריוטיפ זכר תקין, ללא שינויים מיוחדים" (ראו מסמך 51 למוצגי התובעים ).

53. לאור כל קביעותיי לעיל, לרבות אימוצן של אותן עדויות לפיהן הערכת הסיכון לקיומה של הפרעה התפתחותית לא היתה משתנה לו נערכה על יסוד תוצאות בדיקת ה- MRI בלבד וכי מעקב ההריון וההמלצות לא היו משתנות גם אם הערכת הסיכון היתה גבוהה יותר, ומשלא נטען כי פרופ' מלינגר החמיץ ממצא של הרחבת חדרים העולה על זה שהודגם ב- MRI, לא מצאתי עוד צורך ומקום להידרש לטענת התובעים בסיכומיהם ל"נזק ראייתי", שנגרם להם כתוצאה מהעובדה שלא נשמר תיעוד וויזואלי של בדיקת האולטרסאונד שערך פרופ' מלינגר לתובעת.

ההריון השני – לידת הבן השני

54. התובעת הרתה בחודש מרץ 2007 (להלן: "ההריון השני") וביום 13.12.2007 נולד הבן השני, אשר נפטר בהיותו בן ארבע.

55. על פי הנטען בכתב התביעה כשלו הגורמים המטפלים בתובעת במעקב ההריון, זאת מש"לאורך כל תקופת ההיריון ... היה מידע מלא אודות מצבו הרפואי וההתפתחותי" של הבן הבכור ו" אף על פי כן, בשום שלב במהלך ההיריון ...לא נשלחה" התובעת ל"בדיקת MRI למוח העוברי, וזאת למרות ההבנה שהבדיקה דרושה וכי קיים סיכון להישנות התסמונת. במקביל, בשום שלב לא ניתנה להורים המלצה להפסיק היריון זה ולהימנע מהריונות נוספים עד לקביעת אבחנה ברורה ביחס למחלתו הסינדרומטית" של הבן הבכור" "וקביעת מתכונת לאבחונה הטרום לידתי " (ראו סעיף 10 לכתב התביעה).

בסיכומים הרחיבו התובעים יריעת טענותיהם גם ביחס לייעוץ הגנטי שניתן לתובעת בהיריון זה, אשר לטענתם "איננו מובן ואיננו עומד בדרישות הדין וההלכה הפסוקה" – נערך ... ברשלנות... ללא התיעוד הרפואי הנוגע" לבן הבכור "אף שהסיכון היה ברור וגלוי ולמרות דברים מפורשים שנאמרו בהקשר זה, הלכה למעשה לא נעשה דבר להשלמת האבחון הטרום לידתי בהיריון הנדון " (ראו עמ' 12 לסיכומי התובעים).

56. קופת חולים והמדינה דחו את הנטען כלפיהן ועתרו לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות, מש"עיזבון" אינו אישיות משפטית וצו ירושה לא צורף לכתב התביעה או בכל מועד מאוחר יותר טרם חלפה תקופת ההתיישנות.
57. לגופה של התביעה טענה קופת חולים כי ההורים יודעו אודות סיכון של 25% להישנות מצב דומה - לידתו של ילוד הסובל מהפרעה התפתחותית, הערכת סיכון שניתנה בהיעדר אבחון מדויק של המחלה/תסמונת ממנה סובל הבן הבכור, במצב דברים ש"לא ניתן היה לאמוד ביעוץ את הסיכון במדויק או להמליץ על ביצוע בדיקות גנטיות טרום לידתיות לאבחון עובר במצב דומה" (ראו סעיף 2 לכתב ההגנה של קופת חולים).

עוד נטען כי ההורים התבקשו להעביר למכון הגנטי מידע רפואי מפורט אודות הבן הבכור ולאפשר בדיקתו במרפאה לגנטיקה ובמרפאה הנוירולוגית אלא שבחרו שלא לעשות כן ואף סרבו לערוך לבן הבכור בדיקת MRI מוח כפי שהומלץ על ידי נוירולוג.

58. המדינה טענה כי התובעים עברו יעוץ גנטי ש"במסגרתו הוסבר להם כי איחור התפתחותי יכול להתפתח בין היתר על רקע גנטי, ולכן קיים סיכון מוגבר המגיע עד 25% להישנות מצב דומה גם בהיריון זה והיולדת בחרה להמשיך ההיריון" (סעיף 14.6 לכתב ההגנה של נתבעת 2)

המסד העובדתי על פי הרשומה הרפואית

59. התובעת הרתה, כאמור, בחודש מרץ 2007 והחלה מעקב היריון ביום 5.6.2007 (ראו מסמכים 356, 364 למוצגי קופת חולים).

59.1 ביום 23.7.2007 ביצעה במסגרת קופת החולים סקירת מערכות מוקדמת שהדגימה "מוקד אקוגני בחדר לב שמאל. אגן כליה שמאל 3 מ"מ. אגן כליה ימין 2.5 מ"מ" (ראו מסמך 155 להשלמה למוצגי קופת חולים).

59.2 ביום 24.7.2007 עברה התובעת בדיקת סקר "למניעת מומי התעלה העצבית ותסמונת דאון" (תבחין משולש) (ראו מסמך 162 להשלמה למוצגי קופת חולים).

59.3 לאור ממצאי הסקירה המוקדמת הומלץ לתובעת ביום 14.8.2007 לעבור ייעוץ גנטי (ראו מסמך 46 למוצגי המדינה).

59.4 ביום 22.8.2007 עברה התובעת סקירת מערכות מאוחרת שהצביעה על "נקודה אקוגנית בחדר שמאל. אגני כליות 3 מ"מ – תקין" (ראו מסמך 159 להשלמה למוצגי קופת חולים).

59.5 ביום 18.9.2007 ביצעה התובעת "סקר קראבה" (Krabbe) במכון הגנטי בבית החולים "בני ציון", ששלל נשאות של מוטציה הגורמת למחלת קרבה (ראו מסמך 153 להשלמה למוצגי קופת חולים).

59.6 ביום 16.10.2007 לאור ממצאי הסקירה המאוחרת וההיסטוריה המשפחתית – הבן הבכור הסובל מאיחור התפתחותי - הומלץ לתובעת בשנית לפנות לייעוץ גנטי.
נוסף לכך הופנתה התובעת לבדיקת US מדדים, אשר בוצעה ביום 17. 10.2007 (ראו מסמכים 152, 154 להשלמה למוצגי קופת חולים).

59.7 הייעוץ הגנטי ניתן על ידי הגב' לילך פלד - פרץ (להלן: "הגנטיקאית") במכון לגנטיקה בבית חולים "העמק" ביום 21.10.2007.
במכתב הייעוץ שערכה סקרה את הרקע הרפואי של המשפחה הגרעינית והמורחבת - הורים "בריאים, ללא קרבת משפחה ביניהם", איחור התפתחותי אצל הבן הבכור ו"ממצא בבדיקת MRI מוח בעובר... (אין פרטים) ". עוד צוין שהבן הבכור טרם נבדק במרפאה לגנטיקה או לנוירולוגיה וכי במשפחה המורחבת לא ידוע על מומים או מחלות ראויות לציון.
בנוסף גם תארה את ממצאי הסקירות, מוקדמת ומאוחרת שעברה התובעת, כמו גם את ההסבר שניתן על סיכון לבעיות מולדות באוכלוסייה הכללית (המוערך ב-3%) ועל הסיכון בהריון הנוכחי להישנות מצב דומה, אשר הוערך ב- 25% לאור מצבו של הבן הבכור (איחור התפתחותי) והממצאים שהודגמו באגני הכליות ובלב (מוקד אקוגני) של העובר.
להשלמת הליך הייעוץ "נלקחה בדיקת נשאות של המוטציה השכיחה הקשורה לתסמונת X שביר" וניתנו המלצות נוספות לביצוע – הפניית הבן הבכור " לבדיקה במרפאה לגנטיקה ולמרפאה לנוירולוגיה בדחיפות"; "לדון עם רופא נוירולוג אודות ההצדקה לבצע MRI גם בהריון הנוכחי, לאור הפנוטיפ והמהלך הרפואי אצל " הבן הבכור (ראו מסמכים 73-75 למוצגי התובעים ).

59.8 ביום 8.11.2007, עם קבלת תוצאות בדיקת הנשאות לתסמונת X שביר, נשלח מכתב מהגנטיקאית שמוען לרופא בקופת החולים עם העתק לתובעים, בו נכתב: " בהמשך למכתבנו מיום 21.10.07 - לאור דווח על ליקוי התפתחותי אצל" הבן הבכור "בוצעה" לתובעת "בדיקת נשאות של תסמונת X שביר. בבדיקתה ... אין עדות לנוכחות המוטציה השכיחה הגורמת את התסמונת... לאור זאת נראה כי הסיכון לנוכחות תסמונת X שביר אצל צאצאיה... נמוך מאוד. עם זאת, לא ברור אם תוצאת בדיקה זו מפחיתה את הסיכון להישנות מצב דומה" לבן הבכור "בהריון אצלה, מאחר והאבחנה המדויקת אצלו לא ידועה לנו, וכי מוכרים גורמים תורשתים גנטיים רבים הקשורים לליקוי התפתחותי.. אנו חוזרות ההמלצה להפנות את" הבן הבכור" לבדיקה במרפאה לגנטיקה ובמרפאה לנוירולוגיה בדחיפות. בנוסף אם קיים חשד לממצא מוחי בבדיקת האולטראסאונד בהריון – מומלץ על בדיקת MRI מוח לעובר בהריון הנוכחי אצל האם. ראה מכתבנו הנ"ל בנוגע לסיכונים אחרים והמלצות נוספות " (צורף ל- נ/2, תצהיר העדה לילך פלד – פרץ).

59.9 ביום 13.12.2007, בשבוע 37 להריון, נולד הבן השני.
רק בראשית שנת 2009, בעקבות בירור רפואי שנערך לבן השני ואבחון התסמונת בה לקה (CDG), עלה החשד שגם הבן הבכור סובל מאותה תסמונת (מסמך 129 למוצגי קופת חולים).

המסד העובדתי הצריך להכרעה

60. קביעתי לפיה הרשומה הרפואית תשמש מסד עובדתי מוסכם להכרעה ביחס להריון הראשון, יפה מאותם טעמים גם ביחס להריון זה.

61. עם זאת ועל מנת שמלאכתי לא תמצא חסרה ותעשה שלמה מוצאת אני לסקור את עדויותיהם של התובעת, האב והגב' לילי פרץ, מי שערכה את הייעוץ הגנטי בבית החולים "העמק", הנוגעות למעקב הריון זה.

62. התייחסותה של התובעת בתצהיר עדותה הראשית (ת/1) קצרה ביותר – מחזיקה סעיף אחד מתוך ארבע עשר סעיפים.
מחד, מצאה להפנות לרשומה הרפואית במרפאת טיפת חלב ובמרפאות קופת חולים, לרבות למסמך המתעד את הייעוץ שניתן ביום 21.10.2007 במכון לגנטיקה בבית החולים "העמק" (מסמך 73-75 למוצגי התובעים) ומאידך הכחישה כי באותו יעוץ הובאה לפניהם הערכת סיכון של 25% להישנות "מצב דומה", קרי; להפרעה התפתחותית בילוד –
"נאמר לי שהרופאים מטעם הנתבעים טוענים, שכביכול ניתן לנו הסבר שקיים סיכון מוגבר להישנות מצב דומה בהריון השני ושהסיכון מגיע לכ- 25%. ואולם, אני עומדת על כך, שמעולם לא נמסר לנו הסבר כזה ומעולם לא נמסרו לנו מספרים ואחוזים בדבר הישנות המחלה...."
(סעיף 9 ל-ת/1)

62.1 לצד ההכחשה האמורה, הוסיפה התובעת כי "אילו נאמר" לה "להימנע מהיריון לאחר לידתו של" הבן הבכור, הייתה "מקיימת את הוראות הרופאים. הוא הדין בכל מקרה, שבו הרופאים היו ממליצים ... להפסיק את ההיריון שבסיומו נולד" הבן השני (סעיף 14 ל- ת/1).

63. החקירה הנגדית התמקדה, מטבע הדברים, בייעוץ הגנטי שניתן לתובעת.
במענה לשאלה מה נאמר לה בייעוץ ביחס ל "אפשרות שחלילה גם הילד השני יהיה עם בעיה התפתחותית" דומה כי התקשתה ליתן תשובה סדורה ועקבית-
"העדה: היא לא אמרה משהו על התפתחותי.
כב' השופטת: על מה היא כן אמרה? מה היא אמרה?
...
העדה: אני לא זוכרת בדיוק, אבל היא אמרה שהוא אולי כן אולי לא. היא לא אמרה שהוא צריך להיות עם זה,
...
ת: היא לא אמרה שהוא צריך להיות עם איחור התפתחותי. היא לא אמרה לי,
ש: מה היא כן אמרה? לא מה היא לא אמרה. מה היא כן אמרה?
ת: אני לא זוכרת בדיוק. אבל היא לא אמרה שיש משהו מפחיד או משהו שיקרה עם הבן שלי.
...
ש: ... מה עוד נאמר בשיחה הזאת? לא יכול שזה כל מה שנאמר. את מבינה את זה. מה עוד נאמר שם? אם את לא זוכרת, את תאמֵרי שאת לא זוכרת. אבל אם את זוכרת, בואי תספרי לנו מה נאמר שם.
ת: אני לא זוכרת בדיוק. אבל היא לא אמרה שמשהו מפחיד. לא"
(עמ' 16-17 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

"עו"ד בנבנישתי: ... היא (בייעוץ הגנטי – ש.י.) אמרה לך שיש סיכוי שתהיה הישנות, הישנות זאת אומרת שזה יחזור על עצמו בהריון עם ... (הבן השני – ש.י.).... זה כן היא אמרה לך, נכון?
העדה: כן"
(עמ' 32 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)

ובהתייחס להערכת סיכון להישנות בשיעור של 25%, עמדה על דעתה כי מידע זה לא נמסר לה, הגם שאישרה כי נתון זה מופיע במסמך סיכום הייעוץ, אותו קיבלה לידיה בדואר וקראה-
"כב' השופטת: באיזו סבירות, באיזה אחוזים אולי או אולי לא?
העדה: לא אמרו לי על אחוזים. אחוזים לא אמרו.
כב' השופטת: לא אמרו אחוזים?
העדה: לא. לא.
כב' השופטת: המספר 25%, לא אומר לך כלום?

העדה: לא, לא אמרו. לא אמרו. לא אמרה לי בכלל על אחוזים.
(עמ' 17 לפרוטוקול הדיון) (ראו בנוסף בעמ' 33-32 לפרוטוקול הדיון)

63.1 עוד אישרה כי הגם שקראה נתון זה ולטענתה לא הבינה אותו, לא שאלה את מי מהגורמים המטפלים בה למשמעותו-
"כב' השופטת: ... אז כשהלכת אחרי זה לרופאה בקופת חולים, וכמו שאת אומרת, חזרת גם לטיפת חלב לרופאה. דיברת איתם? שאלת אותם על ה- 25% האלה, שאת לא מבינה אותם?
העדה: לא, לא שאלתי"
(עמ' 32 לפרוטוקול הדיון)

63.2 בעוד שמצאה לאמץ בעדותה הראשית את הרשומה הרפואית בדרך של הפנייה אליה, הכחישה בחקירה הנגדית את העובדה העולה מהרשומה לפיה פנתה לייעוץ הגנטי כחודשיים ימים לאחר שהופנתה (ראו עמ' 27-28 לפרוטוקול הדיון), כמו גם את העובדה כי לאחר הייעוץ הגנטי כלל לא שבה למעקב בטיפת חלב (ראו עמ' 29-30 לפרוטוקול הדיון).

64. האב שהעיד בעדותו הראשית (ת/2) כי היה מעורב במעקב ההריון וכי בשום שלב לא נאמר לתובעת ולו שעלול להיוולד להם ילד חולה אלא שצפוי להיוולד להם ילד בריא, אישר בחקירתו הנגדית כי כלל לא נכח בייעוץ הגנטי בבית החולים "העמק", הוסיף כי לא קרא בעצמו את סיכום הייעוץ והסביר כי התובעת, רעייתו, עדכנה אותו "שהכל תקין" (ראו עמ' 44-45 לפרוטוקול הדיון).
אציין כי עדותו אינה דרה בכפיפה אחת עם עדות התובעת לפיה שניהם קראו את סיכום הייעוץ שהתקבל בדואר.

65. הגב' לילך פלד-פרץ ערכה תצהיר ששימש כעדותה הראשית (נ/2) ובמסגרתו שבה ופרטה את כל שסוכם על ידה בכתב בזמן אמת, במכתבים מיום 21.10.07 ומיום 8.11.07, הממוענים לד"ר נינל קיפרמן בקופת חולים ( צורפו ל- נ/2 ), הכוללים התייחסות לנושאים שנדונו בייעוץ – סיכונים נוכח ממצאים חריגים שהודגמו בעובר בבדיקות אולטרסאונד, כמו גם לאור הדיווח על ליקוי התפתחותי אצל הבן הבכור, והמלצות להפנות את הבן הבכור "לבדיקה במרפאה לגנטיקה ולמרפאה לנוירולוגיה בדחיפות על מנת להשלים את הייעוץ" וכן "לדון עם רופא נוירולוג אודות ההצדקה לביצוע MRI גם בהיריון הנוכחי, לאור הפנוטיפ והמהלך הרפואי אצל " הבן הבכור.

65.1 העדה שללה את "טענת התובעת – שלא ניתן לה הסבר במהלך הייעוץ בדבר סיכון הישנות של 25% למצבו של", תוך שהדגישה כי זו "אינה נכונה ואף סותרת את האמור ברשומה הרפואית" בה אף תועדה האמירה/הקביעה ש"שאין לשלול מצבים עם סיכון גבוה יותר להישנות".

65.2 עוד ובנוסף הבהירה כי "אין זה מתפקידה" כגנטיקאית ""להמליץ" על הפסקת הריון אלא רק ליידע את הנועצים אודות הסיכונים להישנות מצב דומה בהריון וסיכון ללידת ילד פגוע".

66. בחקירתה הנגדית אישרה כי התובעת "סיפרה שיש ילד עם איחור התפתחותי, ושבמהלך ההריון היה ממצא בבדיקת MRI אבל נאמר לה שהוא שפיר", כך שלא היה לפניה "שום נתון שאומר שיש לו באמת בעיה שהיא ניתנת לאיתור בבדיקת MRI" ואף לא ידעה " שהוא עם פיגור שכלי". כל שהיה בידיעתה " שיש לו איחור התפתחותי" (ראו עמ' 187 לפרוטוקול הדיון).

66.1 משעומתה עם הטענה כי הפנתה את התובעת לבדיקת X שביר מאחר ו" היה ברור" לה "לחלוטין שמדובר במקרה קלאסי של פיגור" שללה זאת והסבירה ש"X שביר זאת בדיקה שאנחנו מבצעים בכל מצב שיש פיגור שכלי/אוטיזם/ליקוי התנהגותי, איחור התפתחותי, וגם באבחנות אחרות, כי זה מצב הכי שכיח שמוכר כמצב תורשתי שיכול להביא למגוון הזה" ובהינתן המידע שקיבלה מהתובעת על "איזה שהיא בעיה התפתחותית שאין" לה" מושג לאן היא תתקדם" נדרשה "מתוקף התפקיד" שלה "לבצע לה גם בדיקה של תסמונת X שביר" (ראו עמ' 188 לפרוטוקול הדיון).

66.2 לשאלת בית המשפט אם על יסוד המידע שהיה לפניה לא נדרש מצידה בירור נוסף יזום השיבה כי התייחסה "לנתונים שהיו בבדיקות האולטרסאונד בהריון ולנתונים שהיו לגבי המשפחה. כשהפרט היחיד שצויין בענין המשפחה היה הילד ... (הבן הבכור – ש.י.) ועל זה ציינתי מה שהייתי מציינת בכל מצב, בכל ייעוץ גנטי בנתונים האלה שיש סיכון מוגבר שמדובר במצב שהוא גנטי תורשתי והסיכון שזה יחזור הוא 25%, במצבים האלה בוודאי כשמדובר בבן זכר אני מציינת שגם יכול להיות סיכון גבוה יותר כי אני לא יכולה לשלול צורת תורשה אחרות כמו את האחיזה לכרומוזום X וצורות דומיננטיות עם חדירות חלקית למיניהם" (ראו עמ' 193 לפרוטוקול הדיון).

66.3 עוד ובנוסף עמדה על העובדה כי סיכום הייעוץ ניתן על יסוד המידע החלקי והחסר שעמד לרשותה, זאת משהתובעת לא פעלה על פי המלצותיה, אשר התייחסו, בין השאר, להעמקת הבירור הגנטי בעניינו של הבן הבכור (ראו עמ' 195-196 לפרוטוקול הדיון).

המחלוקת הרפואית

חוות דעת ד"ר אברהם ניסנקורן

67. תביעתו של הבן השני סמכה גם היא על חוות דעתו של ד"ר ניסנקורן מיום 25.11.2016 (ת/3).
המומחה מצא לקבוע כי מעקב ההריון היה "לקוי, שלא הביא בחשבון את המידע אודות הילד הראשון", מידע שלאורו היה מצופה "שבהיריון הנדון האישה תופנה לסקירת מערכות אולטרה סונוגרפית מורחבת וממוקדת למוח" ו"לבדיקת MRI מוח עוברי " בשליש השלישי, "וזאת ללא קשר לממצאי בדיקת האולטרה סאונד", משבדיקות אלה היה בכוחן לאתר מומים מוחיים מולדים", אשר "קרוב לוודאי שלנוכח הדמיון בתסמינים " גם "ילד זה סבל מנזק מוחי מולד שהיה ניתן לאבחון טרום לידתי" ולהביא להפסקת ההריון (ראו עמ' 7-8 ל-ת/3).

68. בעדותו בחקירה הנגדית אישר המומחה כי בשתי הסקירות שעברה התובעת, המוקדמת כמו גם המאוחרת, ה ודגמו חדרי מוח תקינים (ראו עמ' 67 לפרוטוקול הדיון) וכי במהלך הריון זה "לא ידעו בדיוק מה הסיבה" למצבו של הבן הבכור- "ידוע שלא יודעים מה יש לו באותה עת" וכי ההורים נדרשו בייעוץ הגנטי להעביר מסמכים רפואיים אודותיו ולא נהגו כך (ראו עמ' 73-74 לפרוטוקול הדיון).

68.1 לעמדתו בהינתן "הידוע" וה"לא ידוע" אודות הבעיה ממנה סובל הבן הבכור, נדרש היה מעקב הריון שונה - "לא שללו שום דבר ...פשוט הגיעו לאמצע הדרך ואמרו שיטפלו", אך לא עקבו יותר כפי שהתבקש בנסיבות-
"קודם כל היו צריכים לשלוח מיידית את האמא הזאת, עם הילד הזה להריון בר סיכון, לייעוץ גנטי, לסקירה מכוונת למוח וכולל MRI. אוקיי? זה מה שהיה רופא סביר, לדעתי, לעשות, צריך לעשות. ..."
(עמ' 72 לפרוטוקול הדיון)

"הרבה מקרים לא יודעים מה הסיבה, אבל זה ברור שהילד הראשון חולה. חייבים לעשות מעקב שגרתי, כמו עשו שמה, מינימום שבמינימום זה הפניה להריון בר סיכון ששמה יש להם קצת יותר ניסיון או ידע, אני מקווה, הפניה לייעוץ גנטי והפניה לסקירת מערכות מורחבת"
(עמ' 72 לפרוטוקול הדיון)

ומשנדרש להתייחס לייעוץ הגנטי שניתן במחלקה לגנטיקה בבית חולים "העמק", לרבות להערכת סיכון להישנות בשיעור של 25%, הסביר כי לשיטתו "זה לא ייעוץ גנטי מספיק"-
"ייעוץ גנטי היה צריך להמליץ, ייעוץ גנטי, לעשות סקירה מכוונת, לעשות MRI ומעקב. בלי לעשות את הדברים האלו, אין להם מושג מה קרה עם הילד השני. אין להם מושג. כי יש להם ידע שהילד הראשון, בשבוע 32 עלו פעם ראשונה על בעיה ואחרי זה שלחו אותם הלוך וחזור בלי מסקנה ונתלו באולטרא סונוגרפיסט הכי טוב בעולם"
(עמ' 73 לפרוטוקול הדיון)

חוות דעת פרופ' יוגב

69. פרופ' יוגב מטעם קופת חולים התייחס בחוות הדעת שערך (נ/1) גם למעקב הריון זה וקבע שהממצאים שזוהו בסונר מוח של הבן הבכור לא יוחסו להפרעה גנטית אלא התאימו למחלה זיהומית, היינו "לאירוע אשר אין סיבה שיחזור בהריונות הבאים ושלא אמור להשפיע על הפרוגנוזה בהריונות הבאים..." (ראו עמ' 13 ל-נ/1 - הדגשה במקור).
עוד ציין המומחה כי "גם לאחר לידתו" של הבן השני וב"וודאי במהלך ההיריון" עמו "לא הייתה אבחנה לגבי הסיבה למצבו של" הבן הבכור, כך שלא ניתן היה לתור אחריה בניסיון לשלול אותה או לאשרה במהלך ההיריון השני "וממילא לא היה מקום להמליץ בצורה גורפת על הימנעות מהריון נוסף או הפסקת הריון אפריורית ללא כל ממצא אובייקטיבי פתולוגי בהריון" הראשון (ראו עמ' 14 ל-נ/1 - הדגשה במקור).

69.1 לצד קביעות אלה הוסיף והתייחס ל"היעדר שיתוף הפעולה של התובעת עם הצוות הרפואי לטובת בירור מחלתו של" הבן הבכור "על מנת לנסות ולברר את מידת ההשפעה האפשרית על ההיריון" השני -
"התובעת הופנתה בשבוע 19 להריון ליעוץ גנטי בשל מוקד אקוגני לבבי אך בחרה על דעת עצמה שלא להגיע ליעוץ"
בשבוע 29 ביעוץ הגנטי לכשבוצע לבסוף הומלץ להביא את" הבן הבכור "בדחיפות לבדיקה אך התובעת לא ביצעה זאת ולא הפנתה אותו למרפאה הנוירולוגית"
"בשבוע 31 במכון הגנטי הומלץ בשנית להפנות את" הבן הבכור " לבדיקה אך שוב המלצה זו נפלה על אוזניים ערלות"
"במספר אירועים נוספים התובעת נתבקשה להגיע לפגישות בטיפת חלב והומלץ על סקירת מוח בהריון אך התובעת לא ביצעה המלצות אלו"
(עמ' 14 ל-נ/1)

69.2 בהתנהלות זו של התובעת היה, לדידו, כדי לעכב "תהליך אפשרי לזיהוי האתיולוגיה העומדת בבסיס מחלת הילדים ואפשרות של אבחון פתולוגיות תוך רחמיות" ובגינה רובצת האחריות להעדר מעקב היריון מסודר לפתחה, זאת מבלי לגרוע מ" העובדה שגם שנים רבות לאחר הלידות נשוא תביעה זו לא נמצאה בוודאות הסיבה העומדת בבסיס מחלת הילדים" כך ש" ברור שלא ניתן היה במהלך ההיריון לאבחן זאת" וממילא להמליץ על הפסקתו (ראו עמ' 15 ל-נ/1).

70. פרופ' יוגב, אשר, כאמור, זומן לחקירה על ידי התובעים לא נחקר באשר לקביעותיו ככל שהן נוגעות למעקב הריון זה.

חוות דעת פרופ' אריה הרמן

71. פרופ' הרמן התייחס בשתי חוות הדעת שערך (נ/5-נ/6) גם למעקב הריון זה.
בהתייחס לטענה המונחת בבסיס התביעה ולפיה נדרש היה לבצע בדיקת MRI מוח לעובר, קבע המומחה כי בסקירת מערכות מוקדמת ומאוחרת " לא צוין ממצא חריג במוח העובר" ומשכך מדובר היה בהריון "שהוא בסיכון נמוך למומים לממצא חריג במוח העובר", ועל כן על פי הפרקטיקה הנוהגת "אין מבצעים בדיקות נוספות" (ראו עמ' 14 ל-נ/5).

71.1 כעמיתו פרופ' יוגב, מצא גם הוא דופי בהתנהלותה של התובעת, אשר "הובילה לכך שלא בוצעה בדיקת MRI בהריון הנוכחי", זאת משפנתה ליעוץ גנטי רק ביום 21.10.2007 "ולאחריו ... לא נבדקה שוב ע"י צוות התחנה (טיפת חלב – ש.י.) ולא הופיעה לבדיקת רופא למועד שנקבע לה" ואף לאחר ה"ייעוץ הגנטי ב- 18.11.07" (צ"ל 8.11.07 – ש.י.) לא שבה "לבדיקת רופא בתחנת טיפת חלב".
במצב דברים זה נמנעה, לדידו, מהרופא בטיפת חלב ה"אפשרות להסביר לאם את החשיבות של פניה עם" הבן הבכור "למרפאה גנטית ולנוירולוג, לבדיקה וקביעת הצורך ב- MRI או לכל הפחות להפנותה לבדיקה מכוונת של מוח העובר כדי להחליט אם יש צורך בבדיקת MRI" (ראו עמ' 14-15 ל-נ/5).
71.2 עוד ובנוסף התייחס לממצאים שלטענת התביעה היו עולים בבדיקת MRI לו בוצעה לעובר בהיריון זה וקבע כי " התביעה נשענת על טענה לא מבוססת המניחה שבדיקת MRI הייתה מציגה הרחבה של חדרי המוח " אף ש"התסמונת הגנטית בה לקו ילדי" המשפחה "איננה מתאפיינת בהרחבה של חדרי המוח " ולראיה תשמש בדיקת CT שבוצעה לו לאחר לידתו " שהייתה ככל הנראה תקינה" ומשכך, עם כל הצער שבדבר, "איך שלא בוחנים את הדברים מגיעים למסקנה לפיה בואו לעולם של"הבן השני, "במומו היה בלתי נמנע גם אם היו מבוצעות כל הבדיקות שהציעו מומחי התביעה " (ראו עמ' 7 ל-נ/6).

72. פרופ' הרמן נקרא לעדות על ידי התובעים ובדומה לפרופ' יוגב לא נחקר על קביעותיו בקשר להיריון זה.

דיון והכרעה

73. בבסיס התביעה, הנתמכת בחוות דעתו של ד"ר ניסנקורן (ת/3), מונחת הטענה כי "הממצאים שהתגלו אצל" הבן הבכור "במסגרת המעקב הרפואי שנערך בהיריון ולאחר הלידה, היו צריכים להוביל למסקנה שהפגיעה המוחית עלולה להישנות בכל הריון נוסף" ועל כן "היה צורך לבצע בדיקת MRI בכל מקרה וללא קשר לממצאי הבדיקות באולטרה סאונד" , דבר שלא נעשה, כך "שללא המידע שהיה מתגלה באמצעותה, נמשך ההריון" עד ללידת הבן השני, "כשהוא סובל מאותה תסמונת כאחיו, אם כי בצורה חריפה יותר".

עוד מלינים התובעים בסיכומיהם כי הייעוץ הגנטי שניתן במהלך מעקב ההריון "איננו מובן ואיננו עומד בדרישות הדין וההלכה הפסוקה" וגם "הייעוץ הגנטי "המשלים" מתאריך 8.11.2007" נערך ברשלנות "ללא התיעוד הרפואי הנוגע לתאמר " (ראו עמ' 12 לסיכומי התובעים).

74. על יסוד התשתית הראייתית שהונחה לפניי, באתי לכלל דעה כי בדין עמדתן של הנתבעות לפיה התביעה לא הוכחה ויש לדחותה.

75. דומה כי לא יכול להיות חולק על העובדה כי בעת שהתובעת הרתה בשנית ובמהלך כל הריונה זה, טרם אובחנה התסמונת ממנה סובל הבן הבכור ולמעשה כל שהיה ידוע לגבי "הפגיעה המוחית", כך בלשון התובעים, ממנה סובל התמצה ב-"איחור התפתחותי" ובאותם ממצאים שהודגמו בבדיקות שבוצעו בהיותו עובר ובסמוך לאחר לידתו. משכך ולאור העובדה שבדיקות האולטרסאונד שעברה התובעת בהריונה השני לא הדגימו הרחבת חדרי המוח של העובר (ראו עדות האב בעמ' 46 לפרוטוקול הדיון) אלא דווקא ממצאים אחרים בלב ובאגן הכליה , נדרש היה לצורך ייעוץ גנטי מלא ושלם לערוך בירור רחב ומעמיק ביחס למצבו של הבן הבכור, שאם לא כן לא ניתן היה להעריך את הסיכון להישנות "אותו מצב" אלא על פי המידע הידוע, כפי שנעשה בפועל.
התובעת נדרשה פעמיים לפנות עם הבן הבכור " לבדיקה במרפאה לגנטיקה ולמרפאה לנוירולוגיה בדחיפות על מנת להשלים את הייעוץ" (ראו מכתביה של הגנטיקאית מיום 21.10.2007 ומיום 8.11.2007 צורפו ל- נ/2), אך מטעמיה, שלא הובררו, לא עשתה כן ולמעשה במחדלה הכשילה את הבירור הגנטי, שיכול וניתן היה לערוך באופן מדויק יותר ולהביא לידי המלצות שונות מאלה שניתנו.

76. עוד הומלץ "לדון עם רופא נוירולוג אודות ההצדקה לביצוע MRI גם בהיריון הנוכחי, לאור הפנוטיפ והמהלך הרפואי אצל " הבן הבכור.
ברשומה הרפואית שהוצגה לא ניתן למצוא תיעוד לדיון שכזה ומכאן שלא נערך.

76.1 בעוד ד"ר ניסנקורן קבע בחוות דעתו כי בהינתן "המידע אודות הילד הראשון" הגישה במעקב ההריון השני "הייתה אמורה להיות חד משמעית", הפניית התובעת ל"סקירת מערכות אולטרה סונוגרפית מורחבת וממוקדת למוח" ו"לבדיקת MRI מוח עוברי" , הסבירו המומחים מטעם הנתבעות כי בדיקות אלה כלל לא נדרשו בהינתן העובדה שבכל הבדיקות שנערכו לעובר לא נמצא כל ממצא במוח.

פרופ' יוגב, קבע בחוות דעתו כי לא היתה כל סיבה רפואית לבצע MRI מוח עוברי, זאת משהממצאים שזוהו בסונר מוח של הבן הבכור לא יוחסו להפרעה גנטית אלא התאימו למחלה זיהומית, " לאירוע אשר אין סיבה שיחזור בהריונות הבאים ושלא אמור להשפיע על הפרוגנוזה בהריונות הבאים..." (ראו עמ' 13 ל-נ/1 - הדגשה במקור). קביעתו לא נסתרה, משכלל לא נחקר בעניין זה על ידי ב"כ התובעים.

פרופ' הרמן הוסיף וקבע בחוות דעתו כי משבסקירת מערכות מוקדמת ומאוחרת "לא צוין ממצא חריג במוח העובר", אזי היה מדובר בהריון "שהוא בסיכון נמוך למומים לממצא חריג במוח העובר", ועל כן על פי הפרקטיקה הנוהגת "אין מבצעים בדיקות נוספות", מוכוונות למוח העובר (ראו עמ' 14 ל-נ/5).
גם פרופ' הרמן, כעמיתו, פרופ' יוגב לא נחקר בעניין זה וקביעתו לא נסתרה.

77. קביעותיהם של המומחים מטעם הנתבעות בעניין זה מקובלות עליי, מה גם שבדחייתן ובקבלת עמדתו של ד"ר ניסנקורן, אין כדי לשנות מהתוצאה לפיה דין התביעה להידחות, זאת מהטעם כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי ביצוען של הבדיקות לבין לידתו של הבן השני במומו.
בדיקת CT מוח שנערכה לבן השני לאחר לידתו לא הדגימה כל ממצא פתולוגי ( ראו חוות דעתו של פרופ' הרמן – נ/5 סעיף 2 בעמ' 15 ), ללמדך שגם אם היתה התובעת עוברת את אותן בדיקות "חסרות" לשיטת ד"ר ניסנקורן - "סקירת מערכות אולטרה סונוגרפית מורחבת וממוקדת למוח" ו"בדיקת MRI מוח עוברי" - כחלק ממעקב ההריון, לא היתה מודגמת בהן כל פתולוגיה, שהיה בה כדי לשנות מהערכת הסיכון שניתן להישנות מצב דומה ומההמלצות שניתנו .

78. לא זו אף זו.
לימים, כשנתיים לאחר לידתו, אובחן הבן השני כסובל מתסמונת CDG, שעל פי הראיות שבאו לפניי (ראו חוות דעתו של פרופ' הרמן עמ' 7 ל-נ/6 ועדותה של פרופ' שגיא בעמ' 216 לפרוטוקול הדיון) כלל אינה קשורה בהרחבת חדרי המוח (ואומנם פתולוגיה זו לא הודגמה במוחו), כך שממצא זה שנמצא אצל הבן הבכור, הלוקה באותה תסמונת, היה והינו אקראי וללא כל קשר לתסמונת. יפה בעניין זה עדות ההורים-
"ש: לא היו ממצאים, ממצאים לא תקינים בסקירת מערכות שעברתם (בהריון השני – ש.י.) ,
ת: לא.
ש: הכל היה תקין,
ת: הכל היה תקין"
(עדות התובעת בעמ' 15 לפרוטוקול הדיון)

"העד: אז זה לא היה קשור. זה לא היה קשור, עד שנולד לנו (הבן השני – ש.י.) . עד שנולד לנו (הבן השני – ש.י.), אחרי שנתיים, הם כבר גילו שיש מחלה איזושהי משותפת. אבל המחלה של ... (הבן הבכור – ש.י.) , הייתה לו פגיעה בחדרי מוח. (הבן השני – ש.י.) לא הייתה לו פגיעה בחדרי מוח.
...
ש: ומה שאמרת קודם במוח, זה לא היה (לבן השני – ש.י.), נכון ?
ת: לא. בכלל לא היה ל(בן השני – ש.י.)"
(עדות האב בעמ' 46 ו- 49 לפרוטוקול הדיון)

79. אוסיף ואציין כי על פי הרשומה הרפואית גם בשלהי שנת 2011 "לא זוהתה האטיולוגיה למחלה" והועלה חשד "שמדובר במחלה גנטית" (ראו מסמך 130 למוצגי קופת חולים), כך שיקשה לקבל את טענת התובעים לפיה הוחמצה האפשרות לאבחון טרום לידתי, כמו גם את טענתם לפיה "בשום שלב לא ניתנה להורים המלצה להפסיק היריון זה ולהימנע מהריונות נוספים עד לקביעת אבחנה ברורה ביחס למחלתו הסינדרומטית של" הבן הבכור " וקביעת מתכונת לאבחונה הטרום לידתי".
לא למותר לציין כי אין בחוות דעתו של ד"ר ניסנקורן כל התייחסות וממילא תימוכין לטענה לפיה היה על הגורמים המטפלים להמליץ להורים לאחר לידת הבן הבכור להימנע מהריונות נוספים עד לאבחנה ברורה ביחס למחלתו.

80. לא נעלמה מעיניי טענת הנתבעות לפיה דין התביעה ככל שנוגעת לבן השני להידחות מחמת התיישנות, זאת משהוגשה על ידי עיזבון שאינו אישיות משפטית ומשטרם תוקנה בדרך של החלפת העיזבון ביורשים .

עניין זה נדון בפתח ישיבת ההוכחות הראשונה שהתקיימה ביום 6.9.2017 ו משנהיר היה לכל כי זהות היורשים ידועה וברורה (ההורים) , המלצתי לב"כ הנתבעות לקבל את המתווה שהוצע על ידי ב"כ התובעים לפיו-
"בשלב זה לא ידרשו הוריי המנוח אשר ברור כי הם יורשיו היחידים להוצאת צו ירושה, דבר הכרוך בהוצאות כספיות וככל שבית המשפט יקבע שקיימת חבות, וזה השלב הדיוני בו אנו נמצאים עכשיו, לא תידון שאלת הפיצוי עד להמצאת צו ירושה"
מתווה זה התקבל על יד ן בהסתייגות שאין בו "כדי לגרוע מטענותינו לרבות טענת ההתיישנות שבבסיסה העובדה שהתביעה הוגשה ללא תובע בהעדר צו ירושה" ואושר בהחלטה שניתנה על ידי (ראו עמ' 7 לפרוטוקול הדיון) .

לאור ההחלטה אינני סבורה שיש לקבל את טענת הנתבעות ולהורות על דחיית התביעה מחמת התיישנות.
המתווה נועד לעצור את מירוץ ההתיישנות מהגשת התביעה ועד להכרעה בשאלת החבות, כך שככל שזו היתה נקבעת היה על התובעים להמציא צו ירושה ולתקן את כתב תביעתם בהתאם בתוך מספר חודשים בודדים שעמדו להם במועד הגשת התביעה המקורית (12.5.2014) ועד להתיישנות (שבע שנים מיום 13.12.2007). ככל שהיו חורגים ממסגרת זמנים זו היתה עומדת לנתבעות טענת ההתיישנות.
כל פירוש אחר מאיין את המתווה שהוצע ואושר בהחלטה.

סוף דבר
לאור כל קביעותיי לעיל, אני מורה על דחיית התביעה.
לא בלי היסוס ולבטים, מצאתי שלא לפסוק הוצאות נוכח הטרגדיה שפקדה את ההורים ונכותו הקשה של הבן הבכור. כל צד ישא בהוצאותיו.

בשולי פסק הדין אני מבקשת להתנצל בפני הצדדים על העיכוב שחל עקב נסיבות אישיות.

ניתן היום, חח' סיוון תש"פ, 31 מאי 2020, בהעדר הצדדים