הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"א 1611

מבקשים

  1. שי עברון
  2. שמואל רוזנבוים

שניהם ע"י ב"כ עוה"ד שאשא-צמח ורונן עדיני

נגד

משיבים

  1. קשת אגרות חוב בע"מ
  2. ערן פוקס
  3. מוטי מערבי
  4. אהרון בירם
  5. רמי אורדן
  6. אקסלנס נשואה חיתום (1993) בע"מ
  7. אקספרט פיננסים בע"מ
  8. אקסלנס השקעות בע"מ

המשיבים 1,2,4,6,8 ע"י ב"כ משרד עוה"ד ב' לוינבוק ושות'
המשיבים 3,5,7 ע"י ב"כ משרד עוה"ד ש' הורוביץ ושות'
9. סטנרדרד פורס מעלות
ע"י ב"כ עוה"ד הרצוג, פוקס, נאמן ושות'
10. חברה לנאמנות של בנק לאומי לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד קנטור, אלחנני, טל ושות'

פסק דין

לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה לפי סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "החוק"). הבקשה הוגשה בתאריך 9.2.2016 וצורפו אליה תצהירי הצדדים ובאי כוחם כנדרש. ביום 10.2.2016 ניתנה החלטה המורה להעביר את הבקשה לתגובת היועמ"ש ומנהל בתי המשפט ולפרסם הודעה בדבר הגשתה. ביום 21.2.2016 הודיעו הצדדים לבית המשפט על ביצוע הפרסום ומסירת הבקשה כנדרש. עמדת היועמ"ש נמסרה ביום 2.5.2016 וביום 9.5.2016 התקיים דיון בבקשה. לאחר כל אלה נפנה ביהמ"ש לתן החלטתו בבקשה.
יצוין כבר כעת, כי תיק זה קשור בטבורו לתיק 1383/09 דויטש, המנוהל ע"י אחד מב"כ התובעים הייצוגיים ועוסק בנושאים דומים. על אף שתיקים אלו לא אוחדו באופן רשמי, הרי שהצדדים התנהלו בהם כתיקים קשורים, כך בין היתר פרוטוקול חקירה מתיק אחד שימש ראיה בשני התיקים.

רקע
ביום 25.1.2010 הגישו המבקשים בקשה מאוחדת לאישור תביעה ייצוגית, לאחר שהוגשו בקשות נפרדות ע"י כל אחד מהמבקשים באמצעות בא כוחו. בבקשה נטען, כי המשיבים הפרו את חובת הזהירות ו/או הנאמנות ו/או הגילוי החלות עליהם בנוגע לאג"ח מובנות בנות 1 ₪ ע.נ שהנפיקה המשיבה 1, חב' קשת אגרות חוב בע"מ. שטרי ההתחייבות שגיבו את האג"ח הונפקו ע"י Lehman Brothers Bankhous AG (להלן: "ליהמן גרמניה") שהיה בבעלות של Lehman Brother Holdings Inc , (להלן: "ליהמן החזקות") אשר פתחה בהליכי פשיטת רגל ביום 15.9.2008. בעקבות כך, המפקח על הבנקים בגרמניה הוציא צו המורה על הפסקה ביצוע תשלומים ע"י בנק ליהמן גרמניה.
המבקשים טענו, כי היה על המשיבים לדווח למחזיקי האג"ח על אירועים שונים בלימהן החזקות עובר ליום 15.9.2008 אשר, כך המבקשים, הצביעו על עלייה בסיכון לו חשופים מחזיקי האג"ח. כלפי חב' קשת ומשיבים 2-8 (בעלי מניות ונושאי משרה בחברה) נטען, כי הם לא פעלו כראוי בכך שלא ערכו ביטוח פיקדונות, ובכך שלא החליפו את ליהמן גרמניה בבנק מגבה אחר. כן נטען כנגד תיקון שנערך בהסכם השירותים שבין חב' קשת לבין המשיבות 7 (חב' אקספרט) ו-8 (חב' אקסלנס).
המבקשים הוסיפו וטענו, כי היה על המשיבה 9, חברת הדירוג מעלות (להלן: " מעלות"), להוריד את דירוג האג"ח בחודשים שקדמו לקריסת ליהמן החזקות. עוד נטען, כי המשיבה 10, החברה לנאמנות של בנק לאומי, לא מילאה כיאות את התחייבויותיה כלפי מחזיקי האג"ח.
בעת הגשת התביעה הוערך סכום התביעה בגובה התחייבות חב' קשת בסך של 286 מיליון ₪. סכום זה הופחת לאחר מכן בחוות דעת מומחה מטעם המבקשים לסך של 63-104 מיליון ₪.
בתגובה לבקשת האישור דחו המשיבים את כלל טענות המבקשים כנגדם . המשיבים טענו, בין היתר, כי לא הפרו כל חובת זהירות ו/או נאמנות ו/או גילוי בקשר עם אגרות החוב. נטען, כי קריסת לימהן החזקות הייתה בלתי צפויה והפתיעה את שוק ההון בכללותו, לרבות את הרגולטורים האמריקאים ואת סוכנויות דירוג האשראי הבינלאומיות והתבססו בין היתר על דו"ח הבודק שפורסם במסגרת הליכי חדלות הפ ירעון של ליהמן החזקות בארה"ב, לפיו מנהליה ביצעו מניפולציות חשבונאיות בכדי להסתיר את מצבה האמתי מציבור המשקיעים, הרגולטור וסוכנויות דירוג האשראי. עוד נטען, כי הבקשה והתביעה מבוססות על "חכמה בדיעבד" וכי לא הייתה חובת דיווח על אילו מהאירועים המצוינים בבקשה, אשר ממילא היו אירועים פומביים שהיו גלויים בפני מחזיקי האג"ח, ובפרט כאשר 80% ממחזיקי האג"ח הינם משקיעים מוסדיים. כן נטען, כי אין כל קשר סיבתי בין טענות המבקש לנזק הנטען וכי המבקש לא צירף לבקשתו כל חוות דעת מומחה, על אף שטענותיו בבקשה מחייבות הוכחה באמצעות חוות דעת כאמור.
חב' קשת והמשיבים 2-8 דחו את טענות המבקשים בדבר אי עריכת ביטוח פיקדונות, אי החלפת הבנק המגבה ותיקון ההסכם – אשר נטען שהיה חלק משינוי מבני רוחבי במשיבה 8. תגובת המשיבים 1-2, 4,6, 8 נתמכה בחוו"ד המומחה פרופ' דן גלאי ותגובתם המשיבים 3,5,7 נתמכה בחוו"ד המומחה פרופ' אמיר ברנע. שני המומחים מצאו כי קריסת ליהמן החזקות הייתה בלתי צפויה.
המשיבה 9, מעלות, טענה כי אינה חבה בחובת זהירות כלפי מחזיקי האג"ח . לטענתה היא עקבה אחרי הדירוג ועדכנה אותו כנדרש. עוד טענה, כי הדירוג התבסס על דירוג שטרי החוב ע"י סוכנות הדירוג הבינלאומית standards& poor's, אשר דירגה את שטרי החוב בדירוג A עד למועד הקריסה. נטען , כי נוכח אותו דירוג בינלאומי ובשים לב לדירוגים נוספים של ישראל והבנקים בישראל, לא היה מקום להוריד את הדירוג המקומי הישראלי של האג"ח.
המשיבה 10, החברה לנאמנות של בנק לאומי טענה, כי אין זה מתפקידו של הנאמן לחקור בתבונה העסקית של ההנפקה, אלא לבצע כיאות את תפקידו כפי שנקבע בשטר הנאמנות. החברה הוסיפה כי ביצעה ללא דופי את כל תפקידיה ולא הפרה כל חובה המוטלת עליה.
ביום 19.3.2012 התרתי למבקשים להגיש חוו"ד מומחה מטעמם שנערכה ע"י פרופ' נחום ביגר. בחוות הדעת נטען, כי ממחצית שנת 2007 ובמהלך שנת 2008 חלה הדרדרות במצבה של ליהמן החזקות, אשר הייתה צריכה למצוא ביטוי בדיווחים למחזיקי האג"ח, להשפיע על דירוג האג"ח ולעורר את חב' קשת ואת הנאמן לבצע פעולות אקטיביות להגנה על מחזיקי האג"ח. פרופ' ביגר העריך את הנזק לקבוצה על פי 2 שיטות חישוב שונות, כאשר לפי הראשונה הנזק עמד על 104 מיליון ₪ ועל פי השנייה הנזק הוערך בסך של 63-98 מיליון ₪.
ביום 14.6.2012 הוגשו מטעם המשיבים חוות דעת מומחים נגדיות. הוגשו חוו"ד משלימות של פרופ' גלאי ופרופ' ברנע וכן המשיבה 9 הגישה חוו"ד של פרופ' אהרון עפר, המשיבה 10 הגישה חוו"ד של פרופ' נסים ארניה וכן דחו את מסקנות פרופ' ביגר לרבות לעניין דירוג האג"ח וחובות הדיווח. מומחי המשיבים דחו גם את דרכי חישוב הנזק שהציע מומחה המבקשים. חלק ממומחי המשיבים התייחסו להסדר בין חב' קשת לדויטשה בנק, שנערך באישורם של מחזיקי האג"ח, בעקבותיו קיבלו מחזיקי האג"ח בחודש ינואר 2011 סך של 0.58 ₪ לכל 1 ₪ ע.נ, ונטען כי כתוצאה מכך לא נגרם למחזיקי האג"ח כל נזק, שכן לו דירוג האג"ח היה יורד קודם למועד הקריסה, מחיר האג"ח היה נמוך מהפיצוי שקיבלו במסגרת ההסדר.
המצהירים והמומחים מטעם הצדדים (11 עדים בסה"כ, מהם 5 מומחים), נחקרו במסגרת 9 ימי דיונים. הצדדים הגישו סיכומים , לרבות סיכומי תשובה מטעם המבקשים. לקראת סיום הליך הבקשה לאישור התביעה הייצוגית ולאחר שבית המשפט כבר החל במלאכת הכתיבה, בחודש יוני 2015 ביקשו הצדדים שהות לצורך קיום מו"מ, ובסיומו הגיעו להסכם הפשרה דנא.
עיקרי הסכם הפשרה
בחינת הסכם הפשרה המוצע מעלה, כי בשים לב לסיכונים של כל צד ונוכח קיומן של סוגיות מורכבות רבות מההיבט העובדתי והמשפטי, העדיפו הצדדים לגבש את ההסכם דנא במקום לנהל הליכים משפטיים ארוכים וממושכים, תוך נשיאה בהוצאות, על מנת לחסוך בזמן ומשאבים ולהבטיח פיצוי לקבוצה בתוך זמן סביר. הסכם זה, ככל שיאושר, יביא לסילוק של כל טענה ותביעה מכל מין וסוג שהוא, בין הצדדים או מי מהם לרבות בין מי מהמשיבים – וכל אדם או גוף הקשור אליהם, בכל עניין הקשור לבקשת האישור ו/או לתביעה.
כעולה מההסכם, הקבוצה המיוצגת הינה הבעלים של 285,304,685 אגרות חוב שהוחזקו ביום 15.9.2008. עוד הוסכם, כי לצרכי פשרה תתקבל הבקשה לאישור ניהול התביעה כייצוגית, כי התביעה כנגד משיבים 2-6 תדחה לגופה, בעוד המשיבים 1, 7-10 יחויבו לשלם סך כולל של 7,865,000 ₪, בחלוקה הפנימית ביניהם כמפורט להלן. עוד הוסכם, כי המשיבים לא ידרשו לשלם כל תשלום נוסף כלשהו, פרט לנשיאה בהוצאות פרסום המודעה והוצאות הבודק ושכרו, ככל שימונה.
עוד הוסכם, כי בכל הנוגע למשיבות 8-10 כל תשלום הנקוב בהסכם שלא ישולם בתוך 7 ימים עסקים מהמועד הקבוע לתשלום, יישא ריבית פיגורים בשיעור הריבית החריגה הנוהגת בבנק לאומי ממועד תשלומו הנקוב ועד מועד תשלומו בפועל. כן הוסכם, כי כל משיב שעמד בהתחייבויותיו על פי הסכם זה, יהא זכאי לכל הוויתורים והסילוקים על פי ההסכם, בלי קשר למידה בה אחרים עמדו בהתחייבויותיהם.
אשר למשיבה 7, חברת אקספרט, הוסכם שתפקיד את מלוא הסכום בו היא חבה (678,339 ₪) בנאמנות ב"כ ממשרד ש. הורוביץ ושות', בתוך 7 ימים מיום הדיון בבקשה לאישור הסכם הפשרה, ומשרד עוה"ד הוא זה שישלם בפועל את התשלומים המוטלים עליה מתוך כספי הנאמנות. סכומים מעבר לסך זה ישולמו ישירות ע"י המשיבה 7 בהתאם להסדר החל על המשיבות 8-10.
הוסכם בין הצדדים כי סכום הפשרה יחולק כדלקמן, כשאחריות המשיבים הינה לחוד:
סכום התשלום לקבוצה יעמוד על סך של 5,332,284 ₪ וישולם כמפורט להלן:
המשיבה 8, אקסלנס השקעות בע"מ, תשלם 435,363 ₪ (כ-8.16%); המשיבה 7, אקפרט פיננסים בע"מ, תשלם 435,363 ₪ (כ-8.16%); המשיבה 9, סטנדרד & פורס מעלות בע"מ, תשלם 4,66,588 ₪ (כ-80%); המשיבה 10, החברה לנאמנות של בנק לאומי לישראל בע"מ, תשלם 195,000 ₪ (כ-3.65%).
סכום זה מהווה, לפי חישוב הצדדים, סך של כ-1.686 אג' לכל אג"ח (לפני מסים, עמלות והוצאות שונות). הוסכם, כי ככל שיהיו חברי קבוצה פורשים, סכום התשלום לכל אג"ח יוותר על כנו, וסכום התשלום לקבוצה יקטן בהתאם, והמשיבות החייבות בתשלום תשלמנה בהתאם לאחוזים המפורטים לעיל.
מועדי ביצוע התשלומים לקבוצה:
התשלומים יבוצעו בתוך 30 יום מיום הפיכת פסק הדין המאשר את הסכם הפשרה לחלוט – ויועברו לידי הנאמן – חברת רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ – אשר יקבל הודעה מב"כ המבקש בדבר הפיכתו של פסק הדין לחלוט בתוך 7 ימים ויפתח חשבון נאמנות בתוך 7 ימים מקבלת ההודעה.
בתוך 5 ימים מיום קבלת הכספים מהמשיבים יגיש הנאמן צו לבורסה לני"ע, המורה לה להמציא לנאמן בתוך 7 ימים פירוט כמות האחזקות של כל אחד מחברי הבורסה באג"ח נכון ליום 15.9.2008 – דו"ח יתרות. ביהמ"ש התבקש לחתום על הצו במסגרת אישור הפשרה.
בתוך 5 ימים מקבלת דו"ח היתרות מהבורסה לני"ע, יפנה הנאמן לחברי הבורסה בבקשה לקבלת פרטי חשבון הבנק אליו יש להעביר את הכספים וזאת בתוך 5 ימים מהפנייה. תוך 5 ימים מקבלת פרטי החשבון יעביר הנאמן לחברי הבורסה את חלקם, בהתאם לשיעור היחסי של אחזקות חברי הבורסה, מתוך סך האג"ח שבבעלות כל חברי הקבוצה, בהתאם לדו"ח היתרות. חברי הבורסה יבצעו את התשלום ללקוחותיהם חברי הקבוצה וימסרו לנאמן דו"ח על ביצוע החלוקה בתוך 15 ימים ממועד קבלת חלקם בסכום והוראות הנאמן בכתב. בית המשפט התבקש לחתום על צו המורה לחברי הבורסה לבצע את האמור לעיל. ככל שתהיינה עלויות תשלום לחברי הבורסה, הן תשולמנה מהסכום שיועבר לכל חבר קבוצה.
הוסכם, כי הנאמן יגיש דו"ח מסכם אודות ביצוע החלוקה לחברי הקבוצה עם ביצוע החלוקה.
במידה שיוותרו כספים בידי חברי הבורסה בעבור חברי קבוצה שלא אותרו מכל סיבה, יועברו הסכומים בחזרה לנאמן בליווי פרטי חברי הקבוצה שהתשלום לא הועבר אליהם (שמות, מספרי ת.ז., מספר האג"ח ודרכי התקשרות). הנאמן יבצע ניסיון איתור נוסף בתקופה של 30 ימים. חבר קבוצה שאותר בניסיון הנוסף יודיע לנאמן בתוך 21 ימים מקבלת פניית הנאמן את פרטיו, והנאמן יעביר את התשלום בתוך 7 ימים מקבלת המסמכים והפרטים.
ככל שיוותרו חברי קבוצה שלא אותרו לאחר מכן או שלא ניתן יהיה להעביר לחברי הקבוצה את כספי החלוקה, הכספים המגיעים להם יתרמו למטרות ראויות על ידי הנאמן בתוך 2 ימים עסקים מקבלת הודעת ב"כ הצדדים, כשב"כ הצדדים יגבשו בצוותא המלצה לבית המשפט בדבר העמותות להן ייתרמו כספים אלו, בתנאי שהעמותה תציג אישורים כדין ובתנאי שמי מבעלי הדין וב"כ אינו קשור לעמותה.
סכום של 98,216 ₪ ישולם לרשות לני"ע – שסייעה למבקש, בגין החזר הוצאות, וישולם על ידי:
המשיבות 7 ו-8, תשלמנה 8,324 כל אחת ₪ (כ-8.47%); המשיבה 9, מעלות, תשלם 81,568 ₪ (כ-83.05%). התשלום יתבצע במקביל לתשלום לנאמן.
סכום של 75,000 ₪ ישולם לנאמן כשכר בגין ביצוע חלוקת התשלום לקבוצה, וישולם על ידי:
המשיבות 7 ו-8, תשלמנה 6,356 ₪ כל אחת; המשיבה 9, מעלות, תשלם 62,288 ₪;
התשלום יבוצע במקביל להעברת התשלומים לחברי הקבוצה לידי הנאמן, כאשר 45,000 ₪ משכרו ייגבה הנאמן באופן מיידי, ואת היתרה יחזיק בנאמנות לתשלום שכר ועלויות, אם ובמידה שאלו יחרגו מסך של 45,000 ₪. ככל שבתום תקופת הנאמנות יוותרו בידי הנאמן כספים, הם יתרמו למטרה ראויה, כשב"כ הצדדים יגבשו בצוותא הסכמה בדבר העמותות להן ייתרמו כספים אלו, בתנאי שהעמותה תציג אישורים כדין ובתנאי שמי מבעלי הדין וב"כ אינו קשור לעמותה.
אשר ליתרת סכום הפשרה בסך 2,359,500₪, הצדדים המליצו כי הוא ישולם כגמול למבקשים ושכר טרחה לבאי כוחו, כמפורט להלן:
גמול לכל מבקש בסך 235,950 וסה"כ 471,900 ₪. שישולם בתוך 7 ימים מהפיכת פסק הדין המאשר את הסכם הפשרה לחלוט, ביחס כפי התשלום לרשות לני"ע [ המשיבות 7-8, 8.47% כל אחת; המשיבה 9, מעלות, 83.05%].
שכ"ט למשרדי באי כוח המבקשים בסך 943,800 ₪ לכל אחד בתוספת מע"מ בסך 160,446 ₪ (סכום המע"מ מתווסף לסכום הפשרה הכולל) וסה"כ 1,887,600 ₪ בתוספת מע"מ. שישולם ביחס כפי התשלום לרשות לני"ע [המשיבות 7-8, 8.47% כל אחת; המשיבה 9, מעלות, 83.05%].
הוסכם, כי שכה"ט ישולם לב"כ המבקשים ב-2 חלקים. 70% משכר הטרחה ישולם בתוך 7 ימים מהפיכת פסק הדין המאשר את הסכם הפשרה לחלוט. ו-30% משכר הטרחה ישולם בתוך 7 ימים לאחר הגשת דו"ח הנאמן.
עוד הוסכם, כי ככל שיוגש ערעור מטעם המבקשים ובאי כוחם על קביעת בימ"ש בקשר עם הגמול או שכ"ט, הערעור לא יעכב את התשלום. ואילו אם הערעור יוגש על ידי אחרים, הגמול ושכ"ט לא ישולמו עד הכרעה בערעור. הוסכם, כי הסכום שיפסק על ידי ערכאת הערעור יהיה הסכום הסופי, בתנאי שלא יעלה על הסכומים שהוסכמו בין הצדדים כאמור לעיל.
הבקשה לאישור הסכם הפשרה
כאמור לעיל, בית המשפט התבקש להורות על פרסום מודעה בדבר הגשת הבקשה לאישור הסכם פשרה, המאפשרת לחברי הקבוצה להגיש התנגדות או לאפשר להם לצאת מן הקבוצה, וכן על משלוח הבקשה וכתבי בית הדין ליועמ"ש, לרשות לני"ע ולמנהל בתי המשפט.
בנסיבות לא הוגשו התנגדויות לפשרה, פרט לתגובת היועמ"ש כמפורט להלן וכן לא הוגשו בקשות ליציאה מן הקבוצה.
הצדדים טענו, כי ההסדר המוצע ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, בהתחשב במכלול הסיכויים והסיכונים הכרוכים בניהול ההליך. נטען, כי סכום התשלום משקף באופן ראוי את טענות הצדדים, מורכבות ההליך, העלויות והטרחה הכרוכות בהמשך ניהול ההליך, הזמן שחלף מאז הגשת התביעה והזמן שיחלוף את מיצוי זכויות חברי הקבוצה בהליך מלא. כמו כן, התבקש להביא בחשבון את טענות המשיבים, אשר משליכות על הסיכויים שהבקשה לאישור והתובענה תתקבלנה.
לטענת הצדדים, הפיצוי המוצע הינו פיצוי נאות והולם, בהתחשב בכך שלא ידוע האם תאושר כייצוגית והאם תתקבל לגופה, כאשר למשיבים טענות כבדות משקל לגבי היקף הנזק, בשים לב לסכומי הכסף שקיבלו חברי הקבוצה בינואר 2011 מדויטשה בנק, בעקבות הסדר שבוצע בהסכמתם ובאישורם והיטיב במלואו את הנזק הנטען ו כעולה מנוסח הוויתור עליו חתמו. כמו כן, נטען שאין כל ערובה שהפיצוי שייפסק בעתיד, ככל שייפסק, ייטב עם חברי הקבוצה מעבר לפיצוי הגלום בהסכם הפשרה הניתן למימוש מיידי.
עוד נטען, כי הסדר הפשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, שכן הוא מבטיח פיצוי לקבוצה בתוך זמן סביר, כשהחלופה היא קיום הליך משפטי ארוך ויקר שתוצאותיו אינן ידועות. אישור של הסדר הפשרה בשלב זה יביא לחיסכון בעלויות לצדדים, כמו גם בזמנו של בית המשפט, וזאת בשים לב שהתביעה הוגשה בשנת 2009 וטרם הסתיים שלב הבקשה לאישורה כייצוגית.
הצדדים טענו, כי שיעור הגמול ושכר הטרחה שהוסכמו הינם ראויים, לאור מכלול השיקולים שהוצגו בבקשה וכן השיקולים הקבועים בס' 22-23 לחוק, בשים לב למורכבות ההליך והיקף העבודה, המאמצים והמשאבים שהושקעו בתביעה. המבקש ביקש להדגיש את הנסיבות הייחודיות של התיק המצדיקים את שיעורי הגמול ושכ"ט, ובין היתר ניתוח של 5 חוו"ד מומחים, לרבות דו"חות כספיים ומאות מסמכים. מורכבות ההליך שנמשך 6 שנים והתפרש על פני ישיבות הוכחות ומסמכים רבים. העובדה כי נפסק פיצוי בסך מיליוני ₪ לקבוצה, בכסף ולא בהטבה, כן צוינה החשיבות הציבורית של תביעה ייצוגית בתחום ני"ע. הודגשה ההשקעה האדירה והסיכון שלקחו על עצמם משרדי עורכי הדין שעבדו על בסיס הצלחה בלבד.
בית המשפט התבקש להורות, כי אין צורך במינוי בודק לפי סעיף 19 לחוק, מאחר שהקבוצה ידועה ומוגדרת, בשל השלב המתקדם של ההליך כך שכל המידע הנחוץ לבחינת סבירות ההסכם מצויה בידי בית המשפט. נטען, שסבירות ההסכם והיותו הוגן וראוי הינם פועל יוצא של הראיות והסיכומים שהוצגו בפני בית המשפט במסגרת ההליך ואין לבודק יתרון בהערכתם על פני בית המשפט. נטען, כי בדיקה של גורם חיצוני תעכב את ביצוע ההסדר ותגרום להוצאות נוספות, מבלי שצפויה לכך תועלת של ממש, ואי מינוי בודק יביא לקידום הפשרה ולסיומה לטובת כל הצדדים.
עוד התבקש בית המשפט לאשר את הסכם הפשרה ולתן לו תוקף של פסק דין ללא חיוב בהוצאות פרט לאמור בהסכם, ובמקביל להורות על פרסום מודעה שניה לציבור בשני עיתונים כלכליים (כלכליסט ו/או דה מרקר ו/או גלובס), כאמור בסעיף 25(א)(4) לחוק. כן התבקש בית המשפט לחתום על צווים לבורסה לני"ע ולחברי הבורסה, כמפורט לעיל.
עמדת היועמ"ש
היועמ"ש, שהגיש את תגובתו לאחר התייעצות עם הרשות לני"ע, אינו מתנגד להסכם, אך ציין מספר הערות מהותיות בנוגע אליו:
גמול ושכ"ט – נטען כי הגמול המוצע (לשני המבקשים יחדיו) עומד על 6% מסכום הפשרה הכולל ו-9% מסכום הפיצוי בפועל לחברי הקבוצה, כששכה"ט (לשני המשרדים יחדיו) עומד על 24% מסכום הפשרה הכולל ו-35% מסכום הפיצוי.
לשיטת היועמ"ש, בהתאם לעקרונות בס' 22-23 לחוק ובהתאם לנפסק בע"א 2046/10 עיזבון המנוח משה שמש נ' רייכרט (23.5.2012) ( להלן: "עניין רייכרט").יש לגזור את סכום הגמול ושכה"ט מהסכום שנגבה בפועל (בענייננו סכום הפיצוי לחברי הקבוצה העומד על סך 5,332,284 ₪), ואז עומד שכר הטרחה (25% - לפי המנגנון בעניין רייכרט) על סך 1,250,000 ₪ (25% עד לסך 5 מיליוני ₪ לפי רייכרט) בתוספת 66,457 ₪ (20% מהיתרה לסכומים שבים 5-10 מיליוני ₪) ובסה"כ 1,316,457 ₪ בתוספת מע"מ (ולא 1,887,600 ₪ בצירוף מע"מ כדרישת המבקשים . עוד נטען כי חישוב שכר הטרחה בשיעור 25% ביחס לסכום הפשרה הכולל יעמיד אותנו בגובה שכ"ט כמבוקש, אלא שתיק זה נמצא בשלב מוקדם למול פסק דין רייכרט, שם חרג שכר הטרחה כלפי מעלה משום שההליכים התנהלנו במשך יותר מ-16 שנים וההליך הגיע להכרעת דין מלאה, ובית המשפט הדגיש את נסיבותיו המיוחדות של המקרה.
אשר לגמול, נטען כי ספק אם יש הצדקה לגמול זה, נוכח תרומתם השולית של המבקשים ובשים לב לשיקולים לעיל.
יחד עם זאת נטען , כי אם מדובר בתיק שהיקפו ומורכבותו חריגים ביותר, מותיר היועמ"ש את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט. על דברים אלו חזר ב"כ היועמ"ש בדיון בפניי ואמר כי ניתן לחיות עם אופן החלוקה המוצעת בפשרה.
עיתוי קבלת הגמול ושכר הטרחה ואופן תשלומם – נטען, כי לפי המנגנון הקבוע כעת המבקשים מקבלים את מלוא הגמול בתוך 7 ימים ואילו ב"כ המבקשים מקבלים 70% משכר טרחתם בתוך 7 ימים ואת יתרת שכה"ט בתוך 7 ימים לאחר הגשת דו"ח הנאמן, ובמנותק מהליך יישום הפשרה – שכן הדו"ח אינו מוגש בסיום ההליך.
היועמ"ש סבור, כי ראוי לחלק את תשלומי הגמול ושכה"ט, ולמצער רק את שכה"ט, כך שחלקו השני יושלם לאחר סיום החלוקה. בדרך זו יהיה מי שיפקח על הנאמן, יזרזו, ויוודא שההליך מסתיים בהצלחה. לשיטתו, ראוי כי התשלום השני ישולם בסוף התהליך (ולא במועד הגשת הדוח).
סכום הפשרה – נטען, כי סכום הפשרה הכולל (כ-7.86 מיליון ₪) משקף סכום נמוך מאד אל מול סכום התביעה (שהועמד לאחר תיקון על 63-104 מיליון ₪). עוד נטען, כי סכום הנטו המשולם לקבוצה מהווה לכל היותר 8% מסכום התביעה הנמוך. כמו כן נטען, כי החלוקה בין הנתבעים השונים מובילה לכך שחברת הדירוג מעלות תשלם כ-80% מסכום הפשרה, ואכן רוב הטענות נסובו סביב אחריותה וחובותיה.
לאור האמור, הותיר היועמ"ש לשיקול דעת בית המשפט את ההכרעה האם מדובר בסכום פשרה שמשקף נקודת סיכון-סיכוי נכונה, לאור הפער העצום בין סכום הפשרה לסכום התביעה, זאת לאור השלב המתקדם של ההליך, היכרותו של בית המשפט עם התיק ונסיבותיו, התרשמותו מהמומחים והעדים וטענות הצדדים.
החזר הוצאות לרשות לני"ע – נטען כי מי שצריך להחזיר את סכום ההוצאות הם המבקשים, שכן הם שקיבלו את המימון, ואין זה מתפקידה של הרשות "לרדוף" אחרי גביית תשלומים המגיעים לה.
לעניין זה הוסכם בדיון כי המשיבים יעבירו את הסכום בנאמנות לב"כ המבקשים, והם יעבירהו לרשות.
מינוי בודק – היועמ"ש השאיר את ההכרעה בעניין זה לשיקול דעת בית המשפט.
דיון והכרעה:
בנסיבות מצאתי לאשר את ההסכם הפשרה, בכפוף להערות ולתיקונים להלן.
א' - ההסדר עומד בתנאים הנדרשים בחוק לאישורו
ס' 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות, קובע כי קודם לאישור הסדר הפשרה שהוגש בטרם אישור התובענה כייצוגית, על ביהמ"ש לוודא כי ההסדר הינו ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה; כי קיימות שאלות של עובדה או משפט המשותפת לכלל חברי הקבוצה; וכי סיום ההליך בפשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקות בנסיבות העניין.
כמו כן סעיף 19(ג)(2) לחוק מורה מהם השיקולים שבהם על ביהמ"ש להתחשב באישור הסכם הפשרה, והם: הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה; התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד), וההכרעה בהן; השלב שבו נמצא ההליך; חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(5); הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה; העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר.
על פי המלומד אלון קלמנט במאמרו פשרה והסתלקות בתובענות ייצוגיות, משפטים מ תשע"א, 777, 788 " רשימה זו מכוונת את בית המשפט לנהוג כפי שחברי הקבוצה היו נוהגים אילו היה האינטרס שלהם בתביעה גדול דיו: הם היו משווים בין הסדר הפשרה המוצע לבין המשך ההתדיינות בבית המשפט, על הסיכויים והסיכונים שבה". בית המשפט צריך לבחון במקום חברי הקבוצה את סיכויי התביעה והעלויות הצפויות לניהול התביעה עד סופה ואת ערכם הצפוי של הסעדים בניכוי העלויות, אל מול ערך הפשרה המוצעת. בית המשפט יאשר את הפשרה אם שווי הסעד שניתן בה גדול מהערך הצפוי בהתדיינות משפטית. יצוין, כי על בית המשפט, להגן על האינטרסים של הקבוצה המיוצגת שקולה לא נשמע (להרחבה ר' עת"מ (ת"א) 2353/08 חידוש סוכנויות לביטוח בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו (02.05.2016)).
בנסיבות, ההסדר מציע סכום פשרה כולל של כ-7.865 מיליון ₪, מתוכם כ-5.33 מיליון ₪ ישולמו בפועל לחברי הקבוצה. להערכתי מדובר בהסדר סביר, ראוי והוגן.
לפי החומר שהוצג בפניי (כאמור התביעה הגיעה לסוף שלב הסיכומים בבקשה לאישורה כייצוגית ואף הוחל בכתיבת ההחלטה בבקשה זו), סיכויי התביעה הינם קלושים, בין היתר לאור ההסדר שערכו מחזיקי האג"ח בשנת 2011. במצב דברים זה, קבלת סכום פיצוי של 8% מסכום התביעה, משקף נכונה את סיכויי התביעה, כאשר שווי הסעד לקבוצה בפשרה גדול מהערך הצפוי לקבוצה בהתדיינות משפטית, במיוחד לאור העלויות הכרוכות בהמשך ניהול התובענה. לא זו אף זו, הסכם פשרה שבסיומו מועבר סכום כסף בפועל לידי חברי הקבוצה, הינו ההסדר הראוי וההוגן ביותר מבין ההסדרים אליהם יכולים היו להגיע צדדים להסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות (ר' פשרה והסתלקות , שם), ואף שיקול זה מטה את הכף להיותו הוגן וסביר.
בנוסף, הסדר פשרה הינו הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. כאמור, מדובר בתיק שמתנהל כבר משנת 2009, בגין נסיבות שחלקן החלו כבר בשנת 2007, היינו לפני כ-9 שנים. התיק הינו מורכב וכולל חוות דעת ומסמכים רבים, וטרם ניתנה החלטה בשלב הראשון - הוא הבקשה לאישור התביעה כייצוגית. אישור הפשרה יביא לסיום מהיר ויעיל של המחלוקת, יחסוך לצדדים משאבים ולבית המשפט זמן שיפוטי יקר ויקדם את עניינה של הקבוצה בכך שחבריה יזכו לפיצוי מידי, וזאת בשים לב לסיכויי התביעה הנמוכים כאמור לעיל.
הגדרת הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה – מי שהיה מחזיק אג"ח מובנות בנות 1 ₪ ע.נ. שהנפיקה חברת קשת אגרות חוב בע"מ נכון ליום 15.9.2008.
עילות התביעה עליהן התבססו בקשות האישור ואשר ביחס אליהן ייווצר מעשה בית דין – הפרת חובת זהירות ו/או נאמנות ו/או גילוי החלות על המשיבים בקשר לאג"ח מובנות בנות 1 ₪ ע.נ. שהנפיקה חברת קשת אגרות חוב בע"מ.
השאלות המהותיות שבעובדה ובמשפט המשותפות לכאורה לכל חברי הקבוצה הן:
א. האם המשיבים הפרו חובות זהירות ו/או נאמנות ו/או גילוי כלפי חברי הקבוצה בקשר עם האג"ח ?
ב. מה הנזק שנגרם לחבר י הקבוצה ככל שהופרו החובות כאמור?
ג. האם קריסת אג"ח חברת קשת נבעה מקריסת חברת ליהמן החזקות, והאם קריסה זו הייתה צפויה?
ד. האם היה על המשיבים לדווח על אירועים שונים שהתרחשו בחברת ל יהמן החזקות קודם ליום 15.9.2008?
ה. האם המשיבים היו צריכים לערוך ביטוח פיקדונות?
ו. האם היו צריכים להחליף את בנק ליהמן גרמניה בבנק מגבה אחר?
ז. האם היה צריך להוריד את דירוג האג"ח בחודשים שקדמו לקריסת ליהמן החזקות?
הסכם הפשרה שעיקריו פורטו לעיל, בצירוף התיקונים המפורטים בפסק דין זה, מהווה מעשה בית דין לגבי כלל חברי הקבוצה וביחס לכל העילות והסעדים שנטענו במסגרת בקשת האישור.
ב' - מינוי בודק
ס' 19(ב)(1) לחוק קובע, כי ככלל על ביהמ"ש למנות בודק קודם אישור הסכם הפשרה, לשם קבלת חוו"ד, אלא אם סבר כי חווה"ד אינה נדרשת מטעמים מיוחדים שירשמו.
עסקינן בבקשה לאישור הסכם פשרה המוגשת קודם להכרעה בבקשה לאישור התובענה כייצוגית . במצב דברים זה, על ביהמ"ש תחילה להעריך מהם סיכויי התובענה להתקבל בסיכומו של יום ורק לאחר מכן, ככל שסיכויים כאלה קיימים, ישקול ביהמ"ש למנות בודק שכן ככל שהסיכויים נמוכים, אם בכלל קיימים, מינוי הבודק יהווה הוצאה כספית מיותרת, שנועדה אך לבחינת תוחלת הפיצוי.
לטעמי, מינוי בודק כאמור יכול וי הא צורך סביר בכל אותם מקרים בהם קיים סיכוי להליך במאזן הסתברויות (מעבר ל-50%). ככל שסיכויי התובענה אינם עולים על 50%, דינה של בקשת מינוי הבודק להידחות שכן כל סכום שישולם לחברי הקבוצה, הינו הוגן וסביר באשר סיכויי התובענה כאמור אינם נוטים לטובתם.
בענייננו, סיכוי התביעה כאמור לעיל, הינם נמוכים. במצב דברים זה, כל סכום שישולם לחברי הקבוצה הינו סכום סביר באשר הבקשה, לו הייתה מתבררת, דינה היה ככל הנראה דחיה. עוד יוער, כי לאור כלל החומר המצוי בפני בית המשפט לאחר שהעדים והמומחים נחקרו, אזי אין לבודק יתרון, ומינוי בודק עלול להשהות ולייקר את ההליך שלא לצורך. (ר' לעניין הצורך במינוי בודק ת"צ (ת"א) 1714/08 בשארי נ' בנק לאומי (31.5.2015)).
אשר על כן, מצאתי שאין למנות בודק.
ג' - גמול ושכ"ט
המבקשים עותרים לקבלת גמול בסך 235,950 ₪ כל אחד, וסה"כ גמול בסך 471,900 ₪ המהווה 6% מסכום הפשרה הכולל ו-9% מסכום הפיצוי לקבוצה בפועל. ב"כ המבקשים עותרים לקבלת שכ"ט בסך 943,800 ₪ כל אחד, וסה"כ שכ"ט בסך 1,887,600 ₪ בצירוף מע"מ בשיעור המהווה כ- 24% מסכום הפשרה הכולל ו כ-35% מסכום הפיצוי לקבוצה בפועל.
היועמ"ש מתנגד לפסיקת סכומים אלו. לגישתו, יש לגזור את שיעור הגמול ושכה"ט מגובה הפיצוי בפועל. כמו כן טען היועמ"ש, כי שיעור שכר הטרחה המבוקש (24%) מסתמך על השיעור שנפסק בעניין רייכרט, אלא שבו היו נסיבות מיוחדות שאינן מתקיימות בענייננו בהכרח, אך הותיר את ההכרעה בעניין לבית המשפט. עוד התנגד היועמ"ש לעיתוי קבלת התשלום – טרם סיום חלוקת כלל הכספים, ומבקש כי חלק מהגמול ושכה"ט ישולמו רק לאחר סיום החלוקה.
לשיטת המבקשים ובאי כוחם, יש לגזור את האחוזים מסכום הפשרה הכולל ולא רק מסכום הפיצוי לקבוצה, מה גם שבנסיבות לאור מורכבות התיק, השיעורים המבוקשים סבירים וראויים.
השיקולים השונים לפסיקת גמול ושכ"ט בהליך ייצוגי שהסתיים בפשרה קבועים בס' 22-23 לחוק. פסק הדין המנחה לעניין זה הוא עניין רייכרט. באותה פרשה קבע בית המשפט כי "בתביעות ייצוגיות שעניינן בסעד כספי יש לאמץ את שיטת האחוזים כשיטה המקובלת לקביעת שכר הטרחה של עורך הדין המייצג" (על יתרונות וחסרונות השיטה ר' בין היתר אלון קלמנט במאמרו קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006 הפרקליט מט 131, 170 (תשס"ז)).
בעניין רייכרט נקבע ששיעור האחוזים יושפע מנסיבות ההליך, מהאופן שבו הסתיים ההליך (לדג' בהליך שהסתיים בפסק דין יהיה שיעור שכר טרחה גבוה יותר מהליך שהסתיים בפשרה) ומגובה הסכום שנפסק, כאשר שיעור שכר הטרחה יחושב מגובה הסכום שנגבה בפועל. עוד נקבע ששכר הטרחה יקבע בשיעור מדורג, כך שככל שסכום הזכייה גדל, אחוז שכה"ט קטן. לא נקבע מראש שיעור שכר הטרחה שיש לפסוק, אלא נקבע שהוא ייגזר מנתוניו הפרטניים של כל מקרה (שם, ס' 8). יצוין כי "בית המשפט הינו הגורם המפקח באופן בלעדי על שכר הטרחה" (שם, סעיף 3).
עניין רייכרט היה בעל נסיבות יוצאות דופן וחריגות. מדובר בהליך שנמשך למעלה מ-16 שנים, התברר במספ ר ערכאות והגיע להכרעת דין מלאה שהתבררה עד תום במספר ערכאות. שכר הטרחה שנקבע באותו עניין הביא בחשבון את הנסיבות המיוחדות ונקבע כי יהיה בשיעור של 25% מכל סכום שנגבה עד ל-5 מיליון ₪, בשיעור של 20% מכל סכום שנגבה בין 5 מיליון ₪ לבין 10 מיליון ₪ ובשיעור של 15% מעבר לכל סכום שנגבה מעל 10 מיליון ₪.
במחלוקת שנפלה בין המבקשים ליועמ"ש באשר לסכום ממנו ייגזר שיעור הגמול ושכה"ט, מצאתי, כי יש לגזור את הגמול ושכה"ט מסכום הפשרה הכולל, ולא מהתשלום לחברי הקבוצה. יחד עם זאת, וכפי שיפורט להלן, מצאתי להפחית את שיעור הגמול ושכה"ט המבוקשים.
פסיקת שכ"ט וגמול מתוך סכום הפשרה הכולל
כידוע, תביעה ייצוגית שונה מתביעה רגילה באופן ניהולה ובתמריצים השונים לצדדים ולבאי כוחם. בעוד שבתביעה רגילה סכום ההוצאות ושכר הטרחה נועד להשבה של ההוצאות הריאליות שנגרמו לתובע, בהליכים ייצוגים נועד הגמול ושכה"ט לתמרץ תובעים ייצוגים ובאי כוח להגיש תובענות.
יפים לעניין זה דברי חברתי כב' השופט רות רונן בת"א (ת"א) 1792-09 פירט נ' אקסלנס נשואה ניהול השקעות בע"מ (29.12.2013):
"מאחר שהגמול ושכר הטרחה נועדים להמריץ את התובע המייצג ובא כוחו לפעול ב"שירות" הקבוצה, העובדה כי הקבוצה היא זו שנושאת בפועל בסכומים הללו, היא סבירה. מדובר בתשלום שהוא מעין "שכר ראוי" לתובע המייצג ולבא-כוחו, המשולם על-ידי חברי הקבוצה, שעבורם פעלו התובע המייצג ובא-כוחו. כאשר ה"שירות" הזה עלה יפה, העובדה כי השכר משולם ככלל מתוך הסכום הכולל שהקבוצה זכאית לו, היא כאמור סבירה ולגיטימית."
כפי שצוין בעניין פירט לעיל, גישה זו עולה גם מעניין רייכרט, שם נקבע כי "לכאורה, חברי הקבוצה המיוצגת עשויים להיות בעלי אינטרס בפיקוח על שכר הטרחה. זאת, שכן שכר הטרחה משולם, למעשה, מתוך הסכום שנפסק לטובתם".
אף המלומד אלון קלמנט מצדד בגישה זו. לפי קלמנט, הסיבה לפסיקת ההוצאות מתוך סכום הפיצוי ולא בנוסף עליו נובעת מתפיסה שיוויונית – באם יפסיד, לא יוכל התובע המייצג לשלם את מלוא הוצאות הנתבע, ולכן כאשר הוא מנצח, נפסקים שכר הטרחה והתגמול מתוך הסעד שנפסק ולא בנוסף עליו [קווים מנחים 164-165].
לאור המפורט לעיל, מצאתי, כי באופן עקרוני, על הסכום שנפסק כגמול ושכ"ט להגזר מתוך סכום הפשרה הכולל ולא להתווסף עליו. אך בכך לא תם תפקידנו, שכן יש לבחון האם הסכומים המומלצים הינם סבירים.
גובה הגמול ושכר הטרחה
כאמור לעיל, מבוקש לפסוק שכ"ט בשיעור 24% מסכום הפשרה הכולל וגמול בשיעור 6% מסכום הפשרה הכולל, סה"כ 31% מסכום הפשרה הכולל יחדיו. מדובר בשיעור גבוה שאין לו מקום בנסיבות.
שיעור שכר הטרחה שנפסק בעניין רייכרט (25% מסכום פשרה של עד 5 מיליון ₪, וסך של 20% מסכום פשרה בין 5 מיליון ₪ ל-10 מיליון ₪), נובע מהנסיבות הייחודיות שהיו באותו מקרה, ובית המשפט אף התייחס לכך מפורשות ("הליך ייחודי לעניין שכר טרחתם של עורכי הדין"). בענייננו, על אף שאין מחלוקת שההליך נוהל בצורה ראויה על ידי עורכי הדין וכן אין מחלוקת בדבר תרומתם להליך המורכב, לא מצאתי שהנסיבות כה ייחודיות עד שיש לפסוק שכ"ט בשיעור כה גבוה, ומצאתי שגם שיעור נמוך יותר יהווה תמריץ לפרקליטים להגיש תביעות ייצוגיות דומות ואף יהווה תמריץ לנהל את ההליך בצורה יעילה.
בעוד בפרשת רייכרט התיק הגיע להכרעת דין מלאה במספר ערכאות – בכולן זכה התובע המייצג, בענייננו התיק טרם עבר את שלב אישור הבקשה לאישור התובענה כייצוגית ובוודאי שלא מדובר בתביעה שנוהלה עד סופה (ר' גם פשרה והסתלקות, 856); כך גם בפרשת רייכרט נמשך התיק 16 שנים, כ-10 שנים יותר מאשר התיק דנא.
בנסיבות דנא, מצאתי להעמיד את שכה"ט לשני המשרדים יחדיו על שיעור של 20% מסכום הפשרה הכולל, המגיע לסך של 1,573,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. לשיטתי, שיעור זה מצוי בצדו הגבוה של סולם פסיקת הגמול, וזאת לאור המאמץ שהשקיעו עורכי הדין בתיק.
בהתאם, מצאתי להעמיד את הגמול לתובעים המייצדים המייצג על שיעור של 3% ולא 6% כמבוקש, וסה"כ 235,950 ₪ לשניהם יחדיו, זאת בהתחשב בתרומתם הקטנה היחסית להליך, וכן בעובדה שהוצאות ההליך שולמו בחלקן על ידי הרשות לני"ע, כך שהסיכון למבקשים קטן בהתאם. יצוין, כי קלמנט סבור ששיקול הטרחה והסיכון שלקח על עצמו תובע מייצג הינו השיקול המשמעותי ביותר בפסיקת גמול, שכן "התובע המייצג אינו זה שמנהל את התובענה הייצוגית. הוא חסר את המשאבים, הידע והניסיון כדי לשלוט על ניהול התובענה.. לכן אין בית המשפט צריך לנסות ולתת תמריצי השקעה אופטימליים לתובע המייצג.. אלא רק להבטיח שהתובע המייצג לא יפסיד כתוצאה מבחירתו לתבוע בתובענה הייצוגית" (קווים מנחים 167). לדעתי , יש בסכום של 117,975 ₪ לכל תובע מייצג כדי לפצותם על הוצאותיהם הישירות והעקיפות בהליך ואף מעבר לכך.
עוד יוסף, הן לעניין הגמול והן לעניין שכר הטרחה, כי שקלתי בין היתר את העובדה שהסכם הפשרה נעשה בשלב מוקדם של התיק, את סיכוייו הנמוכים של ההליך כאמור לעיל, ואת העובדה שהתועלת הכספים לחברי הקבוצה אינה עומדת ביחס לסעד ש נתבע בבקשת האישור (כ-8% בלבד); מאידך מצאתי שאין מדובר בבקשת סרק וכי קרוב לוודאי שלא ניתן היה לקבל את הסעד עליו הוסכם אלא בהליך של תובענה ייצוגית.
שיעורים דומים נפסקו בהליכים דומים אחרים. כך למשל בת"צ (ת"א) 7477-10-11 קבוצת התובעים באמצעות התובע הייצוגי דב גולדשטיין נ' פינרוס החזקות בע"מ (24.02.2016). באותה פרשה, שגם היא עסקה בני"ע ונמשכה מספר שנים, קבעה כב' השופטת רונן כי הנזק שנגרם לחברי הקבוצה עומד על סך של 1,139,883 ₪. באותו עניין – אשר התנהל עד תומו ולא במסגרת פשרה – נפסק כי השיעור הכולל של הגמול ושכה"ט יחדיו צריך לעמוד על 20% מסכום הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, שישולם מתוך הפיצוי לחברי הקבוצה ולא מעבר (פס' 208 וההפניה שם).
בית המשפט ביסס את שיעור הגמול ושכה"ט על כך שמדובר בהליך "שהתנהל עד תומו, בשני שלבים, תיק שהדיון בו עירב בחינה של שאלות משפטיות חדשניות, חוות-דעת מומחים, פרשת הוכחות במסגרת הליך בקשת האישור ופרשת הוכחות נוספת בדיון בתביעה לגופה וסיכומים בכתב בשני השלבים. מדובר אם כן בכמות לא מבוטלת של עבודה שהושקעה על-ידי התובע ובאי כוחו" [יצוין, כי על פסה"ד כולו תלוי ועומד ערעור בבית המשפט העליון].
כך גם בת"צ (ת"א) 26912-02-14 שביט נ' קבוצת חג'ג' ייזום נדל"ן בע"מ (29.04.2015), בו ייצגו שני משרדי ב"כ המבקשים, התבקש גמול ושכ"ט בשיעור של כ-21%, ונפסק גמול ושכ"ט יחדיו בשיעור של 15% בלבד מתוך סכום פיצוי בסך של 1.9 מיליון ₪, כיוון ש" ההליך הנוכחי היה הליך קצר, שבמסגרתו כלל לא נדונה בקשת האישור לגופה, והצדדים הגיעו להסכמה עוד בטרם החל שלב ההוכחות בבקשת האישור".
בת"צ (ת"א) 37908-11-12 פרילוק נ' קול החזקה בע"מ (08.12.2015) אליו הפנו הצדדים בהסכם הפשרה, אושר שיעור שכ"ט של 20% מתוך סכום פשרה כולל של כ-29 מיליון ₪. בית המשפט אישר את השיעור המבוקש לאור הנסיבות הספציפיות של אותו תיק, ובין היתר, העובדה ששכר הטרחה התחלק בין 3 משרדי עורכי דין שונים (שניים שייצגו יחדיו את אחד המבקשים ועוד משרד שייצג את המבקש הנוסף). בענייננו, ייצגו המשרדים במשותף.
בפסק תנ"ג (ת"א) 37473-09-12 בן יורם נ' דנקנר (18.11.2015), אליו הפנו הצדדים, אישר בית המשפט שכ"ט וגמול יחדיו בשיעור מצטבר של 25% (מתוכם 21.5% שכ"ט ו-3.5% גמול) כמומלץ על ידי הצדדים. בית המשפט (כב' השופט מודריק) קבע כי " אין לכחד שהסכומים אכן מצויים בצידו הרם של סולם הגמול המקובל", אך כיוון שלא חרגו מן המקובל החליט בנסיבות אותו מקרה לאשר את השיעור המבוקש.
יצוין בהקשר זה, כי המלומד קלמנט מציע במאמרו כי "כאשר מגיעים הצדדים לפשרה, בית המשפט אינו צריך לאשר את גובה שכר הטרחה שהציעו הצדדים רק משום שזה נוסף על סכום הפשרה ולא נפסק מתוכו. עליו לבחון את גובה שכר הטרחה לגופו ולשקול אם הוא ראוי" [קווים מנחים, 163]. בענייננו, שכ"ט בסך של 1,573,000 ₪ בצירוף מע"מ ₪ לשני משרדי עוה"ד הינו ראוי ומשקף נאמנה את סיכוני וסיכויי הצדדים ואת המאמץ שהושקע בפועל.
לצורך הבחינה האם שכר הטרחה הינו ראוי וסביר, יש לשיטתי מקום לבדוק את סכום שכ"ט המתקבל בפועל אל מול הפיצוי אותו מקבלים חברי הקבוצה בפועל. בענייננו, חברי הקבוצה מקבלים סך כולל של 5,332,284 ₪. ס כום שכה"ט המבוקש עומד על סך של 1,887,600₪ (לא כולל מע"מ) ובצירוף הגמול המבוקש בסך 471,900 ₪, סה"כ 44% מסכום המשולם לחברי הקבוצה כתשלום לתובע המייצג ובא כוחו.
נראה, על פניו יש לומר, כי מדובר ביחס גבוה, והסכום המבוקש אינו סביר בנסיבות ומשקף את בעיית הנציג בהסכמי פשרה.
בעיית הנציג נובעת מכך שהנתבעים אדישים לחלוקה הפנימית בין חברי הקבוצה, התובע המייצג ובא כוחו, והם מעוניינים להפחית את העלות הכוללת של ההסכם (ר' ע"א 7615/11 גלבוע נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ (16.12.2012)). החשש הוא שהנתבעים יסכימו להצעה לפיה הגמול ושכר הטרחה יהיו גבוהים אם סך התשלום יהיה נמוך – קרי "טרייד אוף" לא הוגן בין שיעור הגמול ושכר הטרחה לבין שיעור ההטבה לקבוצה המיוצגת (ר' אמיר ויצנבליט ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות, משפטים מג(1) 351, 390 (2012)).
נקודת המוצא היא שהנתבעים היו מסכימים לתן לקבוצה המיוצגת לפחות את שיעור ההפרש בין שכר טרחה וגמול בשיעור הוגן לבין שכר הטרחה והגמול המוסכמים, וניתן אף להניח כי היו מסכימים לתת אף למעלה מכך, אך אפשרות זו לא מוצתה כיוון שהתובע המייצג ובא כוחו היו מוכנים להתפשר על סכום כולל נמוך יותר, ובלבד שההטבה האישית לה זכו תהיה גבוהה (ויצנבליט, ייצוג הולם 391). בעניין זה יצוין, כי סכום שכר הטרחה משתלם "מהכיס" של חברי הקבוצה, ומקטין את הפיצוי לו הם זכאים.
בית המשפט העליון טרם הכריע בשאלה מה דינה של היתרה (חלק משכר הטרחה והגמול שהיה אמור להשתלם על ידי הנתבעים לתובע המייצג ועורך הדין על פי המלצת הצדדים בפשרה, אך הופחת בפסק הדין) – האם היא צריכה להתווסף לסכום המשולם לקבוצה; האם היא נותרת בידי הנתבעים ש"מרווחים מההפקר"; או האם במצב כזה יש להחזיר את הצדדים לשולחן המו"מ (ר' ויצנבליט ייצוג הולם 394).
ר' עניין גלבוע לעיל, סעיף 9 לפסק הדין:
"השאלה שניתן לשאול במצב הדברים שנוצר במקרים דוגמת דנא היא, מדוע שהמשיבה תפיק תועלת כלכלית מסוימת בשל כך שבית המשפט החליט להפחית את סכומו של שכר הטרחה לעורך הדין שייצג את התובע".
שאלה זו נותרה "פתוחה לעת הזו" (שם, סעיף 9 לפסק הדין).
נראה, כי הנוהג שהשתרש בפסיקה הוא שההפרש נותר בידי הנתבעים ולא מתווסף לסכום הפיצוי המשולם לקבוצה (ר' ת"צ (חי') 59351-10-13 ברוך נ' מילקו תעשיות בע"מ (13.02.2015)), לא מצאתי שזה המקום לחרוג מנוהג זה, שכן כאמור לעיל, סיכויי התביעה אינם גבוהים והסכום המשולם לקבוצה בפועל הינו סביר והוגן, וזאת כשלנגד עני שעל פשרה להיות הוגנת גם כלפי הנתבע (קלמנט, קווים מנחים 162).
יצוין, כי הותרת ההפרש בידי הנתבעים יוצרת מעין מעגל שוטה שכן התובע המייצג ועורך הדין קיבלו את שכרם בשיעור סכום הפשרה הכולל – שכעת פחת בשיעור האחוזים שבית המשפט לא אישר כגמול ושכר טרחה, ולכאורה יש להקטין את גובה הגמול ושכר הטרחה בהתאם לסכום הפשרה הכולל המעודכן – חישוב שיביא להפחתה נוספת של סכום הפשרה הכולל וכך הלאה.. (ר' פרשת רייכרט המורה לגזור את שיעור שכ"ט מהסכום שנגבה בפועל). אך כאמור לא זה המקום לחרוג מן הנוהג שהשתרש בפסיקה לעניין זה.
עיתוי התשלום
בנסיבות, לא מצאתי לשנות את עיתוי התשלום למבקשים, שכן כאמור לעיל מכל מקום תרומתם להליך והאפקטיביות שלהם בפיקוח על השלמת החלוקה אינה גבוהה, כך גם הסכום המשתלם להם אינו גבוה במיוחד ולא מצאתי טעם לפצלו.
שונים הדברים באשר לשכר הטרחה. בנסיבות מצאתו כי חלקו השני של שכה"ט העומד על 30%, ישולם לב"כ המבקשים רק לאחר סיום כלל חלוקת הכספים. זאת, על מנת לקרב בין האינטרסים של ב"כ ה מבקשים לאינטרסים של חברי הקבוצה וליצור לב"כ תמריץ לפעול לחלוקת כלל הכספים לקבוצה המיוצגת ולפקח על הנאמן (ר' רע"א 6735/13 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' ז'נין (27.06.2014) וההפניות שם).
ד' - הוראות נוספות
בהתאם להסכמות הצדדים, סכום ההוצאות לרשות לני"ע יועבר לב"כ המבקשים, והם ידאגו להעבירו לרשות לני"ע.
בכדי לוודא את ביצוע ההסכם, בנוסף לדו"ח, הנאמן יגיש לבית המשפט הודעה בדבר ניסיונות איתור חברי הקבוצה שלא שולמו להם כספים ומידת הצלחתם, וכן הודעה נוספת לאחר חלוקת כלל הכספים על ידי הנאמן, לרבות הכספים שנשמרו על ידו בנאמנות לצורך השלמת שכר (ס' 9 להסכם הפשרה).
הצדדים יסדירו בינם לבין עצמם הפעולות המוסכמות כאמור לעיל, על מנת להביא לסיום ראוי של ההליך גם בעניינים שמחייבים הסכמות שאינן בהכרח כתובות בהסכם הפשרה.
סוף דבר
הבקשה לאישור התביעה כייצוגית מתקבלת. התביעה כנגד המשיבים 2-6 נדחית. התביעה כנגד המשיבות 1, 7-10 מתקבלת כך שישולמו על ידן הסכומים כמפורט לעיל. הסכם הפשרה מאושר בכפוף לתיקונים לעיל.
בכפוף לקיום הוראות הסכם הפשרה ופסק דין זה, פסק דין זה יהווה מעשה בית דין כלפי כל חברי הקבוצה.
הנני מורה על פרסום הודעה מתאימה על פי סעיף 25(4) לחוק. בתוך 14 ימים מהיום יוגש לאישור בית המשפט נוסח פרסום התואם את כל האמור בפסק דין זה.
הפסיקתא תחתם כמבוקש.
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים, למנהל בתי המשפט לצורך רישומו בפנקס תובענות ייצוגיות ולפרקליטות מחוז תל אביב.
ניתן היום, ח' אייר תשע"ו, 16 מאי 2016, בהעדר הצדדים.